Oberlandesgericht Frankfurt am Main Urt. v. 27.04.2016, Az.: 23 U 50/15 – Berechnung der Rückgewähransprüche nach Darlehenswiderruf

Oberlandesgericht Frankfurt am Main
Urt. v. 27.04.2016, Az.: 23 U 50/15
Berechnung der Rückgewähransprüche nach Darlehenswiderruf
Verfahrensgang:

vorgehend:

LG Wiesbaden – 05.03.2015 – AZ: 8 O 155/14
OLG Frankfurt am Main, 27.04.2016 – 23 U 50/15
Tenor:

Auf die Berufung der Kläger wird das am 05.03.2015 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden – Gesch.-Nr.: 8 O 155/14 – abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, Zug-um-Zug gegen Zahlung von 152.931,87 € nebst Zinsen in Höhe von 3,81% ab dem 27.08.2013 abzüglich am 30.08.2013 geleisteter 1.087,25 €, am 30.09.2013 geleisteter 1.082,25 €, am 04.12.2013 geleisteter 3,00 €, am 05.12.2013 geleisteter 221,64 € und am 09.10.2015 geleisteter 25.315,39 € folgende Willenserklärung abzugeben:

„Abtretungserklärung

Im Grundbuch von … des Amtsgerichts Rüdesheim am Rhein, Blatt …, ist zugunsten

Bank1, Stadt 1

folgendes Grund pfandrecht eingetragen:

brieflose Grundschuld in Abt. III/2 über 270.000,00 EIJR (Euro zweihundertsiebzigtausend) nebst 14 % p.a. Zinsen ab 27.11.2006.

Durch Teilabtretungserklärung vom 26.11.2013 wurde ein letztrangiger Grundschuldteilbetrag i.H.v. 95.000,00 EUR nebst anteiliger Zinsen von Anfang an mit dinglichen Nebenrechten sowie die Ansprüche aus der persönlichen Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe des Grundschuldteilbetrages nebst anteiliger Zinsen und der entsprechenden Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen an die Bank2, Stadt2 abgetreten und die Eintragung in das Grundbuch bewilligt.

Die Gläubigerin tritt hiermit die restliche Grundschuld von 175.000,00 EUR (Euro einhundertfünfundsiebzigtausend) nebst anteiliger Zinsen von Anfang an mit allen dinglichen Nebenrechten sowie Ansprüche aus der persönlichen Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe des Grundschuldteilbetrages nebst anteiliger Zinsen und der entsprechenden Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen an die

Bank2, Stadt2

ab und bewilligt die Eintragung in das Grundbuch.“

Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

Auf die Hilfswiderklage der Beklagten werden die Kläger als Gesamtschuldner verurteilt, an die Beklagte 152.931,87 € nebst Zinsen in Höhe von 3,81% ab dem 27.08.2013 abzüglich am 30.08.2013 geleisteter 1.087,25 €, am 30.09.2013 geleisteter 1.082,25 €, am 04.12.2013 geleisteter 3,00 €, am 05.12.2013 geleisteter 221,64 € und am 09.10.2015 geleisteter 25.315,39 € zu zahlen Zug-um-Zug gegen Abtretung der im Grundbuch von … des Amtsgerichts Rüdesheim am Rhein, Blatt …, zugunsten der Beklagten eingetragenen brieflosen Grundschuld in Abt. III/2 über 270.000,00 EUR nebst 14% p.a. Zinsen ab 27.11.2006 in Höhe einer restlichen Grundschuld von 175.000,00 EUR nebst anteiliger Zinsen mit allen dinglichen Nebenrechten sowie Ansprüchen aus der persönlichen Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe des Grundschuldteilbetrages nebst anteiliger Zinsen und der entsprechenden Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen an die Bank2, Stadt2 .

Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil und – im Umfang der Zurückweisung der Berufung – auch das angefochtene Urteil sind vorläufig vollstreckbar. Der Schuldnerseite wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Gläubigerseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrags leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Streitwert der II. Instanz wird auf „bis 290.000 €“ festgesetzt.
Gründe

I.

Die Kläger machen als Darlehensnehmer gegen die beklagte Bank Rückgewähr- und Schadensersatzansprüche gestützt auf ihren verbraucherkreditrechtlichen Widerruf geltend. Hilfswiderklagend begehrt die Beklagte Rückzahlung des von ihr errechneten Saldos der beiderseitigen Rückabwicklungsleistungen. Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs.1 Nr.1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage insgesamt als unbegründet abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, zwar sei bei formalistischer Betrachtung festzustellen, dass die vorliegende Widerrufsbelehrung von dem Muster für die Widerrufsbelehrung nach der damals geltenden BGB-InfoV bereits in der optischen Gestaltung sowie in weiteren Punkten abgewichen sei. So sei ein besonderer Hinweis erteilt worden, an anderer Stelle ein Satz doppelt angeführt worden. Auch lasse jede inhaltliche oder äußerliche Abweichung vom Textmuster die Schutzwirkung des § 14 BGB-InfoV unabhängig vom Umfang der Abweichung und der Anwendbarkeit der Hinweise entfallen. Gehe man davon aus, dass die Widerrufsfrist erst mit dem Zeitpunkt zu laufen beginne, zu dem dem Verbraucher eine deutlich gestaltete Belehrung über sein Widerrufsrecht in Textform mitgeteilt worden sei, wäre es zunächst grundsätzlich möglich, im Falle einer nicht ausreichenden Belehrung auch nach Jahren einen entsprechenden Vertrag noch zu widerrufen. Ein solchermaßen unbegrenzt möglicher Widerruf werde jedoch als rechtsmissbräuchliche Ausübung des Widerrufsrechts angesehen. Rechtsmissbrauch sei gegeben, wenn an einen geringfügigen, im Ergebnis folgenlosen Verstoß weitreichende unangemessene Rechtsfolgen geknüpft würden. So liege der Fall hier, nachdem die Beklagte bei der hier vorliegenden Fallkonstellation nur geringfügig von dem gesetzlichen Muster der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV abgewichen sei. Damit sei es den Klägern trotz alledem möglich gewesen, das Bestehen eines befristeten Widerrufsrechts zu erkennen und dieses gegebenenfalls sachgerecht auszuüben. Denn die wesentlichen Kernpunkte seien richtig wiedergegeben worden, so die Länge der Widerrufsfrist, der Fristbeginn, der Inhalt der Widerrufserklärung und die wesentlichen Rechtsfolgen. Zwar müsse das schutzwürdige Interesse des Verbrauchers an einer zutreffenden Belehrung gesehen werden, demgegenüber aber auch die gegebenenfalls sehr weitreichenden Rechtsfolgen für die Bank. Ersteres erschließe sich bei einer Vertragslaufzeit von bereits sieben Jahren nicht unbedingt, zumal offensichtlich ein eventueller Fehler in der Widerrufsbelehrung für die Entscheidungssituation des Verbrauchers keine Rolle gespielt habe, so dass eine Kausalität fraglich sei. Das Widerrufsrecht diene dazu, dem Verbraucher die Möglichkeit zu verschaffen, seine Entscheidung für einen Kredit kurzfristig noch einmal zu überdenken und gegebenenfalls rückgängig zu machen, so dass „anfällige“ Kreditverhältnisse erst gar entstünden. Um die Vermeidung anfälliger Kreditverhältnisse gehe es hier aber gar nicht, sondern nur darum, mit dem Widerruf ein ansonsten fälliges Vorfälligkeitsentgelt zu umgehen und einen neuen Darlehensvertrag zu günstigeren Zinsen abzuschließen. Auf Seiten der Bank sei dagegen zu berücksichtigen, dass der Refinanzierungsschaden bei einer vorzeitigen Darlehensvertragsauflösung ausschließlich auf diese abgewälzt würde. Da die Beklagte die vorliegende Widerrufsbelehrung seinerzeit sicherlich in nahezu allen Darlehensverträgen verwendet haben werde, sähe sie sich noch über Jahre hinweg entsprechenden Widerrufen und Rückabwicklungen ausgesetzt, zumal eine solche Rechtsprechung die entsprechenden Fälle erst generieren würde und selbst Darlehensnehmer, die bisher nie an einen Widerruf gedacht hätten, dazu brächte, ihre Verträge zu widerrufen. Dies erscheine eine unangemessene Rechtsfolge zu sein, die unter den Schutz des § 242 BGB falle.

Darüber hinaus sei ein eventuelles Widerrufsrecht sieben Jahre nach Vertragsschluss verwirkt. Anders als in der Entscheidung des OLG Frankfurt vom 19.11.2014 – 19 U 74/14 – sei zwar der Darlehensvertrag noch nicht vollständig erfüllt; allerdings habe sich die Beklagte auch hier auf die Nichtausübung eines etwa noch bestehenden Widerrufsrechts einstellen dürfen und habe sich auch darauf eingestellt. Angesichts des unmissverständlichen Wortlauts der Widerrufsbelehrung („innerhalb von 2 Wochen“) habe sie – anders als bei einer gänzlich fehlenden Belehrung – davon ausgehen dürfen, dass die Kläger über die enge Befristung zum Widerruf nicht im Irrtum sein würden, zumal sie den Empfang der Widerrufsbelehrung nebst Kenntnisnahme ihres Inhalts durch ihre Unterschrift gesondert hätten bestätigen müssen. Das zeitliche Moment falle hier besonders ins Gewicht, da die Kläger mehr als sieben Jahre hätten verstreichen lassen, um einen auf nur zwei Wochen befristeten Widerruf auszuüben. Mit der Anerkennung des Widerrufsrechts ginge es nicht darum, einem eventuell überrumpelten Darlehensnehmer zu seinem Recht zu verhelfen, sondern darum, einem Darlehensnehmer nach mehrjähriger Darlehenslaufzeit zur Vermeidung der Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung ein noch bestehendes Widerrufsrecht geltend machen zu lassen. Unmaßgeblich sei, dass der Kläger sich über die Beklagte in einem anderen Zusammenhang geärgert habe und er sich deshalb an ihr schadlos halten wolle. Auch hierbei handele es sich – wenn auch durchaus menschlich nachvollziehbar – um erkennbar sachfremde Erwägungen und nicht etwa darum, einem nicht ordnungsgemäß belehrten Darlehensnehmer zu seinem Recht zu verhelfen.

