BGH, Urteil vom 29. September 1993 – XII ZR 43/92

BGH, Urteil vom 29. September 1993 – XII ZR 43/92

Ersetzung unbilligen Nutzungsverlangens aus Gesamtberechtigung durch richterliche Billigkeitsregelung; Anfechtbarkeit von Abgabeentscheidungen ins Hausratsverfahren; Prüfung des Vorliegens einer Familiensache durch das Berufungsgericht; Abänderung außergerichtlicher Vereinbarungen im Hausratsverfahren

Tatbestand

Die Klägerin und der Beklagte zu 1 heirateten am 12. August 1960. Zu notarieller Urkunde vom 15. April 1976 wurde ihnen “als Gesamtberechtigten” der Nießbrauch an einem mit ihren Mitteln erworbenen, aber in das Eigentum ihres Sohnes übertragenen Grundstücks in Sch. eingeräumt, wobei nach dem Tode eines von ihnen das Recht dem Überlebenden allein zustehen sollte. In der Folge errichteten sie auf dem Grundstück ein Familienwohnheim mit Einliegerwohnung, das sie fortan gemeinsam bewohnten. Spätestens seit April/Mai 1989 lebten sie getrennt. Dabei kamen sie überein, daß die Klägerin die Wohnung im Erdgeschoß (ca. 150 qm), der Beklagte zu 1 die Einliegerwohnung im Obergeschoß (ca. 110 qm) allein benutzen sollte. Ihre Ehe wurde am 7. Dezember 1990 geschieden. Am 14. März 1991 heiratete der Beklagte zu 1 die Beklagte zu 2; beide bewohnen seither die Wohnung im Obergeschoß.

Die Klägerin erhob gegen beide Beklagten Klage mit dem Antrag, dem Beklagten zu 1 bei Meidung von Ordnungsstrafen zu untersagen, der Beklagten zu 2 das Betreten des Nießbrauchsobjekts zu gestatten, und letzterer selbst zu untersagen, das betreffende Anwesen zu betreten. Zur Begründung führte die Klägerin im wesentlichen an, es sei ihr nicht zuzumuten, mit der Beklagten zu 2, die das Scheitern ihrer Ehe verursacht habe, unter einem Dach zu leben.

Das Landgericht wies die Klage ab. Hiergegen legte die Klägerin Berufung ein, mit der sie ihr erstinstanzliches Unterlassungsbegehren weiterverfolgte. Hilfsweise beantragte sie, den Beklagten zu 1 zur Einwilligung in eine Regelung zu verurteilen, durch die ihr auf Lebenszeit die alleinige Ausübung des Nießbrauchsrechts an dem Anwesen eingeräumt werde Zug-um-Zug gegen Zahlung einer Geldrente von monatlich 1.000 DM, ferner beide Beklagten zur Räumung der von ihnen innegehaltenen Wohnung unter Herausgabe aller Schlüssel zu verurteilen.

Das Oberlandesgericht bestätigte die Abweisung des Hauptantrags und gab die Sache zur Entscheidung über den Hilfsantrag gemäß § 18 HausratsVO an das Amtsgericht – Familiengericht – W. ab, nachdem die Klägerin dies vorsorglich beantragt hatte.

Mit der – zugelassenen – Revision verfolgt die Klägerin ihre zweitinstanzlichen Begehren weiter.

Entscheidungsgründe

Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat die Revision in der Urteilsformel ohne Einschränkung zugelassen. In den Gründen ist dazu ausgeführt, die Rechtssache habe über den konkreten Fall hinaus grundsätzliche Bedeutung. Sie werfe die – soweit ersichtlich noch nicht entschiedene – Rechtsfrage auf, ob § 529 Abs. 3 ZPO auf Fälle der vorliegenden Art Anwendung finde. Daraus geht entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mit hinreichender Klarheit hervor, daß das Berufungsgericht die revisionsrechtliche Nachprüfung auf den in zweiter Instanz erhobenen Hilfsantrag beschränken wollte, für den diese Rechtsfrage allein von Bedeutung ist. Im Zweifel bezieht sich die Zulassung der Revision auf den gesamten in der Berufungsinstanz anhängigen Streitstoff (vgl. BGH, Urteil vom 19. September 1991 – VI ZR 171/91 – BGHR ZPO § 546 Abs. 1 Nr. 1 Revisionszulassung, beschränkte 11 m.w.N.).

