LG Gießen, Urteil vom 08.04.2021 – 5 O 585/20

LG Gießen, Urteil vom 08.04.2021 – 5 O 585/20

1. Zur Verjährung im Rahmen der „Dieselverfahren“:

a. Die Behauptung eines Automobilhersteller, dass die Klägerpartei von der persönlichen Betroffenheit ihres Fahrzeugs wusste, ist bei Angabe konkreter eigener Veröffentlichungen und anderer Pressemitteilungen derart substantiiert, dass der Klägerpartei eine sekundäre Darlegungslast obliegt.

b. Kann die Klägerpartei die behauptete Kenntnis nicht substantiiert bestreiten, gilt die Behauptung gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

2. Der „Restschadensersatzanspruch“ aus § 852 BGB ist bei Erwerb eines Gebrauchtwagens ausgeschlossen. Der Automobilhersteller hat nichts auf Kosten dieses Erwerbers erlangt.

3. Das Verhalten eines Automobilherstellers kann nicht als besonders verwerflich bewertet werden – es fehlt bereits an der objektiven Sittenwidrigkeit, wenn und soweit es vom Kraftfahrtbundesamt nicht beanstandet wird (hier „Thermofenster“). Ein solches Verhalten verstößt nicht gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden.

Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand
Am erwarb der Kläger das Fahrzeug (FIN: ) zu einem Bruttokaufpreis i.H.v. 36.900 € mit einem Kilometerstand bei Übergabe von 16.200. Das Fahrzeug verfügt über den Motor mit der Bezeichnung (Euro 5). Die Beklagte erhielt mit der Erstveräußerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs einen Erlös, der sich wie folgt berechnet: Kaufpreis – Händlermarge.

Die Motorsteuerung des Fahrzeugs war zunächst so programmiert, dass sie erkannte, ob sich der PKW zur Messung der Schadstoffemissionen auf einem Prüfstand befand. In diesem Fall arbeitete sie im sogenannten Modus 1, während das Fahrzeug im Straßenverkehr im Modus 0 betrieben wurde. Im Modus 1 war die Abgasrückführungsrate höher und deshalb der Ausstoß von Stickoxiden niedriger als im Modus 0. Nach Bekanntwerden dieser unzulässigen Abschalteinrichtung ordnete das Kraftfahrtbundesamt einen amtlichen Rückruf für die betroffenen Fahrzeuge an und verlangte die Beseitigung. Die Beklagte entwickelte zur Lösung dieses Problems eine Software, die dafür sorgte, dass das Fahrzeug nur noch im Modus 1 betrieben wird. Die Software wurde vom Kraftfahrtbundesamt überprüft und genehmigt. Das Softwareupdate wurde auf dem streitgegenständlichen Fahrzeug bereits aufgespielt.

Durch das Aufspielen des Updates wurde auf dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein sogenanntes „Thermofenster“ implementiert. Hierdurch wird die Wirksamkeit der Abgasreinigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs in Abhängigkeit zur Außentemperatur gesteuert.

Die Thematik rund um den Dieselmotor wurde im September öffentlich bekannt. Die Beklagte hat die breite Öffentlichkeit und damit nicht nur die potentiellen Erwerber von Kraftfahrzeugen, die mit dem Motor ausgestattet sind, sondern auch die Besitzer solcher Fahrzeuge, in Form von Pressemitteilungen ab Ende September bis Mitte darüber informiert, dass dieser Motor mit einer Abschalteinrichtung versehen ist, die vom KBA als nicht ordnungsgemäß angesehen wird und daher zu entfernen ist. Zeitgleich war der sog. Diesel- oder Abgasskandal Gegenstand einer sehr umfassenden Presseberichterstattung. Die Öffentlichkeit wurde ferner durch das KBA über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei Fahrzeugen mit dem Dieselmotor informiert. Die Beklagte schaltete Anfang Oktober eine Website frei, auf der durch Eingabe der FIN überprüft werden kann, ob ein konkretes Fahrzeug mit der Abschalteinrichtung versehen ist, also von dem sog. Dieselskandal betroffen ist. Dies wurde ebenfalls in einer Pressemitteilung bekannt gegeben und war, wie allgemein bekannt ist, Gegenstand einer umfangreichen Presseberichterstattung. Die Klägerin verfügte spätestens ab Februar aufgrund eines Schreibens der Beklagten an die Klägerin sowohl über die notwendige positive Kenntnis im Hinblick auf die generelle -Thematik als auch bezüglich der individuellen Betroffenheit ihres Fahrzeugs. Bezüglich der weiteren Einzelheiten zur Informationspolitik der Beklagten wird auf den Schriftsatz vom, dort Bl. 24 ff., verwiesen (Bl. 196 ff. d. A.).

Der Kläger schloss sich nicht der Musterfeststellungsklage der Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. gegen die Beklagte vor dem Oberlandesgericht Braunschweig 4K1/18 an.

Am betrug der Kilometerstand des Fahrzeugs 112.437.