Gegen das Urteil wenden sich die Kläger, die ihre zuletzt gestellten Anträge in der Berufungsinstanz weiterverfolgen und durch Reduzierung der berücksichtigten Zugum-Zug-Leistung teilweise erweitern. Zur Begründung der Berufung wird im Wesentlichen ausgeführt, das Landgericht habe zwar richtig erkannt, dass sich die Beklagte aufgrund der dargelegten Abweichungen vom Mustertext nicht auf eine etwaige Schutzwirkung nach § 14 BGB-InfoV berufen könne. Hierbei handele es sich allerdings nicht nur um formale, sondern auch um inhaltliche Abweichungen vom Mustertext. Das Landgericht übersehe bei seiner Auffassung, die Kläger seien im Kern doch hinreichend deutlich über ihr Widerrufsrecht belehrt worden, die gefestigte Rechtsprechung des BGH, wonach der auch hier verwendete Hinweis, „die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“, es dem Verbraucher gerade nicht ermögliche, den Fristbeginn ohne weiteres zu erkennen. Folglich fehle es an einer hinreichenden Deutlichkeit der Belehrung. Das gelte auch für die äußere Gestaltung der Belehrung, die in keiner Weise vom übrigen Vertragstext abgehoben worden sei. Es komme auch nicht darauf an, ob der Belehrungsfehler für die Ausübung des Widerrufsrechts ursächlich gewesen sei. Da den Klägern gerade keine hinreichend deutliche Belehrung erteilt worden sei, könne die Annahme eines Rechtsmissbrauchs nicht auf einen nur geringfügigen Rechtsverstoß gestützt werden. Unzutreffend sei auch, dass die wesentlichen Kernpunkte der Widerrufsbelehrung richtig wiedergegeben worden seien, nachdem der Fristbeginn gerade nicht verdeutlicht worden sei und die überflüssigen Zusätze die Deutlichkeit der Belehrung beeinträchtigt hätten. Auf die Frage einer Unverhältnismäßigkeit der Rechtsfolgen komme es dagegen nicht an; es existiere kein Rechtsgrundsatz, wonach die Rechtsfolgen einer Pflichtverletzung in einem angemessenen Verhältnis zu deren Schwere stehen müssten. Das Landgericht verkenne, dass das Widerrufsrecht durch den Gesetzgeber in die alleinige Willkür des Verbrauchers gestellt worden sei, so dass ein Rechtsmissbrauch generell ausscheide und es unerheblich sei, aus welchem Grunde die Kläger von ihrem Widerrufsrecht Gebrauch gemacht hätten. Dem Verbraucher gehe es immer – also auch bei einem Widerruf innerhalb von 2 Wochen ab Vertragsschluss – darum, sich von dem nachträglich als ungünstig beurteilten Geschäft zu lösen; selbstverständlich sei, dass der Verbraucher sein Widerrufsrecht nur ausübe, wenn er sich davon einen Vorteil verspreche. Daher könne hieraus kein Unwerturteil hergeleitet werden. Unzutreffend sei auch, dass die Risiken des Vertrages völlig auf die Beklagte abgewälzt würden; denn die Beklagte habe Anspruch auf Rückgewähr ihres Kapitals und Ersatz der Nutzungen aufgrund marktüblicher Zinsen. Das Ausfallrisiko sei damit dasselbe wie bei einem fortbestehenden Darlehensvertrag. Eine Refinanzierung des Darlehens und ein Schaden seien seitens der Beklagten nicht dargelegt worden. Tatsächlich sei überhaupt keine Vermögensverschlechterung der Bank im Vergleich zu einem Widerruf innerhalb der Zwei-Wochen-Frist erkennbar. Zudem könne entgangener Zinsgewinn keinen nach Treu und Glauben unzumutbaren Nachteil der Bank begründen. Die Beklagte müsse sich auch nicht auf unbestimmte Zeit entsprechenden Widerrufen und Rückabwicklungen ausgesetzt sehen, da sie es jederzeit in der Hand habe, die Widerrufsfrist durch eine ordnungsgemäße Nachbelehrung in Gang zu setzen. Wäre ein Rechtsmissbrauch möglich, dann wäre die gesamte Rechtsprechung des BGH zur Fehlerhaftigkeit von Widerrufsbelehrungen obsolet.

Das Widerrufsrecht der Kläger sei im Zeitpunkt der Erklärung auch nicht verwirkt gewesen. Überlegungen zum sog. Zeitmoment könnten mangels ordnungsgemäßer Belehrung nicht an den Vertragsschluss, sondern nur an den Zeitpunkt anknüpfen, in dem der Verbraucher Kenntnis von seinem noch fortdauernden Widerrufsrecht erlange. Denn der Verbraucher sei bei Erhalt einer undeutlichen Belehrung noch unwissender, als wenn er gar keine Belehrung erhalten hätte, denn eine Belehrung, die eine zeitliche Begrenzung des Widerrufsrechts beinhalte, erwecke beim Verbraucher den Eindruck, er habe danach kein Widerrufsrecht mehr. Auch das sog. Umstandsmoment sei nicht erfüllt. Der BGH habe eine zeitliche Begrenzung des Widerrufsrechts stets abgelehnt und zuletzt – in einer Entscheidung zum Versicherungsrecht – betont, dass eine Verwirkung des Widerrufsrechts mangels schutzwürdigen Vertrauens des Unternehmers nicht in Frage komme, wenn dem Verbraucher keine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erteilt worden sei. Spätestens seit der Entscheidung des BGH vom 29.04.2010 – I ZR 66/08 – hätte die Bank die Fehlerhaftigkeit der Belehrung erkennen können, so dass sie sich nicht darauf habe einrichten dürfen, dass der Darlehensnehmer seine Erklärung nicht auch noch Jahre nach Vertragsschluss und ggf. auch nach Rückzahlung des Darlehens widerrufen werde. Da der Vertrag schwebend wirksam zustande gekommen sei, stelle die bloße Erfüllung vertraglicher Leistungspflichten keinen außergewöhnlichen Umstand dar und könne ein besonderes Vertrauen in den Fortbestand des Vertrages während des Schwebezustands nicht begründen. Ein sonstiges Verhalten der Kläger, aus dem die Beklagte hätte ableiten können, dass die Kläger von ihrem Widerrufsrecht keinen Gebrauch machen würden, habe es nicht gegeben, sei aber auch gar nicht behauptet worden. Zudem habe die Beklagte nicht dargelegt, worauf sie konkret vertraut habe, welche konkreten Vermögensdispositionen sie deswegen – über die wegen des Vertragsschlusses ohnehin angefallenen hinaus – getroffen habe und warum die spätere Geltendmachung des Widerrufsrechts für sie mit unzumutbaren Nachteilen verbunden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung (Bl.231ff.d.A.) sowie die Schriftsätze vom 06.10.2015, 13.01.2016 sowie 15.03.2016 (Bl.369ff., 383, 424ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Kläger beantragen,

das Urteil des Landgerichts Wiesbaden vom 05.03.2015, Az. 8 O 155/14, aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen,

Zug um Zug gegen Zahlung von 86.037,78 €

1)

folgende Willenserklärung abzugeben:

„Abtretungserklärung

Im Grundbuch von … des Amtsgerichts Rüdesheim am Rhein, Blatt …, ist zugunsten

Bank1, Stadt1

folgendes Grundpfandrecht eingetragen:

brieflose Grundschuld in Abt. III/2 über 270.000,00 EIJR (Euro zweihundertsiebzigtausend) nebst 14 % p.a. Zinsen ab 27.11.2006.

Durch Teilabtretungserklärung vom 26.11.2013 wurde ein letztrangiger Grundschuldteilbetrag i.H.v. 95.000,00 EUR nebst anteiliger Zinsen von Anfang an mit dinglichen Nebenrechten sowie die Ansprüche aus der persönlichen Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe des Grundschuldteilbetrages nebst anteiliger Zinsen und der entsprechenden Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen an die Bank2, Stadt2 abgetreten und die Eintragung in das Grundbuch bewilligt.

Die Gläubigerin tritt hiermit die restliche Grundschuld von 175.000,00 EUR (Euro einhundertfünfundsiebzigtausend) nebst anteiliger Zinsen von Anfang an mit allen dinglichen Nebenrechten sowie Ansprüche aus der persönlichen Haftung für die Zahlung eines Geldbetrages in Höhe des Grundschuldteilbetrages nebst anteiliger Zinsen und der entsprechenden Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen an die

Bank2, Stadt2

ab und bewilligt die Eintragung in das Grundbuch.“

2)

die vorstehende Willenserklärung öffentlich beglaubigen zu lassen und der Bank2 AG, Stadt2, zuzustellen,

ferner,
3)

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der ihr von den Klägern angebotenen Leistungen aus der Rückabwicklung des Darlehensvertrages Nr. … seit dem 26.08.2013 in Verzug befindet,
4)

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägern sämtliche Schäden zu ersetzen, die diesen durch die Ablehnung der Rückabwicklung des Darlehensvertrages Nr. … entstanden sind.
5)

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger als Gesamtgläubiger 3.532,87 EUR nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 % über dem Basiszins seit dem 15.09.2013 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

Hilfswiderklagend beantragt sie,

die Kläger als Gesamtschuldner zur Zahlung von EUR 157.787,53 zuzüglich Zinsen in Höhe von 3,81% p.a. seit dem 10.10.2015 zu verurteilen.

Die Kläger beantragen,

die hilfsweise erhobene Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Den Klägern gehe es nur darum, das derzeit günstige Zinsniveau zu nutzen und aus ihrem Darlehensvertrag mit der Beklagten im Wege einer „kostenlosen Umfinanzierung“ auszusteigen, während die Beklagte auf dem dadurch verursachten Refinanzierungsschaden „sitzen bleiben“ könne. Zutreffend habe das Landgericht daher angenommen, dass der klägerische Widerruf rechtsmissbräuchlich erfolgt sei und einen Verstoß gegen die Grundsätze von Treu und Glauben darstelle. Da die Vorschriften zum Widerrufsrecht im Falle einer nicht ordnungsgemäßen Belehrung gerade keine erkennbare Billigkeitsschranke enthielten, müsse insoweit auf § 242 BGB zurückgegriffen werden können. Den Klägern sei schon kein schutzwürdiges Eigeninteresse zuzugestehen, da sie mit ihrem Widerruf offenkundig vertragsfremde Zwecke verfolgten, indem sie ihr Widerrufsrecht einsetzten, um sich von ihrem – als unattraktiv empfundenen – Festzinsdarlehen zu lösen. Das Widerrufsrecht solle als Schutzinstrument dem Verbraucher noch nach Vertragsschluss eine Bedenkzeit einräumen und ihm die Gelegenheit verschaffen, die von ihm eingegangenen Verpflichtungen in Ruhe zu überprüfen. Es habe dagegen nicht den Zweck, das Zinsänderungsrisiko für die gesamte Vertragslaufzeit allein dem Darlehensgeber aufzubürden. Dies gelte insbesondere, weil womöglich unterlaufene Fehler in der Widerrufsbelehrung offensichtlich für die „geschützte“ Entscheidungssituation des Verbrauchers (für oder gegen den Vertrag) bedeutungslos gewesen seien. Dem Gesetzgeber sei es bei der Ausgestaltung der Widerrufsmöglichkeit nur darum gegangen, „anfällige Kreditverhältnisse“ schon im Ansatz zu verhindern. Darum gehe es vorliegend aber nicht. Auch wenn das Widerrufsrecht selbst bedingungslos sei, habe der Gesetzgeber gerade nicht gewollt, dass ein Verbraucher sein Widerrufsrecht zum Zwecke der Spekulation für sich fruchtbar machen könne. Auch nach der Rechtsprechung des BGH sei ein Fall unzulässiger Rechtsausübung zu bejahen, wenn eine Partei sich unter Berufung etwa auf einen Formmangel ihrer Verpflichtung entziehen wolle, obwohl sie längere Zeit aus dem nichtigen Vertrag Vorteile gezogen habe.