A) Hauptantrag:

1. Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin und dem Beklagten zu 1 stehe an dem fraglichen Anwesen als Gesamtberechtigten das Nießbrauchsrecht zu. Mangels eines das Innenverhältnis näher kennzeichnenden Zusatzes, der an sich gemäß § 47 GBO erforderlich sei (BGH, Beschluß vom 9. Juli 1980 – V ZB 5/80 – NJW 1981, 176, 177), sei den Umständen nach anzunehmen, daß es sich um eine Gesamtberechtigung entsprechend § 428 BGB handele, da während der Ehe Gütertrennung bestanden habe und nach dem Tode des Erstversterbenden das Recht allein dem Überlebenden zustehen solle. Für die Verwaltung und Benutzung des Anwesens fänden im Verhältnis zueinander die §§ 744, 745 BGB analoge Anwendung. Diese Ausführungen sind rechtlich bedenkenfrei (vgl. dazu BGH aaO; MünchKomm/Petzoldt, 2. Aufl., § 1030 Rdn. 17; Staudinger/Huber, BGB, 12. Aufl., § 741 Rdn. 70) und werden von der Revision auch nicht angegriffen.

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Klägerin und der Beklagte zu 1 auch für die Zeit nach ihrer Scheidung dahin geeinigt, daß der Klägerin die Wohnung im Erdgeschoß des Anwesens und dem Beklagten zu 1 diejenige im Obergeschoß zur alleinigen Nutzung zustehen solle. Eine Vereinbarung des Inhalts, daß keiner der Vertragspartner den künftigen Lebensgefährten oder Ehegatten in die ihm zugeteilte Wohnung aufnehmen dürfe, sei dabei nicht getroffen worden. Wenn die Klägerin eine derartige Regelung erkennbar gewünscht hätte, wäre der Beklagte zu 1 mit ihr nicht einverstanden gewesen. Dieser Fall sei bei der Aufteilung der Nutzung des Nießbrauchsobjekts nicht bedacht worden.

Rechtlich ist die getroffene Absprache als einstimmiger Beschluß der Berechtigten über die Benutzung des Nießbrauchsobjekts im Sinne von § 745 Abs. 1 BGB und gleichzeitig als eine Einigung zu werten, die nach dem Scheitern der Ehe die Zuweisung der Ehewohnung gemäß § 1 Abs. 1 HausratsVO entbehrlich machte. Die Absprache ist bindend, solange sie nicht durch einen erneuten Beschluß, der nach Lage der Dinge nur einstimmig erfolgen kann, abgelöst oder durch eine beim Gericht erstrittene Neuregelung gemäß § 745 Abs. 2 BGB oder § 17 HausratsVO ersetzt worden ist (vgl. auch MünchKomm/Karsten Schmidt aaO, § 744, 745 Rdn. 29).

Auf die bestehende Absprache kann die Klägerin das gegen den Beklagten zu 1 gerichtete Unterlassungsbegehren nicht stützen. Diesem ist das Bewohnen des Obergeschosses des Anwesens unter Ausschluß der Klägerin gestattet worden, ohne daß hinsichtlich des Mitbewohnens von Dritten etwas vereinbart worden ist. Die Befugnis des Selbstwohnens für eine natürliche Person schließt allgemein nicht aus, daß von Rechts wegen gleichzeitig andere Personen in denselben Räumen wohnen dürfen (vgl. BGHZ 46, 253, 258). Dies ergibt etwa die für das nießbrauchsähnlich ausgestaltete dingliche Wohnrecht geltende Vorschrift des § 1093 Abs. 2 BGB. Danach ist der Berechtigte befugt, seine Familie sowie die zur standesgemäßen Bedienung und Pflege erforderlichen Personen in die Wohnung aufzunehmen. Entsprechendes gilt auch im vorliegenden Fall. Die Beklagte zu 2 ist als Ehefrau Familienangehörige des Beklagten zu 1. Entgegen der Auffassung der Revision durfte sie ohne Einverständnis der Klägerin vom Beklagten zu 1 in dessen Wohnung aufgenommen werden. Darin lag keine besondere Überlassung der Ausübung des Nießbrauchsrechts an diese im Sinne von § 1059 Satz 2 BGB; vielmehr hat der Beklagte zu 1 in Ausübung des eigenen Nießbrauchsrechts seiner jetzigen Ehefrau berechtigterweise das Mitbewohnen gestattet (vgl. dazu auch BGHZ 109, 111, 116).

