KG, Urteil vom 15.08.2019 – 8 U 209/16

KG, Urteil vom 15.08.2019 – 8 U 209/16

1. Sieht der Mietvertrag die Mietzahlung ab Übergabe der Räume an den Mieter (zum Zweck des Eigenausbaus) in einem noch nicht eröffneten Einkaufszentrum vor, liegt nach Ablauf der vorausgesetzten Ausbauzeit ein zur Minderung auf Null führender Sachmangel vor, wenn das Center nicht eröffnet wird.Verlangt der Vermieter trotz der Minderung auf Null Mietzahlung unter Berufung auf eine (der Inhaltskontrolle nach § 307 BGB standhaltende) Klausel, die den Mieter bei Vorliegen eines streitigen Sachmangels auf einen Rückzahlungsanspruch nach § 812 BGB verweist, so kann dem entgegenstehen, dass die Berufung des Verwenders auf eine wirksame Klausel unter den besonderen Umständen des Einzelfalls gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen kann. Jedenfalls wenn der Sachmangel (die fehlende Eröffnung des Centers und die daraus folgende Gebrauchsuntauglichkeit der Mieträume) unstreitig ist, wegen der gänzlichen Gebrauchsuntauglichkeit keine Feststellungen zum Maß der Minderung erforderlich sind und die Rechtsauffassung zur Minderung auf Null bereits durch höchstrichterliche Rechtsprechung zum selben Objekt gesichert ist, ist es nicht gerechtfertigt, den Mieter – unter Inkaufnahme einer Existenzbedrohung – zur Zahlung der nach Auffassung des erkennenden Gerichts sogleich zurückzugewährenden Miete zu verurteilen.2. Eine formularmäßige, vom Vermieter gestellte Betriebskostenumlageklausel, welche die Flächen von Großmietern nur bis zur Größe von 1.000 qm und bei zweigeschossigen Mietflächen mit 50 % der tatsächlichen Fläche berücksichtigt, verzerrt den flächenbezogenen Abrechnungsmaßstab zugunsten dieser Großmieter und ist wegen unangemessener Benachteiligung der Kleinmieter nach § 307 BGB unwirksam.Folge der Unwirksamkeit ist eine Umlage nach dem Verhältnis der tatsächlichen Gesamtmietfläche des Einkaufszentrums zu den tatsächlichen Einzelmietflächen.
Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 02.11.2016 verkündete Schlussurteil des Landgerichts Berlin -29 O 50/15- teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 27.702,26 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von

21.041,69 EUR seit dem 01.10.2013,

5.210,13 EUR vom 04.04.2014 bis 31.12.2015,

1.042,02 EUR vom 07.10.2014 bis 31.12.2015,

5.526,36 EUR seit dem 01.01.2016,

1.134,21 EUR seit dem 20.08.2016 und von

jeweils 6,14 EUR vom 07.10., 06.11. und 04.12.2014

bis jeweils zum 31.12.2015

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird – unter Abweisung der zweitinstanzlichen Widerklage auf Rückzahlung von Miete in Höhe von 19.529,70 EUR und der Zwischenfeststellungsklage gemäß Schriftsatz vom 30.10.2018 – zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Beklagte zu 72 % und die Klägerin zu 28 % zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben die Beklagte zu 60 % und die Klägerin zu 40 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe

A.

Die Beklagte war Mieterin einer Ladenfläche im Einkaufscenter “…” mit dem Mietzweck des Betriebs eines Lederwarenfachgeschäfts. Nachdem das Mietverhältnis mit fristloser Kündigung der Klägerin vom 05.11.2014 (Anl. K 13; s. Teilurteil des Landgerichts vom 23.12.2015 – 29 O 50/15 – und Beschluss des Senats gemäß § 522 Abs. 2 ZPO vom 13.06.2016 – 8 U 21/16) beendet worden war, hat die Beklagte die Mieträume am 31.07.2016 herausgegeben. Die Beklagte ist mit Schlussurteil des Landgerichts vom 02.11.2016, auf dessen Tatbestand und Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, zur Zahlung von Miete (ohne Nebenkostenvorschüsse) für den Zeitraum 07.03. bis 30.09.2014 von 31.345,75 EUR, restlicher Nutzungsentschädigung von 108,48 EUR für Januar 2015, restlicher Ausbaukosten von 22.699,54 EUR und des Abrechnungssaldos von 4.655,27 EUR aus der Nebenkostenabrechnung vom 20.06.2016 (Anl. K 16) für 2014 verurteilt worden (zusammen: 58.809,04 EUR). Wegen der Differenz zwischen der ursprünglichen Klageforderung von 59.292,53 EUR und der Klageforderung gemäß Schriftsatz vom 13.10.2016 hat das Landgericht die Erledigung in Höhe von 483,49 EUR festgestellt. Die Hilfswiderklage auf “Rückzahlung” einer im Zeitraum April bis September 2014 nach Ansicht der Beklagten – entgegen der Klage – nicht geschuldeten (und von ihr nicht erbrachten) Miete von 31.874,82 EUR (6 x 5.312,47 EUR) hat das Landgericht abgewiesen.

Gegen dieses Schlussurteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt, die Hilfswiderklage auf einen Betrag von 36.459,07 EUR erweitert und um einen höchst hilfsweisen Antrag auf “Freistellung” ergänzt, und eine neue (Haupt-)Widerklage auf Zahlung von 19.529,70 EUR (Mietrückzahlung wegen einer Minderfläche von 16,71 % x 5.312,47 EUR = 887,72 EUR mtl. x 22 für 10/14 bis 7/16) erhebt. Ferner hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 30.10.2018 Zwischenfeststellungsklage auf Feststellung erhoben, dass der Umlageschlüssel gem. Ziff. 5.2.3 des Mietvertrags (MV) unwirksam ist.

Die Beklagte trägt zur Berufungsbegründung vor:

1) Die Klägerin habe erst am Tag der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 02.11.2016 die Klage mit dem Schriftsatz vom 02.11.2016, der insoweit also nicht nur eine “Klarstellung” enthalte, in zwei Punkten “geändert” (in Bezug auf die Mietforderung für März 2014 von 4.284,25 EUR und die Nebenkostennachforderung von 4.655,27 EUR). Das Landgericht habe der Beklagten – trotz Antrags in Bezug auf die Nebenkostenforderung – keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

2) Der Klägerin stehe nicht ab Übergabe der Mietfläche am 07.03.2014, sondern erst ab Eröffnung des Centers am 25.09.2014 Miete zu. Zu Unrecht folgere das Landgericht aus Teil A Nr. 3 MV, wonach Mietbeginn der Tag der Übergabe ist, dass es für die Mietzahlungspflicht auf die Fertigstellung und Eröffnung des Centers nicht ankomme. Konsequenz wäre, dass der Mieter auch dann fortlaufend Miete schulden würde, wenn das Einkaufscenter niemals eröffnen würde. Der Ausbau der Beklagten sei Mitte April 2014 beendet gewesen. Entweder müsse der Begriff der “Übergabe” im Lichte des Vertragszwecks, der im Betrieb eines hochwertigen

Lederwarenfachgeschäfts gelegen habe (Teil A Nr. 2 MV) ausgelegt werden, oder die Klausel Teil A Nr. 3 MV sei wegen Intransparenz unwirksam. Für den Mieter sei bei Abschluss des Mietvertrags Jahre vor Beginn der Bauerrichtung überhaupt nicht kalkulierbar gewesen, in welcher Höhe Mietforderungen ohne gleichzeitige Einnahmeerzielung entstehen werden.

Ferner greife die Klausel Teil B Nr. 4.4 Abs. 3 MV zugunsten der Beklagten ein, wonach ein Minderungsrecht für den Fall von Verzögerungen in der Fertigstellung der Gewerke außerhalb des Mietobjekts, die den Betrieb des Mietobjekts wesentlich beeinträchtigen, eingeräumt werde. Die Eröffnung habe sich deshalb um ca. ein halbes Jahr verzögert, weil sich das Einkaufscenter im Stadium einer Großbaustelle befunden habe. Über diesen Vortrag der Beklagten – der von der Klägerin auch nicht substantiiert bestritten gewesen sei – sei das Landgericht hinweggegangen. Ursache der fehlenden Fertigstellung sei das Nichtbezahlen von Handwerkerrechnungen durch die Klägerin, so dass diverse Bauunternehmen ihrerseits die Arbeit eingestellt hätten.

Die Beklagte schulde auch nicht vier Wochen vor der Eröffnung Miete, da die Klausel in Teil A

Nr. 3.1 MV wegen Intransparenz unwirksam sei.

Die Minderungsbeschränkung auf ein Rückforderungsrecht in Teil B Nr. 5.6.4 MV sei unwirksam. Die Klausel enthalte in S. 1 (“kann ..kein Minderungsrecht ausüben”) bei kundenfeindlichster Auslegung nicht nur eine Beschränkung, sondern einen unzulässigen Ausschluss.

Jedenfalls sei Teil B Nr. 4.4. Abs. 3 MV spezieller und vorrangig gegenüber Nr. 5.6.4 MV.

Schließlich sei es ein Zirkelschluss, die Rückforderung überzahlter Miete zu versagen, weil die Beklagte die Miete noch gar nicht gezahlt habe. Bestehe aus Rechtsgründen keine Mietforderung, stehe einer Verurteilung der Grundsatz der Prozessökonomie und der dolo-agit-Einwand entgegen. Anderenfalls hätte das Landgericht die Klägerin jedenfalls auf die Hilfs-Widerklage, die auf Zahlung gelautet, aber auch als Minus einen Freistellungsantrag enthalten habe, zur Freistellung (von der Klageforderung) verurteilen müssen.

Auch wenn Teil B Nr. 4.5 MV nur die (vertragsstrafebewehrte) Pflicht des Mieters zur Geschäftseröffnung spätestens einen Monat nach Übergabe des Mietobjekts an ihn ausdrücklich regele, setzte dies – entgegen dem Landgericht – die Möglichkeit der Geschäftseröffnung innerhalb dieser Frist voraus.

3) a) Die Miete sei wegen einer zu geringen Mietfläche gemindert. Die Minderungsbeschränkung nach Teil B Nr. 5.6.4 sei entgegen dem Landgericht unwirksam.

Die Klausel zur Flächenberechnung in Teil B Nr. 1.2 MV (Achsmaß, bis zur Mitte der Umfassungswände, unter Einschluss von Baukörpern auf der Fläche) sei unwirksam. Dass Baukörper keine Fläche seien, sei ein naturwissenschaftliches Gesetz, das sich nicht durch vertragliche Vereinbarung außer Kraft setzen lasse. Die Klausel sei auch “völlig intransparent und mithin nach § 305 c Abs. 1 BGB unwirksam”. Aus dem Flächenplan (Teil B Nr. 1.1. MV i.V.m. Anlage 8.05) sei weder ersichtlich, wie stark die Umfassungswände seien, noch ob es innerhalb der Fläche weitere Baukörper gebe. Die “Reduzierung” der Mietfläche sei für den Mieter bei Vertragsschluss “nicht kalkulierbar”.

Tatsächlich betrage die nutzbare Fläche (ohne Wandanteil, unter Ausschluss von zwei Säulen und eines durch die HSW-Anlage nicht nutzbaren Teils) nur 37,48 qm, was gegenüber der vertragsgemäßen Fläche von (vermeintlich; die Fläche wurde im 1. Nachtrag, Anl. K 4 mit nur 43 qm vereinbart) 45 qm eine Minderungsquote von 16,71 % ausmache.

b) Mit der Widerklage werde eine Rückforderung für Oktober 2014 bis Juli 2016 in Höhe von 5.312,47 EUR x 16,71 % = 887,72 EUR x 22 = 19.529,70 EUR geltend gemacht.

Dem stehe trotz fehlenden Vorbehalts bei der Zahlung § 814 BGB nicht entgegen. Da Teil B Nr. 5.6.4 MV eine Minderung durch Abzug von der Miete (wenn auch unwirksam) ausschließe, habe die Beklagte die von § 814 BGB geforderte positive Kenntnis von der Nichtschuld nicht gehabt.

4) Die Beklagte schulde für den Zeitraum März bis September 2014 keine Miete und damit auch keine Nebenkosten gemäß Abrechnung vom 20.06.2016 für 2014 (Anl. K 16, betreffend Zeitraum nur vom 01.08. bis 31.12.2014). Sie habe einer Berechnung bereits in der Klageerwiderung vom 06.05.2015 widersprochen, was keiner Wiederholung bedurft habe.

Der Umlageschlüssel nach Teil B Nr. 5.2.3 Abs. 3 MV, wonach Ladenflächen nur bis zur Größe von 1.000 qm und bei zwei Stockwerken nur mit 50 % der Fläche in die Gesamtmietfläche eingehen, sei unwirksam. Der Maßstab enthalte eine Subvention der Großmieter durch die Kleinmieter. Für z.B. P… mit einer Fläche von ca. 4.500 qm über drei Stockwerke bedeute er eine Reduzierung auf einen Anteil von 500 qm. Ausweislich der Abrechnung seien Gewerbeflächen von 43.774,08 qm zugrunde gelegt worden, während nach der Domain der Klägerin ….de/… /… die Einzelhandelsfläche 81.000 qm betrage. Mithin würden ca. 37.000 qm Großmieterfläche und fast 46 % der von Großmietern verursachten Kosten auf die

Kleinmieter umgelegt. Dies sei mit den Grundsätzen des Betriebskostenrechts nicht vereinbart und intransparent i.S. von § 305 c Abs. 2 BGB. Der Mieter kenne bei Vertragsschluss die spätere Flächenverteilung nicht und könne keine Prognose über den ihn treffenden Betriebskostenanteil anstellen. Auch dieser Schlüssel sei bereits in der Klageerwiderung gerügt worden.

Da die Nachvollziehbarkeit des Umlageschlüssels zu den formellen Voraussetzungen der Abrechnung gehöre, sei die Abrechnung der Klägerin “nichtig”.

Dem Beklagtenvertreter sei im Termin vor dem Landgericht am 02.11.2016 nicht klar gewesen, dass mit Schriftsatz vom 13.10.2016 die Vorschussforderung gegen den Abrechnungssaldo ausgewechselt wurde. Die Versagung einer Erklärungsfrist im Termin am 02.11.2016 trotz Mitteilung, dass er den Vortrag nicht verstehe, stelle eine Versagung rechtlichen Gehörs dar. Das Vorbringen in dem (nach dem Termin eingereichten) Schriftsatz vom 02.11.2016 sei daher nicht nach § 296 a ZPO zurückzuweisen.

Zudem handele es sich um eine Klageänderung i.S. von § 263 ZPO. Der Beklagten hätte eine Frist von zwei Wochen ab dem Tag der Antragsänderung (am 02.11.2016) eingeräumt werden müssen. Hilfsweise hätte ihr eine Stellungnahmefrist ab Zugang des Schriftsatzes vom 13.10.2016, der am 21.10.2016 erfolgte, gewährt werden müssen. Die Frist zwischen Zugang und Urteil habe indessen nur 11 Tage betragen.

Die für nur den Zeitraum 01.08. bis 31.12.2014 berechneten Kosten (ohne Heizkosten) von 4.922 EUR seien “absurd” hoch und betrügen ein Vielfaches der Kosten, welche die Beklagte in anderen Einkaufscentern bezahle.

Die Klägerin habe der Beklagten, handelnd durch den Zeugen B…, eine Einsichtnahme in die Belege telefonisch verweigert und auf ihren Prozessbevollmächtigten verwiesen. Auf die an diesen gerichtete Bitte um Übersendung der Belege, hilfsweise Einsichtnahme vom 06.07.2016 (B 21) sei keine Reaktion erfolgt.

5) Die Vorschriften des Mietvertrags, welche die Kostentragung des Mieters für Ausbaukosten regelten, seien schon nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Aus § 535 BGB ergebe sich, dass der Vermieter die Kosten der Errichtung des Vertragsgegenstands zu tragen habe. Vorliegend gehe es nicht um einen “Ausbau” für die Zwecke des Mieters, sondern um die Herstellung konstruktiver, notwendiger Elemente des Mietraums (Glasfront; Heizungsanlage; Stromanschlüsse; Gebrauchserfassungsgeräte).

Grundsätzlich zulässig seien im Gewerberaummietrecht Baukostenzuschüsse. Um einen solchen handele es sich hier jedoch nicht, da die Zahlung keinen Vorschuss auf die Mietzahlungsverpflichtung darstelle, der im Gegenzug die Miete für einen bestimmten Zeitraum mindere. Dergleichen lasse sich angesichts der Höhe der Miete von 90 EUR/qm “nicht ernsthaft in Erwägung ziehen”. Vielmehr solle die Beklagte die Zuschüsse zusätzlich zur Miete zahlen.

Ferner könnten, weil es sich um eine Überbürdung originärer Vermieterpflichten handele, allenfalls Kosten umgelegt werden, die dem Vermieter auch bei bestimmungsgemäßer Verwendung des Vorschusses tatsächlich entstanden seien. Der Vermieter könne nicht den Mieter mit Errichtungskosten belasten und sich hierbei auch noch bereichern. Die Darlegungslast für die tatsächlich entstandenen Kosten treffe die Klägerin.

Die Beklagte habe die Klägerin auch nicht unabhängig vom Mietvertrag quasi “als Bauunternehmer” beauftragt. Die Pflicht zur Kostentragung werde als (Nebenpflicht) im Mietvertrag selbst begründet. Die Pflicht ergebe sich nicht erst aus der (kaum lesbaren) Anlage K 6, sondern aus der Baubeschreibung Anlage 8.04 des Mietvertrags (s. Anl. B 1a zur Akte). Die Kostenbeteiligung des Mieters sei dort in Nr. 3.3.1, 3.4, 4.1, 4.3 und 4.4.1 geregelt. Ein Wahlrecht zur Eigenausführung durch die Beklagte habe nicht bestanden.

Die Klägerin habe eine Zwangslage der Beklagten nach § 138 Abs. 2 BGB ausgenutzt, da die Beklagte gar keine andere Wahl hatte, als die Leistungen von der Klägerin ausführen zu lassen. Die Forderung der Klägerin sei auch sittenwidrig überhöht. Der Anwendung von

§ 138 BGB stehe nicht entgegen, dass die Beklagte (Voll-)Kauffrau sei.

Die Klägerin sei nunmehr im Besitz der Einbauten. Die Forderung nach voller Kostentragung führe wegen vorzeitiger Beendigung des Mietverhältnisses zu einer ungerechtfertigten Bereicherung (s. z.B BGH, Urt. v. 29.04.2009 – XII ZR 66/07, BGHZ 180, 293 = NJW 2009, 2374 Tz 8). Es sei zumindest der Zeitwert der Einbauten in Abzug zu bringen.

Schließlich habe die Klägerin die vereinbarte Deckenplanung überhaupt nicht erbracht. Sie habe zwar “eine” Planung erbracht, die Decke sodann aber anders ausgeführt (s. Klageerwiderung S. 8).

6) Bezüglich des gegen die Ausbaukostenforderung “einredeweise entgegengehaltenen Schadensersatzanspruchs” nehme das Landgericht zu Unrecht an, dass das Verschulden des Logistikunternehmens der Klägerin nicht zuzurechnen sei. Trotz eines eigenen Vertrags der

Beklagten mit dem Logistikunternehmen sei dieses Erfüllungsgehilfe der Klägerin i.S. von § 278 BGB, da es den Bauablauf organisiert habe und damit im “ureigensten Pflichtenkreis” der Klägerin gehandelt habe.

Entgegen dem angefochtenen Urteil habe die Beklagte auch Beweis für einen Zutritt eines Dritten zum Mietraum mit dem vom Logistikunternehmen verwahrten Schlüssel angetreten. Denn sie habe vorgetragen, dass sie die Räume stets verschlossen gehalten habe und dennoch Baumaterial entwendet worden sei. Die unbefugte Schlüsselverwendung sei damit zwingende Schlussfolgerung.

7) Die Hilfswiderklage sei für den Fall erhoben, dass das Gericht der Klage auf Mietzahlung stattgebe, weil es eine Mietzahlungspflicht gemäß Teil A Nr. 3.1 MV ab dem Tag der Übergabe der Mietfläche im März 2014 annehme und eine Minderung nach Teil B Nr. 5.6.4 MV als ausgeschlossen ansehe.

Die Erhöhung der Widerklageforderung (von 31.874,82 EUR auf 36.459,07 EUR) beruhe darauf, dass die Klägerin die März-Miete erst am Tag der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz in ihrem Antrag berücksichtigt habe, und dieser Streitgegenstand der Beklagten bis dahin nicht bewusst gewesen sei.