Der Kläger behauptet, dass er den Kaufvertrag niemals abgeschlossen hätte, wenn er von der unzulässigen Abschalteinrichtung und der dadurch drohenden Betriebsuntersagung gewusst hätte. Er ist zudem der Auffassung, er sei durch das Aufspielen des Software-Updates erneut vorsätzlich und sittenwidrig von der Beklagten geschädigt worden. Jedenfalls stehe ihm ein Restschadensersatzanspruch zu.

Mit seiner am bei Gericht eingegangen Klage beantragt der Kläger,

1. die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerpartei 25.354,12 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer .

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

3. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerschafft von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 2.525,90 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie erhebt die Einrede der Verjährung.

Gründe
I.

Die zulässige Klage ist unbegründet.

Dem unter Klageantrag 1. geltend gemachte Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung steht zum einen die Einrede der Verjährung, zum anderen das fehlende sittenwidrige Verhalten entgegen.

1. Soweit der Kläger seinen Rückabwicklungsanspruch auf die zunächst implementierte unzulässige Abschalteinrichtung in Form der Umschaltlogik stützen möchte, ist dieser Anspruch jedenfalls verjährt. Es mag sein, dass der Kläger diesbezüglich ein Anspruch gegen die Beklagte gemäß § 826 BGB auf Schadensersatz wegen des Erwerbs des mit dem Motor ausgestatteten Fahrzeugs zusteht, da das Fahrzeug bei seinem Inverkehrbringen durch die Beklagte mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO 715/2007/EG versehen war. Aufgrund dieser unzulässigen Abschalteinrichtung drohte der Widerruf der erteilten, aber lediglich formal wirksamen EG-Typgenehmigung und in der Folge die Betriebsuntersagung oder -beschränkung auf öffentlichen Straßen.

Dem Anspruch steht jedoch gemäß § 214 BGB die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Die Beklagte ist daher berechtigt, die Leistung von Schadensersatz zu verweigern. Die Beklagte hat in ihrer Klageerwiderungsschrift vom die Einrede der Verjährung erhoben. Die Verjährung des Anspruchs aus § 826 BGB richtet sich ebenso wie die eines Anspruchs aus § 823 Abs. 1 oder Abs. 2 BGB nach §§ 195, 199 BGB. Die Verjährungsfrist beträgt drei Jahre und beginnt mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Für das Vorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährungseinrede ist derjenige darlegungs- und beweisbelastet, der sich auf Verjährung beruft, hier also die Beklagte.

Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist bereits mit dem Erwerb des Fahrzeugs entstanden. Zu diesem Zeitpunkt hatte er jedoch noch keine Kenntnis vom Bestehen des Anspruchs und der Person des Schuldners.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die auf der Rechtsprechung zu § 852 BGB a.F. aufbaut, liegt die erforderliche Kenntnis im Allgemeinen vor, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, erfolgversprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. Es ist weder notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können (vgl. nur BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 – XI ZR 319/06 Rn. 27 mit Nachw. d. älteren Rspr.). Die Erhebung einer Klage muss bei verständiger Würdigung in einem Maße Erfolgsaussicht haben, dass sie zumutbar ist (BGH, Urteil vom 11. September 2014 – III ZR 217/13 Rn. 15). Nicht ausreichend ist die Kenntnis von Anknüpfungstatsachen. Hinzukommen muss vielmehr, dass der Geschädigte aus den Anknüpfungstatsachen den Schluss auf eine Pflichtverletzung durch eine bestimmte Person zieht oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht gezogen hat (BGH, Versäumnisurteil vom 17. Juni 2016 – V ZR 134/15 Rn. 10). Der Verjährungsbeginn setzt grundsätzlich nicht voraus, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGH, Urteil vom 8. Mai 2014 – I ZR 217/12, BGHZ 201, 129, juris Rn. 38). Der Gläubiger muss zumindest aufgrund der Tatsachenlage beurteilen können, ob eine rechtserhebliche Handlung von dem üblichen Vorgehen abweicht (Spindler in BeckOK BGB, § 199 Rn. 26). Ausnahmsweise kann die Rechtsunkenntnis des Gläubigers den Verjährungsbeginn aber hinausschieben, wenn eine unsichere und zweifelhafte Rechtslage vorliegt, die selbst ein rechtskundiger Dritter nicht zuverlässig einzuschätzen vermag. In diesen Fällen fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn. Das gilt erst recht, wenn der Durchsetzung des Anspruchs eine gegenteilige höchstrichterliche Rechtsprechung entgegensteht (BGH, Urteil vom 1. Juni 2011 – VIII ZR 91/10 Rn. 23 m.w.N). Grob fahrlässige Unkenntnis liegt hingegen vor, wenn der Gläubiger nur deshalb keine positive Kenntnis von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners besaß, weil er die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in ungewöhnlich großem Maße verletzt und auch ganz nahe liegende Überlegungen nicht angestellt hat oder das nicht beachtet hat, was im gegebenen Fall jedem hätte einleuchten müssen, wie etwa dann, wenn sich dem Gläubiger die den Anspruch begründenden Umstände förmlich aufgedrängt haben und er leicht zugängliche Informationsquellen nicht genutzt hat (vgl. BGH NJW-RR 2016, 1187 (1189) .