3. Es kommt daher entscheidend darauf an, ob die Klägerin vom Beklagten zu 1 gemäß § 745 Abs. 2 BGB die Zustimmung zu einer Neuregelung verlangen kann, die die Mitbenutzung der diesem zugeteilten Wohnung durch die Beklagte zu 2 ausschließt. Die Spezialregelung des § 17 HausratsVO greift schon deswegen nicht ein, weil es nicht darum geht, welchem der geschiedenen Ehegatten die Ehewohnung zuzuweisen ist, sondern um den Ausschluß eines Dritten (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 4. Februar 1982 – IX ZR 88/80 – NJW 1982, 1753).

Rechtlich ist seit langem anerkannt, daß aufgrund veränderter Umstände, die hier in der Wiederheirat des Beklagten zu 1 und der Aufnahme seiner jetzigen Ehefrau in die Wohnung gesehen werden können, die Einwilligung in eine Lösung gefordert werden kann, die aufgrund der veränderten Umstände geboten ist (vgl. Mot. II 889; RG HRR 1928 Nr. 607; BGHZ 34, 367, 370; BGH, Urteil vom 4. Februar 1982 aaO; MünchKomm/Karsten Schmidt aaO). Verfahrensrechtlich ist in Fällen dieser Art ein bestimmter Antrag erforderlich, da zur Wahrung der ins Feld geführten Belange meist verschiedene Maßnahmen in Betracht kommen. Wird eine Regelung begehrt, die im Sinne von § 745 Abs. 2 BGB nicht billigem Ermessen und vernünftiger Interessenabwägung entspricht, muß die Klage abgewiesen werden, ohne daß auf eine interessengerechte Maßnahme nach dem Ermessen des Richters erkannt werden könnte (so schon RG Gruchot 49, 837, 839; ebenso MünchKomm/Karsten Schmidt aaO Rdn. 32).

Im vorliegenden Fall hat das Oberlandesgericht das von der Klägerin begehrte Verbot des Betretens des Nießbrauchsobjekts durch die Beklagte zu 2 nicht als eine den Ansprüchen der Billigkeit gerecht werdende Lösung angesehen und hierzu ausgeführt: Das bestehende Nießbrauchsrecht des Beklagten zu 1 wäre wesentlich entwertet, wenn die Beklagte zu 2 das Anwesen nicht mehr betreten und folglich nicht mehr bei ihm wohnen dürfte. Letztlich bliebe ihm dann nur übrig, die ihm zugeteilte Wohnung dergestalt zu nutzen, daß er sie der Klägerin oder einem Dritten vermiete. Dies entspreche auch unter Berücksichtigung der schutzwürdigen Belange der Klägerin nicht billigem Ermessen. Das Interesse des Beklagten zu 1, seine jetzige Ehefrau in die Wohnung aufnehmen zu dürfen, wiege schwerer als das Interesse der Klägerin, dies aus überwiegend emotionalen Gründen zu verhindern. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß die beiderseitigen Wohnungen abgeschlossen seien und getrennte Eingänge hätten. Den von der Klägerin behaupteten Unzuträglichkeiten könne und müsse sie gegebenenfalls rechtlich anders begegnen.

Dem hält die Revision entgegen, die Klägerin leide körperlich wie seelisch unter der Nähe der Beklagten zu 2 als der neuen Partnerin des Beklagten zu 1, der sie, die Klägerin, verlassen habe. Es stünden nicht lediglich emotionale Motive hinter der von ihr begehrten Regelung. Ihrem Interesse an Gesundheit und körperlicher Unversehrtheit stehe lediglich das wirtschaftliche Interesse des Beklagten zu 1 gegenüber, für sich und die Beklagte zu 2 keine andere Wohnung beziehen zu müssen.