Die Klägerin hat im Termin vor dem Senat am 04.04.2019 die Klage in Höhe der Differenz zwischen der Nebenkostennachforderung für 2014 gemäß Abrechnung vom 20.06.2016 (K 16) und der korrigierten Abrechnung (Anlage “K 1” zum Schriftsatz vom 13.03.2019), somit in Höhe von 4.655,27 EUR ./. 3.209,20 EUR = 1.446,07 EUR mit Zustimmung der Beklagten zurückgenommen.

Die Beklagte beantragt,

1.

die Klage unter Abänderung des Schlussurteils des Landgerichts Berlin vom 02.11.2016 – 29 O 50/15 – abzuweisen,

hilfsweise widerklagend,die Klägerin zur Zahlung in Höhe von 36.459,07 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von jeweils 5.312,47 EUR seit dem 04.04., 04.05., 04.06., 04.07., 04.08. und 04.09.2014 an die Beklagte zu verurteilen,

höchst hilfsweise,die Beklagte gegenüber der Klägerin in gleichem Umfang freizustellen,

2.

widerklagend,die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte 19.529,70 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten ab Rechtshängigkeit zu zahlen,

3.

weiter widerklagend,im Wege eines Zwischenfeststellungsurteils festzustellen, dass der der streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnung 2014 zugrunde gelegte Umlageschlüssel gem. Ziffer 5.2.3. des Mietvertrags unwirksam ist.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen

sowie die Widerklage abzuweisen und die Zwischenfeststellungsklage zurückzuweisen.

Die Klägerin erwidert:

1) Die Klage sei nicht am 02.11.2016 geändert worden. Die letzte “Klageänderung” sei im Schriftsatz vom 13.10.2016 wegen zwischenzeitlicher Abrechnung der Nebenkosten für 2014 erfolgt. Die Nebenkosten für 2014 hätten nach Teil B Nr. 5.2.7 MV nicht schon bis Ende 2015 abgerechnet werden müssen. Mit Schriftsatz vom 02.11.2016 sei lediglich der Zinsantrag im Hinblick auf die Klageumstellung klargestellt worden.

Die Erweiterungen der Widerklage seien in der Berufungsinstanz unzulässig.

2) Für März bis September 2014 sei eine Abweichung der Ist- von der Sollbeschaffenheit und damit ein Mangel nicht gegeben. Denn der Beklagten sei kein Termin für die Eröffnung des Centers versprochen worden. Da eine Übergabe der Mietfläche vor Eröffnung vereinbart worden sei, sei klar gewesen, dass “die Beschaffenheit der Mietfläche als in einem geöffneten Einkaufszentrum gelegen nicht geschuldet” gewesen sei. Wäre das Center weiterhin nicht eröffnet worden, wäre ab der Grenze der Unzumutbarkeit, die hier jedoch noch nicht erreicht gewesen sei, eine Anpassung des Vertrags nach §§ 313, 242 BGB in Betracht gekommen.

Es werde weiterhin bestritten, dass die Fotodokumentation der Beklagten über den Zustand des Centers den Zeitpunkt 04.06.2014 betreffe, die Klägerin eine frühere Eröffnung (als sie sodann erfolgte) suggerierte und der Ausbau der Beklagten bereits Mitte April 2014 beendet gewesen sei. Eine sekundäre Darlegungslast der Klägerin in Bezug auf den Bautenstand des Centers bestehe nicht.

Die Auslegung des Mietvertrags, dass erst Miete ab Eröffnung des Centers geschuldet sei, sei den Vereinbarungen nicht zu entnehmen und berücksichtige nur das Interesse der Beklagten.

Teil B Nr. 4.4 Abs. 3 MV sei vorliegend irrelevant. Dass Gewerke außerhalb des Mietobjekts der Beklagten nicht fertiggestellt waren, werde nochmals bestritten. Der Betrieb des Mietobjekts sei auch nicht beeinträchtigt gewesen, weil der vertraglich vereinbarte “Betrieb” vor Eröffnung des Centers eben im Ausbau durch den Mieter und nicht im Betrieb eines Ladengeschäfts gelegen habe.

Teil A Nr. 3.1 MV sei nicht intransparent und im Übrigen bereits keine AGB. Dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin liege “eine Vielzahl von unterschiedlichen Formulierungen in Ziff. 3.1 des Teils A des Mietvertrags” vor.

Durch das Wort “mindestens” in Teil A Nr. 3.1 MV werde nichts verschleiert. Es sei klar, dass die Übergabe auch weit mehr als vier Wochen vor der Eröffnung habe erfolgen können. Die Mieter hätten mit diesem wirtschaftlichen Risiko zulässig belastet werden können.

Unrichtig sei, dass die Klägerin “Handwerkerrechnungen” nicht bezahlt habe und Bauunternehmen daher die Arbeit eingestellt hätten. Die Klägerin habe nur Rechnungen eines Generalunternehmers erhalten und diese auch bezahlt.

Die Klausel über den Minderungsausschluss durch Abzug von der Miete in Teil B Nr. 5.6.4 MV sei – vom Kammergericht bereits entschieden – wirksam. Teil B Nr. 4.4 Abs. 3 MV sei nicht vorrangig, da diese Klausel nur das “Ob”, und Nr. 5.6.4 hingegen das “Wie” (durch Verweis auf eine Rückforderung) regele.

Die Hilfswiderklage auf Rückzahlung sei schon deshalb nicht möglich, weil die Beklagte noch nichts geleistet habe. Auch die Freistellungsklage sei eine Leistungsklage und damit nicht möglich.

3) Die Miete sei nicht wegen einer zu geringen Fläche gemindert.

Der Vertrag enthalte eine Definition zur Berechnung der Mietfläche. Die Beklagte könne nicht einfach ihre eigene Definition zugrunde legen. Das Übermessen von Wänden sei auch keine Besonderheit der Vertragsklausel, sondern z.B. – wegen Trockenbauwänden – in der gif anzutreffen.

Von einer “nicht kalkulierbaren Reduzierung der Mietfläche” könne keine Rede sein. Es sei von vornherein klar gewesen, welche Flächen vermessen würden. Die Breite der Umfassungswände sei aus dem “Vermietungsplan” ersichtlich gewesen, der der Beklagten vorgelegen habe.

4) Der Betriebskostenumlage-Schlüssel sei wirksam. In der Gewerberaummiete sei es ohne weiteres zulässig, Abweichungen von den tatsächlichen Verhältnissen zu vereinbaren. Der Schlüssel wirke sich nur auf die verbrauchsunabhängigen Kosten aus und damit nur für “einen geringen Kostenanteil”, und könne damit nicht unangemessen sein.

Das Beispiel des Mieters P… werde von der Beklagten unzutreffend gebildet. Eine Herrunterrechnung auf 500 qm sei nach Teil B Nr. 5.2.3 MV nicht möglich, da die Kappungen (bis 1.000 qm; bei mehreren Etagen nur zu 50 %) nicht kumulativ anzuwenden seien.

Die Behauptung, dass die Klägerin ca. 37.000 qm Großmieterfläche auf die Kleinmieter verteile, sei “durch nichts belegt” und werde bestritten . Die Flächenangaben auf der Internetseite der Klägerin seien schon deshalb irrelevant, weil dort Angaben zur gesamten M… gemacht würden, die jedoch aus zwei gesonderten Gebäuden bestehe, von denen eins im Eigentum der Klägerin und das andere im Eigentum der H… KG stehe.

Die Umlageklausel sei nicht intransparent und sei auch von der Beklagten verstanden worden.

Mangels durchgängiger Verbrauchserfassungsgeräte hätten die Wasserkosten im ersten Jahr (2014) nicht verbrauchsabhängig umgelegt werden können.

Die Abrechnung habe die Heizkosten enthalten. Die Kostenlast sei nicht zu hoch. Es handele sich um ein Einkaufszentrum “allerhöchster Qualität mit höchster technischer Ausstattung”.

Die Bauüberwachungskosten, Hausmeisterkosten und Allgemeinstromkosten seien nur für den Zeitraum 01.08. bis 31.12.2014 angesetzt worden. Es werde bestritten, dass der Beklagten eine Einsichtnahme in Einzelbelege verwehrt worden sei. Bei der Klägerin könne von jedem Mieter und ehemaligem Mieter Einsicht in alle für die Abrechnung relevanten Unterlagen genommen werden.

5) Es sei insbesondere bei Einkaufszentren “absoluter Standard”, dass sich der Mieter an Ausbaukosten seines Objekts beteilige. Wirtschaftlich ändere sich für den Mieter gegenüber einem Zuschlag auf die Miete auch nichts. Auf die konkreten Kosten der Arbeiten komme es nicht an. Die Berechnungsart sei “rein kalkulatorisch”. Es handele sich um kein Projekt im sozialen Wohnungsbau. Der Vermieter könne im Rahmen der Gewerbemiete die Miete und auch diejenigen Ausbaukosten verlangen, die der Markt in der Marktwirtschaft “hergebe”.

Eine Kontrolle der Klauseln scheide bereits nach § 307 Abs. 3 BGB aus.

Die Anlage K 6 sei lesbar. Die Anlage enthalte auch nur eine verkleinerte Kopie.

Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB sei von der Beklagten nicht dargelegt und auch nicht gegeben.

Die Einbauten seien im Objekt (wohl) verblieben. Jedoch könne die Beklagte hierfür keine Kompensation verlangen. Teil B Nr 11.2 MV schließe einen Entschädigungsanspruch wirksam aus. Außerdem wären Ansprüche wegen der Wegnahme von Einrichtungen bereits nach § 548 Abs. 2 BGB verjährt, mit der Folge, dass dem Mieter die Wegnahme verboten sei und der Vermieter ein dauerhaftes Recht zum Besitz erhalte.

Der Zeitwert sei im Übrigen nach der Rechtsprechung des BGH (gerade) nicht der Bereicherungsgegenstand. Vortrag zu einer Bereicherung wäre präkludiert.

Alle in Anl. K 6 abgerechneten Leistungen seien von der Klägerin auch erbracht worden.

6) Das Logistikunternehmen sei Erfüllungsgehilfe der Beklagten, nicht der Klägerin gewesen. Es habe den Bauablauf nicht für die Klägerin organisiert, sondern für die jeweiligen Mieter koordiniert. Die Beklagte sei auch darin frei gewesen, ob sie einen Vertrag mit dem Logistikunternehmen abschloss.

Der Senat hat mit Ladungsverfügung vom 12.11.2018 der Beklagten Gelegenheit gegeben, nach Einsichtnahme in die Belege etwaige Einwendungen gegen die Nebenkostenabrechnung vom 20.06.2016 (für 2014) vorzubringen. Ferner hat er die Klägerin darauf hingewiesen, dass die zu einer Kappung großer Mietflächen führende Klausel in Teil B Ziff. 5.2.3 Abs. 3 S. 2, 3 MV nach

§ 307 BGB unwirksam sein dürfte, und ihr aufgegeben, die tatsächliche Gesamtmietfläche des Einkaufscenters im Jahr 2014 mitzuteilen.

Die Beklagte hat am 03.01.2019 Einsicht in die Belege genommen und mit Schriftsatz vom 14.01.2019 Einwendungen gegen die Abrechnung erhoben. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 13.03.2019 (ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht) eine “Nebenkostenkorrektur” (Anl. “K 1” zum Schriftsatz) vorgelegt, die (bei unverändertem Flächenschlüssel) nunmehr zu einer Nachforderung von nur noch 3.209,20 EUR gelangt. Die Gesamtmietfläche des Centers (soweit es im Eigentum der Klägerin steht) hat sie im Schriftsatz vom 07.01.2019 mit 55.891,54 qm (einschl. Hotel) bzw. 49.271,54 qm (ohne Hotel) angegeben.

Ergänzend wird auf den Inhalt der von den Parteien in zweiter Instanz – insbesondere nach dem Hinweis vom 12.11.2018 – gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Mit Zustimmung der Parteien, die mit Schriftätzen vom 04. und 06.06.2019 erklärt wurde, hat der Senat mit Beschluss vom 06.06.2019 das schriftliche Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO angeordnet und Gelegenheit gegeben, bis zum 12.07.2019 Schriftsätze bei Gericht einzureichen.

B.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung der Miete (ohne Nebenkostenvorauszahlungen) im Zeitraum 07.03. bis 07.04.2014 und 25. bis 30.09.2014 (insgesamt 5.526,36 EUR), auf Zahlung eines verlorenen Baukostenzuschusses in Höhe restlicher 21.041,69 EUR und einer Nebenkostennachzahlung für 2014 von 1.134,21 EUR zu, so dass die Klage lediglich in Höhe von 27.702,26 EUR begründet ist. Die Widerklage auf Rückzahlung vermeintlich überzahlter Miete in Höhe von 19.529,70 EUR ist unbegründet, die Zwischenfeststellungswiderklage gemäß Schriftsatz vom 30.10.2018 ist unzulässig.

I. Zur Netto-Miete (mtl. 4.605,30 EUR) im Zeitraum 07.03. bis 30.09.2014 (31.345,75 EUR):

Der Klägerin steht ein Mietzinsanspruch gemäß § 535 Abs. 2 BGB nur für den Zeitraum eines Monats ab Übergabe der Mietfläche (07.03. bis 07.04.2014) und sodann ab dem … (Eröffnung des Einkaufszentrums) zu. Die Klageforderung ist damit nicht in Höhe von 31.345,75 EUR, sondern nur in Höhe von 4.605,30 EUR (s. Anl. K 4: 3.870 EUR zzgl. 19 % MWSt) + (6/30 x 4.605,30 EUR = ) 921,06 EUR = 5.526,36 EUR begründet.

1) Der Mietvertrag ist gemäß §§ 133, 157 BGB zur Bestimmung des vertragsgemäßen Gebrauchs i.S. von § 535 Abs. 1 S. 2 BGB auszulegen, ausgehend von Wortlaut, der gesamten Systematik des Vertrags und insbesondere den beiderseitigen berechtigten Interessen. Auf dieser Grundlage ist zu bestimmen, ob und ggf. für welchen Zeitraum eine Abweichung der vertraglichen Soll- von der Istbeschaffenheit und damit ein zur Mietminderung führender Mangel i.S. von § 536 BGB vorliegt.

Den Ausführungen des Landgerichts, wonach Miete ab dem Tag der Übergabe geschuldet sei, weil Teil A Nr. 3 MV den Mietbeginn auf den Tag der Übergabe festlege, nach dem Vertrag klar gewesen sei, dass in diesem Zeitpunkt noch keine Eröffnung erfolgt sein werde, ohne dass ein verbindliches Eröffnungsdatum vereinbart worden sei, und wonach eine Minderung nicht greife, weil die Klägerin “als Gegenleistung” nur ” die Übergabe der Mietsache schuldete” und eine Minderung zudem nach Teil B Nr. 5.6.4 MV ausgeschlossen sei (s. LGU S. 10 Mitte bis 13 Mitte), kann nicht gefolgt werden.

Der Mietvertrag ist, wie der Senat in anderen Fällen, in denen in den maßgeblichen Teilen gleichartig formulierte Vertragsformulare für die Vermietung von Geschäftsräumen im Einkaufszentrum “M… ” verwendet wurden, bereits entschieden hat, dahin auszulegen, dass der vertragsgemäße Gebrauch zunächst für den Zeitraum eines Monats nach Übergabe an den Mieter in dem mieterseitigen Ausbau und danach im Betrieb des Geschäfts in einem eröffneten Einkaufszentrum liegt. Daraus folgt, dass die Miete zunächst für einen Monat nach Übergabe zu zahlen und sodann bis zur Eröffnung des Centers mangels jeder Gebrauchstauglichkeit der Räume auf Null gemindert ist (s. Urteil vom 21.11.2016 – 8 U 121/15, ZMR 2017, 156; Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO vom 06.03.2017 – 8 U 73/16).

a) Entgegen der Ansicht der Beklagten steht dem Mietzinsanspruch für einen Monat nach Übergabe nicht entgegen, dass Teil A Nr. 3.1 MV wegen Intransparenz unwirksam sei. Zwar ist eine Transparenzkontrolle nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB gemäß § 307 Abs. 3 S. 2 BGB auch für Klauseln, die das Hauptleistungsversprechen regeln, möglich (vgl. BGH NJW 2017, 2346 Tz 15). Jedoch ist die Regelung in Teil A Nr. 3.1 MV i.V.m. Teil B 5.1.1. MV, aus der sich der “Mietbeginn” und die Pflicht zur Zahlung der Miete ab dem Tag der Übergabe ergibt, klar, durchschaubar und verständlich und damit nicht “intransparent” (vgl. dazu BGH a.a.O.; NJW 2016, 1575 Tz 31). Dass sich sodann erst aus einer Auslegung unter Berücksichtigung des Vertragszwecks ergibt, ob spätere Umstände (Nichteröffnung des Centers innerhalb eines Monats) den Minderungseinwand begründen, hat mit der Transparenz von Teil B Nr. 3.1 MV nichts zu tun.

b) Im Übrigen nimmt der Senat Bezug auf seine Ausführungen im Beschluss vom 06.03.2017 – 8 U 73/16, gegen den die Nichtzulassungsbeschwerde vom BGH mit Beschluss vom 05.09.2018 (XII ZR 32/17) zurückgewiesen worden ist, und die im vorliegenden Fall entsprechend gelten:

“Gemäß § 535 Abs. 1 Satz 2 BGB hat der Vermieter dem Mieter die Mietsache in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Vertraglich geschuldete ”Sollbeschaffenheit” der Mietsache ist danach ihre Tauglichkeit zum vertragsgemäßen Gebrauch, wozu insbesondere ihre Eignung zu dem vertraglich vereinbarten Verwendungszweck gehört (vgl. BGH NJW 1982, 696; Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, Handbuch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 4. Auflage, III.B, Rdnr. 2785; Palandt/Weidenkaff, BGB, 76. Auflage, § 535 BGB, Rdnr. 17). Ausgangspunkt bei der Prüfung der Frage des Mangels muss in jedem Fall sein, worin nach den Abreden der Parteien der vertragsgemäße Gebrauch des Mieters besteht. Dieser kann sich z.B. im Bereich der Geschäftsraummiete auf den vorgesehenen Geschäftsbetrieb konzentrieren, so dass die Mietsache von ihrer Substanz und ihrem Ausstattungsgrad her bestimmten Anforderungen des Mieters entsprechen muss (vgl. BGH NJW-RR 2006,1157; Bub/Treier/Kraemer/Ehlert, a.a.O., III.B, Rdnr. 2785 m.w.N.). Dabei ist ein Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 Abs. 1 BGB jede nachteilige Abweichung des tatsächlichen Zustands von dem vertraglich vereinbarten Zustand, der ihre Gebrauchstauglichkeit beeinträchtigt oder aufhebt (std. Rechtsprechung des BGH; vgl. BGH Urteil vom 15.12.2010 – XII ZR 132/09, NJW 2011,149, Tz. 12 m.w.N.; vgl. Bub/Treier/Kraemer/Ehlert,a.a.O., III. B, Rdnr. 2786).

Danach liegen die Voraussetzungen für eine Minderung der Miete hier ab einen Monat nach Übergabe des Mietobjektes zum Ausbau, nämlich ab dem 22. Mai 2014 bis zur Eröffnung vor.

a)

In Teil A Ziffer 2 des Mietvertrages vom 15.06/29.06.2012 vereinbarten die Parteien als Mietzweck den ”Betrieb eines hochwertigen Multilabelstores für den Verkauf von Textilartikeln” von verschiedenen Marken. Der vereinbarte vertragsgemäße Gebrauch der Mietsache besteht darin, dass der Beklagte auf der angemieteten Fläche des Einkaufszentrums ein Geschäft zum Verkauf von Bekleidung betreiben kann. Dies setzt naturgemäß voraus, dass das Einkaufszentrum für den Publikumsverkehr eröffnet ist und freier Zugang zu den Mieträumen besteht. Befindet sich das Ladengeschäft – wie hier – in einem Einkaufszentrum, schuldet der Vermieter die Eröffnung des Geschäftszentrums und die allgemeine Zugänglichkeit des Ladengeschäfts über die Ladenpassage während der vertraglich vorgesehenen Öffnungszeiten (vgl. Teil C Ziffer 1.1 des Mietvertrages). Die Eröffnung bzw. Teileröffnung des Einkaufszentrums und die nur dadurch gegebene Möglichkeit der Zugänglichkeit des Mietobjekts für den Kundenverkehr ist Voraussetzung für eine vertragsgemäße Nutzung (vgl. (vgl. OLG Düsseldorf Urteil vom 05.09.2011 – I-24 U 4/11, MDR 2012, 140, Tz. 5 für fehlende Zugangsmöglichkeit zu Mietobjekt; vgl. Senatsurteil vom 12.11.2007 – 8 U 194/06, GE 2008,52, Tz. 6 für Zugangsversperrung eines Ladenlokals infolge Baumaßnahmen).

b)

Soweit die Klägerin geltend macht, dass sich dem Mietvertrag nicht entnehmen lasse, dass die Vermieterin die Eröffnung des Geschäftszentrums binnen vier Wochen nach Übergabe schulde, kommt es hierauf nicht maßgeblich an.