Unzutreffend sei der Einwand der Berufung, eine Bank sei bei einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung niemals schutzwürdig, weil sie sich die Situation selber zuzuschreiben habe. Denn zum einen schließe eine eigene Pflichtverletzung die Berufung auf Treu und Glauben keineswegs grundsätzlich aus. Zum anderen stelle sich die Frage, ob die Ausübungsmöglichkeit des Widerrufsrechts zu beschränken sei, überhaupt nur dann, wenn eine eigene Pflichtverletzung der Bank vorliege. Hinzu komme, dass gerade keine Rede davon sein könne, dass es einer Bank – wie vom Gesetzgeber als Ausgleich für das ewige Widerrufsrecht beabsichtigt – ohne Schwierigkeiten möglich gewesen sei, die Darlehensnehmer fehlerfrei zu belehren, nachdem selbst bei „sklavischer“ Übernahme des Textes der Musterbelehrung die Belehrung unstreitig falsch gewesen wäre und zur Zeit der Verwendung der hiesigen Belehrung noch nicht die Vorgabe existiert habe, die Bank könne sich nur dann auf die Gesetzlichkeitsfiktion berufen, wenn die Belehrung ohne jegliche Änderung verwendet werde. Die dahingehende Entscheidung des Versicherungssenats des BGH vom 07.05.2014 – IV ZR 76/11 – betreffe allein versicherungsspezifische Konstellationen.

Letztlich stehe dem Einwand des Rechtsmissbrauches auch nicht entgegen, dass die Beklagte die Möglichkeit der Nachbelehrung gehabt hätte, weil dies der Beklagten bei Abwägung aller Umstände nicht zumutbar gewesen wäre, nachdem eine fehlerfreie Nachbelehrung in dem hier fraglichen Zeitraum nicht mit Sicherheit möglich gewesen sei. Bei Verwendung der – inzwischen als fehlerhaft erkannten – Musterbelehrung hätte ihr vorgeworfen werden können, wissentlich falsch belehrt zu haben, während bei Verwendung eines eigenen Textes gerade nicht die vom Gesetzgeber gewollte Sicherheit für den Verwender gegeben gewesen wäre. Zudem wäre die Gefahr entstanden, dass sich alle Darlehensnehmer mit unabsehbaren finanziellen Folgen von ihren Verträgen hätten lösen wollen, als die Kreditzinsen gesunken seien. Es könne auch nicht eingewendet werden, dass es für die Ausübung des Widerrufsrechts keinerlei Angabe von Gründen bedürfe; denn es gehe insoweit nicht um Wirksamkeitsvoraussetzungen für das Widerrufsrecht, sondern um dessen Ausübungsberechtigung. Auch wenn der Gesetzgeber ausdrücklich von einer zeitlichen Begrenzung für die Ausübung des Widerrufsrechts abgerückt sei, habe er damit nur zum Ausdruck gebracht, dass er eine starre zeitliche Begrenzung für die Ausübung des Widerrufsrechts nicht mehr befürworte, nicht dagegen, dass die Ausübung eines nicht schon aus gesetzgeberischen Gründen entfallenden Widerrufsrechts nicht gegen Treu und Glauben verstoßen könne.

Der Rechtsmissbrauch ergebe sich auch unter dem Gesichtspunkt der Unverhältnismäßigkeit der Rechtsfolgen wegen einer nur geringfügigen Interessenverletzung. Denn die Beklagte als Darlehensgeberin habe sich redlich um eine zutreffende Belehrung der Kläger bemüht und sei hierbei – wenn überhaupt – von dem gesetzlichen Muster der Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV jedenfalls nicht in einer Weise abgewichen, die es den Klägern unmöglich gemacht hätte, das Bestehen eines befristeten Widerrufsrechts zu erkennen und dieses sachgerecht auszuüben. Das schutzwürdige Interesse des Verbrauchers sei ins Verhältnis zu setzen zu den sich nach Widerruf ergebenden massiven Rechtsfolgen für die Beklagte, die erwüchsen, weil die Beklagte nicht länger den vereinbarten Vertragszins erhalte und die von ihr einkalkulierten Zinserträge nicht mehr erwirtschaften könne. Unzutreffend sei der Einwand, dass die Beklagte nicht schlechter stünde, als wenn der Widerruf innerhalb von zwei Wochen nach Vertragsschluss erklärt worden wäre. Denn innerhalb der zweiwöchigen Widerrufsfrist könne sich die Beklagte auf den drohenden Widerruf der Darlehensnehmer einstellen, was dadurch geschehe, dass die Valutierung des Darlehens erst nach Ablauf der zweiwöchigen Widerruffrist erfolge. Für die Frage der Unverhältnismäßigkeit der Rechtsfolgen müsse man richtigerweise ohnehin auf den Zeitpunkt des Widerrufs abstellen und sich fragen, wie die Beklagte mit der marginalen Pflichtverletzung stehe und wie sie ohne diese Pflichtverletzung stünde. Zu beachten sei, dass es wirtschaftlich einen entscheidenden Unterschied mache, ob ein Darlehensvertrag nach 14 Tagen oder nach sieben Jahren rückabgewickelt werde; der Widerruf nach 14 Tagen könne die Bank allenfalls einige hundert Euro kosten; wenn die Rückabwicklung aber ein langjährig „gelebtes Darlehensverhältnis“ betreffe, gehe es plötzlich um den gesamten Ertrag der Bank, was schnell zu 4- bis 5-stelligen Beträgen führe, die plötzlich für die Bank auf dem Spiel stünden, nur weil sie marginale Fehler begangen haben solle, zumal diese selbst für einen rechtskundigen oder rechtlich beratenen Verwender kaum vermeidbar gewesen wären. Je schwieriger die Pflichten zu erkennen seien, desto weniger schwerwiegend dürften die Folgen eines Verstoßes gegen Formalvorgaben sein.

Zu Recht habe das Landgericht auch eine Verwirkung eines etwaig noch bestehenden Widerrufsrechts der Kläger bejaht. Angesichts der Absicht des Gesetzgebers, eine leichte und sichere Widerrufsbelehrung zu schaffen, und des vollständigen Scheiterns dieses Ziels verlange die verfassungskonforme Anwendung von § 242 BGB, dass dem Widerrufsrecht jedenfalls unter der Voraussetzung, dass eine den Zielen der Musterbelehrung entsprechende Widerrufsbelehrung erteilt worden sei, eine zeitliche Obergrenze von einem Jahr und zwei Wochen zu setzen sei. Denn die Ausübung des Widerrufsrechts unter dem Vorwand einer nicht ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung sei unverhältnismäßig und rechtsmissbräuchlich, wenn der Kreditnehmer jahrelang Zins- und Tilgungsleistungen erbracht habe, und erst recht nach vollständiger Abwicklung eines Darlehensvertrags. Die Verwirkung des Widerrufsrechts sei auch keine generelle Abkürzung eines „ewigen“ Widerrufsrechts, sondern eine aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz von Treu und Glauben folgende Beschränkung der zulässigen Rechtsausübung, die an das Vorliegen konkreter Ausschlussmomente anknüpfe.

Die Klageabweisung erweise sich aber auch aus anderen Gründen als gerechtfertigt, nachdem ein fristgerechter Widerruf schon nicht erklärt worden sei. Die Kläger seien ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt worden; die Beklagte könne sich auf die Gesetzlichkeitsfiktion nach § 14 Abs.1 BGB-InfoV berufen, da die von der Beklagten verwendete Belehrung keine relevanten Abweichungen vom Muster aufgewiesen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung (Bl.296ff.d.A.) sowie die Schriftsätze vom 27.01.2016 und vom 15.03.2016 (Bl.398ff., 421ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte und begründete Berufung führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils und zur teilweisen Klagestattgabe. Auch der zulässigen Hilfswiderklage war teilweise zu entsprechen.

Die Klage ist nach Maßgabe des Folgenden teilweise begründet, im Übrigen aber unbegründet.

Dem Landgericht kann in dem gefundenen Ergebnis, dass der Widerruf des zwischen den Parteien geschlossenen Verbraucherdarlehensvertrages gemäß §§ 495 Abs.1, 491 Abs.1; 355 BGB a.F. nicht wirksam erklärt worden sei, nicht gefolgt werden.

Das Ergebnis lässt sich – insoweit ist dem Landgericht noch beizupflichten – nicht mit der Erwägung rechtfertigen, dass der Widerruf schon verfristet gewesen wäre. Denn mangels einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung hatte der Lauf der Widerrufsfrist noch nicht begonnen, vgl. § 355 Abs.2 S.1 BGB a.F. Es kann offen bleiben, ob weitere durchgreifende Bedenken in Bezug auf das Deutlichkeitsgebot bestehen. Denn die Widerrufsbelehrung ist jedenfalls insoweit zu beanstanden, als sie die Formulierung „Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ enthält, für die der BGH schon verschiedentlich ausgesprochen hat, dass sie hinsichtlich des Beginns der Frist unzureichend ist und deshalb den Lauf der Frist nicht gemäß § 355 Abs.2 a.F. BGB in Gang setzen kann, weil die o.g. Formulierung den Verbraucher über den nach § 355 Abs.2 a.F. BGB maßgeblichen Beginn der Widerrufsfrist nicht umfassend und damit nicht richtig belehrt (BGH NJW 2012, 3298, [BGH 15.08.2012 – VIII ZR 378/11] NJW-RR 2012, 183 [BGH 28.06.2011 – XI ZR 349/10]; NZG 2012, 427 [BGH 01.03.2012 – III ZR 83/11]; NJW 2011, 1061 [BGH 01.12.2010 – VIII ZR 82/10]; NJW-RR 2011, 785 [BGH 02.02.2011 – VIII ZR 103/10]; NJW 2010, 989 [BGH 09.12.2009 – VIII ZR 219/08]).