Damit kann die Revision nicht durchdringen. Es kann dahinstehen, ob den Erwägungen des Oberlandesgerichts in allen Punkten zugestimmt werden kann. Jedenfalls steht dem Begehren der Klägerin entgegen, daß der Beklagte zu 1 der Beklagten zu 2 gemäß § 1353 BGB zur ehelichen Lebensgemeinschaft verpflichtet ist. Verböte er ihr das Betreten des Nießbrauchsobjekts und damit der Ehewohnung, verhielte er sich grob ehewidrig. Gegenstand einer Billigkeitsregelung gemäß § 745 Abs. 2 BGB kann nicht sein, den Rechtsteilhaber zu einer Pflichtverletzung zu veranlassen. Die beantragte Neuregelung hält sich damit nicht im Rahmen des Gesetzes. Der Beklagte zu 1 ist nicht verpflichtet, ihr zuzustimmen. Wie ausgeführt, ist nicht von Amts wegen zu prüfen, ob er einer anderen Regelung zustimmen müßte, die vernünftiger Interessenabwägung entspricht.

4. Die unmittelbar gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Unterlassungsklage haben die Vorinstanzen ebenfalls zu Recht abgewiesen. Auf den sogenannten Abwehranspruch des Nießbrauchers gegen Dritte gemäß §§ 1065, 1004 BGB kann sich die Klägerin nicht stützen. Der Anspruch scheitert daran, daß sie aufgrund der Gestattung des Beklagten zu 1 verpflichtet ist, das Betreten des Anwesens durch die Beklagte zu 2 im Rahmen der Mitbenutzung der ehelichen Wohnung zu dulden (§ 1004 Abs. 2 BGB; vgl. BGH, Urteil vom 17. April 1953 – V ZR 58/52 – NJW 1953, 1427, 1428; MünchKomm/Medicus aaO, § 1004 Rdn. 57).

B) Hilfsantrag:

1. Durchgreifende Bedenken gegen die Zulässigkeit der Revision, die sich insoweit gegen eine Abgabeentscheidung durch Urteil gemäß § 18 HausratsVO richtet, bestehen nicht. Wie in den rechtsähnlichen Fällen des § 46 WEG und des § 12 LwVG ist auch für § 18 HausratsVO in Rechtsprechung und Schrifttum umstritten, ob gegen Entscheidungen, durch die ein Zivilgericht einen Rechtsstreit an ein Gericht der Freiwilligen Gerichtsbarkeit abgibt, ein Rechtsmittel stattfindet (vgl. die Meinungsübersicht in BGHZ 97, 287, 289). Speziell zu § 18 HausratsVO mehren sich im neueren Schrifttum die Stimmen, die für die Unanfechtbarkeit eintreten (vgl. – jeweils zu § 18 HausratsVO – Soergel/Heintzmann, BGB, 12. Aufl. Rdn. 4; Erman/Dieckmann, BGB, 9. Aufl. Rdn. 3; Johannsen/Henrich/Voelskow, Eherecht, 2. Aufl. Rdn. 2; Fehmel in FamGb Rdn. 12; Schwab/Maurer, Handbuch des Scheidungsrechts, 2. Aufl., Teil VIII Rdn. 25; a.A. Palandt/Diedrichsen, BGB, 52. Aufl, Rdn. 2; MünchKomm/Müller-Gindullis aaO Rdn. 3). Der Bundesgerichtshof hat für Abgaben nach § 46 WEG bereits entschieden, daß den geltenden Bestimmungen zwar die Unzulässigkeit von Beschwerden gemäß § 567 ZPO entnommen werden kann, daß aber gegen Urteile der Oberlandesgerichte die Revision nach allgemeinen Grundsätzen auch dann stattfindet, wenn sie eine Abgabe zum Gegenstand haben (BGHZ 97 aaO). Dem schließt sich der erkennende Senat für den Anwendungsbereich des § 18 HausratsVO an.