Hierzu hat der Senat in seinem Urteil vom 21.11.2016 – 8 U 121/15 veröffentlicht bei Juris für einen in den maßgeblichen Regelungen wortgleichen Mietvertrag über eine Galerie in dem gleichen Einkaufszentrum Folgendes ausgeführt:

”Bereits aus dem dargestellten Vertragszweck als Galerie zum Ausstellen und Vertreiben von Kunstwerken ergibt sich – ohne dass es einer ausdrücklichen Regelung bedurfte -, dass die vertragsgemäße Gebrauchstauglichkeit der Mieträume nur dann vorliegt, wenn das Einkaufszentrum eröffnet ist und seinen Geschäftsbetrieb aufgenommen hat.

Etwas anderes ergibt sich aus den Regelungen zur Übergabe des Mietobjektes und der von der Klägerin übernommenen Verpflichtung zur Herrichtung des Mietobjektes für ihre Zwecke, deren Auslegung sich an den allgemeinen Grundsätzen des Mietrechts unter Wahrung des allgemeinen Äquivalenzprinzips zu orientieren hat, nur für eine Ausbauzeit von einem Monat.

Der Mietvertrag enthält in Teil B Ziffer 4 folgende Regelungen:

”4. Übergabe/Geschäftseröffnung/Vertragsstrafe

4.1 Vom Vermieter wird das Mietobjekt gemäß Ziff. 5 Teil A des Vertrages übergeben, soweit nicht in diesem Vertrag ausdrücklich etwas anderes vereinbart ist. Unwesentliche Änderungen sowie Änderungen auf Grund behördlicher Auflagen behält sich der Vermieter vorl. Alle vom Mieter gewünschten oder für die von ihm beabsichtigte Nutzung erforderlichen baulichen und sonstigen Leistungen, insbesondere soweit sie über den Zustand bei Übergabe des Mietobjekts hinausgehen oder davon abweichen, sind vom Mieter zu seinen Lasten zu veranlassen. Gleiches gilt für den Einbau behördlich geförderter oder für Betrieb oder Ausstattung des Mietobjekts erforderlich werdende Technische Sondereinrichtungen z. B. Klimatisierung, Fettabscheider usw. Deren Einbau sowie etwaige spätere bauliche Veränderungen bedürfen der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Vermieters.

4.2 Der Tag der Übergabe des Mietobjekts wird vom Vermieter möglichst sechs Monate vorher annähernd angegeben und 28 Tage vorher für beide Teile verbindlich mitgeteilt. Nimmt der Mieter am Übergabetermin weder persönlich noch durch einen Bevollmächtigten teil, gilt das Mietobjekt als zu diesem Zeitpunkt an den Mieter übergeben.

Bei Neueröffnung des Geschäftszentrums (im Ganzen oder von Teilen) wird der Vermieter den Termin der Eröffnung für beide Teile verbindlich festlegen und dem Mieter einen Monat vorher mitteilen.

4.3 Der Anspruch des Mieters auf Übergabe des Mietobjekts entsteht erst nach Leistung der Mietsicherheit gemäß Ziff. 6, Teil B.

4.4 Anlässlich der Übergabe wird ein Übergabeprotokoll erstellt, in welches aufzunehmen ist, welche Mängel des Mietobjekts der Mieter vorbringt. Der Vermieter wird festgestellte und von ihm anerkannte Mängel möglichst bis zur Eröffnung des Mietobjekts beseitigen lassen.

Der Mieter wird dem Vermieter Gelegenheit zur Durchführung der Beseitigungsarbeiten geben. Ziff. 10, Teil B gilt entsprechend. Mängel, die den Betrieb nicht wesentlich beeinträchtigen, berechtigen den Mieter nicht zur Verweigerung der Übernahme.

Verzögerungen in der Fertigstellung der Gewerke außerhalb des Mietobjekts geben dem Mieter kein Recht, die Übergabe abzulehnen, die Minderung des Mietzinses vorzunehmen oder Schadensersatz zu verlangen, es sei denn, sie beeinträchtigen den Betrieb des Mietobjekts wesentlich.

4.5 Der Mieter wird sein Geschäft spätestens 1 Monat nach Übergabe des Mietobjekts gem. Ziff. 4.4, Teil B eröffnen. Findet für das Geschäftszentrum oder für dessen Teile, in denen das Mietobjekt liegt, eine gemeinsame Eröffnung statt, so hat die Geschäftseröffnung des Mieters zum Zeitpunkt dieser Eröffnung zu erfolgen.

Ist der Mieter mit der Eröffnung seines Geschäfts in Verzug oder kommt er trotz Abmahnung schuldhaft seiner Betreiberverpflichtung nach Ziff. 6, Teil C nicht nach, hat der Vermieter Anspruch auf eine Vertragsstrafe in Höhe von 1/10 der Monatsmiete (zuzüglich Mehrwertsteuer, ohne Betriebskosten) für jeden Tag, an den der Mieter sein Geschäft nicht betreibt.

Hält der Mieter trotz Abmahnung schuldhaft die Öffnungszeiten nach Ziff 1, Teil C nicht ein, hat der Vermieter einen Anspruch auf eine Vertragsstrafe von 1/20 der Monatsmiete (zuzüglich Mehrwertsteuer, ohne Betriebskosten) je Tag der Zuwiderhandlung.

4.6 …”

Zwar wurde die Mietfläche nach Teil B Ziffer 4.6 vom Vermieter ohne Innenausbau (Malerarbeiten, Elektrik, Beleuchtung und USV) übergeben. Den Innenausbau sollte der Mieter auf seine Kosten selbst durchführen. Nach Teil B Ziffer 4.5 war der Mieter verpflichtet, sein Geschäft spätestens einen Monat nach Übergabe des Mietobjektes gemäß Teil B Ziffer 4.4 zu eröffnen. Dies hatte nur zur Folge, dass der Mieter in diesem Zeitraum die Mietsache noch nicht für den eigentlichen Vertragszweck – hier das Betreiben der Galerie – nutzen konnte, sondern vertragsgemäß nur für den notwendigen Eigenausbau.

Zwar ergibt sich aus Teil B Ziffer 4.5 des Mietvertrages auch, dass das Einkaufszentrum noch nicht notwendig bei Übergabe eröffnet sein musste. Auch ist hier in Abs. 1 Satz 1 geregelt, dass der Mieter im Fall einer gemeinsamen Eröffnung des Geschäftszentrums oder Teilen davon ebenfalls zu diesem Termin zu eröffnen hat. Dies bedeutet aber nicht, dass der vertragsgemäße Gebrauch erst zum Zeitpunkt der tatsächlichen Eröffnung des Geschäftszentrums zu gewähren wäre. Dies lässt sich mit den übrigen Regelungen, insbesondere mit der Verpflichtung des Mieters, ”sein Geschäft spätestens einen Monat nach Übergabe des Mietobjekts” eröffnen zu müssen, nicht in Einklang bringen. Der Vermieter hat sich seinerseits eine Reihe von Rechten ausbedungen, die an einen Verstoß gegen die Pflicht des Mieters zur Geschäftseröffnung binnen 1 Monats nach Übergabe geknüpft sind. So kann der Vermieter nach Ziffer 3.3.5 das Mietverhältnis in diesem Falle außerordentlich kündigen. Nach Teil B Ziffer 4.5 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Abs. 2 ist der Mieter zur Zahlung einer Vertragsstrafe verpflichtet, wenn der Mieter mit der Eröffnung seines Geschäfts in Verzug ist. Nach diesen vertraglichen Regelungen verlangte der Vermieter eine Eröffnung des Geschäfts einen Monat nach Übergabe an den Mieter. Dies setzte voraus, dass das Einkaufszentrum auch eröffnet (oder zumindest teileröffnet) ist. Dem Mieter eine Mietzahlungspflicht aber auch dann aufzuerlegen, wenn er wegen fehlender Fertigstellung und Eröffnung des Einkaufszentrums sein Geschäft nicht eröffnen kann und hier auch keine Verkaufstätigkeit mit Einnahmen entfalten konnte, würde gegen den im Mietrecht wesentlichen Grundgedanken der Wahrung des Äquivalenzprinzips verstoßen. Dies umso mehr als der Mieter selbst keinen Einfluss auf die Fertigstellung und Eröffnung des Geschäftszentrums nehmen kann.

Zudem lässt sich ein Minderungsanspruch auch aus Teil B Ziffer 4.4 Absatz 3 des Mietvertrages herleiten.

Unter Teil B Punkt 4 mit der Überschrift “Übergabe/Geschäftseröffnung/ Vertragsstrafe” sind Regelungen sowohl zur Übergabe als auch zur Eröffnung des Geschäftszentrums aufgenommen und keine eindeutige Trennung der Regelungen zur Übergabe des einzelnen Mietobjekts an den Mieter von den Regelungen zur Neueröffnung des Geschäftszentrums vorgenommen. Nach der maßgeblichen Regelung in Absatz 3 kann

der Mieter wegen Verzögerungen in der Fertigstellung der Gewerke außerhalb des Mietobjektes die Übergabe nicht ablehnen, Minderung vornehmen oder Schadensersatz verlangen, es sei denn, sie beeinträchtigen den Betrieb des Mietobjekts wesentlich.

Im Hinblick auf die Stellung dieser maßgeblichen Regelung unter dem Punkt “Übergabe/Geschäftseröffnung/Vertragsstrafe” und die gewählte Formulierung ist diese Regelung nicht auf Verzögerungen und Mängel zum Zeitpunkt der Übergabe des Mietobjektes an den Mieter beschränkt. Dies gilt erst Recht gemäß der Unklarheitenregelung des § 305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders – hier der Beklagten – gehen.

Es kann offen bleiben, ob die Regelung in Teil B Ziffer 4.5 wegen der Kombination von spätestem Eröffnungstermin durch den Mieter (1 Monat nach Übergabe) und gemeinsamer Eröffnung auch dahin ausgelegt werden kann, dass die gemeinsame Eröffnung spätestens einen Monat nach Übergabe erfolgen muss.”

Der vorliegende Mietvertrag der Parteien enthält ebenfalls die im Urteil vom 21.11.2016

(8 U 121/15) zitierten Regelungen, insbesondere zur kündigungsbewehrten Pflicht des Mieters zur Geschäftseröffnung innerhalb eines Monats nach Übergabe der Räume an ihn (Teil B Ziff. 4,5, Ziff. 3.3.5 MV). Entsprechend den obigen Ausführungen ist somit auch der vorliegende Mietvertrag dahin auszulegen, dass der vertragsgemäße Gebrauch im mieterseitigen Ausbau innerhalb eines Monats und sodann im Betrieb des Geschäfts der Beklagten in einem eröffneten Einkaufscenter bestand.

Dies hat zur Folge, dass die Miete nach § 536 BGB vom 08.04. bis 24.09.2014 auf Null gemindert war, da die Ausbauzeit am 07.04.2014 endete und die Centereröffnung erst am …. 2014 erfolgte.

2) Der Berücksichtigung der Minderung nach § 536 BGB im vorliegenden Rechtsstreit steht nicht die Klausel in Teil B Nr. 5.6.4 MV entgegen, die lautet:

“Der Mieter kann gegenüber Mietzins- oder sonstigen Forderungen des Vermieters kein Minderungsrecht ausüben. Zu Aufrechnung und/oder Zurückbehaltung ist der Mieter nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen berechtigt. Rückforderungsansprüche des Mieters bleiben unberührt.”

a) Die Klausel ist allerdings nicht gemäß § 307 BGB unwirksam. Im Gewerbemietrecht liegt keine unangemessene Benachteiligung des Mieters vor, wenn ihm eine Minderung durch Abzug von der Mietzahlung versagt und er auf einen Rückforderungsanspruch nach § 812 BGB verwiesen wird (s. BGHZ 176, 191 = NJW 2008, 2497 Tz 18 f.; BGHZ 91, 375 = NJW 1984, 2404). Danach ist die vorliegende Klausel wirksam, wie der Senat bereits entschieden hat (Urt. v. 21.11.2016 – 8 U 121/15, bei juris Tz 76 f.; Urt. v. 01.12.2016 – 8 U 252/15 Tz 10, n.v.). Entgegen der Ansicht der Beklagten ist auch bei Heranziehung der Unklarheitenregel des § 305 c Abs. 2 BGB kein Raum für eine kundenfeindlichste Auslegung dahin, dass die Klausel eine Rückforderung ausschließt (vgl. dazu BGHZ 176, 191 Tz 15). Denn Satz 1 der Regelung spricht bereits von der bloß fehlenden Möglichkeit der “Ausübung” des Minderungsrechts, nicht von einem Ausschluss des Rechts selbst, und Satz 3 ordnet ausdrücklich an, dass Rückforderungsansprüche unberührt bleiben. Die Klausel lässt eine Auslegung dahin, dass der Ausschluss der Minderung endgültig sein soll, nicht zu. Mangels einer Mehrdeutigkeit kommt die Auslegungsregel des § 305 c Abs. 2 BGB nicht zur Anwendung.

b) Jedoch kann sich die Klägerin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) vorliegend nicht auf diese Klausel berufen.

aa) Nach allgemeinen Grundsätzen kann die Berufung des Verwenders auf eine Klausel unter besonderen Umständen des Einzelfalles gegen Treu und Glauben verstoßen, auch wenn die Klausel an sich einer Inhaltskontrolle standhält (BGH NJW 2013, 1519 Tz 25; BGHZ 105, 71 = NJW 1988, 2790 unter III.3; Palandt/Grüneberg, BGB, 78. Aufl., vor § 305 Rn 16: “Ausübungskontrolle”).

Derartige besondere Umstände, welche die Berufung der Klägerin auf den (vorläufigen) Minderungsausschluss als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen und bei Anwendung der Klausel zu einem schlechthin untragbaren Ergebnis führten, liegen nach Auffassung des Senats hier vor.

Die besonderen Umstände der hier zu entscheidenden Fallkonstellation sind durch Folgendes gekennzeichnet:

Durch die von der Klägerin vorgegebene atypische Vertragskonstruktion, die eine Mietzahlung ab dem Tag der Übergabe der Räume an den Mieter in einem noch nicht eröffneten Center ohne Beschränkungen und Sicherungen zugunsten des Mieters vorsieht, und den Umstand, dass die Beklagte als Mieterin (anders als die Klägerin) auf die Gesamtfertigstellung und Eröffnung des Centers weder Einfluss nehmen konnte noch bei Entgegennahme der Räume Einblick in Tatsachen hatte, die eine um Monate verzögerte Fertigstellung erwarten ließen, geriet die Beklagte in eine besondere, gefährliche und von ihr nicht beherrschbare Situation. Denn sie hatte – vorbehaltlich einer durchgreifenden Minderung – die volle Miete zu zahlen, ohne irgendeinen Nutzen aus den Mieträumen ziehen zu können. Diese Lage konnte – zumal nach Aufbringen erheblicher Mittel für den Ausbau der Mieträume durch den Mieter – existenzbedrohlich sein.

Auf der anderen Seite bestehen vorliegend keine schutzwürdigen Interessen der Klägerin an der Berufung auf die (für sich genommen wirksame, s.o.) Klausel in Teil B Ziff. 5.6.4 MV.

Zunächst einmal sind die minderungsbegründenden Umstände – zu denen lediglich der Ablauf der Ausbauzeit und der Eröffnungstermin des Centers gehören – unstreitig und erlauben im vorliegenden Fall (insoweit atypisch zu anderen Fällen der Minderung wegen Mängeln) nicht nur die Beurteilung, dass ein Sachmangel vorliegt, sondern auch das Maß der Gebrauchsbeeinträchtigung, nämlich eine Minderung auf Null. Die Klägerin begehrt im vorliegenden Prozess somit eine Zahlung, die sie nach Auffassung des Senats sogleich nach § 812 BGB wieder (nach einem weiteren Prozess unter nochmaliger Aufwendung von Prozesskosten) zurückzugewähren hätte, was nach allgemeinen Grundsätzen bereits für die Unzulässigkeit der Berufung auf die Klausel sprechen könnte (vgl. BGH NJW 1960, 859; WM 1978, 620 – juris Tz 11; zum dolo-agit-Einwand allg. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 Rn 50, 52), was der Senat jedoch nicht zu entscheiden braucht. Jedenfalls kommt vorliegend hinzu, dass die Rechtsauffassung des Senats bezüglich einer Minderung auf Null bereits durch die höchstrichterliche Rechtsprechung gesichert ist, da der BGH die Nichtzulassungsbeschwerde im Verfahren 8 U 73/16 (das allerdings die Rückforderung gezahlter Miete nach §§ 812, 536 BGB betraf, so dass der Senat die Frage der Treuwidrigkeit der Berufung auf Teil B Ziff. 5.6.4 MV dort nicht zu entscheiden hatte) mit Beschluss vom 05.09.2018 (XII ZR 32/17) zurückgewiesen hat. Unter diesen Umständen hält der Senat es für unvertretbar, der Klägerin die sogleich zurückzugewährende Miete zuzusprechen.

Soweit die Klägerin im Schriftsatz vom 23.05.2019 geltend macht, dass § 242 BGB nicht dazu dienen könne, ihr die “berechtigt bestehenden Zinsansprüche zu verweigern”, ist dem nicht zu folgen. Die Klausel, die den Mieter wegen eines Mangels auf die Rückforderung verweist, dient dem Liquiditätsinteresse des Vermieters, das bis zur Klärung des Streits über das Vorliegen von Mängeln beeinträchtigt wäre (s. BGHZ 176, 191 = NJW 2008, 2497 Tz 19), nicht aber dazu, ihm einen verbleibenden Gebrauchsvorteil an einer trotz (festgestellten) Mangels (somit letztlich zu Unrecht ) gezahlten Miete zu verschaffen. Dies zeigt sich daran, dass der Vermieter die Miete im Rückforderungsprozess einschließlich gezogener Nutzungen nach §§ 812, 818 Abs. 1, 2 BGB herauszugeben hat, wobei es sogar nahe liegen dürfte (ohne dass der Senat dies hier entscheiden müsste), eine verschärfte Herausgabepflicht nach §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4, 291 BGB anzunehmen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 819 Rn 2 m.N., wonach ein bewusstes Verschließen in die Einsicht der Rechtsgrundlosigkeit genügt).

bb) Die Anwendung von § 242 BGB führt entgegen der Ansicht der Klägerin nicht ihrerseits zu einem treuwidrigen Ergebnis zu ihrem Nachteil, weil damit ein vertragswidriges Verhalten der Beklagten belohnt würde. Maßgeblich ist, dass die Klägerin sich auf eine Klausel berufen möchte, die eine von der materiellen Rechtslage (§ 536 BGB) abweichende Leistungspflicht begründet, und dies aus den dargelegten Gründen vorliegend rechtsmissbräuchlich ist. Angesichts der vom Senat bereits im vorliegenden Prozess feststellbaren Minderung auf Null handelt die Beklagte nicht vertragswidrig oder gar “rechtswidrig”. Wollte man den bloßen Umstand, dass eine dem Kläger materiellrechtlich letztlich nicht zustehende bzw. sogleich von ihm zurückzugewährende Leistung verweigert wird, als treuwidriges Verhalten werten, wäre der allgemein anerkannte Grundsatz, dass ein schutzwürdiges Interesse an der Leistungsdurchsetzung in diesem Fall fehlt (sog. dolo-agit-Einwand, s. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 Rn 50, 52) nicht verständlich. Denn eine Weigerung des Schuldners, einen vordergründig begründeten Anspruch zu erfüllen, liegt in diesem Fall stets vor.

c) Die Mietzinsklage ist im Umfang der Minderung nach § 536 BGB von Anfang an unbegründet, so dass eine Erledigung nicht eingetreten ist. Wenn bis zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung des erkennenden Gerichts Umstände erkennbar werden, die zur Unzulässigkeit der Berufung auf die beschränkende Klausel nach Teil B Ziff. 5.6.4 MV führen, hat dies zur Folge, dass die Klageforderung materiell-rechtlich so zu beurteilen ist, als wenn es die Klausel nicht gäbe. Die Rechtsprechung des BGH im Beschluss vom 05.09.2018 stellt zwar einen Umstand dar, der den Senat – in der Gesamtschau aller Umstände – zur Anwendung von § 242 BGB bewegt. Jedoch liegt darin kein “erledigendes Ereignis”, das die Rechtslage zum Nachteil der Klägerin nachträglich verändert hätte.

d) Da der Senat gegenüber der als wirksam angesehenen Klausel in Teil B Nr. 5.6.4 MV lediglich eine Ausübungskontrolle nach § 242 BGB nach Maßgabe der Besonderheiten des Falles annimmt, braucht er nicht zu entscheiden, ob die minderungsbeschränkende Klausel dahin auszulegen sein könnte, dass (neben dem Unstreitigsein der Minderung und der rechtskräftigen Entscheidung) auch die Entscheidungsreife über Grund und Höhe der Minderung zu keinem Minderungsausschluss führt (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 309 Rn 17 m.N. für das Gleichstehen der Entscheidungsreife mit dem Unstreitigsein bei der Aufrechnung).