Die Beklagte kann sich demgegenüber auch nicht mit Erfolg auf den Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes im Hinblick auf die Musterbelehrung nach Anlage 2 zu § 14 Abs.1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung berufen. Voraussetzung hierfür wäre gewesen, dass für die Widerrufsbelehrung ein Formular verwendet worden wäre, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entsprochen hätte (vgl. BGH WM 2014, 887 [BGH 18.03.2014 – II ZR 109/13]; NJW-RR 2012, 183 [BGH 28.06.2011 – XI ZR 349/10]; NZG 2012, 427 [BGH 01.03.2012 – III ZR 83/11]; NJW-RR 2011, 785 [BGH 02.02.2011 – VIII ZR 103/10]; OLG München WM 2012, 1536; OLG Stuttgart VuR 2012, 145; OLG Hamm, Urt.v.19.11.2012 – 31 U 97/12; jew.m.w.N.). Hieran fehlt es im vorliegenden Fall aber, da mehrere Abweichungen bestehen.

Zunächst fehlt in der verwendeten Belehrung die Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“. Darin liegt keine bloß geringfügige Abweichung, weil die erteilte Belehrung aufgrund der Änderung nicht in gleichem Maße deutlich ist wie die Musterbelehrung. Die Zwischenüberschrift besitzt vielmehr eine Signalwirkung, die das Augenmerk des Verbrauchers bereits bei oberflächlicher Betrachtung des Textes darauf lenken soll, dass ihm das Gesetz ein Widerrufsrecht einräumt und dies Gegenstand der nachfolgenden Belehrung ist (OLG Stuttgart MDR 2015, 1223 [OLG Stuttgart 29.09.2015 – 6 U 21/15]). Zudem wird die Belehrung durch den Wegfall der Zeile „Widerrufsrecht“ auch optisch verkürzt und ist auch deswegen weniger auffällig (OLG Dresden, Urt.v. 11.06.2015 – 8 U 1760/14 -), so dass das Weglassen von Zwischenüberschriften der Gesetzlichkeitsfiktion entgegensteht (OLG Stuttgart a.a.O.; OLG Dresden a.a.O.; OLG Celle, Urt.v. 21.05.2015 – 13 U 38/14 -; vgl. auch BGH NJW 2011, 1061, [BGH 01.12.2010 – VIII ZR 82/10] wo das Fehlen der Zwischenüberschrift „Widerrufsrecht“ ausdrücklich gerügt wird.). Die von der Beklagten zitierte Entscheidung des BGH vom 09.11.2011 – I ZR 123/10 – steht dem nicht entgegen. Zum einen bezieht sie sich nicht unmittelbar auf die hiesige Fragestellung, zum anderen verhält sie sich zu einem Fall, in dem die Zwischenüberschrift im Stile einer kurzen Einleitung erweitert worden und gerade nicht gestrichen worden war.

Außerdem weicht die verwendete Belehrung bei dem Zusatz „Besondere Hinweise“ von dem Muster ab. Es kann dahinstehen, ob eine relevante Abweichung bereits darin erblickt werden kann, dass die Zwischenüberschrift in „Besonderer Hinweis“ geändert ist. Denn jedenfalls folgt ein Textabschnitt, der nach dem Gestaltungshinweis

der Musterbelehrung in Anlage 2 zu § 14 BGB-InfoV in der maßgeblichen Fassung nicht hätte aufgenommen werden dürfen. Der Gestaltungshinweis ⑧ lautete auszugsweise:

(8) Bei einem Widerrufsrecht gemäß § 312d Abs. 1 BGB ist hier folgender Hinweis aufzunehmen:

„Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn Ihr Vertragspartner mit der Ausführung der Dienstleistung mit Ihrer ausdrücklichen Zustimmung vor Ende der Widerrufsfrist begonnen hat oder Sie diese selbst veranlasst haben (z. B. durch Download etc.).“

Gilt das Widerrufsrecht nach § 312d Abs. 1 BGB für einen Fernabsatzvertrag über Finanzdienstleistungen, lautet der Hinweis wie folgt:

„Ihr Widerrufsrecht erlischt vorzeitig, wenn der Vertrag vollständig erfüllt ist und Sie dem ausdrücklich zugestimmt haben.“

(…)

Weder ist vorgetragen, dass hier überhaupt ein Fernabsatzvertrag vorgelegen hat, noch wäre – ein solcher unterstellt – ein Widerrufsrecht nach § 312d Abs.1 BGB gegeben gewesen, vgl. § 312d Abs.5 S.1 BGB a.F. Der Hinweis ist nach der Formulierung des Gestaltungshinweises auch nicht etwa ins Ermessen des Verwenders gestellt, wenn dessen Voraussetzungen nicht vorliegen.

Außerdem liegen weitere Abweichung in den aufgrund des Gestaltungshinweises

aufgenommenen Textabschnitten. Der Senat hat es in seinem Urteil vom 07.07.2014 23 U 172/13 – (WM 2014, 1860) zwar noch dahinstehen lassen, ob die dortige relativ geringfügige Abweichung – wie auch hier: „wir“ statt „der Darlehensgeber“ – bei dem Passus zu den finanzierten Geschäften relevant war, weil es sich – dort wie hier gerade nicht um ein verbundenes Geschäft handelte, so dass die dahingehende Widerrufsbelehrung in dem konkreten Fall gegenstandslos war. Der BGH (NJW2RR 2012, 183) hat dagegen eine relevante Abweichung selbst in einem Fall angenommen, in dem die Hinweise für finanzierte Geschäfte nach dem Gestaltungshinweis auch hätten weggelassen werden können, und letzteren Umstand für belanglos gehalten; entscheidend sei einzig, dass die Beklagte den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Nachbelehrung ersichtlich einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen habe. Insofern ist mit dem OLG Stuttgart (MDR 2015, 1223 [OLG Stuttgart 29.09.2015 – 6 U 21/15]) und dem OLG Karlsruhe (MDR 2016, 287) davon auszugehen, dass eine Belehrung auch dann dem Muster vollständig entsprechen muss, um dem Verwender die Schutzwirkung zu erhalten, wenn dieser sich dafür entscheidet, eine Belehrung zu den Widerrufsfolgen zu erteilen, obwohl ihm dies nach den Gestaltungshinweisen der Musterbelehrung freigestellt ist. Soweit der Entscheidung vom 07.07.2014 – 23 U 172/13 – etwas anderes entnommen werden könnte, hielte der Senat daran nicht fest. Der hier verwendete Zusatz für finanzierte Geschäfte enthält aber – anders als im Fall 23 U 172/13 – eine ganz deutliche Abweichung vom Zusatz des Musters. Vorliegend hat die Beklagte jedenfalls insoweit eine erhebliche inhaltliche Bearbeitung vorgenommen, als sie Satz 2 der Belehrung für den Darlehensvertrag nicht – wie von der Musterbelehrung vorgesehen – durch die für den Fall des Erwerbs eines Grundstücks vorgesehene Textpassage ersetzt hat, sondern diese Ersatzpassage mit einer selbst gewählten Formulierung zusätzlich angehängt hat. Damit entsteht optisch zudem der Eindruck eines weiteren, so von den Gestaltungshinweisen nicht vorgesehenen Zusatzes (wie hier: OLG Frankfurt am Main, Urt.v. 27.01.2016 – 17 U 16/15 -, ZIP 2016, 409; i.E. a.A.: OLG Hamburg WM 2015, 1987; OLG Düsseldorf, Urt.v. 12.06.2015 – 22 U 17/15 -; OLG Bamberg WM 2013, 927). Auf der anderen Seite hat sie den Zusatz an anderer Stelle um vermeintlich unpassende Passagen gekürzt (vgl. insoweit ähnlich gelagert: OLG Karlsruhe MDR 2016, 287).

Richtig ist schließlich auch der Hinweis der Berufung, dass die von dem Unternehmer verwendete Widerrufsbelehrung – auch wenn sie gemäß § 14 Abs.3 BGB-InfoV in der maßgeblichen Fassung in Format und Schriftgröße von der Musterbelehrung abweichen durfte – selbst bei Verwendung des Textes der Musterbelehrung im Sinne von § 355 Abs.2 S.1 BGB a.F. deutlich gestaltet sein musste (vgl. BGH NJW 2011, 1061 [BGH 01.12.2010 – VIII ZR 82/10]). Dem Deutlichkeitsgebot des § 355 Abs.2 BGB genügt die Belehrung dann nicht, wenn sie sich innerhalb einer einheitlichen Vertragsurkunde aus dem übrigen Vertragstext drucktechnisch nicht deutlich heraushebt (BGH NJW 2009, 3020 [BGH 23.06.2009 – XI ZR 156/08] m.w.N.). Ob dies hier der Fall war, kann angesichts des zurückhaltenden Druckbildes bezweifelt werden, mag aber vor dem Hintergrund der festgestellten relevanten Abweichungen von der Musterbelehrung dahinstehen.

Es bedarf auch nicht etwa der Feststellung, dass sich der Mangel der Musterbelehrung konkret ausgewirkt hat (vgl. BGH NJW 2009, 3020 [BGH 23.06.2009 – XI ZR 156/08]); ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Veränderung wesentlich ist oder die Verständlichkeit der Belehrung negativ beeinflusst. Maßgeblich ist allein, ob der Unternehmer den Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er in den Mustertext selbst ein, kann er sich schon deshalb unabhängig vom konkreten Umfang der Änderung auf eine mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht mehr berufen (BGH NZG 2012, 427 [BGH 01.03.2012 – III ZR 83/11]; NJW2RR 2012, 183). Geringfügige Anpassungen wie etwa diejenige der Formulierung des Fristbeginns an das Gesetz (vgl. hierzu BGH NJW 2014, 2022 [BGH 18.03.2014 – II ZR 109/13]; GuT 2013, 133) bleiben allerdings möglich. Zwar hat auch der erkennende Senat trotz vorliegender Abänderung des Textes der verwendeten Belehrung in Einzelfällen (vgl. etwa Urt.v. 07.07.2014 – 23 U 172/13 -; Beschl.v. 04.08.2014 -23 U 255/13) die Schutzwirkung der Musterbelehrung bejaht und eine „inhaltliche Bearbeitung“ ausnahmsweise verneint. Hierbei handelte es sich aber jeweils um nur geringfügige Anpassungen, bei denen keine Eingriffe in die Wortwahl, den Satzbau oder die grundsätzliche Gestaltung der Musterbelehrung vorlagen. Mit diesen Fällen sind die vorliegenden Änderungen nicht zu vergleichen.