Vorliegend hat das Oberlandesgericht die Abgabe zu Recht durch Urteil und nicht durch Beschluß ausgesprochen. In zweiter Instanz hatte die Klägerin neben dem Hauptantrag, der eine allgemeine Prozeßsache betrifft, einen Hilfsantrag gestellt, der, wie noch auszuführen sein wird (unten 3 b), als Abänderungsantrag im Sinne von § 17 HausratsVO einzuordnen ist. Über den Hilfsantrag konnte erst entschieden werden, auch in Form einer Verweisung oder Abgabe, nachdem der Hauptantrag für unbegründet erachtet worden war (vgl. Senatsbeschluß vom 8. Juli 1981 – IVb ARZ 532/81 – FamRZ 1981, 1047 f m.w.N.). Letzteres mußte hier durch ein Urteil geschehen, das die Berufung gegen das abweisende Urteil des Landgerichts zurückweist (so Nr. I des angefochtenen Urteils). Damit war auch über die Abgabe gemäß § 18 HausratsVO durch Urteil zu befinden, da die Abhängigkeit von dem Mißerfolg des Hauptantrags bis zur Rechtskraft der Entscheidung über diesen bestehenbleiben mußte; die Entscheidung über Abgaben durch Urteil ist in der Rechtsmittelinstanz im übrigen die Regel (vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 5. Juni 1972 – VII ZR 35/70 – NJW 1972, 1318, 1320; BGH, Beschluß vom 15. Juni 1988 – I ARZ 331/88 – BGHR ZPO § 36 Nr. 6 Rechtsmittelgericht 1; BGHZ 97 aaO 288).

2. Das Oberlandesgericht hat im Zusammenhang mit der Abgabe zu Recht von Amts wegen das Vorliegen einer Familiensache (§ 621 Abs. 1 Nr. 8 ZPO) geprüft. Eine Verletzung des § 529 Abs. 3 ZPO liegt darin nicht. Wie der Senat bereits in seinem Beschluß vom 30. Juni 1993 (XII ARZ 18/93 – zur Veröffentlichung in BGHR vorgesehen) dargelegt hat, beruht § 529 Abs. 3 Satz 1 ZPO nach dem Sinnzusammenhang mit Satz 2 der Vorschrift auf dem Bestreben, Sachentscheidungen eines erstinstanzlichen Gerichts nicht dem Angriff mit Zuständigkeitsrügen auszusetzen, die erstmals in der Rechtsmittelinstanz erhoben werden. Wer in einem Verfahren rügen will, daß eine Familiensache vorliegt, muß das regelmäßig im ersten Rechtszug tun. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 529 Abs. 3 Satz 1 ZPO ist daher, daß im ersten Rechtszug überhaupt eine Rügemöglichkeit für die Parteien bestanden hat. Das war vorliegend in bezug auf den Hilfsantrag der Klägerin nicht der Fall, weil er erstmals in der Berufungsinstanz im Wege der Klageerweiterung in den Prozeß eingeführt worden ist. Diesem Antrag stand das Oberlandesgericht nicht wie ein Berufungsgericht, sondern wie ein Gericht erster Instanz gegenüber. Es war daher wie ein solches befugt, das Vorliegen einer Familiensache von Amts wegen zu prüfen (vgl. auch Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber aaO § 621 ZPO Rdn. 62). Gleiches ist etwa auch denkbar, wenn die Voraussetzungen für ein Verfahren nach der Hausratsverordnung (z.B. Trennung, Scheidungsantrag) erst im Laufe eines Berufungsverfahrens eintreten (vgl. dazu Erman/Dieckmann aaO Rdn. 2).

3. Soweit die Revision die Auffassung des Berufungsgerichts bekämpft, daß der Hilfsantrag der Klägerin als eine der HausratsVO unterfallende Familiensache zu beurteilen ist, könnte einer Überprüfung durch den Senat § 549 Abs. 2 ZPO entgegenstehen, wonach das Revisionsgericht nicht prüft, ob eine Familiensache vorliegt, sondern insoweit an die Qualifikation der Vorinstanz gebunden ist. Es wird jedoch die Auffassung vertreten, daß der Regelungsbereich dieser Vorschrift lediglich die Zuständigkeitsfrage betreffe, während die Frage, ob die Vorinstanz die Sache zutreffend als Zivilprozeß oder als Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit angesehen hat, voll überprüfbar sei (vgl. Johannsen/Henrich/Sedemund-Treiber aaO § 549 ZPO Rdn. 1; s.a. § 529 Rdn. 2). Ob dem zu folgen ist, kann dahinstehen, weil der Senat jedenfalls die Auffassung des Oberlandesgerichts teilt, daß über den Hilfsantrag der Klägerin im Verfahren nach der HausratsVO zu entscheiden ist.