Aus dem Urteil des OLG Köln vom 25.10.2013 – 1 U 19/13 – kann die Klägerin nichts gegen die Anwendung von § 242 BGB herleiten. Dort wird lediglich ausgeführt, dass der “fehlende Hinweis auf die entscheidungsreifen Forderungen .. noch keine unangemessene Benachteiligung des Mieters (bedeutet)” (bei juris Tz 40). Zum einen folgt aus der Wirksamkeit der Klausel noch nicht, dass eine Ausübungskontrolle nach § 242 BGB nicht möglich sei. Jedenfalls hat das OLG Köln sodann (juris Tz 43) erklärt, dass es die Frage der Wirksamkeit der Klausel offen lässt, da es auf sie für die Entscheidung gar nicht ankomme, so dass die von der Klägerin in Bezug genommenen Ausführungen ein bloßes obiter dictum sind.

3) Die Miete (im Zeitraum 07.03. bis 07.04. und 25. bis 30.09.2014) ist nicht gemäß § 536 BGB wegen einer zu geringen Mietfläche um 16,71 % gemindert.

a) Die Beklagte hat einen Sachmangel in Form einer geringeren Fläche als der (im Übrigen im 1. Nachtrag, Anl. K 4, mit 43 qm und nicht 45 qm) vereinbarten Fläche (woraus sich eine Minderungsquote von nur 12,83 % ergäbe) nicht schlüssig dargelegt. Denn sie legt ihrer Berechnung einer vermeintlichen Fläche von 37,48 qm nicht die in Teil B Nr. 1.2 MV vereinbarten Methode der Flächenberechnung zugrunde, sondern geht von einer Vermessung lediglich der Netto-Grundfläche (ohne Anteil der Umfassungswände und der Grundfläche von Säulen) aus.

aa) Unzutreffend ist, dass es ein durch Vereinbarungen nicht außer Kraft zu setzendes “naturwissenschaftliches Gesetz” sei, dass Baukörper keine (Miet-)flächen seien. Vielmehr gibt es keine gesetzliche Definition der Mietfläche, so dass diese primär nach der Parteivereinbarung zu bestimmen ist. Die zur Grundlage der Mietkalkulation gemachte Flächenklausel hat die Qualität einer Preisvereinbarung, die einer Angemessenheitsprüfung nach § 307 Abs. 3 BGB entzogen ist und lediglich der Überprüfung auf Klarheit und Verständlichkeit nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB und einer Einbeziehungskontrolle nach § 305 c Abs. 1 BGB unterliegt (s. BGH NJW-RR 2001, 439 – juris Tz 20; Senat, Urt. v. 11.04.2013 – 8 U 182/11, UA S. 3/4).

bb) Die Klausel in Teil B Nr. 1.2, die auf das sog. Achsmaß bis zur Mitte der Umfassungswände abstellt und ein Übermessen von Bauteilen wie etwa Stützen auf der Mietfläche anordnet, ist wirksam. Sie ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht intransparent i.S. von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Art der Berechnung wird klar und verständlich dargestellt (vgl. auch BGH a.a.O., Tz 26 betreffend eine ähnliche Klausel, die nicht das Klarheitsgebot nach § 5 AGBG a.F. verletze). Dass die genaue Dicke der Umfassungswände dem Mieter bei Vertragsschluss nicht bekannt gewesen sein mag, ist unerheblich. Denn es geht vorliegend nicht darum, dass er sich bei Vertragsschluss deshalb nicht einmal ein “grobes Bild” von den auf ihn “zukommenden Kosten” (vgl. zur Kostenumlage auf Mieter BGH NJW 2016, 2489 Tz 31) machen könne. Vielmehr wird die Mietfläche im Wesentlichen durch die Netto-Fläche bestimmt, zu der lediglich die Grundfläche von Wänden teilweise hinzutritt. Das Höchstmaß der hinzuzurechnenden Fläche ergibt sich aus technischen Gegebenheiten. Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender nur, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner “möglichst klar und durchschaubar” darzustellen (BGH NJW 2016, 1575 Tz 31). Die Methode der Berechnung ist vorliegend klar und durchschaubar. Nur wie sie sich im Einzelnen auswirkt, wäre Frage einer (ggf. sachverständigen) Vermessung.

cc) Die Klausel ist auch nicht überraschend i.S. von § 305 c Abs. 1 BGB. Nach § 305 c Abs. 1 BGB wird eine Klausel nicht Vertragsbestandteil, die nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihr nicht zu rechnen braucht. Überraschenden Charakter hat eine Klausel dann, wenn sie von den Erwartungen des Vertragspartners deutlich abweicht und dieser mit ihr den Umständen nach vernünftigerweise nicht zu rechnen braucht. Seine Erwartungen werden von allgemeinen und individuellen Begleitumständen des Vertragsabschlusses bestimmt. Hierzu zählen der Grad der Abweichung vom dispositiven Gesetzesrecht und die für den Geschäftskreis übliche Gestaltung einerseits, Gang und Inhalt der Vertragsverhandlungen sowie der äußere Zuschnitt des Vertrags andererseits (BGH NJW-RR 2004, 780 – juris Tz 20 m.N.).

Der BGH hat für eine ähnliche Klausel wie die vorliegende überzeugend entschieden, dass sie – sofern die Klausel überhaupt der Kontrolle nach § 305 c Abs. 1 BGB unterliegt – nicht überraschend ist (NJW-RR 2001, 439 – juris Tz 31 ff). Der allgemeine Sprachgebrauch verbindet mit dem Begriff der “Mietfläche” keine bestimmte Art der Flächenberechnung. Die Verwendung von Klauseln, die die Mietfläche abweichend von der Netto-Fläche als sog. Brutto-Grundfläche definieren, ist gerade bei Vermietung neu errichteter Räume nicht objektiv ungewöhnlich. Vorliegend fehlt es auch an der weiteren Voraussetzung einer Unwirksamkeit nach § 305 c Abs. 1 BGB, nämlich einem Überraschungseffekt für die Beklagte (den sie auch nicht konkret behauptet). Die Klausel ist nämlich nicht etwa an systemfremder Stelle “versteckt”, sondern unübersehbar gleich zu Beginn des Vertrags unter “Mietobjekt” (Teil B Nr. 1 MV) und damit an zutreffender Stelle enthalten.

b) Zudem wäre die Minderung wegen einer etwaigen Minderfläche auch nach Teil B Nr. 5.6.4 MV im vorliegenden Prozess ausgeschlossen. Die Klausel ist wirksam (s.o.). Die Berufung auf sie durch die Klägerin verstößt auch nicht gegen § 242 BGB. Dem steht schon entgegen, dass (auch bei Anwendung der Nettoflächen-Methode) das von der Beklagten angegebene Maß von 37,48 qm nicht unstreitig ist. Es lieg somit die Situation vor, in welcher die Klausel den Vermieter gerade schützen soll, nämlich dass sein Liquiditätsinteresse bis zur gerichtlichen Klärung des streitigen Mangels beeinträchtigt wäre.

II. Zur Forderung auf Ausbaukosten (restliche 22.699,54 EUR):

Die Klägerin begehrt vollständige Begleichung der Rechnung vom 30.08.2013 (K 7) über 45.399,07 EUR, abzüglich der hälftigen Zahlung der Beklagten von 22.699,53 EUR somit restliche 22.699,54 EUR. Der Rechnung liegt die Kostenaufstellung in Anlage B 8 zugrunde, die Netto-Positionen von 34.682,25 EUR zzgl. 10 % Allgemeine Geschäftskosten zzgl. 19 % MWSt. ausweist und mit 45.399,07 EUR endet. Die Beklagte hat am 27.08.2013 die “Beauftragung/Kostenübernahmeerklärung” (Anl. K 6) unterzeichnet, die zusätzlich noch Positionen von 1.250 EUR für Frischwasserzähler und von 750 EUR für Elektroinstallation Fernseh- und Antennenanlagen enthielt und dementsprechend eine Gesamtsumme von 48.017,07 EUR auswies.

Die Klage ist in Höhe von (34.682,25 EUR ./. 1.266,50 EUR = ) 33.415,75 EUR + 10 % = 36.757,33 EUR zzgl. 19 % MWSt. = 43.741,22 EUR abzgl. Zahlung von 22.699,53 EUR = 21.041,69 EUR begründet.

1) Der Mietvertrag sieht in Anl. 8.04 (“Baubeschreibung”) für die Herstellung der Schaufensteranlage, von Anschlüssen in den Mieträumen etc. eine Kostentragung des Mieters (Einheitspreise nach Massen) bei einer Ausführung durch den Vermieter vor. Es handelt sich um einen sog. verlorenen Baukostenzuschuss des Mieters, nämlich eine neben der Miete zu erbringende, im Mietvertrag vereinbarte und nicht auf die Miete zu verrechnende Sonderleistung (vgl. Guhling in: Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete, § 547 Rn 6; Schmidt-Futterer/Streyl, Mietrecht, 13. Aufl., § 547 Rn 13; Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., vor § 535 Rn 109).

a) Die Vertragsklauseln sind auch nicht nach § 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam. Es handelt sich bereits um einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 BGB entzogene Bestimmungen. Leistungsbeschreibungen, die Art und Umfang der Leistungspflicht festlegen, unterliegen mit Rücksicht auf die Vertragsfreiheit ebenso wie die Vereinbarungen über das vom anderen Teil zu erbringende Entgelt nicht der Inhaltskontrolle (s. BGH NJW 2014, 2269 Tz 43 f.; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn 44). So liegt es hier, weil ohne die Leistungsabgrenzung der beiderseitigen Ausbaupflichten der Inhalt des Vertrags nicht bestimmbar wäre. Die Vereinbarung eines “Zuschusses” des Mieters zum Ausbau des Vermieters ist als “Minus” zur vollständigen Ausbaupflicht des Mieters Teil dieser beiderseitigen Leistungsbestimmung (zur Kontrollfreiheit eines Baukostenzuschusses s.a. BGH NJW-RR 2006, 133 Tz 21). Es gibt auch keine gesetzlichen Vorschriften, welche den Leistungsinhalt des Vermieters festlegen, und von denen die Klägerin (anders als etwa bei Vorgaben des EEG betreffend Netzausbaukosten, s. BGH NJW 2007, 3637 Tz 21) abgewichen sein könnte.

Für die Prüfung nach § 307 BGB kommt es entgegen der Beklagten nicht darauf an, ob es sich um konstruktive Bauteile oder um einen bloßen “Ausbau” handelt; ein verlorener Baukostenzuschuss kann sich auch auf konstruktive Bauteile beziehen. Ferner ist unerheblich, dass die Miete bereits (aus ihrer Sicht) recht hoch sei. Dass eine Anrechnung auf die Miete nicht vereinbart ist, führt (lediglich) dazu, dass ein sog. verlorener Baukostenzuschuss vorliegt und nicht eine “Mietvorauszahlung”.

b) Der Senat folgt nicht der in der Klageerwiderung (S. 9) vertretenen Ansicht der Beklagten, dass die Regelungen der Anlage 8.04 zum Mietvertrag überraschend i.S. von § 305 c Abs. 1 BGB seien.

Eine Klausel in AGB ist überraschend i.S. von § 305 c Abs. 1 BGB, wenn sie nach ihrem Inhalt oder nach den Umständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich ist, dass der Vertragspartner des Verwenders nicht mit ihr zu rechnen brauchte (s. BGH, Urt. v. 21.07.2010 – XII ZR 189/08, NJW 2010, 3152 Tz 25 und bereits oben, I.3.a.cc). Die Kostenbeteiligung für Ausbauleistungen der Vermieterin ist in Gewerbemietverträgen über neu hergestellte Räume in Einkaufszentren üblich und war daher von der Beklagten ihrem Inhalt nach zu erwarten.

Ein Überraschungseffekt folgt vorliegend auch nicht aus der Stellung der Klauseln im Vertragsgefüge Alle Regelungen des Vertragswerkes sind insoweit gleichwertig. Aus der Platzierung der Klausel allein kann nicht auf ihre Bedeutung geschlossen werden. In der Stellung im Vertragsgefüge kann ein Überraschungseffekt nur liegen, wenn die Klausel in einem systematischen Zusammenhang steht, in dem der Vertragspartner sie nicht zu erwarten braucht (BGH NJW-RR 2016, 498 Tz 31; NJW 2010, 3152 Tz 27).

Vorliegend ist in Teil A Ziff. 5 MV bestimmt, dass die Übergabe durch den Vermieter “gemäß Baubeschreibung” erfolgt. Nach Teil A Ziff. 8 ist die Anlage 8.04 (Baubeschreibung) “Mietvertragsbestandteil”. Nach Teil B Ziff. 1.2 Abs. 2 MV wird der Mieter das Mietobjekt betriebsfertig herrichten, soweit die von ihm gewünschte Ausstattung über die in der Baubeschreibung Anlage 8.04 festgelegte Ausstattung hinausgeht.

Bereits dem Mietvertrag (und nicht erst der Anlage 8.04) war somit zu entnehmen, dass das Mietobjekt nicht gebrauchsfertig übergeben würde, sondern in einem der Anlage zu entnehmenden Zustand, und dass die Beklagte als Mieterin ggf. weitere Arbeiten zur Fertigstellung der Räume auszuführen hatte. Eine Lektüre der Anlage 8.04 war von der Beklagten (als Kauffrau) somit vor Unterzeichnung des Vertrags ohne weiteres zu erwarten (und wird von ihr auch nicht in Abrede gestellt). Die Kostenbeteiligung des Mieters steht in einem engen inhaltlichen Zusammenhang mit den beiderseitigen Ausbaupflichten. Sie stellt quasi ein “Minus” zur eigenen Ausbaupflicht des Mieters dar. Daraus folgt, dass die systematische Stellung der Pflichtenbeschreibung zur Kostenbeteiligung im Zusammenhang mit der Baubeschreibung nicht ungewöhnlich und überraschend, sondern im Gegenteil sachgerecht ist. Es ist schon nicht erkennbar, wie ein Auseinanderreißen der Regelungsinhalte “Ausbaupflicht des Vermieters” und “Kostenbeteiligung des Mieters” zu einer größeren Klarheit für die Beklagte hätte führen sollen.

c) Die Abreden sind auch nicht wegen Sittenwidrigkeit (§ 138 BGB) unwirksam. Dass die Beklagte – teilweise nach den Klauseln zutreffend, und im Übrigen nach der von ihr behaupteten Handhabung der Klägerin – gar keine andere Wahl hatte, als die Maßnahmen gegen Zahlung von der Klägerin ausführen zu lassen, begründet keine Zwangslage i.S. von § 138 Abs. 2 BGB. Es handelt sich um einen unselbständigen Bestandteil der Vertragsabreden, welche die Beklagte als Kauffrau (die noch mehrere andere Lederwaren-Geschäfte betreibt) getroffen hat. Der Geschäftsabschluss als solcher beruht auf ihrer freien Entscheidung und ist nicht Folge einer “Zwangslage”.

Es ist auch nicht ein sittenwidriges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung i.S. von § 138 Abs. 1 BGB (sog. wucherähnliches Rechtsgeschäft, s. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 138 Rn 34) dargetan. § 138 Abs. 1 BGB kann erfüllt sein, wenn ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem objektiven Wert der beiderseitigen Leistungen vorliegt und weitere Umstände hinzutreten, insbesondere eine verwerfliche Gesinnung des Begünstigten (s. etwa BGH NJW-RR 2017, 377 Tz 17 f.). Ein solches Missverhältnis liegt grundsätzlich vor, wenn der Wert der Leistung den der Gegenleistung um 90 % überschreitet (vgl. BGH NJW-RR 2016, 692 Tz 7).

Um ein Missverhältnis i.S. von § 138 Abs. 1 BGB zu ermitteln bedarf es der Gegenüberstellung des objektiven Wertes der Gesamtleistungen, welche die Beklagte nach dem Mietvertrag zu erbringen hatte, und der marktüblichen Leistung, und nicht lediglich des vermeintlichen Wertes einzelner Ausbauleistungen und der für sie im Vertrag angesetzten Zahlung. Zudem wird eine verwerfliche Gesinnung des Gewerberaum-Vermieters beim Vorliegen eines solchen objektiven Missverhältnisses nicht vermutet, sondern ist wegen der Bewertungsschwierigkeiten auf dem regional und in zeitlicher Hinsicht mitunter stark schwankenden Markt der Gewerbemiete besonders festzustellen (s. BGH NJW 2002, 55; NJW 2004, 3553). Die Beklagte hat die Voraussetzungen einer Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB weder in objektiver noch subjektiver Hinsicht dargetan.

d) Jedoch macht die Beklagte zu Recht geltend, dass die in der Kostenübernahmeerklärung für Bauleistungen (Anl. K 6 und Anl. B 8 zum Schriftsatz vom 06.05.2015) angesetzten Positionen für die abgehängte Decke (mit den in der Baubeschreibung, Anl. 8.04 zum Mietvertrag in Ziff. 3.4 vorgesehenen Einheitspreisen, zusammen 1.266,50 EUR netto) nicht geschuldet seien.

Die in Ziff. 3.4 der Anlage 8.04 enthaltene Klausel lautet:

“Der Vermieter erstellt keine abgehängten Decken.

Der Mieter muss selbst eine abgehängte Decke einbauen. Der Vermieter wird dazu dem Mieter in den Vermietplänen die notwendigen Revisionsöffnungen angeben.

Durch den Einbau der abgehängten Decke, eventuell verbundene Änderungen an den technischen Anlagen wie z.B. Sprinkler, Lüftung usw. werden vom Vermieter vorgenommen, ebenso die hierfür notwendigen Planungsleistungen. Die Kosten, die hierfür anfallen, müssen vom Mieter getragen werden, die Kosten hierfür belaufen sich:

a) Anpassung Sprinkler 5,00 €/qm

b) Anpassung Lüftung 7,50 €/qm

c) Anpassung von Entrauchungsmeldern 3,00 €/qm

d) Kosten für zusätzliche Rauchmelder 200,00 €/Stk.”

Die Klausel in Ziff 3.4 S. 4 und 5 ist gemäß § 307 Abs. 1 S. 2, Abs. 3 S. 2 BGB wegen Intransparenz unwirksam. Das Transparenzgebot verpflichtet den Verwender von AGB, Rechte und Pflichten seiner Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Die Klausel soll die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (s. BGH NJW 2016, 1575 Tz 31; NJW 2014, 1658 Tz 23; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 307 Rn 21: für den Vertragspartner müsse klar sein “was auf ihn zukommt”).

Diesen Anforderungen genügt die Klausel in Ziff. 3.4 nicht, da ihr auch im Wege der Auslegung nicht hinreichend klar zu entnehmen ist, unter welchen Voraussetzungen die dort genannten Kosten auf den Mieter zukommen sollen. Für eine Kostenumlage nur im Fall, dass die Klägerin Änderungen der genannten Einrichtungen aufgrund der vom Mieter eingebauten abgehängten Decke tatsächlich ausführt, spricht die Wendung “eventuell verbundene Änderungen” und “Kosten, die hierfür anfallen”. Andererseits erlaubt die Klausel die Auslegung, dass mit dem Wort “hierfür” bereits die Möglichkeit eines Änderungsbedarfs gemeint ist. Hierfür spricht, dass die “Anpassungs”-Kosten grob pauschaliert in Form von Einheitspreisen je qm und damit erkennbar auf die Gesamtfläche der Mieträume bezogen sind. Die Klägerin selbst vertritt offenbar ebenfalls diese ihr günstige Auslegung, da sie die Kostenumlage bereits im Frühjahr 2013 und damit während der laufenden Ausbauarbeiten verlangte (s. Schriftsatz der Beklagten vom 22.10.2015, S. 11) und auch im Rechtsstreit – trotz Bestreitens der Beklagten in der Klageerwiderung, S. 8 – nicht dargelegt hat, dass sie wegen der Decke der Beklagten etwas “anpasste”. Vielmehr betrachtet sie die Klausel offenbar als Grundlage für eine Vergütung ihrer (anfänglichen) Planung, da sich der Mieter diese für das Abhängen der Decke zunutze mache (s. Schriftsatz vom 22.06.2015, S. 14), was die Klausel jedoch schon nach ihrem Wortlaut, der von “Änderungen” spricht, nicht hergibt.