Das Widerrufsrecht ist auch nicht verwirkt (vgl. Senat, Beschl.v. 17.10.2014 – 23 U 13/14 – und vom 24.11.2014 – 23 U 41/14 -; wie hier kürzlich: OLG Karlsruhe MDR 2016, 287; OLG Nürnberg, Beschl.v. 08.02.2016 – 14 U 895/15 -; OLG Frankfurt am Main, Urt.v. 26.08.2015 – 17 U 202/14; OLG Dresden, Urt.v. 11.06.2015 – 8 U 1760/14; OLG Celle, Urt.v. 21.05.2015 – 13 U 38/14; OLG Hamm ZIP 2015, 1113). Zwar können auch grundsätzlich unbefristete Gestaltungsrechte wie das Widerrufsrecht im Falle illoyaler Verspätung der Verwirkung unterliegen (Palandt-Grüneberg“ BGB, 74.Aufl., § 242 Rn.88, 107 jew. m.w.N.). Jedenfalls das für die Annahme der Verwirkung erforderliche Umstandsmoment ist jedoch im vorliegenden Fall nicht gegeben. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Recht verwirkt, wenn seit der Möglichkeit der Geltendmachung längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment) und besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (Umstandsmoment); letzteres ist der Fall, wenn der Verpflichtete bei objektiver Betrachtung aus dem Verhalten des Berechtigten entnehmen durfte, dass dieser sein Recht nicht mehr geltend machen werde, und sich im Vertrauen auf das Verhalten des Berechtigten in seinen Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstünde (BGH NJW 2014, 2646 [BGH 07.05.2014 – IV ZR 76/11]; NJW 2014, 1230 [BGH 23.01.2014 – VII ZR 177/13]; NJW 2011, 212 [BGH 20.07.2010 – EnZR 23/09]; jew. m.w.N.; Palandt-Grüneberg“ BGB, 73,Aufl., § 242 Rn.87). Allein der Ablauf einer gewissen Zeit vermag das notwendige Umstandsmoment nicht zu begründen; dass der andere Teil „natürlich“ nicht mehr mit der Ausübung des Rechts rechnete, führt für sich genommen nicht zur Verwirkung (vgl. BGH NJW 2014, 1230 [BGH 23.01.2014 – VII ZR 177/13] m.w.N.). Vorliegend ist nichts dazu vorgetragen, dass die Beklagte sich in irgendeiner Weise auf die Nichtausübung des Widerrufsrechts eingerichtet oder im Hinblick auf das Vertrauen in die Nichtausübung des Widerrufsrechts gar irgendwelche Dispositionen getroffen hätte, so dass ihr nun ein unzumutbarer Nachteil entstünde (vgl. BGH NJW-RR 2011, 403 [BGH 26.10.2010 – XI ZR 367/07]). Die Annahme eines unzumutbaren Nachteils erscheint in einem Fall wie dem vorliegenden, in dem der verbraucherkreditrechtliche Widerruf zu einer an sich wertneutralen Rückabwicklung führt, auch eher fernliegend. Soweit die Beklagte auf die von ihr zur Refinanzierung eingegangenen Verpflichtungen verweist, ist festzustellen, dass hierin keine Disposition zu sehen ist, die gerade im Hinblick auf das (jahrelange) Ausbleiben der Ausübung eines (fortbestehenden) Widerrufsrechts getroffen worden wäre; sie war vielmehr Folge des Vertragsschlusses selbst. Gegen die Annahme, die Beklagte habe sich wegen des erheblichen Zeitablaufs darauf eingerichtet, dass ein Widerrufsrecht ungeachtet seines Bestehens nicht mehr geltend werden würde, spricht auch, dass die Beklagte bis heute das Fortbestehen eines Widerrufsrechts in Abrede stellt. Vor diesem Hintergrund erklärt sich nicht, wie sich die Beklagte zugleich auf die Nichtausübung eines fortbestehenden Widerrufsrecht eingestellt haben sollte. Insofern besteht auch kein wesentlicher Unterschied zwischen den Fällen einer fehlenden und denen einer unwirksamen Belehrung. Es spielt für das Vertrauen des anderen Teils keine Rolle, ob der Verbraucher von einem Widerrufsrecht gar nichts weiß und es deswegen nicht ausübt oder ob er nur irrtümlich meint, er könne das Recht wegen Fristablaufs nicht mehr ausüben. In beiden Fällen besteht das Recht unerkannt fort. Der Unterschied besteht allenfalls darin, dass im Falle einer (zunächst unerkannt) fehlerhaften Belehrung auch die andere Seite davon ausgehen wird, es bestehe kein Widerrufsrecht mehr. Wenn aber beide Seiten von dem Recht nichts wissen, fällt es schwer, von einem Vertrauenstatbestand auszugehen. Da es auf das Vertrauen des anderen Teils ankommt, fehlt es an dem für die Verwirkung erforderlichen Vertrauenstatbestand, wenn der andere Teil davon ausgehen muss, dass der Berechtigte keine Kenntnis von seinem Recht hat (BGH NJW 2000, 140 [BGH 15.09.1999 – I ZR 57/97]; vgl. z.B. Landgericht Dortmund, Urt.v. 20.12.2013 – 3 O 35/13 -).

Es geht auch nicht an, die Feststellung der Unrichtigkeit der Widerrufsbelehrung dadurch aufzuheben, dass man den fehlerhaft Belehrenden über § 242 BGB wegen der angeblichen Schwierigkeit der Rechtslage vor deren Folgen schützt; ebenso wenig darf auf diesem Wege ein nach der BGH-Rechtsprechung (BGH NJW 2009, 3020 [BGH 23.06.2009 – XI ZR 156/08]) gerade nicht bestehendes Kausalitätskriterium auf Umwegen doch eingeführt werden. Tatsächlich fehlt es der Beklagten vielmehr an der Schutzbedürftigkeit, nachdem sie selbst die Situation durch Erteilung einer objektiv falschen Widerrufsbelehrung herbeigeführt hat (vgl. BGH NJW 2014, 2646 [BGH 07.05.2014 – IV ZR 76/11]). Es besteht demgemäß auch kein neben dem Verwirkungseinwand (als Spezialfall der unzulässigen Rechtsausübung) zu berücksichtigender allgemeiner Einwand des Rechtsmissbrauchs wegen widersprüchlichen Verhaltens. Ein solches widersprüchliches Verhalten ist hier schon nicht festzustellen; dass ein Berechtigter bis zur Ausübung eines ihm eingeräumten Gestaltungsrechts den bestehenden Vertrag anerkennt, steht der Geltendmachung von Rechten nach der Ausübung natürlich nicht grundsätzlich entgegen. Hinzu kommt, dass der Verbraucher das Widerrufsrecht ohne besondere Begründung ausüben kann, vgl. § 355 Abs.1 S.2 BGB a.F.; eine wie auch immer geartete „Gesinnungsprüfung“ findet nicht statt – und zwar weder innerhalb der Zwei-Wochen-Frist noch danach. Insofern ist es ohne weiteres legitim, das Widerrufsrecht aus rein wirtschaftlichen Erwägungen geltend zu machen. Die Beklagte kann ohnehin keine vorrangige Schutzwürdigkeit für sich beanspruchen, nachdem sie es versäumt hat, die Kläger ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht zu belehren (vgl. BGH NJW 2014, 2646 [BGH 07.05.2014 – IV ZR 76/11]).

Der BGH hat kürzlich für eine vergleichbare Fragestellung die Annahme von Verwirkung oder Rechtsmissbrauch bei der Ausübung des Widerrufsrechts ebenfalls abgelehnt (BGH vom 16.03.2016 – VIII ZR 146/15 -).

Nach alledem kann die Klageabweisung mit den Gründen des angefochtenen Urteils keinen Bestand haben.

Tatsächlich ist die Klage zulässig und teilweise auch begründet.

Der Klageantrag zu 1. ist zulässig nach § 259 ZPO als Klage auf zukünftige Leistung. Denn der geltend gemachte Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld kann, nachdem nichts zu einer Unwirksamkeit der der Grundschuldbestellung zugrunde liegenden Zweckerklärung für Grundschulden (Anlage B2; Anlagenband) vorgetragen ist, nur als vertraglicher Anspruch auf eben diese Sicherungsvereinbarung gestützt werden. Bei dem Anspruch auf Freigabe bzw. Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld als eines nicht akzessorischen Sicherungsrechts handelt es sich um einen durch den endgültigen Wegfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten Anspruch (BGH NJW 2013, 2894 [BGH 19.04.2013 – V ZR 47/12]; NJW 2012, 229 [BGH 10.11.2011 – IX ZR 142/10]). Diese Bedingung ist hier zwar noch nicht eingetreten. Denn der Darlehensgeber – hier die Beklagte – kann im Falle des wirksamen Widerrufs durch den Darlehensnehmer – hier die Kläger – nach §§ 346; 357 a.F. BGB die Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages sowie dessen marktübliche Verzinsung verlangen (BGH, Beschl.v. 22.09.2015 – XI ZR 116/15 -; BGH NJW 2009, 3572 [BGH 10.03.2009 – XI ZR 33/08]), was zwischen den Parteien dem Grunde nach unumstritten ist. Dieser Zahlungsanspruch des gesicherten Darlehensgebers ist von einer – auch hier vorliegenden – sog. weiten Sicherungszweckerklärung erfasst, wonach die Grundschuld als Sicherungsmittel nicht nur die unmittelbar aus dem Darlehensvertrag herrührenden Zahlungsansprüche, sondern auch die typischen Folgeansprüche etwa aus einem durch Widerruf entstanden Rückabwicklungsverhältnis sichert (vgl. BGH ZGS 2007, 26; NJW 2004, 158; NJW 2003, 885 [BGH 26.11.2002 – XI ZR 10/00]), so dass der Sicherungszweck vorliegend derzeit nicht entfallen und die aufschiebende Bedingung damit noch nicht eingetreten ist. Ein aufschiebend bedingter Anspruch kann allerdings auch schon vor Eintritt der Bedingung im Wege der Klage auf künftige Leistung gemäß § 259 ZPO verfolgt werden, wobei in dem Fall, dass die Bedingung in der Bewirkung einer bestimmbaren eigenen Leistung besteht, diese – ggf. als Zug-um-Zug-Leistung – in den Klageantrag (und das Urteil) aufgenommen werden muss (vgl. RGZ 168, 321, 325f.; Zöller-Greger, ZPO, 30.Aufl., § 259 Rn.1; i.E. wie hier: OLG Rostock MDR 2010, 1283, [OLG Rostock 10.06.2010 – 3 U 154/09] dort allerdings betr. Zahlung der Hypothekensumme). Da der Klageantrag zu 1. entsprechend gefasst ist, ist er mit dieser Maßgabe zulässig.