a) Das Oberlandesgericht hat seine Ansicht wie folgt begründet: Der Hilfsantrag der Klägerin laufe darauf hinaus, die frühere Ehewohnung nunmehr allein bewohnen zu dürfen. Zwar sei bereits über die künftige Benutzung der Ehewohnung eine außergerichtliche Vereinbarung getroffen worden, die eine Entscheidung des Familiengerichts nach § 1 Abs. 1 HausratsVO entbehrlich gemacht habe. Was sie aber nunmehr begehre, sei eine Abänderung dieser Vereinbarung aufgrund veränderter Verhältnisse, für die gemäß § 17 HausratsVO ebenfalls die Zuständigkeit des Familiengerichts begründet sei. Absatz 2 der Vorschrift finde nach richtiger Ansicht auf die Abänderung außergerichtlicher Vergleiche über die Benutzung der ehelichen Wohnung entsprechende Anwendung. Eheleuten könnten die Vorteile und Möglichkeiten des Hausratsverfahrens nicht deswegen genommen werden, weil sie sich einmal über die Benutzung der Ehewohnung außergerichtlich geeinigt hätten.

b) Dem Oberlandesgericht ist darin beizupflichten, daß die Klägerin mit ihrem Hilfsantrag das Ziel verfolgt, in Abänderung einer zunächst getroffenen Einigung die Ehewohnung künftig allein benutzen zu dürfen. Daß das hierfür in der Hausratsverordnung vorgesehene Abänderungsverfahren entgegen der engen Fassung des § 17 Abs. 2 HausratsVO auch nach Abschluß einer außergerichtlichen Vereinbarung einzuschlagen ist, entspricht allgemeiner, auch vom Senat geteilter Auffassung (vgl. statt vieler Schwab/Maurer aaO, Teil VIII Rdn. 106 m. weiteren Nachweisen in Fn. 48). Die Berechtigung dieser Ansicht zeigt sich gerade im vorliegenden Fall, in dem das Begehren der Klägerin letztlich in einer Konfliktsituation wurzelt, die auf das Scheitern ihrer Ehe zurückzuführen ist. In solchen Fällen ist der Hausratsrichter berufen, die Benutzung der Ehewohnung in einer den Ansprüchen der Billigkeit gerecht werdenden Weise zu regeln, ohne an bestimmte Anträge der Beteiligten gebunden zu sein. Hierbei ist gemäß § 15 HausratsVO auch die Anordnung der Räumung einer Wohnung möglich (vgl. Schwab/Maurer aaO Rdn. 86). Dem steht nicht entgegen, daß die geschiedenen Ehegatten, wie hier, in gleicher Weise an der Ehewohnung dinglich nutzungsberechtigt sind (vgl. MünchKomm/Müller- Gindullis, § 3 HausratsVO, Rdn. 8). Entgegen der Auffassung der Revision kann auch nicht angenommen werden, daß vorliegend das Nießbrauchsobjekt bereits den Charakter einer Ehewohnung i.S. von § 1 Abs. 1 HausratsVO verloren hat; beide geschiedenen Ehegatten bewohnen es noch wie während der Ehe, ohne daß sich auch an der dinglichen Zuordnung etwas geändert hätte (vgl. dazu auch OLG München FamRZ 1986, 1019 m.w.N.).

c) An dem für eine Regelung nach der HausratsVO erforderlichen Verfahrensantrag eines Beteiligten fehlt es nicht (vgl. dazu Senatsbeschluß vom 13. Juli 1988 – IVb ARZ 35/88 – FamRZ 1988, 1035, 1036). Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 6. Dezember 1991 auf entsprechenden Hinweis des Berufungsgerichts vorsorglich die Abgabe der den Hilfsantrag betreffenden Sache an das Familiengericht beantragt. Dadurch wurde dem Erfordernis Genüge getan.

Diesen Beitrag teilen