Die Parteien haben aufgrund der Unterzeichnung der Kostenübernahmeerklärung durch die Beklagte am 27.08.2013 (K 6) nicht etwa eine wirksame nachträgliche Individualvereinbarung getroffen, welche die (hier nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksame) Klausel ersetzt hätte (zu dieser Möglichkeit s. BGH NJW 2009, 1075 Tz 14). Denn es handelt sich bei der Kostenübernahmeerklärung erkennbar um einen Vordruck (vgl. auch BGH a.a.O., Tz 15 betreffend Wohnungsübergabeprotokoll mit Zusage der Endrenovierung), der von der Klägerin den Mietern vorgelegt wurde, um die im Mietvertrag formularmäßig vorgesehene Kostenbeteiligung des Mieters durch seine Unterschrift bekräftigen zu lassen. Soweit der Vordruck den Mietvertragsinhalt lediglich wiederholt, ist bereits fraglich, ob von einer Individualvereinbarung gesprochen werden kann. Jedenfalls wäre diese nach § 306a BGB unwirksam, da sie dann nur den Sinn haben kann, einem gesetzlichen Verbot durch eine andere rechtliche Gestaltung zu entgehen (vgl. BGH NJW 2016, 2489 Tz 21; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 306a Rn 2).

e) Gegen die (im Mietvertrag zunächst nicht vorgesehene und erst in der Kostenübernahmeerklärung Anl. K 6 enthaltene) Position “Allgemeine Geschäftskosten 10 %” bestehen keine Wirksamkeitsbedenken. Durch ihre Kostenübernahmeerklärung hat die Beklagte diese Kostenposition akzeptiert. Sie wirkt sich als bloße Erhöhung der einer Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 3 BGB nicht unterliegenden (s.o.) Abrede über einen verlorenen Baukostenzuschuss aus.

2) Die vorzeitige Beendigung des auf 10 Jahre fest geschlossenen Mietvertrags führt nicht dazu, dass die Forderung auf Baukostenzuschuss (ggf. teilweise) unbegründet wäre.

a) Die (wirksame, s. Verfahren 8 U 21/16) fristlose Kündigung der Klägerin vom 05.11.2014 hat den Mietvertrag nur für die Zukunft beendet und lässt den Rechtsgrund für den Baukostenzuschuss, dessen Zweck mit der Übergabe der ausgebauten Räume zunächst erreicht worden ist, nicht rückwirkend entfallen (s. BGH NJW 1967, 2255 unter I.3.a; BGHZ 29, 289 = NJW 1959, 1424 – juris Tz 12, 18). Die Vertragsbeendigung steht dem vertraglichen Zahlungsanspruch somit nicht als solche (bereits dem Grunde nach) entgegen.

b) Die vorzeitige Vertragsbeendigung könnte allenfalls zum Einwand führen, dass die Klägerin durch die Zahlung der Beklagten ungerechtfertigt bereichert würde und die Zahlung sogleich wieder (ggf. teilweise) herausgeben müsste (dolo-agit-Einwand, § 242 BGB).

aa) Ein etwaiger Bereicherungsanspruch wäre nicht durch die Klausel in Teil B Nr. 11.2 S. 4 MV (“Entschädigung oder Schadensersatz für zurückgelassene Gegenstände stehen dem Mieter gegen den Vermieter nicht zu.”) ausgeschlossen. Zwar können die Mietvertragsparteien vereinbaren, dass der Vermieter dem Mieter auch bei einem vorzeitigen Auszug wegen einer Investition des Mieters nichts zu ersetzen braucht (s. BGH NJW 1967, 2255 unter I.3.b; NJW 1958, 2109 unter 5.). Erforderlich dürfte jedoch eine hinreichend klare individualvertragliche Abrede sein (s. Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 547 Rn 19). Die AGB-Klausel in B Nr. 11.2 MV steht im Kontext der (entschädigungslosen) Wegnahme von Einrichtungen und regelt damit bereits nicht (hinreichend klar, § 305 c Abs. 2 BGB) den Fall der Bereicherung des Vermieters in Form einer Ertragswertsteigerung (s.u.). Dahinstehen kann, ob ein Ausschluss eines Bereicherungsanspruchs auch nach § 307 Abs. 1, 2 BGB unwirksam wäre.

bb) Die Beklagte hat einen Bereicherungsanspruch jedoch nicht schlüssig dargelegt. Entgegen ihrer Ansicht ist weder per se ein Anspruch auf Rückzahlung der Baukostenzuschusses (etwa unter Abzug eines “abgewohnten” Teils) noch auf Ersatz des Zeitwerts von Einbauten begründet. Ein Anspruch könnte sich aus § 812 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 BGB lediglich auf Herausgabe des Vorteils ergeben, den der Vermieter aufgrund des vorzeitigen Rückerhalts der verbesserten Mietsache erlangt, und damit in Höhe einer vom Vermieter nach der Marktlage von einem Nachmieter erzielbaren (nochmaligen) Zuschusszahlung und/oder einer Ertragswertsteigerung in Form einer höheren Miete als der vom alten Mieter gezahlten, soweit die Differenz auf der vom alten Mieter bereits erbrachten Zahlung des Baukostenzuschusses beruht (s. BGHZ 180, 293 = NJW 2009, 2374 Tz 10; NJW 1967, 2255 unter I.3.b; BGHZ 29, 289 – juris Tz 18, 21 ff: die Ertragswertsteigerung sei nur zeitanteilig herauszugeben; ferner Senat, Beschl. v. 13.07.2015 – 8 W 45/15 – juris Tz 30 m.N.; Scheuer/Emmerich in: Bub/Treier/Emmerich, Handb. Geschäfts- und Wohnraummiete, 5. Aufl., V.B Rn 461 f.; Schmidt-Futterer/Streyl, a.a.O., § 547 Rn 17).

Die Beklagte hätte somit darlegen und ggf. beweisen müssen, dass die Räume nach der Marktlage bei vorzeitiger Rückgabe – gerade wegen einer nicht noch einmal anfallenden Zahlung von Ausbaukosten – für einen um x EUR erhöhten qm-Mietzins vermietbar waren, oder aber dass ein Folgemieter bei gleich bleibender Miete zur nochmaligen Zahlung (fiktiver) Ausbaukosten bereit wäre. Daran fehlt es, worauf im Rahmen der Erörterung im Termin am 04.04.2019 hingewiesen wurde.

3) Die Hilfsaufrechnung der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch über 10.000 EUR wegen entwendeten Baumaterials greift nicht durch.

a) Die Beklagte hat erstinstanzlich ausdrücklich erklärt, ein Zurückbehaltungsrecht ausüben und keine Aufrechnung erklären zu wollen; sie “teile nicht die Rechtsauffassung”, dass das Institut der Aufrechnung spezieller sei. Das Landgericht hat dementsprechend im Urteil ein Zurückbehaltungsrecht geprüft. In der Berufungsbegründung spricht die Beklagte von einem “einredeweise entgegengehaltenen Schadensersatzanspruch”.

Wird in Bezug auf eine gleichartige Leistung (wie hier) ein Zurückbehaltungsrecht erklärt, ist dies regelmäßig als Aufrechnungserklärung auszulegen (s. BGH, Urt. v. 25.04.2017 – XI ZR 108/16, NJW 2017, 2102 Tz 20; Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 388 Rn 1). Denn wenn sich gleichartige Ansprüche gegenüber stehen, ist eine zur Zug-um-Zug-Verurteilung führende Zurückbehaltung im Allgemeinen weder sinnvoll noch angebracht und deshalb regelmäßig in eine Aufrechnung umzudeuten (so BGH NJW 2000, 278, 279).

Danach sind die Erklärungen der Beklagten zur Erreichung eines prozessual sinnvollen und ihrer Interessenlage entsprechenden Ergebnisses dahin auszulegen, dass sie die Hilfsaufrechnung erklärt.

b) Diese ist jedoch unzulässig, da sie nach Teil B Nr. 5.6.4 Satz 2 MV ausgeschlossen ist. Die Klausel beinhaltet ein wirksames, nicht gegen § 307 BGB verstoßendes Aufrechnungsverbot (vgl. BGH NJW 2007, 3421 Tz 20 f.). Dieses besteht auch nach Mietvertragsende fort (s. BGH NJW-RR 2000, 530). Die Gegenforderung ist auch nicht entscheidungsreif, da der Verlust der Gegenstände bestritten ist.

c) Nur vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass er den Vortrag der Beklagten auch nicht für schlüssig erachtet. Ein Ersatzanspruch könnte sich nur gegen die den Schlüssel der Beklagten auf Grundlage des “Dienstleistungsvertrags” zwischen ihr und der Beklagten vom 07.09.2013 verwahrende F… & … GmbH und nicht gegen die Klägerin richten.

Die Klägerin muss sich ein etwaiges Verschulden der F… GmbH nicht gemäß § 278 BGB zurechnen lassen, wie das Landgericht zutreffend entschieden hat.

Die Zurechnung einer Pflichtverletzung nach § 278 BGB setzt voraus, dass der Erfüllungsgehilfe objektiv zur Erfüllung einer den Schuldner treffenden Haupt- oder Nebenpflicht tätig wird. Maßgeblich ist der konkrete Pflichtenkreis, der durch Art und Inhalt des zwischen Schuldner und Gläubiger bestehenden Schuldverhältnisses bestimmt wird. Ob den Erfüllungsgehilfen im Verhältnis zum Gläubiger oder Schuldner – zugleich – eigene Pflichten treffen, ist nicht entscheidend (s. etwa BGH NJW 2013, 2015 Tz 17).

Danach ist die F… GmbH noch nicht deshalb als Erfüllungsgehilfin der Klägerin anzusehen, weil sie zugleich als Generalübernehmerin die Vertragspartnerin der Klägerin ist. Ebenfalls ist nicht ausreichend, dass die Beklagte durch die Klägerin in Kontakt mit der Generalübernehmerin kam, ihr diese somit als Vertragspartner “verschafft” hat (vgl. Staudinger/Caspers, BGB, Neub. 2014, § 278 Rn 36). Maßgeblich ist vielmehr, ob die sorgfältige Verwahrung der Schlüssel der Beklagten dem Pflichtenkreis der Klägerin zuzurechnen ist. Dies ist nicht der Fall. Die Beklagte hat ihre Schlüssel der F… GmbH auf Grund des mit dieser geschlossenen “Dienstleistungsvertrags” übergeben. Dieser hatte die Koordinierung der Eigenleistungen der Mieter bei den Ausbauarbeiten und die Abstimmung mit dem übrigen Bauablauf auf der Baustelle zum Inhalt, u.a. die “Lieferverkehrssteuerung” und den “Abfalltransport” und weitere Nebenleistungen, die der Durchführung von Baumaßnahmen der Mieter dienten. Die Beklagte hat sich damit eines Vertragspartners (auch) der Klägerin bedient, um durch ihren Auftrag eigene Zwecke zu verfolgen; denn der Ausbau des Geschäfts war ihre Aufgabe (vgl. auch BGH NJW 1967, 2255, 2257 unter II.: wenn der Mieter dem Hausverwalter des Vermieters Geld übergibt, damit er sich um den mieterseitigen Ausbau kümmert, ist der Hausverwalter nicht in Bezug auf die ordnungsgemäße Mittelverwendung Erfüllungsgehilfe des Vermieters). Wären keine Ausbauleistungen der Mieterin vereinbart gewesen, hätten die Mieträume nicht vor Geschäftseröffnung übergeben werden müssen und wäre eine Schlüsselübergabe an die Bauleitung nicht erforderlich geworden. Die daraus folgenden Risiken fielen daher nicht in den Pflichtenkreis der Klägerin.

III. Zur Nebenkostennachforderung für 01.08. bis 31.12.2014:

1) Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 13.10.2016 die Nebenkostenabrechnung vom 20.06.2016 (nur) für den Zeitraum 01.08. bis 31.12.2014 (K 16) vorgelegt und erklärt, dass sie unter Berücksichtigung erhaltener Vorauszahlungen von mtl. 598,70 EUR für Oktober bis Dezember 2014 nunmehr den Nebenkostensaldo der Abrechnung von 4.655,27 EUR geltend mache (nämlich Abrechnungssumme von 5.421,32 EUR + 19 % MWSt. = 6.451,37 EUR abzgl. Zahlungen von 3 x 598,70 EUR = 1.796,10 EUR), und für den Zeitraum 07.03. bis 30.09.2014 lediglich noch die Netto-Mieten (zusammen 31.345,75 EUR) verlange. In Höhe der Differenz zwischen der ursprünglichen Vorauszahlungsklage (570,30 EUR für 3/14; je 707,17 EUR für 4 bis 9/14; nicht gezahlter Teilbetrag von je 108,48 EUR für 10 bis 12/14, zusammen somit 5.138,76 EUR) und der Nachzahlungsforderung von 4.655,27 EUR, somit in Höhe von 483,49 EUR, hat sie die Klage für erledigt erklärt.

Entgegen der Terminologie der Parteien und des Landgerichtsurteils, die von einer “Klageänderung” sprechen, handelt es sich um eine nach § 264 Nr. 3 ZPO zulässige und nach Vorliegen der Abrechnung gebotene (s. BGH NJW 2016, 1308 Tz 26; NJW 2011, 145 Tz 22) Anpassung des Klageantrags an die geänderten Verhältnisse, da mit Eintritt der Abrechnungsreife (die für das Teil-Jahr 2014 jedoch gemäß Teil B Nr. 5.2.7 MV erst zum 31.12.2016 erfolgen musste) oder Vorliegen der Abrechnung der Anspruch auf Vorauszahlung untergegangen ist (s. BGH NJW 2013, 41 Tz 29).

Zu Unrecht geht die Beklagte somit von einer – zumal erst im Termin am 02.11.2016 erfolgten – “Klageänderung” aus.

2) Jedoch hat das Landgericht das rechtliche Gehör der Beklagten verletzt, indem es im ersten Termin nach Klageumstellung über die Nebenkostenklage entschieden hat, obwohl der Schriftsatz vom 13.10.2016 erst am 21.10.2016 – ohne eine Auflage des Gerichts – zugestellt worden war und die Beklagte im Termin um eine Gelegenheit zur Stellungnahme gebeten hatte. Zwar überzeugte die hierfür vom Beklagtenvertreter gegebene Begründung, dass er den Schriftsatz vom 13.10.2016 in seiner prozessualen Bedeutung “falsch verstanden” habe, in der Tat nicht. Jedoch war erkennbar, dass die Beklagte sich gegen die Nebenkostennachforderung nach Prüfung der Abrechnung verteidigen wollte. So hatte sie bereits zuvor (gegenüber der Vorschussforderung) insbesondere eine Unwirksamkeit des Umlageschlüssels nach zugunsten der Großmieter gekappten Flächen (Teil B Nr. 5.2.3 MV) geltend gemacht. Der Beklagten standen zwischen Zustellung des Schriftsatzes (21.10.2016) und dem Termin am 02.11.2016 zur Prüfung der Abrechnung und zum Vorbringen von Einwendungen lediglich 11 Tage zur Verfügung, davon gerade einmal sieben Werktage, was den Anforderungen an ein faires Verfahren evident nicht genügt. Ferner bedurfte es bereits einer Schlüssigkeitsprüfung der Klage auf Nachzahlung. Nicht ersichtlich ist, dass das Landgericht den wesentlichen Punkt der Wirksamkeit der Umlageklausel mit den Parteien erörtert hätte. Die Beklagte hatte somit nicht hinreichend Gelegenheit, sich gegen die umgestellte Klage zu verteidigen.

Daraus folgt, dass neuer Vortrag der Beklagten gemäß § 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO nicht zurückgewiesen werden kann und insbesondere auch die Einwendungen aus dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 02.11.2016 zu berücksichtigen sind, da eine Wiederaufnahme des Verfahrens geboten gewesen wäre (§§ 296 a, 156 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Der Senat hat der Beklagten daher mit Verfügung vom 12.11.2018 Gelegenheit gegeben, nach Einsichtnahme in die Belege ihre Einwendungen gegen die Abrechnung vorzubringen (dazu unten).

3) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Abrechnung formell wirksam. Die Abgrenzung zwischen formeller Wirksamkeit einer Betriebskostenabrechnung einerseits und deren inhaltlicher Richtigkeit andererseits richtet sich danach, ob der Mieter in der Lage ist, die Art des Verteilerschlüssels der einzelnen Kostenpositionen zu erkennen und den auf ihn entfallenden Anteil an den Gesamtkosten rechnerisch nachzuprüfen (formelle Wirksamkeit). Ob die Positionen dem Ansatz und der Höhe nach zu Recht bestehen oder sonstige Mängel der Abrechnung vorliegen, etwa ein falscher Anteil an den Gesamtkosten zu Grunde gelegt wird, betrifft die inhaltliche Richtigkeit (BGH NJW 2008, 2260 Tz 13; NJW 2009, 283 Tz 22).

4) Die in Teil B Nr. 5.2.5 MV vorgesehene Anerkenntnisfiktion, wonach der Mieter innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Abrechnung Einsicht in Belege nehmen kann und die Abrechnung nach Ablauf weiterer drei Wochen mangels eines mit Gründen versehenen Widerspruchs als anerkannt gilt, ist nach § 307 BGB i.V.m. dem Gedanken des § 308 Nr. 5 BGB unwirksam, da sich die Klägerin in der Klausel nicht verpflichtet hat, den Mieter bei Beginn der Frist, also in der Abrechnung, auf die Bedeutung seines Schweigens gesondert hinzuweisen (s. Senat, ZMR 2011, 116 – juris Tz 66; ZMR 2016, 687 – juris Tz 22; s.a. BGH NJW 2014, 3722 Tz 31 f.). Zudem steht der Hinweis in der Abrechnung “Die Abrechnungsunterlagen stehen Ihnen nach vorheriger Vereinbarung eines Termins bis vier Wochen nach Erhalt der Abrechnung zur Verfügung. Danach gilt die Abrechnung als anerkannt” (K 16) mit der eigenen AGB-Klausel der Klägerin nicht im Einklang, sondern suggeriert insbesondere, dass der Mieter nach Einsichtnahme keine weitere Gelegenheit zum Vorbringen von Einwendungen mehr hat. Nach § 242 BGB könnte sich die Klägerin daher auf die Klausel auch dann nicht berufen, wenn sie an sich wirksam wäre.

Ein Widerspruch erfolgte durch die Beklagte auch mit Schreiben vom 29.06.2016 (B 20), ohne damit freilich auf die dortigen Einwendungen beschränkt zu sein.

5) Die Umlageklausel in Teil B Nr. 5.2.3 Abs. 3 S. 2 und 3 MV ist wegen unangemessener Benachteiligung der Mieter geringer Flächen nach § 307 Abs. 1 BGB unwirksam.

a) Es gehört zu den wesentlichen Grundgedanken des Betriebskostenrechts, dass der Mieter nicht in erheblichem Umfang mit Kosten belastet wird, die er nicht verursacht hat und die auch nicht seinen Mieträumen zugeordnet werden können (vgl. etwa zur Unzulässigkeit der Abwälzung von Kosten, die auf Leerstandsflächen entfallen, BGH NJW 2010, 3645 Tz 13, 23; Senat, ZMR 2016, 687 – juris Tz 25 f.; ferner BGH NJW 2009, 2058 Tz 16 zur Überschreitung der Grenze zumutbarer generalisierender Betrachtungsweise, wenn der Mieter mit Kosten eines Aufzugs belastet wird, der sich in einem andern Bauteil befindet und ihm daher keinen auch nur theoretischen Nutzungsvorteil bietet; s. a. zur unzulässigen Abwälzung von Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten an Gemeinschaftsflächen BGH NJW 2014, 3722 Tz 22; NJW 2013, 41 Tz 17).

Nicht anders liegt es bei der vorliegenden Klausel, der ein (so bezeichnetes) “Umlagekonzept” zugrunde liegt, das zu einer erheblichen Mehrbelastung kleinerer Mietflächen mit den gesamten (verbrauchsunabhängigen) Betriebskosten führt, während sie im Gegenzug Großmieter ohne sachlichen Grund durch einen fiktiven Ansatz ihrer Mietfläche nur bis zu 1.000 qm bzw. (laut Klägerin nur alternativ) bei zweigeschossigen Mietflächen mit 50 % der tatsächlichen Fläche bevorzugt und entlastet. Der Flächenmaßstab, der nach der gesetzgeberischen Entscheidung

(§ 556a BGB) ein ohne Rücksicht auf einzelne Verursachungsbeiträge grundsätzlich angemessener Maßstab zur Nebenkostenumlage ist (vgl. BGH NJW 2006, 3557 Tz 20; NJW 2006, 2771 Tz 14; Senat ZMR 2016, 687 – juris Tz 38; Palandt/Weidenkaff, BGB, 78. Aufl., § 556a Rn 5; Staudinger/Weitemeyer, BGB, Neub. 2014, § 556a Rn 22), wird damit bewusst verzerrt, um einzelne Mieter zu entlasten. Dies stellt eine unangemessene Benachteiligung der anderen Mieter dar (ebenso Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 13. Aufl., § 556a Rn 28; s.a. Rn 69: grundsätzlich keine Umlage nach der Zahl der Mietobjekte anstatt ihrer Größe).