Der Klageantrag zu 1. ist auch teilweise begründet.

Der aus der Sicherungszweckvereinbarung abzuleitende vertragliche Anspruch ist nach dem oben Gesagten aufschiebend bedingt durch die vollständige Erfüllung der durch die Grundschuld gesicherten Forderungen. Für den Eintritt der Bedingung sind zwar grundsätzlich die Kläger als Anspruchssteller und Sicherungsgeber darlegungs- und beweisbelastet (BGH NJW 2002, 1578; NJW 2000, 1108; Staudinger-Wolfsteiner, BGB, Neubearb. 2015, § 1191 Rn.162; Erman2Wenzel, BGB, 14.Aufl., § 1191 Rn.61); nachdem weitere Forderungen der Beklagten aber bislang nicht in Rede stehen, sind dies nur die aus dem erklärten Widerruf entstandenen Rückgewähransprüche in Höhe des marktüblich verzinsten Nettokreditbetrages unter Berücksichtigung etwaiger Aufrechnungen. Der Anspruch auf Rückgewähr der Grundschuld geht nach Wahl – hier ausnahmsweise des Gläubigers, also des Sicherungsgebers – gemäß §§ 262ff. BGB auf dinglichen Verzicht auf die Grundschuld, Erteilung der Löschungsbewilligung oder Abtretung an den Sicherungsgeber bzw. auf dessen Weisung an einen Dritten (BGH MDR 2011, 262; Staudinger-Wolfsteiner, BGB, Neubearb. 2015, § 1191 Rn.162; Erman2Wenzel, BGB, 14.Aufl., § 1191 Rn.62); vorliegend haben die Kläger sich für die letzte Alternative entschieden und die Abtretung an die Bank2 verlangt. Zwar besteht kein Anspruch auf einen bestimmten Wortlaut der Erklärung; allerdings hat die Beklagte insoweit keine Bedenken angemeldet.

Der Klageantrag ist auch zu Recht als Zug-um-Zug-Antrag gestellt. Sofern der Schuldner der gesicherten Forderung – wie hier – zugleich der Gläubiger des (aufschiebend bedingten) Anspruchs auf Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld ist, kann er die Erfüllung der gesicherten Forderung verweigern, bis der Sicherungsnehmer ihm die zur Umschreibung der Grundschuld erforderlichen Unterlagen Zug um Zug aushändigt (BGH NJW 1991, 1821 [BGH 05.02.1991 – XI ZR 45/90]; NJW 1982, 2768 [BGH 13.05.1982 – III ZR 164/80]; KG BKR 2015, 109 unter Bezugnahme auf §§ 1192, 1144 BGB sowie NJW 1994, 1475, zur Bezahlung der Grundschuldsumme; vgl. auch Staudinger-Wolfsteiner, BGB, Neubearb. 2015, § 1191 Rn.165). Mithin sind auch hier die beiderseitigen Verpflichtungen – nämlich die Erfüllung des durch die Grundschuld gesicherten Zahlungsanspruchs der Beklagten einerseits und der durch diese Erfüllung aufschiebend bedingte Anspruch der Kläger auf Abtretung der Sicherungsgrundschuld – Zug-um-Zug zu erfüllen (vgl. BGH, Beschl.v. 19.01.2016 – XI ZR 200/15 -).

Der Höhe nach beträgt der Zug-um-Zug zu erfüllende Rückzahlungsanspruch der Beklagten allerdings 152.931,87 € nebst Zinsen in Höhe von 3,81% ab dem 27.08.2013 abzüglich am 30.08.2013 geleisteter 1.087,25 €, am 30.09.2013 geleisteter 1.082,25 €, am 04.12.2013 geleisteter 3,00 €, am 05.12.2013 geleisteter 221,64 € und am 09.10.2015 geleisteter 25.315,39 €.

Nach § 357 Abs.1 S.1, 346 Abs.1 BGB a.F. sind im Fall des Widerrufs die jeweils empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und die gezogenen Nutzungen herauszugeben, zu denen gemäß § 100 BGB auch die Gebrauchsvorteile gehören. Für die Berechnung des Wertersatzes ist die vertraglich bestimmte Gegenleistung zugrunde zu legen; ist Wertersatz für den Gebrauchsvorteil eines Darlehens zu leisten, kann nachgewiesen werden, dass der Wert des Gebrauchsvorteils niedriger gewesen ist, § 346 Abs.2 S.2 BGB a.F. Deshalb kann der Darlehensnehmer nach Widerruf seiner Darlehensvertragserklärung vom Darlehensgeber die aus seinem eigenen Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen einschließlich eines herauszugebenden Nutzungsersatzes zurückfordern. Umgekehrt ist der Darlehensnehmer zur Erstattung des ausgezahlten Nettokreditbetrages und zu dessen marktüblicher Verzinsung verpflichtet (BGH NJW 2008, 1585 [BGH 26.02.2008 – XI ZR 74/06] m.w.N.). Der BGH hat jüngst hinsichtlich der Rückabwicklungsfolgen klarstellend ausgeführt (Beschl.v. 22.09.2015 – XI ZR 116/15 -, NJW 2015, 3441; vgl. auch BGH, Beschl.v. 12.01.2016 – XI ZR 366/15 -):

Insbesondere sind die Rechtsfolgen höchstrichterlich geklärt, die nach Widerruf der auf Abschluss eines Darlehensvertrages gerichteten Willenserklärung in Altfällen eintreten, in denen § 357a BGB noch keine Anwendung findet. Der Senatsrechtsprechung (Senatsurteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08, BGHZ 180, 123 Rn. 19 f.) lässt sich ohne weiteres entnehmen, dass der Darlehensnehmer dem Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil2)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta schuldet. Der Darlehensgeber schuldet dem Darlehensnehmer gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen und gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen (vgl. Senatsurteil vom 10. März 2009 aaO Rn. 29). Soweit Darlehensgeber oder Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre.

Soweit die Beklagte den Klägern Herausgabe von Nutzungsersatz hinsichtlich der aus ihrem Vermögen erbrachten Zins- und Tilgungsraten schuldet, sind zwar an sich nur tatsächlich gezogene Nutzungen herauszugeben. Bei Zahlungen an eine Bank besteht aber eine tatsächliche Vermutung dafür, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen hat, die sie als Nutzungsersatz herausgeben muss (BGH NJW 2009, 3572 [BGH 10.03.2009 – XI ZR 33/08] m.w.N.; NJW 2007, 2401 [BGH 24.04.2007 – XI ZR 17/06]; wie hier: OLG Frankfurt am Main (17.Zs.) ZIP 2016, 409; KG BKR 2015, 109 für einen Immobiliendarlehensvertrag eines Verbrauchers; a.A. [2,5%2Punkte über Basiszinssatz]: jeweils OLG Karlsruhe MDR 2016, 287; OLG Nürnberg, Urt.v. 11.11.2015 – 14 U 2439/14 -; OLG Stuttgart ZIP 2015, 2211 [OLG Stuttgart 06.10.2015 – 6 U 148/14]). Richtig ist zwar, dass der BGH in der Darstellung der argumentativen Herleitung dieser Rentabilitätsvermutung aus dem Verzugsschaden Bank in der Vergangenheit verschiedentlich sprachlich einschränkend „Realkredite“ ausgenommen hat (vgl. etwa BGH NJW 1998, 2529 [BGH 12.05.1998 – XI ZR 79/97]; NJW 2007, 364 [BGH 19.09.2006 – XI ZR 242/05]). Dies ändert aber nichts daran, dass im Ergebnis eine zinsbringende Anlage vereinnahmter Gelder in Höhe des „üblichen“ (nicht: „jeweiligen“) Verzugszinses, mithin in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, durch ein Kreditinstitut angenommen werden kann, wenn es – wie hier – an ausreichendem Vortrag der Bank zu anderen Schätzgrundlagen fehlt (vgl. BGH, Urt.v. 07.06.2011 – XI ZR 212/10 -; Urt.v. 14.05.2001 – XI ZR 148/01 -; NJW 1998, 2529). Geht man aber mit dem BGH davon aus, dass die während der Vertragslaufzeit erfolgten Zins- und Tilgungsleistungen des Verbrauchers der darlehensgebenden Bank tatsächlich in voller Höhe zur freien Nutzziehung zur Verfügung standen (BGH NJW 2015, 3441 [BGH 22.09.2015 – XI ZR 116/15]; NJW 2009, 3572 [BGH 10.03.2009 – XI ZR 33/08]; vgl. auch BGH, Beschl.v. 12.01.2016 – XI ZR 366/15 -), ist vielmehr nicht ersichtlich, warum ohne näheren Vortrag der Bank die Höhe des mit den vereinnahmten Beträgen erzielbaren Wiederanlagezinses davon abhängig sein soll, welcher Art das Vertragsverhältnis war, aus dem die vermutlich wiederangelegten Beträge herrührten. Nach der Gesetzesbegründung (BT- Drucks 14/6040, 256) lag der Reduzierung des Verzugsschadens gemäß § 503 Abs.2 BGB die Annahme zugrunde, dass die durchschnittlichen Refinanzierungssätze bei Realkrediten niedriger liegen als bei gewöhnlichen Verbraucherdarlehensverträgen. Eine Schlussfolgerung auf die Höhe des erzielten Wiederanlagezinses der Banken erscheint aber nicht zwingend, da § 503 Abs.2 BGB damit eine Beschränkung des pauschalen Verzugsschadens der Banken zugunsten von Verbrauchern zum Ziel hat und nicht zwangsläufig – in Umkehr der o.g. Argumentation des BGH vom Verzugsschaden zum vermuteten Wiederanlagezins – zugunsten der Banken herangezogen werden kann (vgl. OLG Frankfurt am Main (17.Zs.) ZIP 2016, 409). Die Ziehung konkreter geringerer Nutzungen ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten. So ist insbesondere nicht konkret dargetan, dass die eingehenden Gelder ausschließlich zur Tilgung bestimmter eigener Refinanzierungskosten verwendet wurden. Hierzu trägt die Beklagte nur in allgemeiner Form und mit dem Ziel der Anwendung des § 503 Abs.2 BGB als Schätzgrundlage vor (SS.v. 05.12.2014, S.48f.; Bl.117f.d.A.).