Die hiergegen vorgebrachten Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 07.01.2019 überzeugen nicht. Dass § 556a BGB für Gewerbemietverträge nicht gilt, ist unerheblich, da dies nichts daran ändert, dass die Umlage nach dem Anteil der tatsächlichen Mietflächen ein Gebot der Kostengerechtigkeit ist. Dass nicht “der gerechteste” Maßstab gewählt werden muss, rechtfertigt nicht, einen unbilligen und ungerechten Maßstab zu wählen.

Dass eine AGB-Kontrolle nicht möglich sei, weil es für den Umlageschlüssel kein gesetzliches Leitbild gebe, von dem abgewichen werden könne, ist unzutreffend. Das gesetzliche Leitbild des § 535 BGB besagt, dass der Vermieter die Betriebskosten zu tragen hat (Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 535 Rn 87). Wenn er diese auf den Mieter abwälzt, setzt dies einen billigen und sachgerechten Maßstab voraus (insoweit gilt nichts anderes als für die Kontrollfähigkeit der Abwälzung von Instandsetzungs- und Instandhaltungskosten, s. dazu BGH NJW 2014, 3722 Tz 22; NJW 2013, 41 Tz 17). Es gehört – nicht erst seit Einführung von § 556a Abs. 1 S. 1 BGB im Wohnraummietrecht – zu den “wesentlichen Grundgedanken des Betriebskostenrechts”, dass der Vermieter die auf einen Leerstand entfallenden Kosten zu tragen hat (vgl. BGH NJW 2010, 3645 Tz 13, 17, 23, 28; NJW 2006, 2771 Tz 13).

Der BGH hat dementsprechend nunmehr entschieden, dass es zwar keine absolute Verteilungsgerechtigkeit geben kann, jedoch ein objektiver Abrechnungsmaßstab für alle zur Wirtschaftseinheit zählenden Nutzer gelten muss. Die Beschaffenheitsvereinbarung zur Fläche, die mit einzelnen Mietern getroffen wird, scheidet als tauglicher Abrechnungsmaßstab daher aus (BGH NJW 2018, 2317 Tz 22, zur Maßgeblichkeit der tatsächlichen und nicht der im Mietvertrag vereinbarten Wohnungsgröße).

Die Klausel ist auch nicht deshalb angemessen, weil die “Kleinmieter” in besonderer (laut Klägerin: “unverhältnismäßiger”) Weise davon profitieren, dass es “Großmieter” gibt. Sollte der Erfolg des Centers von dieser Mieter-Struktur abhängen, wäre es in gleicher Weise das Interesse des Vermieters, das hiermit verfolgt und gewahrt wird. Es besteht dann jedoch kein Grund, die übrigen Mieter mit den Kosten der Sonderzusage zu belasten. Es liegt somit kein besonderer Vorteil gerade der Mieterschaft vor, welcher die AGB-rechtliche Durchbrechung allgemeiner Grundsätze der Verteilungsgerechtigkeit als angemessen erscheinen lassen könnte.

Der Überlegung, dass es keinen Unterschied machen könne, ob die Kleinmieter eine höhere Grundmiete oder höhere Nebenkosten zahlen, ist ebenfalls nicht zu folgen. Die Grundmiete ist in jedem Fall – sowohl für Klein- als auch Großmieter – Vereinbarungssache, sie kann sich somit im Laufe der Zeit auch ändern, und muss für die Großmieter ohnehin nicht die gleiche Höhe haben wie für Kleinmieter. Dass die Klägerin ohne die Kappungsklausel gegenüber Kleinmietern eine höhere Grundmiete hätte durchsetzen können, ist nicht feststellbar, so dass dieser Aspekt einer Unangemessenheit i.S. von § 307 BGB (anders als bei Schönheitsreparatur-Klauseln, vgl. BGHZ 92, 363 = NJW 1985, 480 – juris Tz 18, 26) nicht entgegen steht.

Die Ausführungen in dem von der Klägerin beigebrachten Urteil der Kammer für Handelssachen 96 des Landgerichts Berlin vom 05.09.2018 (96 O 44/17), wonach die Umlage nach Fläche kein Gebot der Gerechtigkeit sei und vielmehr eine Umlage nach Kopfteilen der Mieter “denkbar” sei, sind hiernach nach Auffassung des Senats unzutreffend.

b) Folge der Unwirksamkeit von Teil B Nr. 5.2.3 Abs. 3 Satz 2 und 3 MV ist, dass eine Umlage nach der tatsächlichen Gesamtmietfläche des Einkaufscenters zu erfolgen hat, so wie es auch in der für sich genommen unbedenklichen Klausel in Teil B Nr. 5.2.3. Abs. 3 Satz 1 MV vorgesehen ist. Wollte man darin einen unzulässigen, da den Inhalt des Umlagemaßstabs (der nur mit einem bestimmten Inhalt gelten kann und damit nicht “teilbar” ist) verändernden Eingriff in die Klausel sehen, wäre diese zwar insgesamt nach § 306 Abs.1 BGB unwirksam, die dann bestehende Vertragslücke jedoch gemäß §§ 133, 157 BGB im Wege ergänzender Vertragsauslegung (wiederum) durch den angemessenen Maßstab der Umlage nach der Gesamtmietfläche zu schließen (s. Senat ZMR 2016, 687 Tz 31-39). Die Frage kann daher dahinstehen.

Die in der Abrechnung K 16 und der Korrekturabrechnung “K 1” ausgewiesenen Gesamtflächen “Umlagekonzept mit Hotel/ohne Hotel” (denen die “gekappten” Flächen zugrunde liegen) von 43.774,08 qm bzw. 37.104,08 qm sind somit nicht anzuwenden.

Die Gesamtmietfläche des im Eigentum der Klägerin stehenden Gebäudes mit Hotel beträgt 55.891,54 qm und ohne Hotel 49.271,54 qm. Die Klägerin hat diese Flächen auf die Auflage des Senats mit Schriftsatz vom 07.01.2019 vorgetragen. Sie entsprechen auch der in Anl. K 16 bereits gemachten Angabe der Heizflächen (für welche die Kappungsklausel keine Rolle spielte, weil diese nur die verbrauchsunabhängigen Kosten erfassen sollte). Näher substantiiert hat die Klägerin die Flächenangabe durch die mit Schriftsatz vom 02.04.2019 vorgelegte Anlage “K 10”, die (ohne Lagerräume, WC-Räume, Tiefgarage) beheizte Flächen von 55.891,54 qm ausweist, wovon 6.620 qm auf das Hotel und die übrigen 49.271,54 qm auf Einzelhandels- und Büroflächen entfallen.

Die Beklagte hat die Richtigkeit der Flächen nicht substantiiert bestritten. Auch in Bezug auf die Gesamt-Mietfläche muss der Mieter nach Kräften substantiiert bestreiten (s. BGH NJW 2015, 475 Tz 20 f.). Die Beklagte hat ursprünglich die Fläche des (gesamten) Einkaufszentrums selber mit 76.000 qm angegeben und auf den Inhalt der Homepage “….de” verwiesen (s. Schriftsätze vom 02.11.2016, vom 30.10.2018). Ihr Vortrag im Schriftsatz vom 19.03.2019 ist nicht geeignet, eine wesentlich größere Gesamtfläche des Einkaufscenters plausibel zu machen. Sie stellt auf die im Objektverwaltungs- und Centermanagementvertrag, der am 18.07.2012 von der Klägerin und der … GmbH auf der einen und der … Immobilien Verwaltung GmbH auf der anderen Seite geschlossen wurde (Anlage “K 7” zum Schriftsatz vom 13.03.2019), dort § 1, prospektierten Flächen von 85.700 qm (Klägerin) + 52.000 qm (…) – zusammen 137.700 qm – ab. Dies betrifft jedoch sämtliche Flächen, somit neben den Flächen des Einkaufscenters Wohnungen, Büros, Tiefgarage und Hotel (s. § 1 in “K 7”). Dementsprechend wird auf ….de unter “Service, Zahlen und Fakten” angegeben: Retail 76.000 qm, Hotel 12.000 qm, Büro 4.000 qm, Wohnungen 30.000 qm (zusammen: 122.000 qm) und Tiefgarage. Eine “Diskrepanz” zu den Angaben der Klägerin ist nicht erkennbar.

Die Klägerin hat sodann plausibel und ohne substantiiertes Bestreiten der Beklagten vorgetragen, dass die nach außen beworbene Gesamtfläche des Centers nicht allein in ihrem Eigentum, sondern auch im Eigentum der … KG steht und die Angaben auf der Internetseite sich auf die gesamte Mall beziehen (Schriftsatz vom 31.08.2017, S. 4). Dieser Umstand – der sich auch in einer nur quotalen Umlage bestimmter Kosten auf das Objekt der Klägerin auswirkt, s.u. – wird von der Beklagten nicht mehr in Abrede gestellt (s. Schriftsatz vom 24.01.2019). Eine größere Fläche des im Eigentum der Klägerin stehenden Teils des Gesamt-Centers wird von ihr nicht substantiiert behauptet. Insbesondere setzt sie sich mit der vorgelegten Einzelflächenaufstellung “K 10” nicht auseinander und legt keine konkreten Anhaltspunkte dar, die an der Richtigkeit der Angabe eines Anteils von 64,84 % an der Gesamtcenterfläche (s. Angabe der Klägerin bei der Umlage der Raumkosten des Centermanagements; die Fläche ohne Hotel von 49.271,54 qm entspricht einem Anteil von 64,84 % der Gesamtfläche von ca. 76.000 qm) zweifeln lassen. Der optische Eindruck des von der Beklagten vorgelegten Luftbildes (Anl. B 58) des Gesamtobjekts bestätigt vielmehr den von der Klägerin vorgetragenen Flächenanteil ihres Gebäudes.

6) Zu den Positionen der Abrechnung:

Gegenstand der Klage ist nunmehr die korrigierte Abrechnung (Anl. “K 1” zum Schriftsatz vom 13.03.2019), die einen Nachzahlungsbetrag von lediglich noch 3.209,20 EUR ausweist, nachdem die Klägerin die Klage wegen der weitergehenden Abrechnungsforderung (Differenz zur Abrechnung K 16) mit Zustimmung der Beklagten im Termin am 04.04.2019 zurückgenommen hat.

Ausgehend von den Einwendungen der Beklagten im Schriftsatz vom 14.01.2019 (denen mit der korrigierten Abrechnung allerdings teilweise abgeholfen wurde), ergibt sich zu den betroffenen Positionen Folgendes (vorangestellt werden jeweils die in der alten Abrechnung K 16 und der korrigierten Abrechnung “K 1” angesetzten Gesamtkosten):

(1.) Bewachungskosten (“Selbsthilfekräfte”):

K 16:

567.390,59 EUR;

“K 1”: 129.030,55 EUR

Die Beklagte hat eingewandt, dass lediglich die laufenden Pauschalkosten zugunsten der Beauftragten W… von mtl. 25.806,11 EUR (ab Oktober 2014) “als uneingeschränkt umlagefähig anzuerkennen” seien, jedoch nicht besondere Bewachungskosten wegen fehlenden Feueralarms und nicht verschließbarer Türen.

Dieser Einwand hat sich erledigt, da die Klägerin nunmehr erklärt, dass nur die mtl. Pauschale von 25.806,11 EUR für 8-12/14, somit 129.030,55 EUR, umgelegt werden soll.

Umlegbar sind jedoch nur die Kosten im Zeitraum 25.09. bis 31.12.2014 (somit: 3 x 25.806,11 EUR = 77.418,33 EUR + 6/30 x 25.806,11 EUR = 5.161,22 EUR = 82.579,55 EUR). Denn die Nebenkosten sind Bestandteil der Miete und damit grundsätzlich im gleichem Zeitraum zu zahlen wie diese. Der hiesige Mietvertrag enthält keine spezielle abweichende Regelung für eine Nebenkostentragung vor Beginn der Mietzahlung/Centereröffnung (so dass es nicht darauf ankommt, ob eine solche wirksam wäre). Von diesem zeitlichen Gleichlauf geht im Übrigen auch die Klägerin aus (s. Schriftsatz vom 07.03.2017, S. 9). Warum die Klägerin gerade ab August 2014 Kosten umlegen will, ist ohnehin nicht ersichtlich.

Die Leistungen sind auch erbracht und bezahlt. Die Klägerin hat mit Anlage “K 2” drei Rechnungen für Oktober bis Dezember 2014 über die volle Monatspauschale vorgetragen. Die von der Beklagten vermisste vierte Rechnung (s. Schriftsatz vom 19.03.2019, S. 3) für September 2014 ist von der Klägerin sodann (mit zweitem Schriftsatz vom 02.04.2019) als Anlage “K 11” vorgelegt worden. Danach hat die W… für September 2014 einen Anteil der Monatspauschale von 12.903,06 EUR berechnet. Die Beklagte hat darauf nicht mehr erwidert.

(2.) Centerdeko (Möbel):

K 16:

232.870,05 EUR

“K 1”: 0 EUR

Die Klägerin hält an einer Umlage nicht fest.

(3.) Centerdeko:

K 16:

113.071,49 EUR

“K 1”: 113.071,49 EUR

Die Beklagte hat folgende Rechnungen als nicht umlegbar moniert:

a) Rg. W… v. 20.10.14 (B 23) für Hubwagen

666,29 EUR

b) Rg. W… v. 25.03.15 (B 24) für Starkstromsteckdose

2.334,66 EUR

c) Rg. Nr. 3733721 über

2.816,32 EUR fehle.

Die Klägerin erwidert:

Die Rechnungen B 23 und 24 könnten ohne Anerkenntnis einer Rechtspflicht aus der Abrechnung entfernt werden.

Die Rechnung Nr. 3733721 betreffe die Instandsetzung der Weihnachtsbeleuchtung (s. jetzt Anl. “K 5”; Rg. W… v. 19.03.15 über 2.816,32 EUR).

Die Position ist danach wegen a) und b) auf 110.070,54 EUR zu kürzen.

Ein Abzug wegen c) ist nicht vorzunehmen, da die Weihnachtsbeleuchtung auch nach Ansicht der Beklagten umlegbar ist (Schriftsatz vom 14.01.2019, S. 9). Sie trägt im Schriftsatz vom v. 19.03.2019 dazu auch nichts mehr vor.

Dass der Abfluss wohl erst in 2015 erfolgte, ist unschädlich, da die Beklagte erklärt, dass sie zugunsten der Klägerin annimmt, dass nicht die Bezahlung, sondern der Leistungszeitraum für die Zuordnung der Kosten maßgeblich sei (s. Schriftsatz vom 14.01.2019, S. 3).

(4.) Grünpflege:

K 16:

39.383,64 EUR

“K 1”: 15.634,15 EUR

Die Beklagte hat gerügt, dass eine “nachvollziehbare Kontierung” fehle, und allenfalls 5.831,40 EUR umlegbar sein könnten. Die Rechnungen über 5.846,00 EUR und 3.956,75 EUR für Erstbepflanzung (s. Rechnungsaufstellung “K 2”, S. 5) seien nicht umlegbar (Schriftsatz vom 19.03.2019, S. 3).

Die Klägerin “bestreitet”, dass es sich um eine Erstbepflanzung gehandelt habe, und meint, dass kein Grund bestehe zu differenzieren, ob Pflanzen das erste Mal eingesetzt werden oder Ersatzpflanzungen vorgenommen werden (Schriftsatz vom 02.04.2019, S. 3).

Nach Teil B Ziff. 5.2.1 lit. f MV sind umlegbar die Kosten der “Instandhaltung, …Pflege und Wartung der Grünanlagen”. Diese Regelung entspricht § 2 Nr. 10 BetrKV, wonach “die Kosten der Gartenpflege.. einschließlich der Erneuerung von Pflanzen und Gehölzen” umlegbar sind. Zu den Betriebskosten gehört somit nur der Aufwand für eine Ersatzpflanzung, soweit Pflanzen, Sträucher oder Bäume durch Alter, Witterungs- oder Umwelteinflüsse abhängig wurden, während die gärtnerische Erstausstattung zu den Herstellungs- bzw. Baukosten gehört (s. Schmidt/Futterer/Langenberg, Mietrecht, 13. Aufl., § 556 Rn 156, 158).

Die Klägerin hat eine Ersatzbepflanzung nicht behauptet, sondern verlegt sich auf das “Bestreiten” einer Neubepflanzung. Eine solche Behauptung wäre auch gänzlich unplausibel, da die – erheblichen – Kosten bereit im Jahr der Fertigstellung des Centers angefallen sind.

Umlegbar sind damit nur 5.831,40 EUR.

(5.) “Reinigung Tagesfrau”:

K 16:

45.527,33 EUR

“K 1”: 28.301,87 EUR

Die Beklagte hat sich in folgendem Umfang gegen eine Umlage gewandt:

a) Rg. W… v. 17.2.15 (B 26) für Öffnen RWA-Dach nach starkem Regen

666,72 EUR

b) Rg. W… v. 30.12.14 (B 27) wg. Besonderer Verschmutzung infolge hoher Besucherzahlen und laufender Bauarbeiten (981,66 EUR) die Kosten seien nicht, wie auf dem handschriftlichen Zusatz ausgewiesen, um 33 %, sondern um 50 % zu kürzen; somit Abzug von

490,83 EUR

c) Rg. W… v. 31.12.14 (B 28) über 3.126,19 EUR; Einwand wie b), somit Abzug von

1.563,10 EUR

d) Rg. W… v. 10.2.15 (B 29) über 11.336,54 EUR; Einwand wie b), somit Abzug von

5.668,27 EUR

Abzüge somit

8.388,92 EUR

Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 13.03.2019 erklärt, dass sie mit einer Kürzung um 8.388,87 EUR auf 37.138.46 EUR einverstanden sei.

Da in der neuen Abrechnung “K 1” sogar nur 28.301,87 EUR umgelegt werden (und die weitergehende Umlageforderung zurückgenommen wurde), verbleibt es mangels Einwendungen bei diesem Wert.

(6.) “Reinigung mtl. Unterhaltsreinigung”:

K 16:

236.261,05 EUR

“K 1″: 93.397,29 EUR

Die Beklagte hat geltend gemacht, dass folgende Rechnungen nicht umlegbar seien:

a) Rg. W… v. 19.3.15 (B 30) für Auf- und Abstuhlen Foodcourt

1.389,00 EUR

b) Rg. W… v. 19.3.15 (B 31) für ”

1.389,00 EUR

c) Rg. W… v. 14.3.15 (B 32) für Baufeinreinigung

21.392,99 EUR

d) Rg. W… v. 19.2.15 (B 33) für “Geschirrlogistik” Foodcourt

22.955,22 EUR

e) Rg. W… v. 17.2.15 (B 34) für zus. Reinigung Foodcourt

277,80 EUR

f) Rg. W… v. 17.2.15 (B 35) für zus. Servicekräfte Foodcourt

846,24 EUR

g) Rg. W… v. 30.1.15 (B 36) für ”

4.024,80 EUR

h) Rg.. W… v. 31.12.14 (B 37) für ”

4.345,80 EUR

i) Rg. W… v. 31.12.14 (B 38) für Baufeinreinigung

4.455,20 EUR

j) Rg W… v. 27.11.14 (B 39) für Personal Foodcourt

5.755,77 EUR

k) Rg. W… v. 24.11.14 (B 40) für Baufeinreinigung

2.597,34 EUR

l) Rg. W… v. 11.11.14 (B 41) für Personal Restaurants und Imbisse

20.528,20 EUR

m) Rg. W… v. 10.2.15 (B 42) für Baufeinreinigung

10.713,66 EUR

n) Rg. W… v. 31.10.14 (B 43) für ”

34.864,53 EUR

o) Rg. W… v. 28.11.14 (B 44) für Personal Restaurants und Imbisse

6.981,70 EUR

p) Rg. W… v. 26.11.14 (B 45) für Baufeinreinigung

346,31 EUR

142.863,56 EUR.

Danach würden 236.261,05 EUR ./. 142.863,56 EUR = 93.397,49 EUR zur Umlage

verbleiben.

Die Klägerin trägt vor:

Es werden lediglich noch die monatliche Reinigung von 22.076,57 EUR für 10-12/14 und (anteilig mit 7.671,36 EUR) für 9/14 umgelegt, und ferner eine Rechnung über 19.496,22 EUR für Verbrauchsmaterial (s. “K 2”, S. 4), somit 93.397,29 EUR.

Mit der korrigierten Abrechnung hat die Klägerin den Einwendungen der Beklagten abgeholfen. Diese hat sich zur korrigierten Abrechnung insoweit auch nicht mehr geäußert.

(7.) Hausmeisterdienst:

K 16:

451.815,45 EUR

“K 1”: 459.192,95 EUR

Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 14.01.2019 eingewandt, dass (entgegen der Abrechnung K 16 über 451.815,45 EUR und der Rechnungsliste über 459.192,95 EUR) nur 142.369,74 EUR umlegbar seien, und insbesondere, dass nach Teil B Nr. 5.2.1 lit. i MV nur Kosten für “Hausmeisterei und Betreuung durch die Haustechniker” umlegbar seien, nicht jedoch irgendwelche Mietkosten.

a) Nach dem weiteren Verfahren stellt sich der Sachstand wie folgt dar:

Die Klägerin (damals in der Rechtsform der … GmbH, s. Anl. K 2 zur Klageschrift) hat mit der W……… KG (im Folgenden: W…) am 10.02./19.03.2014 einen “Vertrag über technische und infrastrukturelle Gebäudedienstleistungen” (Anl. “K 4”, im Folgenden: Gebäudemanagement-Vertrag bzw. GM-Vertrag) im Objekt … Platz … geschlossen, der die W… unter anderem zur Stellung eines Objektleiters, Technikinspektors, einer technischen Bürohilfskraft und zur Erbringung von Haustechnikerdiensten und Hausmeisterdiensten gegen monatliche Vergütung verpflichtet.

Nach Ziff. 3.4 GM-Vertrag übernimmt der Auftraggeber zusätzlich die Kosten für die Anmietung von ausreichenden, zur Erfüllung der Aufgaben notwendigen Büro- und Lagerflächen.

Die …… KG hat der W… im Objekt “… Straße … ” am 12./19.03.2014 eine 637 qm große Bürofläche vermietet (Anl. K 12 zum Schriftsatz vom 23.05.2019). Mit 1. Nachtrag vom 16./19.06.2014 wurde die Mietfläche um eine Terrassenfläche im Hof des 1. OG von 102 qm erweitert. Die von der W… mit Dauermietrechnung vom 242.06.2014 (K 13) berechnete und gezahlte monatliche Miete beträgt (einschl. pauschaler Nebenkosten, ohne MWSt.) 22.849,88 EUR. Die W… hat der Klägerin gem. Ziff. 3.4 GM-Vertrag anteilige Mietkosten von 15.015,93 EUR (zzgl. MWSt.) weiterberechnet (K 15), die übrigen Kosten (7.833,95 EUR) sollen auf Dienste für das Objekt “L… II” entfallen.

Ferner hat die W… der Klägerin für Dienstleistungen monatlich Rechnungen über 76.822,66 EUR gestellt, die folgende Teilvergütungen umfassen:

Objektleiter

12.110,33 EUR

Technikinspektor

9.953,83 EUR

Haustechnikerdienste

28.897,33 EUR

Hausmeisterdienste

18.559,25 EUR

techn. Bürohilfskraft

7.301,92 EUR

76.822,66 EUR.

Die Klägerin begehrt Umlage der Kosten für August bis Dezember 2014 von 5 x 76.822,66 EUR = 384.113,30 EUR für Dienstleistungen und 5 x 15.015,93 EUR = 75.079,65 EUR Mietkosten, zusammen somit 459.192,95 EUR.

b) Gegen die Umlage der Dienstleistungskosten erhebt die Beklagte nach Vorlage des GM-Vertrags keine Einwendungen mehr (s. Schriftsatz vom 14.01.2019, S. 16 und vom 19.03.2019, S. 3). Sie begegnet auch keinen Bedenken. Der GM-Vertrag sieht (in Ziff. 5.1) die berechnete Vergütung vor. Die berechneten Teil-Pauschalen sind – was die Beklagte nicht in Frage stellt – dem Bereich der Hausmeister- und Haustechnikertätigkeit zuzurechnen und damit von der Umlagevereinbarung umfasst.

Jedoch ist die Umlage erst ab Centereröffnung am … 2014 und damit in Höhe von 3 x 76.822,66 EUR + 6/30 x 76.822,66 EUR = 245.832,51 EUR begründet.

c) Die Beklagte hat die Höhe und Angemessenheit der Mietkosten bestritten (Schriftsatz vom 19.03.2019, S. 3). Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 23.05.2019 den Mietvertrag vorgelegt und den Anteil, welcher der Klägerin weiterberechnet und von ihr gezahlt wird, dargelegt hat, hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 05.07.2019 lediglich gerügt, dass die Mietkosten jedenfalls nicht in der eingestellten Höhe umlegbar seien, da nicht nachvollziehbar sei, warum die Hausmeistertätigkeit eine derart große Bürofläche erfordere.

Die Klägerin weist darauf hin, dass die W… insgesamt für eine Centerfläche von ca. 70.000 qm zuständig sei und die Mietfläche von 637 qm hierzu nicht ansatzweise außer Verhältnis stehe.

aa) Die Umlage der Mietkosten, welche die Klägerin an die W… gezahlt hat, ist zulässig.

Auch die Beklagte macht (zu Recht) nicht geltend, dass die Umlagefähigkeit daran scheitert, dass die W… das Büro nicht bei einem fremden Vermieter, sondern einem Schwesterunternehmen der Klägerin angemietet hat (was schon wegen der gebotenen räumlichen Nähe der Büroräume zum Center als Einsatzort sachgerecht war). Dieser Umstand ändert nichts daran, dass es sich um Aufwand handelt, der mit der Erfüllung der Dienstleistungen im Zusammenhang steht und der somit einen Teil der umlegbaren Hausmeistervergütung darstellt. Der Mietaufwand wäre im Übrigen wohl sogar dann zu berücksichtigen, wenn keine Anmietung von einem Schwesterunternehmen der Klägerin erfolgen würde, sondern die Klägerin eigene Räume zur Verfügung gestellt hätte. Denn eine Betriebskostenabrechnung ist nach fiktiven Fremdkosten zulässig (s. § 1 Abs. 1 S. 2 BetrKV und BGH NJW 2013, 456 Tz 10 zur Erbringung von Hausmeisterdiensten durch eigene Arbeitskräfte des Vermieters).

bb) Auch gegen die Umlagefähigkeit der Höhe nach sind keine Umstände substantiiert vorgebracht.

Die Klägerin hat durch Vorlage des Mietvertrags und der (an sie gestellten) Rechnungen nachvollziehbar dargelegt, dass sie mit dem Mietkostenteil von 15.015,93 EUR monatlich belastet wurde. Dass die Aufteilung nicht sachgerecht wäre, ist weder ersichtlich noch von der Beklagten geltend gemacht. Der Anteil der Klägerin entspricht 65,7 % der Mietkosten und damit in etwa dem Flächenverhältnis der Mietbereiche der Klägerin und der … KG. Auch ist nicht ersichtlich oder von der Beklagten dargetan, dass die Büroräume von der W… auch für anderweitige Leistungen, die nicht im Zusammenhang mit den Diensten für das Center …… stehen, genutzt werden.

Die Beklagte rügt, dass die Bürofläche überdimensioniert sei, und macht damit letztlich geltend, dass ein unwirtschaftlicher Aufwand umgelegt werde. Gegen die Umlegung überhöhter oder nicht erforderlicher Kosten ist der Mieter durch das allgemeine Wirtschaftlichkeitsgebot geschützt, d.h. die auf Treu und Glauben beruhende vertragliche Nebenpflicht des Vermieters, den Mieter nur mit Nebenkosten zu belasten, die erforderlich und angemessen sind (s. etwa BGH NJW 2015, 855 Tz 10 m.N.). Aus der Einordnung des Wirtschaftlichkeitsgebots als vertragliche Nebenpflicht, deren Verletzung einen Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 i.V.m. § 241 Abs. 2 BGB auf Freihaltung des Mieters auslöst, folgt, dass die Darlegungs- und Beweislast hierfür den Mieter trifft. Vom Mieter ist die Darlegung zu erwarten, dass gleichwertige Leistungen nach den örtlichen Gegebenheiten zu einem deutlich geringeren Preis zu beschaffen gewesen wären (s. BGH a.a.O., Tz 12, 13).

Dahin stehen kann, ob die Darlegung einer Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgebots vorliegend den mit Tatsachen unterlegten Vortrag voraussetzen würde, dass eine Bürofläche in dieser Größe nicht erforderlich und deutlich überdimensioniert sei, also eine – und welche – geringere Fläche genügen würde, oder ob es auf die Darlegung einer unüblich überhöhten Gesamtvergütung (bestehend aus Entgelt für die Dienstleistungen und Mietkostenübernahme) ankommt. Denn die Beklagte hat in beiden Hinsichten nichts Konkretes vorgetragen.

Danach ist die Umlage der Mietkosten berechtigt, jedoch erst ab Center-Eröffnung und damit im Zeitraum 25.09. bis 31.12.2014 in Höhe von 3 x 15.015,93 EUR + 6/30 x 15.015,93 EUR = 48.050,97 EUR.

Die Gesamtumlage für Haustechniker- und Hausmeisterleistungen beträgt damit 293.883,48 EUR.

(8.) Allgemeinstrom:

K 16:

373.516,20 EUR

“K 1”: 373.516,20 EUR

Die Beklagte trägt vor:

Die Position sei nicht prüfbar. Es sei nicht prüfbar, ob die Rechnungen (s. Buchungsliste Anl. B 53) überhaupt die … betreffen, ob sie diese ausschließlich betreffen (oder auch das Hotel oder den Wohnkomplex) und ob tatsächlich nur Allgemeinstrom berechnet werde. Laut Liste würden auch P…… und H… versorgt.

Es bedürfe jedenfalls ergänzender substantiierter Erläuterungen der Klägerin und bestehe jedenfalls ein Zurückbehaltungsrecht.

Die Klägerin trägt vor:

Umlegbar seien die aus Anl. “K 2”, S. 2 = B 53 ersichtlichen Rechnungen.

Das Minuszeichen vor den Buchungen “P…… ” und “H…… ” zeige, dass dieser Mieter-Strom auf ein anderes Konto gebucht und nicht als Allgemeinstrom umgelegt werde. Stromkosten für Wohnungen seien nicht enthalten, diese seien auch erst in 2016 fertiggestellt worden. In dem Belegordner seien die Rechnungen der … enthalten. Sämtliche Rechnungen beträfen das Center.

Die Beklagte erwidert mit Schriftsatz vom 19.03.2019:

Was ein Minuszeichen bedeute, sei allen Beteiligten klar. Es stelle sich jedoch die Frage, warum H … und P… über den Allgemeinstrom abgerechnet werden, wenn es angeblich einen Zwischenzähler gebe. Es werde bestritten, dass die Kosten “korrekt umgelegt werden”.

Die Beklagte hat die Korrektheit der Abrechnung hiermit nicht substantiiert bestritten. Stromkosten für die Mieter H… sowie P… wurden offenbar nicht umgelegt. Der Zeitraum des Stromverbrauchs wird nicht in Frage gestellt. Auf das genannte “Warum” kommt es nicht an, sondern nur auf die Richtigkeit des Ergebnisses.

Somit sind die Kosten von 373.516,20 EUR umlegbar.

(9.) Centermanagementkosten:

K 16:

337.490,23 EUR

“K 1”: 387.451,15 EUR

a) Die Klägerin begehrt die Umlage einer monatlich zu zahlenden Pauschale von 65.000,00 EUR (x 5 = 325.000,00 EUR) und getragener Büromietkosten von mtl. 19.263,15 EUR x 64,84 % = 12.490,23 EUR (x 5 = 62.451,15 EUR), insgesamt somit von 387.451,15 EUR.

Die Klägerin als “Auftraggeber 1” und die … GmbH als “Auftraggeber 2” haben am 18.07.2012 mit der … GmbH einen “Objektverwaltungs- und Centermanagementvertrag” geschlossen (Anl. “K 7” zum Schriftsatz vom 13.03.2019), der “Centermanagement- und kaufmännische Objektverwaltungsleistungen” in dem noch zu errichtenden Gesamtobjekt beider Auftraggeber vorsieht (s. § 1 des Objektverwaltungsvertrags). Nach § 5 .1.1 des Vertrags hat die Klägerin eine Vergütung von 1.475.000 EUR p.a. (= 122.916,66 EUR mtl.) zu zahlen, von der 780.000 EUR p.a. (= 65.000 EUR mtl.) auf die Centermanagementtätigkeit i.S. von § 2.2 des Vertrags entfällt. Die Auftragnehmerin hat mit Dauerrechnung vom 11.07.2014 (“K 6”) der Klägerin mtl. 122.916,67 EUR (netto) in Rechnung gestellt.

Ferner hat der Centermanager nach § 3.2 Abs. 1 des Vertrags Anspruch auf Anmietung von Büroräumen von den Auftraggebern zur Durchführung der Aufgaben des Centermanagements und nach § 3.2 Abs. 2 auf Erstattung der entsprechenden Mietkosten. Nach § 5.1.1 Abs. 3 und 5.1.2 Abs. 3 haben die beiden Auftraggeber die Zahlungen der Centermanagerin zur Anmietung von Büroräumen nach § 3.2 des Vertrags je hälftig zu erstatten (so jetzt auch Klägerin, Schriftsatz vom 23.05.2019).

b) Die Umlage ist in Höhe von monatlich 65.000,00 EUR + (19.263,15 EUR x 50 % = ) 9.631,57 EUR = 74.631,57 EUR im Zeitraum vom 25.09. bis 31.12.2014 und somit in Höhe von 3 x 74.631,57 EUR + 6/30 x 74.631,57 EUR = 238.821,02 EUR begründet.

Nach der ausdrücklichen Regelung in Teil B Ziff. 5.2.1 lit t) MV gehören zu den umlegbaren Kosten für das Centermanagement auch die entstehenden Raumkosten. Dies wird auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Im Übrigen gilt hier entsprechendes wie oben zu den Raumkosten des Hausmeisters ausgeführt.

Die von der Beklagten im Schriftsatz vom 14.01.2019 zunächst gerügten Unklarheiten bestehen nicht. Bei den in den Belegen B 56 ausgewiesenen “64,84” handelt es sich nicht um einen Quadratmeter-Mietzins, sondern um einen Prozentsatz. Warum “nur” 65.000,00 EUR der monatlichen Pauschale von 122.916,67 EUR der Klägerin berechnet werden, ergibt sich aus den Regelungen des (nunmehr vorgelegten) Objektverwaltungs- und Centermanagementvertrags.

Dass die Centermanagerin eine Pauschale erhält, steht der Umlage nicht entgegen. Dienstleistungen werden, schon aus Gründen der Praktikabilität, häufig mit Pauschalen abgegolten. Erst recht ist nicht zu beanstanden, dass die Auftragnehmerin aus dem Geschäft “auch Gewinne generiert”. Der Beklagten steht auch kein Anspruch auf Offenlegung der der Auftragnehmerin entstehenden Kosten zu.

Der monatliche Anfall von Mietkosten von 19.263,15 EUR wird von der Beklagten nicht substantiiert (ggf. nach nochmaliger Belegeinsicht) bestritten. Die hälftige Kostentragung der Klägerin ergibt sich aus dem Centermanagementvertrag und wird von der Beklagten nicht in Frage stellt.

c) Die Beklagte rügt ferner:

Die H… Center Management GmbH (Ausstellerin der Mietrechnungen) sei gleichzeitig Geschäftsbesorgerin der als GbR verfassten Werbegemeinschaft. Sie erhalte für “ein und dieselbe Leistung” doppelte Einnahmen, da auch nach Teil B Ziff. 5.2.1 t) Spiegelstrich 4-8 Werbeaufwand vom Centermanagement umfasst sei. Die Klägerin habe mit ihrem Vertragswerk “Schnittmengen” geschaffen, die nicht per se überschaubar seien. Es wäre “interessant zu erfahren”, in welcher Höhe die H… Entgelt aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Werbegemeinschaft (GbR) erhalte, und an dieser Stelle werde die “Schnittmenge zu finden sein”. Für sich genommen sei die Pauschale möglicherweise noch angemessen, in der Kumulation mit der Werbegemeinschafts-Vergütung werde sich dies aber “anders darstellen”. Die Klägerin könne sich nicht unter Hinweis auf die rechtliche Verschiedenheit der Konstrukte aus der Affäre ziehen.

Die Klägerin erwidert:

Die H… Centermanagement GmbH sei nicht Geschäftsbesorgerin der Werbegemeinschaft. In die Werbegemeinschaft “involviert” sei die H… Immobilienverwaltung GmbH. Sie erbringe jedoch nur Inkassoleistungen. Es gebe keine Doppelvergütung oder “Schnittmengen”.

Die (auch nicht weiter substantiierten) Bedenken der Beklagten wegen einer Doppelvergütung greifen nicht durch. Dass es Überschneidungen in der Tätigkeit der Auftragnehmerin im Rahmen des Center-Managements und für die Werbegemeinschaft (als GbR, ggf. mit gesonderter Vergütung) geben mag, steht der Umlage der vollen vereinbarten Pauschale nicht entgegen, zumal die werbebezogenen Tätigkeiten des Centerverwalters ja in der Umlageklausel offen gelegt wurden (vgl. auch BGH NJW 2014, 3722 Tz 25 f.: werden die Aufgaben des Centermanagers in der Klausel erläutert – etwa auch Werbemaßnahmen – ist die Umlageklausel wirksam und insbesondere nicht intransparent). Für eine (zumal rechnerisch konkrete) Kürzung der Pauschale besteht kein Ansatz und kein Grund. Es gibt kein Verbot und ist im Geschäftsverkehr nicht unüblich, dass Vergütungen von verschiedenen Seiten gezahlt werden (vgl. etwa zur grds. erlaubten Doppeltätigkeit eines Maklers BGH NJW-RR 1998, 992 – juris Tz 11; Palandt/Sprau, BGB, 78. Aufl., § 654 Rn 4a). Eine etwaige Doppelvergütung ist für die Beklagte, gerade infolge der Offenlegung des werbebezogenen Aufgabenbereichs des Centermanagers in Teil B Ziff. 5.2.1 t) MV, auch erkennbar.

(10.) Verwaltungskosten:

K 16:

1.751,14 EUR

“K 1”: 1.518,04 EUR

Die Beklagte meint, dass 4 % der Jahresmiete von 46.440 EUR = 1.857,60 EUR p.a. anzusetzen sei, jedoch nur im Zeitraum von vier Monaten, somit 619,20 EUR.

Die Klägerin hat in “K 1” den Ansatz reduziert, ohne dies zu erläutern.

Es ist von der von der Beklagten zugestandenen Jahresmiete von 46.440 EUR auszugehen, jedoch nur im Zeitraum vom 25.09. bis 31.12.2014 und für den einen Monat, in dem die Beklagte in der “Ausbauphase” Miete schuldet (s.o.). Im übrigen Zeitraum ist die Miete auf Null gemindert. Dies schlägt jedenfalls im vorliegenden Fall auch auf die Verwaltungskosten durch, da die Verwaltung vor der Eröffnung des Centers (mit Ausnahme der Ausbauphase von einem Monat) allein der Klägerin zugute kommt.

Damit ist ein Anteil von 1.857,60 EUR / 12 x 4 = 619,20 EUR + 1.875,60 EUR / 12 x 6/30 = 30,96 EUR, zusammen somit 650,16 EUR, umlegbar.

(11.) Unter Berücksichtigung der obigen Ausführungen zu den (der Höhe und dem Zeitraum nach) umlegbaren Gesamtkosten und der größeren Gesamtfläche ohne “Kappung” (somit einer Fläche von 55.891,54 qm anstatt von 43.774,08 qm und von 49.271,54 qm anstatt von 37.104,08 qm) ergibt sich – abweichend von der korrigierten Abrechnung Anl. “K 1” – folgende Kostenumlage zu Lasten der Beklagten:

Centermanagementkosten

238.821,02 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 208,42 EUR

Objektverwaltungskosten Gewerbe

650,16 EUR

Grundsteuer

218.535,98 EUR x 43 qm : 55.891,54 qm = 168,13 EUR

Straßenreinigung

7.802,73 EUR x 43 qm : 55.891,54 qm = 6,00 EUR

Winterdienst

6.292,54 EUR x 43 qm : 55.891,54 qm = 4,84 EUR

Niederschlagswasser

9.176,94 EUR x 43 qm : 55.891,54 qm = 7,06 EUR

Allgemeinstrom

373.516,20 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 325,97 EUR

Abfallbeseitigung

10.311,30 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 9,00 EUR

Hausmeisterdienst

293.983,48 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 256,48 EUR

Wartung brandschutztechn. Anl.