Dies vorausgeschickt ist festzustellen, dass die Berechnungen beider Seiten grundlegend daran kranken, dass unbeachtet bleibt, dass mit der „Verrechnung“ konkludent, zum Teil aber auch ausdrücklich die Aufrechnung der beiderseitigen Ansprüche erklärt wird. Die Aufrechnung bewirkt nach § 389 BGB aber ein rückwirkendes Erlöschen der Forderungen, soweit sie sich decken, bereits auf den Zeitpunkt, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenübergetreten sind. Dies ist hier der Zeitpunkt des Wirksamwerdens des Widerrufs, weil in diesem Moment die aufrechenbaren Rückabwicklungsforderungen entstanden sind. Von diesem Zeitpunkt an sind demnach auch keine Nebenforderungen auf erloschene Hauptforderungen mehr angefallen; die im Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung bereits entstandenen Zinsansprüche sind mithin insoweit ex tunc entfallen (vgl. BGH NJW 1981, 1729 [BGH 06.05.1981 – IVa ZR 170/80]; PalandtGrüneberg, BGB, 75.Aufl., § 389 Rn.2 m.w.N.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den o.g. Ausführungen des BGH (NJW 2015, 3441 [BGH 22.09.2015 – XI ZR 116/15]: „Soweit Darlehensgeber oder Darlehensnehmer gegenüber den gemäß § 348 Satz 1 BGB jeweils Zug um Zug zu erfüllenden Leistungen die Aufrechnung erklären, hat dies nicht zur Folge, dass der Anspruch des Darlehensnehmers gegen den Darlehensgeber gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB auf Herausgabe von Nutzungsersatz als nicht entstanden zu behandeln wäre.“). Denn damit wird nur klargestellt, dass der Zeitpunkt der Rückwirkung der Aufrechnung erst derjenige sein kann, in dem das Rückabwicklungsverhältnis begründet wird, und nicht etwa ein früherer Leistungszeitpunkt vor Erklärung des Widerrufs. Die Anwendung des § 389 BGB hat vorliegend zur Folge, dass vom Zeitpunkt der Aufrechenbarkeit an nur noch eine einseitige (Rest-) Geldforderung der Beklagten besteht.

Der Senat legt dabei zunächst die Berechnungen der Kläger zugrunde. Soweit die ursprüngliche Berechnung zu Anlage K6 noch eine Reihe von Mängeln – teilweise zu eigenen Lasten – aufwies, haben die Kläger dies mit ihrer Neuberechnung (Anlage K12; Anlagenband) korrigiert. Die letzte Berechnung der Kläger (Anlage BK7) weist insoweit noch einen Fehler auf, als die Zahlung vom 30.07.2013 unstreitig nicht – wie in den Monaten zuvor – 1.500,08 €, sondern nur 1.082,25 € betrug (vgl. auch den Kontoauszug für 2013 im Anlagenkonvolut BK6).

Die Gesamtsumme der geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen betrug bis zum Wirksamwerden des Darlehenswiderrufs am 26.08.2013 damit unstreitig (vgl. Anlagen K1- und B10; jeweils Anlagenband):
Summe Zahlungen bis zum 30.07.2007: 7.347,02 €
Summe Zahlungen bis zum 30.06.2013 (71 x 1.500,08 €) 106.505,68 €
Zahlung vom 30.07.2013 1.082,25 €
Sonderzahlung vom 16.03.2010 13.500,00 €
Sonderzahlung vom 21.02.2011 13.500,00 €
Sonderzahlung vom 14.08.2013 13.500,00 €
155.434,95 €

Hinzu kommen noch weitere unstreitige Zahlungen nach dem 26.08.2013 in Höhe von 1.087,25 € am 30.08.2013 sowie von 1.082,25 € am 30.09.2013 sowie zwei Gut2 schriften in Höhe von 3,00 € vom 04.12.2013 und von 221,64 € vom 05.12.2013. Soweit die Kläger unstreitig unter Vorbehalt und mit anderer Tilgungsbestimmung am 09.10.2015 weitere 25.315,39 € auf den – nicht mehr wirksamen – Darlehensvertrag gezahlt haben, steht ihnen ein Bereicherungsanspruch zu, der auf den Tag der Entstehung, mithin zum 09.10.2015, infolge der zumindest schlüssig erklärten Aufrechnung nach allgemeinen Regeln der §§ 396, 267 BGB zu berücksichtigen ist. Diese nachträglichen Zuflüsse sind von den nach Aufrechnung auf den 26.08.2013 verbleibenden Ansprüchen der Beklagten taggenau abzuziehen.

Die von den Klägern zu beanspruchende Nutzungsentschädigung ergibt sich ausgehend von der eigenen Berechnung (Anlage BK7) unter Abzug der dort aufaddierten Zinsen aus Zahlungen, die erst nach dem Wirksamwerden des Widerrufs geleistet worden sind. Außerdem sind die Zinsen aus der Gesamtsumme der geleisteten Zins- und Tilgungszahlungen ab diesem Zeitpunkt in Abzug zu bringen, nachdem die Forderung auf diesen Zeitpunkt gemäß § 389 BGB erloschen ist. Insgesamt ergibt sich folgende Berechnung:
ausgerechnete Nutzungsentschädigung zum 10.03.2016 (BK7) 40.017,32 €
abzgl. Zinsen auf 1.087,25 € (30.08.2013) 117,87 €
abzgl. Zinsen auf 1.082,25 € (30.09.2013) 113,16 €
abzgl. Zinsen auf 3,00 € (04.12.2013) 0,17 €
abzgl. Zinsen auf 221,64 € (05.12.2013) 8,78 €
abzgl. Zinsen auf 25.315,39 € (08.10.2015) 445,72 €
abzgl. Zinsen auf 155.434,95 € vom 27.08.2013 – 10.03.2016 16.934,07 €
22.397,55 €

Der (Abzugs-) Betrag von 16.934,07 € ergibt sich bei einer Zinsberechnung unter Berücksichtigung des zeitabschnittsweise veränderlichen Basiszinssatzes.

Der Nutzungswertersatzanspruch der Kläger ist nicht um die – unterstellt damit anfallende – Kapitalertragssteuer (einschl. Solidaritätszuschlag) zu kürzen, wie die Beklagte meint. Im Unterschied zur Situation zur bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung einer Lebensversicherung nach Widerspruch gemäß § 5a VVG a.F. (vgl. hierzu BGH NJW 2015, 3098 [BGH 29.07.2015 – IV ZR 448/14]) hat die Beklagte vorliegend keine Steuern für die Kläger einbehalten und abgeführt. Eine etwaige (zukünftige) Steuerlast reduziert die beklagtenseits gezogenen und zivilrechtlich herauszugebenden Nutzungen in keiner Weise (wie hier: OLG Brandenburg, Urt.v. 20.01.2016 – 4 U 79/15 -; OLG Stuttgart, Urt.v. 24.11.2015 – 6 U 140/14 -, BKR 2016, 68).

Insgesamt beträgt der Anspruch der Kläger zum 26.08.2013 damit 177.832,50 €.

Auf Seiten der Beklagten als Darlehensgeberin steht dem ein Rückgewähranspruch in Höhe des Nettokreditbetrages von 270.000,00 € nebst Zinsen in Höhe des Vertragszinses von 3,81%, vgl. §§ 346 Abs.2; 357; 495 Abs.2 Nr.3 BGB a.F. gegenüber. Ein niedrigerer marktüblicher Zins ist nicht dargetan. Da Herausgabe von Wertersatz nur für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta geschuldet ist (BGH NJW 2015, 3441 [BGH 22.09.2015 – XI ZR 116/15]; Beschl.v. 12.01.2016 – XI ZR 366/15 -; OLG Nürnberg MDR 2016, 203 [OLG Nürnberg 11.11.2015 – 14 U 2439/14]; a.A.: OLG Stuttgart ZIP 2015, 2211 [OLG Stuttgart 06.10.2015 – 6 U 148/14]), ist der Vertragszins als Nutzungsersatz nur auf den während der Darlehenslaufzeit bis zum Widerruf jeweils sukzessiv verringerten Darlehensbetrag geschuldet. Dies entspricht dem tatsächlich entrichteten Vertragszins (vgl. OLG Stuttgart, Urt.v. 06.10.2015 – 6 U 148/14 -, ZIP 2015, 2211, Rz.92). Bis zum Widerrufszeitpunkt waren aber an Zinsen entrichtet (vgl. Ss.v.15.03.2016, S.6, i.V.m. Anlage BK6):
2006 1.759,55 €
2007 9.853,23 €
2008 10.025,48 €
2009 9.716,21 €
2010 8.983,73 €
2011 8.073,89 €
2012 7.613,62 €
2013 (bis 31.07.) 4.256,28 €
01.08. bis 26.08.2013 482,38 € (575,14 € : 31 x 26)
Zinsen bis 26.08.2013 60.764,37 €

Damit standen sich per 26.08.2013 aufrechenbar gegenüber
– Forderungen der Beklagten (s.o.) 270.000,00 €
60.764,37 €
– Forderungen der Kläger (s.o.) 155.434,95 €
22.397,55 €
so dass sich zu Lasten der Kläger ein Saldo von 152.931,87 €

errechnet, von dem noch die weiteren unstreitigen Zahlungen (s.o.) aufgrund der im Prozess erklärten Aufrechnung in Abzug zu bringen sind. Weitere Schadensersatzansprüche, gerichtet auf Ersatz der gegenüber der Bankgeleisteten Bereitstellungszinsen, bestehen nicht, worauf noch einzugehen ist, und können daher der Rückabwicklungsleistung nicht im Wege der Aufrechnung entgegen gehalten werden. Der Anspruch auf Nutzungswertersatz in Höhe der vertraglichen Nominalzinssätze besteht über den Zeitpunkt der Widerrufserklärungen hinaus bis zur Rückzahlung der Darlehensvaluten aus § 346 Abs.1, 2 S.2 Hs.1 BGB (vgl. OLG Karlsruhe MDR 2016, 287 m.w.N.). Die Zug-um-Zug-Leistung der Kläger beträgt demnach 152.931,87 € nebst Zinsen in Höhe von 3,81% ab dem 27.08.2013 abzüglich am 30.08.2013 geleisteter 1.087,25 €, am 30.09.2013 geleisteter 1.082,25 €, am 04.12.2013 geleisteter 3,00 €, am 05.12.2013 geleisteter 221,64 € und am 09.10.2015 geleisteter 25.315,39 €.

Der für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. gestellte Klageantrag zu 2. ist dagegen nicht erfolgreich. Zweifelhaft ist insofern bereits, woraus ein Rechtsschutzbedürfnis für den begehrten Ausspruch neben der Verurteilung auf den Antrag zu 1. erwachsen soll. Denn die mit dem Antrag zu 1. begehrte Willenserklärung gilt gemäß §§ 894 S.2, 726 ZPO mit der Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung des rechtskräftigen Urteils als abgegeben. Die notwendige Form wird durch das rechtskräftige Urteil ersetzt (Zöller2Stöber, ZPO, 30.Aufl., § 894 Rn.5). Der Zugang der Erklärung an einen Dritten – hier die Bank2 – oder das Grundbuchamt kann von den Klägern selbst bewirkt werden (vgl. Zöller2Stöber, ZPO, 30.Aufl., § 894 Rn.6). Der Antrag ist aber jedenfalls in der Sache unbegründet, da nicht dargetan oder sonst erkennbar ist, dass die Kläger neben der Abgabe auch die Bewirkung des Drittzugangs der Abtretungserklärung aus der Sicherungsvereinbarung beanspruchen könnten.

Der Feststellungsantrag zu 3. ist unbegründet. Ein Annahmeverzug der Beklagten ist nicht festzustellen; selbst wenn man in der Reaktion der Beklagten vom 26.08.2013, mit dem die Rechtsfolgen des Widerrufs geleugnet worden sind, eine Erklärung sehen wollte, die Leistung nicht annehmen zu wollen, fehlte es doch in der Folge an einem hinreichenden, sei es auch nur wörtlichen Angebot der Kläger gemäß § 294 BGB, nachdem diese nicht die volle Rückabwicklungsleistung – die Rückzahlung der marktüblich verzinsten Nettodarlehenssumme – angeboten haben, sondern nur die Bereitschaft erklärt haben, einen nach ihren Rechtsvorstellungen zu berechnenden saldierten Betrag zu zahlen (vgl. Anlage K4; Bl.14 d.A.). Gemäß §§ 348, 298 BGB gerät der Rückgewährgläubiger – hier: die Beklagte – zwar auch dann in Annahmeverzug, wenn er zwar bereit ist, die vom Rückgewährschuldner angebotene Leistung zurückzunehmen, die eigene Leistung aber trotz Aufforderung nicht zurückgewähren will. Die Rückgewähr der Leistung und der Gegenleistung müssen allerdings vollständig angeboten werden, so dass es nicht genügt, nur das Angebot abzugeben, die empfangene Leistung zurückgeben zu wollen, vielmehr muss auch die Herausgabe gezogener Nutzungen bzw. Wertersatz mitangeboten werden (Staudinger-Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 346 Rn.299 m.w.N.). Soweit die Kläger in der Folge bzw. im Prozess diesen Betrag zu gering ermittelt haben, läge nach dem oben Gesagten allenfalls das Angebot einer Teilleistung vor. Zwar sieht § 497 Abs.3 S.2 BGB für den Verbraucherkreditvertrag vor, dass Teilleistungen auf die Darlehensschuld nicht zurückgewiesen werden dürfen. Selbst wenn man dies grundsätzlich auf die Rückabwicklungsleistung nach Widerruf übertragen würde, müsste in der vorliegenden Konstellation doch der Inhalt des Klageantrags vor dem Hintergrund betrachtet werden, dass das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag zu 3. im Zusammenhang mit der Vollstreckung des Antrags zu 1. besteht. Da die Bedingung für die Freigabe der Grundschuld erst eintreten kann, wenn sämtliche Forderungen gegen die Kläger erfüllt sind, bestünde für die Feststellung eines nur teilweisen Annahmeverzugs aus Klägersicht kein Feststellungsinteresse. Zudem kann ohnehin nicht angenommen werden, dass die Beklagte eine Geldleistung in Höhe der von den Klägern selbst ausgerechneten Leistung mit der Begründung zurückgewiesen hätte, sie wolle keine Teilleistung annehmen. Der Antrag zu 3. bezieht sich seinem Inhalt nach damit ohnehin nur auf die Feststellung des Gläubigerverzugs im beiderseitigen Rückabwicklungsverhältnis, also bezogen auf die Annahme der gesamten Rückabwicklungsleistung der Kläger. Diese Feststellung kann nach dem oben Gesagten aber nicht getroffen werden, weil die Kläger gerade geleugnet haben, eine Summe in der betreffenden Höhe zu schulden und zahlen zu wollen.

Aus dem gleichen Grund kann auch die mit dem Antrag zu Ziff.4 begehrte Feststellung der Schadensersatzpflicht nicht getroffen werden. Zunächst besteht eine zum Schadensersatz nach §§ 346 Abs.4, 280ff. BGB verpflichtende Pflichtverletzung im Rückgewährschuldverhältnis nicht schon darin, das Bestehen eines Rückgewährschuldverhältnis aus vermeintlichen Rechtsgründen verbal geleugnet zu haben, sondern allenfalls darin, die sich aus dem Rückgewährschuldverhältnis bzw. in dessen Folge tatsächlich ergebenden Leistungs-, also Schuldnerpflichten nicht erfüllt zu haben. Insofern ist der Klageantrag zu 4. dahingehend zu verstehen, dass die Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen der Nichterfüllung der mit dem Antrag zu 1. geltend gemachten Rückgewährpflicht verfolgt wird. Dies betrifft allerdings, da es nicht um eine Schlechterfüllung der Rückgewährpflichten aus dem Rückgewährschuldverhältnis oder um einen Schadensersatz statt der Leistung geht, §§ 346 Abs.4, 280 Abs.1, Abs.3 BGB, letztlich die Geltendmachung eines Verzögerungsschadens im Sinne von §§ 280 Abs.2, 286 BGB. Voraussetzung des Schuldnerverzugs im Rückabwicklungsverhältnis nach Widerruf ist wegen §§ 357, 348, 320 BGB aber, dass dem Rückgewährschuldner auch die Rückgewähr aller Leistungen des Gläubigers in einer den Annahmeverzug begründenden Weise vollständig angeboten wird (OLG Düsseldorf, Urt.v. 17.01.2013 – 6 U 64/12 -; Staudinger2Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 346 Rn.293f. m.w.N.). Dies gilt für die von der vollständigen Erbringung der eigenen Leistung abhängige Rückgewähr der Sicherungsgrundschuld entsprechend; an einem vollständigen Angebot der eigenen Leistung fehlt es hier nach dem oben Gesagten aber gerade. Abgesehen davon dürften die als in der Entstehung begriffener Schaden dargestellten Bereitstellungszinsen aus dem zur Ablösung des Darlehens aufgenommenen Kredit bei der Bankjedenfalls nicht in der vorgetragenen Höhe kausal auf eine – unterstellte – Verzögerung zurückzuführen sein, nachdem das Darlehen 340.000 € (!) beträgt, also den „Ablösebetrag“ bei weitem übersteigt; es wurde auch erst abgeschlossen, nachdem bereits bekannt war, dass sich die Beklagte auf den Standpunkt gestellt hatte, der Widerruf sei nicht wirksam, so dass eine baldige Abwicklung nicht absehbar war. Insofern läge auch die Annahme eines nach § 254 BGB zu berücksichtigenden Mitverschuldens wegen der unnötigen Vergrößerung bzw. Herbeiführung eines Schadens nahe.

Damit fehlt es zugleich an einer Anspruchsgrundlage für den mit dem Antrag zu 5. verfolgten Schadensersatz wegen außergerichtlicher Anwaltskosten, so dass die Klage auch insoweit abzuweisen ist.

Auf die Hilfswiderklage hin waren die Kläger in entsprechender Höhe zur Zahlung – allerdings nur Zug-um-Zug gegen Übertragung der Grundschuld auf die Bank2 – zu verurteilen.

Über die Hilfswiderklage war in der Berufungsinstanz zu befinden, auch wenn sie zunächst nicht ausdrücklich – etwa im Wege einer gemäß § 524 Abs.4 ZPO fristgerechten Anschlussberufung – zum Gegenstand der Berufung gemacht worden war. Ebenso wie ein Hilfsklageantrag bei Stattgabe des Hauptantrags im Falle der Rechtsmitteleinlegung des verurteilten Beklagten „automatisch“ in die Rechtsmittelinstanz gelangt, weil der Beklagte durch ein nur von ihm eingelegtes Rechtsmittel den Gegenstand des Klagebegehrens nicht einschränken kann, gelangt auch die Hilfswiderklage des Beklagten bei einem Rechtsmittel des Klägers in die Rechtsmittelinstanz, wenn die Klage abgewiesen worden ist, so dass die Entscheidung über eine Hilfswiderklage in der Vorinstanz nicht erforderlich war. Denn auch dem Kläger darf es nicht ermöglicht werden, durch ein von ihm eingelegtes Rechtsmittel ein vom Beklagten zulässigerweise in das Verfahren eingeführtes Widerklagebegehren, über das nicht entschieden zu werden brauchte, zu beschränken (BGH NJW 1999, 3779 [BGH 20.09.1999 – II ZR 345/97]).

Die Hilfswiderklage ist zulässig. Ihr steht insbesondere nicht entgegen, dass die Rückgewährforderung der Beklagten bereits Gegenstand des Zug-um-Zug-Antrags der Kläger ist. Das Rechtsschutzbedürfnis ergibt sich ohne weiteres daraus, dass der Gläubiger eines Zahlungsanspruchs ein Interesse an der Titulierung seiner Forderung hat, das durch die eigene Zug-um-Zug-Verurteilung nicht erfüllt wird, was keiner weiteren Begründung bedarf.

Die Hilfswiderklage ist auch teilweise begründet, nämlich in Höhe der oben bereits errechneten Restforderung nebst weiterer Zinsen als Wertersatz gezogener Nutzungen sowie Zug-um-Zug gegen Abtretung der Grundschuld an den von den Klägern bezeichneten Dritten, nachdem die Kläger insoweit ihr Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht haben (Schriftsatz vom 12.02.2015, S.13; Bl.178 d.A.). Der Ausspruch zum Zinslauf konnte ohne Verstoß gegen § 308 ZPO auf den Tag des Wirksamwerdens des Widerrufs erfolgen, da die Beklagte die Nutzungsersatzansprüche vom Zeitpunkt der Widerrufserklärung bis zum Zeitpunkt der Aufrechnungserklärung aus einer höheren Rückabwicklungsforderung berechnet und sodann kapitalisiert geltend gemacht hatte.

Die Kostenentscheidung beruht auf den § 92 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr.10 und 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, weil die Sache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 ZPO), nachdem die obergerichtliche Rechtsprechung zur Frage der Berechnung der beiderseitigen Rückabwicklungsleistungen im Falle des erfolgreichen Widerrufs eines Verbraucherdarlehensvertrages uneinheitlich ist.