22.712,23 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 19,82 EUR Wartung techn. Anlagen

2.229,38 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 1,94 EUR

Wartung Aufzüge, Fahrtreppen

6.107,52 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 5,33 EUR

Inst. Brandschutztechn. Anlagen

6.903,66 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 6,02 EUR

Inst. Gemeinschaftseinrichtungen

17.278,25 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 15,08 EUR

Reinigung mtl. Unterhaltsreinigung

93.397,29 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 81,51 EUR

Reinigung Tagesfrau

28.301,87 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 24,70 EUR

Reinigung Sauberlaufmatten

1.317,96 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 1,15 EUR

Reinigung Fahrtreppen

9.433,13 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 8,23 EUR

Grünpflege

5.831,40 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 5,09 EUR

Bewachung Selbsthilfekräfte

82.579,55 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 72,07 EUR

Bewachung Aktion/Werbemaßn.

1.122,48 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 0,98 EUR

Telefon-/Internetkosten

2.023,89 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 1,76 EUR

Kabelgebühren Gewerbe

7.160,10 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 6,25 EUR

Beschilderung/Werbungskosten

9.311,90 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 8,13 EUR

Centerdeko

110.070,54 EUR x 43 qm : 49.271,54 qm = 96,06 EUR

Versicherungen

37.098,53 EUR x 43 qm : 55.891,54 qm = 28,54 EUR

Terrorversicherung

25.643,07 EUR x 43 qm : 55.891,54 qm = 19,73 EUR

2.038,45 EUR

zzgl. Heizkosten

200,91 EUR

Kältekosten

163,58 EUR

Be- und Entwässerung

59,51 EUR

2.462,45 EUR

abzgl. Vorauszahlungen (netto)

./. 1.509,33 EUR

Nachforderung:

953,12 EUR

zzgl. 19 % MWSt =

1.134,21 EUR

7) Der Antrag auf Feststellung der Erledigung in Höhe von 483,49 EUR ist unbegründet.

Die Klägerin hat in Höhe der Differenz zwischen der ursprünglichen Vorauszahlungsklage (570,30 EUR für 3/14; je 707,17 EUR für 4 bis 9/14; nicht gezahlter Teilbetrag von je 108,48 EUR für 10 bis 12/14, zusammen somit 5.138,76 EUR) und der Nachzahlungsforderung von 4.655,27 EUR, somit in Höhe von 483,49 EUR, die Klage für erledigt erklärt.

Eine Erledigung ist nicht festzustellen, weil die Vorauszahlungsklage nicht über den Betrag der Nebenkostennachforderung hinaus begründet war.

Die Beklagte schuldete nach Teil A Ziff. 1.7 bis 1.10 MV i.V.m. dem 1. Nachtrag (K 3, 4) einen monatlichen Vorschuss von 11,82 EUR/qm x 43 qm + 19 % MWSt. = 604,83 EUR, und zwar für einen Monat Ausbauzeit und vom 25.09. bis 31.12.2014, somit in Höhe von 4,2 Monaten x 604,83 EUR = 2.540,28 EUR. Im übrigen Zeitraum war die Miete auf Null gemindert und damit auch keine Nebenkostenvorauszahlung geschuldet. Sie hat (unstreitig) Vorauszahlungen von 3 x 598,70 EUR = 1.796,10 EUR erbracht, so dass die Vorauszahlungsklage nur in Höhe von 744,18 EUR begründet war. Da die Nachforderung in Höhe von 1.134,21 EUR begründet ist, hat sich der Rechtsstreit nicht erledigt.

Etwas anderes gälte allerdings, wenn die Vorauszahlungserhöhung um 2 EUR/qm auf Grundlage der “Dauermietrechnung” der Klägerin vom 12.03.2014 (K 5) ab 01.04.2014 wirksam wäre. Dann hätte die Beklagte Vorauszahlungen von 13,82 EUR/qm x 43 qm + 19 % MWSt. = 707,17 EUR x 4,2 Monaten = 2.970,11 EUR geschuldet, und die Vorauszahlungsklage wäre abzüglich erbrachter Zahlungen von 1.796,10 EUR in Höhe von 1.174,01 EUR begründet gewesen, mit der Folge, dass ihre Erledigung in Höhe von 1.174,01 EUR ./. 1.134,21 EUR = 39,80 EUR festzustellen wäre.

Indessen war die Vorauszahlungserhöhung unwirksam, da die Klausel in Ziff. 5.2.4 S. 4 und 5 Teil B Mietvertrag wegen unangemessener Benachteiligung der Mieter nach § 307 BGB unwirksam ist. Der Senat nimmt insoweit auf die Ausführungen in seinem Beschluss vom 14.05.2018 nach § 522 Abs. 2 ZPO im Verfahren 8 U 141/16 Bezug:

“aa) Ziff. 5.2.4 Teil B des Mietvertrags enthält eine sog. Leistungsvorbehaltsklausel, die den Vermieter berechtigen soll, die Höhe des zu zahlenden Betrages ohne Mitwirkung des Mieters einseitig neu festzusetzen. Eine Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB ist nicht durch § 307 Abs. 3 S. 1 BGB ausgeschlossen, da das einseitige Leistungsbestimmungsrecht von dem Grundsatz abweicht, dass Leistung und Gegenleistung im Vertrag festzulegen sind (s. BGH, Urt. v. 09.05.2012 – XII ZR 79/10, NJW 2012, 2187 Tz 19 für eine Mietanpassungsklausel). Diese Grundsätze gelten auch für das Recht des Vermieters zur Änderung der Nebenkostenvorauszahlung (vgl. auch BGH, Urt. v. 05.02.2014 – XII ZR 65/13, NJW 2014, 1300 Tz 26).

bb) Die Klausel stellt bereits deshalb eine unangemessene Benachteiligung der Mieter dar, weil sie lediglich eine (jederzeitige) Erhöhung der Vorauszahlungen regelt, aber keine mögliche Herabsetzung der Vorauszahlungen vorsieht. Die Klausel spricht zwar zunächst von einer “Neufestsetzung”, knüpft diese sodann jedoch (allein) daran, dass sich die Kosten “erhöht haben oder erhöhen werden”. Sie enthält somit keine ergebnisoffene Regelung, sondern statuiert lediglich (zumal bei Anwendung des Grundsatzes kundenfeindlichster Auslegung, § 305 c Abs. 2 BGB) eine Erhöhungsbefugnis.

Eine Klausel ist nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB unangemessen, wenn der Verwender die Vertragsgestaltung einseitig für sich in Anspruch nimmt und eigene Interessen missbräuchlich auf Kosten des Vertragspartners durchzusetzen versucht (BGH NJW 2012, 2187 Tz 29). In der Rechtsprechung des BGH sind Klauseln, die dem Vermieter von Geschäftsräumen das Recht zur “Neufestsetzung” der Vorauszahlungen “bei Erhöhung oder Senkung der Betriebskosten” (NJW 2014, 1300) oder zur “angemessenen Herauf- oder Herabsetzung je nach Höhe der tatsächlichen oder zu erwartenden Kosten” (Urt. v. 26.09.2012 – XII ZR 112/10, NJW 2013, 41 Tz 31) vorsahen, als wirksam angesehen worden. Eine Klausel hingegen, die ein einseitiges Leistungsbestimmungsrecht enthält, das in Abweichung von § 315 BGB keine billigem Ermessen entsprechende Anpassung, sondern nur eine Erhöhung und damit allein die Wahrung der Interessen des Vermieters vorsieht, ist nach § 307 BGB wegen Unangemessenheit unwirksam (s. BGH NJW 2012, 2187 Tz 35). Die Klausel muss dem Gegner des Verwenders zumindest die Möglichkeit einräumen, gemäß § 315 Abs. 3 S. 2 Halbs. 2 BGB eine Klage auf gerichtliche Leistungsbestimmung zu seinen Gunsten zu erheben (s. BGH a.a.O., Tz 37). Dieser Beurteilung kann nicht etwa entgegen gehalten werden, dass eine Reduzierung der Betriebskosten lebensfremd sei. So kann etwa eine bestimmte Kostenposition – die z.B. zu einer Erhöhung geführt hatte – (wieder) wegfallen. Dass ein Bedürfnis zur Anpassung in beide Richtungen (somit auch zugunsten des Mieters) besteht, entspricht auch der gesetzlichen Wertung des § 560 Abs. 4 BGB, die sich auf das Gewerbemietrecht übertragen lässt.

Zu Unrecht beruft sich die Beklagte auf das Urteil des BGH vom 05.02.2014 – XII ZR 65/13, NJW 2014, 1300. Der BGH hat dort nicht entschieden, dass Klauseln, “die die unterjährige Erhöhung von Nebenkosten erlauben und gerade kein Begründungserfordernis vorsehen”, zulässig seien. Vielmehr stand dort zur Beurteilung eine Klausel, wonach der Vermieter “bei einer Erhöhung oder Senkung der Betriebskosten.. seitens des Vermieters der monatlich zu zahlende Vorschuss entsprechend neu festgesetzt werden (darf)”. Der BGH hat ausgeführt, dass diese Klausel sinngemäß dem nur auf Wohnraummietverhältnisse anwendbaren § 560 Abs. 4 BGH entspreche und es keinen rechtlichen Bedenken begegne, wenn die Vertragsparteien bei der Gewerberaummiete in AGB vereinbaren, dass der Vermieter im Anschluss an Nebenkostenabrechnungen die Höhe der Vorauszahlungen durch einseitige Erklärung anpassen darf (a.a.O., Tz 24, 26). Die vorliegende Klausel hat hingegen einen maßgeblich anderen Inhalt.

cc) Eine unangemessene Benachteiligung stellt auch das Recht der Klägerin dar, die festgesetzte Erhöhung rückwirkend zum Beginn der Abrechnungsperiode zu fordern. Nach allgemeinen Grundsätzen ist eine Anpassung der Vorauszahlungen nur mit Wirkung für die Zukunft zulässig (vgl. BGH, Urt. v. 18.05.2011 – VIII ZR 271/10, NJW 2011, 2350 Tz 18). Das rückwirkende Erhöhungsrecht erlaubt es der Klägerin, durch bloße Erklärung (etwa zum Ende des Jahres rückwirkend zum Jahresbeginn) erhebliche “Nachzahlungen” von Betriebskosten”vorschüssen” zu fordern, ohne dass dem Gewerbemieter die Möglichkeit verbleibt, sich rechtzeitig auf höhere Vorauszahlungen einzustellen (vgl. bereits Senat, Urt. vom 21.11.2016 – 8 U 121/15, juris Tz 87). Darin liegt eine unangemessene Bevorzugung der eigenen Interessen des Vermieters auf Kosten der des Mieters.

dd) Die Klausel ist ferner nach § 307 Abs. 1 S. 2 BGB wegen Intransparenz unwirksam. Verwender von AGB sind verpflichtet, Rechte und Pflichten ihrer Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Bei einer Anpassungsklausel erfordert das Transparenzgebot eine verständliche Formulierung, die insbesondere den Anlass der Änderung, die Bezugsgrößen sowie den Umfang der Anpassung umschreibt (s. BGH NJW 2012, 2187 Tz 20, 21 für eine Mietanpassungsklausel).

Die vorliegende Klausel legt, worauf die Beklagte selber nachhaltig hinweist (“keinerlei Begründungserfordernis”), keine weiteren Voraussetzungen fest, von denen eine Nebenkostenerhöhung abhängen soll, außer dass “sich ergibt”, dass sich die Kosten “erhöht haben oder erhöhen werden”. Während die üblichen Anpassungsklauseln (in Anlehnung an § 560 Abs. 4 BGB) eine Anpassung nach dem Ergebnis einer Abrechnung für die vorangegangene Abrechnungsperiode vorsehen, was billigem Ermessen i.S. von § 315 BGB entspricht (s. BGH NJW 2013, 41 Tz 31; NJW 2014, 1300 Tz 26: “im Anschluss an Nebenkostenabrechnungen”), ist es für den Mieter anhand der vorliegenden Klausel nicht erkennbar, nach welchen Kriterien eine Erhöhung erfolgen kann. Zu beachten ist insoweit auch, dass es nicht um die Änderung einzelner Kosten geht, sondern um die Gesamtkosten des Abrechnungszeitraums, denen die Gesamtvorauszahlungen möglichst entsprechen sollen, damit weder der Mieter dem Vermieter – durch zu hohe Vorauszahlungen – ein zinsloses Darlehen gewährt, noch der Vermieter – angesichts zu niedriger Vorauszahlungen – die Nebenkosten teilweise vorfinanzieren muss (vgl. BGH NJW 2011, 2350 Tz 16). Auf welche Weise der Vermieter eine Erhöhung der Gesamtkosten für die laufende Abrechnungsperiode darlegen sollte, wenn nicht anhand einer Abrechnung, ist weder ersichtlich noch in der Klausel dargelegt. Letztlich nimmt die Klägerin (auch ausweislich ihres Prozessvortrags) für sich das Recht einer auf ihrer bloßen Behauptung beruhenden, für den Mieter nicht nachprüfbaren, aber dennoch verbindlichen Erhöhungserklärung in Anspruch. Anlass, Umfang und Grenzen einer Erhöhungsmöglichkeit sind damit für den Mieter nicht vorhersehbar.”

IV. Zur Nutzungsentschädigung von 108,48 EUR für Januar 2015:

Die Klägerin begehrt restliche Zahlung von 5.312,47 EUR ./. 5.203,99 EUR = 108,48 EUR für Januar 2015.

Die Klage ist unbegründet. Sie war ursprünglich lediglich in Höhe von 108,48 EUR ./. 102,34 EUR (unwirksame Erhöhung, s.o.) = 6,14 EUR begründet. Insoweit ist sie mit Ablauf des 31.12.2016 wegen Abrechnungsreife der Nebenkosten für 2015 unbegründet geworden.

V. Zur Widerklage auf Zahlung von 19.529,70 EUR:

1) Die mit der Berufungsbegründung erhobene Widerklage auf Rückzahlung vermeintlich überzahlter Miete (§§ 812, 536 BGB) wegen einer Minderfläche im Zeitraum Oktober 2014 bis Juli 2016 (5.312,47 EUR x 16,71 % x 22 Monate = 19.529,70 EUR) ist gemäß § 533 ZPO zulässig. Sie ist sachdienlich, da sie geeignet ist, den Streit der Parteien ohne Einbeziehung eines völlig neuen Streitstoffs mit zu erledigen (vgl. Zöller/Heßler, ZPO, 32. Aufl., § 533 Rn 10). Sie kann auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Entscheidung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Maßgeblich sind insoweit die Tatsachen, die bereits für die Entscheidung des erstinstanzlich vorgebrachten Minderungseinwands relevant sind.

2) Die Widerklage ist jedoch unbegründet. Es fehlt an der schlüssigen Darlegung einer Minderfläche und damit eines Sachmangels i.S. von § 536 BGB. Auf die obigen Ausführungen zu B.I.3) wird verwiesen.

VI. Zur Hilfs-Widerklage auf “Rückzahlung” von Miete im Zeitraum 07.03. bis 30.09.2014, hilfsweise auf Freistellung:

Die Bedingung der Hilfswiderklage, dass der Senat der Klage auf Mietzahlung stattgibt, weil die Miete ab dem Tag der Übergabe begründet und eine Minderung nach Teil B Nr. 5.6.4 MV ausgeschlossen sei, tritt nicht ein. Die Minderung wegen fehlender Eröffnung des Centers ist nach Auffassung des Senats nach § 242 BGB nicht ausgeschlossen, sondern führt zur Abweisung der Klage. Soweit für den Zeitraum 25. bis 30.09.2014 der Klage stattgegeben wird, beruht dies auf dem Fehlen einer insoweit schlüssigen Einwendung der Beklagten.

Der Senat braucht sich mit der Schlüssigkeit des Begehrens somit nicht zu befassen.

VII. Zur Zwischenfeststellungswiderklage vom 30.10.2018:

Die Beklagte begehrt jetzt die Feststellung, dass “der der streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnung 2014 zugrunde gelegte Umlageschlüssel gem. Ziffer 5.2.3 des Mietvertrags unwirksam ist”.

Die Zwischenfeststellungswiderklage ist unzulässig. Gegenstand (auch) einer Zwischenfeststellungsklage nach § 256 Abs.2 ZPO kann nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses und nicht die Klärung einzelner Vorfragen oder Elemente eines Rechtsverhältnisses sein (s. BGH NJW 2011, 2195 Tz 19; Zöller/Greger, a.a.O., § 256 Rn 24). Die Wirksamkeit einer AGB-Klausel betrifft indessen lediglich ein nicht feststellungsfähiges Element eines Rechtsverhältnisses (BGH, Beschl. v. 03.05.2018 – IX ZR 72/17, juris Tz 12).

Zulässig wäre die Feststellungsklage nur, wenn sie – abweichend vom Wortlaut des Antrags – dahin auszulegen wäre, dass die Beklagte aus dem Mietvertrag (aufgrund einer Unwirksamkeit von Teil B Nr. 5.2.3 MV) keine Nebenkosten schulde. Denn Gegenstand eines Feststellungsurteils können auch einzelne sich aus einem umfassenderen Rechtsverhältnis ergebende Beziehungen oder folgen eines Rechtsverhältnisses sowie der Umfang und der Inhalt einer Leistungspflicht sein (s. BGH NJW 2015, 873 Tz 24). Indessen wäre diese Feststellungsklage unbegründet, da eine Unwirksamkeit der Umlagemaßstabs nicht dazu führt, dass keinerlei Nebenkosten geschuldet sind, sondern lediglich zu einer Umlage nach der gesamten Mietfläche (s.o.).

VIII. Zum Zinsanspruch:

Der Klägerin stehen nach § 288 Abs. 2 BGB Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu, da die Parteien keine Verbraucher sind und sämtliche Klagegegenstände Entgeltforderungen betreffen.

Der Zinsanspruch auf den Betrag von 21.041,69 EUR ab dem 01.10.2013 folgt aus § 286 Abs. 3 S. 1 BGB i.V.m. der Rechnung vom 30.08.2013 (Anl. K 7).

Die Mietforderung ist grundsätzlich nach § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB i.V.m. Teil B 5.6.1 MV nach Ablauf des 3. Werktags zu verzinsen. Die Miete auch für März 2014 ist – dem Antrag der Klägerin entsprechend – ab 04.04.2014 zu verzinsen, da die Übergabe erst am 07.03.2014 erfolgte. Die Miete ab 25.09.2014 ist entsprechend erst ab dem 07.10.2014 zu verzinsen, da die laufende Mietzahlungspflicht erst (wieder) mit Centereröffnung begann, eine Mahnung nicht ersichtlich ist und daher die Septembermiete jedenfalls zusammen mit der Oktobermiete zu zahlen war. Im Tenor ist berücksichtigt, dass der Klägerin – wie von ihr beantragt und vom Landgericht zugesprochen – bis zum 31.12.2015 Zinsen nicht nur auf die Netto-Miete, sondern auf die Miete einschließlich Nebenkostenvorauszahlungen von (11,82 EUR x 43 qm + 19 % MWSt. = ) 604,83 EUR zustanden. Der Vorauszahlungsanspruch erlosch erst mit Abrechnungsreife, die jedenfalls nicht vor dem 31.12.2015 eintrat.

Zwischenzinsen sind ferner begründet auf die ehemalige Vorauszahlungsforderung für Oktober bis Dezember 2014, soweit diese begründet war, und damit in Höhe von je 108,48 EUR ./. 102,34 EUR (unwirksame Vorauszahlungserhöhung) = 6,14 EUR. Die Klägerin hat wegen der Differenz zwischen der geforderten Bruttomiete und den erfolgten Zahlungen von mtl. 108,48 EUR eine Nebenkostenvorauszahlung geltend gemacht, die Zahlungen der Beklagten somit nicht vorrangig (abweichend von der analog § 366 Abs. 2 BGB im Zweifel geltenden Verrechnung, s. BGH, Urt. v. 21.03.2018 – VIII ZR 68/17 Tz 41, 48) auf die Nebenkosten verrechnet. Dem lag die (von der Beklagten auch nicht geleugnete) Tilgungsbestimmung zugrunde, dass die Nebenkostenvorauszahlung wegen für unwirksam gehaltener Erhöhung nicht beglichen werden sollte (s.a. Schriftsatz der Klägerin vom 13.10.2016).

Der Zinsanspruch auf die Nebenkostennachforderung von 1.134,21 EUR folgt aus § 286 Abs. 3 BGB i.V.m. der Abrechnung vom 20.06.2016 (Anl. K 16).

IX. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Beklagte unterliegt erstinstanzlich mit einem Anteil von 27.702,26 EUR + 55.263,60 EUR (Räumung) = 82.965,86 EUR / 114.556,13 EUR = 72 %, und im Berufungsverfahren mit 27.702,26 EUR + 19.529,70 EUR + 1.000 EUR = 48.231,96 EUR / 79.822,23 EUR (davon 483,49 EUR fiktiver Wert) = 60 %.

Die Vollstreckbarkeitsentscheidung ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor.

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