Ausgehend von diesen Grundsätzen lagen die Voraussetzungen für eine Klageerhebung bereits im Jahr vor. Das Gericht geht dabei von einer jedenfalls vorliegenden grobfahrlässigen Unkenntnis im Jahr aus. Der Kläger hat den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten nicht hinreichend substantiiert bestritten, weshalb er gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist. Die Beklagte hat die breite Öffentlichkeit und damit nicht nur die potentiellen Erwerber von Kraftfahrzeugen, die mit dem Motor ausgestattet sind, sondern auch die Besitzer solcher Fahrzeuge, in Form von Pressemitteilungen ab Ende September bis Mitte Oktober darüber informiert, dass dieser Motor mit einer Abschalteinrichtung versehen ist, die vom KBA als nicht ordnungsgemäß angesehen wird und daher zu entfernen ist. Zeitgleich war der sog. Diesel- oder Abgasskandal Gegenstand einer sehr umfassenden Presseberichterstattung. Die Öffentlichkeit wurde ferner durch das KBA über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei Fahrzeugen mit dem Dieselmotor informiert. Die Beklagte schaltete Anfang Oktober eine Website frei, auf der durch Eingabe der FIN überprüft werden kann, ob ein konkretes Fahrzeug mit der Abschalteinrichtung versehen ist, also von dem sog. Dieselskandal betroffen ist. Dies wurde ebenfalls in einer Pressemitteilung bekannt gegeben und war, wie allgemein bekannt ist, Gegenstand einer umfangreichen Presseberichterstattung. Warum der Kläger trotz dieser umfassenden medialen Aufarbeitung keine Kenntnis von der Betroffenheit seines Fahrzeugs haben sollte, hat er nicht erklärt. Das einfache Bestreiten – im Hinblick auf seine mögliche Kenntnis bzw. grobfahrlässige Unkenntnis – genügt den Anforderungen an seine Darlegungslast nicht. In bestimmten Fällen ist es Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 II ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substanziiert zu äußern. Dabei hängen die Anforderungen an die Substanziierungslast des Bestreitenden zunächst davon ab, wie substanziiert der darlegungspflichtige Gegner – hier die Beklagte – vorgetragen hat. In der Regel genügt gegenüber einer Tatsachenbehauptung der darlegungspflichtigen Beklagten das einfache Bestreiten des Klägers. Ob und inwieweit die nicht darlegungsbelastete Partei ihren Sachvortrag substanziieren muss, lässt sich nur aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gegenvortrag bestimmen, wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinreichendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs- und beweispflichtigen Partei ist (vgl. BGHZ 221, 139 = NJW-RR 2019, 467 Rn. 17).

Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (stRspr, vgl. etwa BGH NJW-RR 2015, 1279 = WM 2015, 743 Rn. 11 mwN; BGH NJW 2020, 755 Rn. 35 mwN; NJW 2018, 2412 Rn. 30 mwN). Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 I und II ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen (BGHZ 200, 76 = NJW 2014, 2360 Rn. 18 mwN). Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 III ZPO als zugestanden (stRspr, vgl. etwa BGH NJW 2018, 2412 Rn. 30 mwN).

Den Kläger trifft eine sekundäre Darlegungslast. Die Beklagte hat hinreichende Anhaltspunkte für eine Kenntnis bzw. jedenfalls grob fahrlässige Unkenntnis des Klägers über die Betroffenheit seines Fahrzeugs im Jahr vorgetragen. Das einfache Bestreiten des Klägers, dass er keinerlei Kenntnis und auch keine grob fahrlässige Unkenntnis von der Betroffenheit seines Fahrzeugs hatte, reicht in einem solchen Fall nicht aus.

Im Übrigen dürfte diese Frage insofern unerheblich sein, da der Kläger jedenfalls unstreitig im Februar durch ein Schreiben der Beklagten hinreichend informiert wurde. Die Ansprüche des Klägers wären jedenfalls dann spätestens mit Ablauf des Jahres verjährt.

In den Jahren und stand überdies keine höchstrichterliche Rechtsprechung zur Frage, ob die Beklagte den Erwerbern von Kraftfahrzeugen mit dem Motor deliktisch haftet, der klageweisen Geltendmachung eines solchen Anspruchs entgegen. Vielmehr gab es zu diesem Zeitpunkt noch keine höchstrichterlichen Entscheidungen zu dieser Frage. Alleine der Umstand, dass offene, bislang höchstrichterlich nicht entschiedene Rechtsfragen maßgeblich sind, macht eine Klageerhebung nicht unzumutbar. Der Rechtsweg dient gerade dazu, solche Fragen zu klären. Ein gesetzlich vorgesehenes Verfahren zur Klärung einer entscheidungserheblichen Frage ist stets zumutbar. Zuwarten allein lässt keine Klärung der Rechtslage erwarten.

Eine Unzumutbarkeit der Klageerhebung kann nicht aus den „sehr hohen Hürden“ abgeleitet werden, die an eine Haftung gemäß § 826 BGB gestellt werden. Die Vorschrift ergänzt als „kleine Generalklausel“ neben den Tatbeständen des § 823 Abs. 1 und Abs. 2 BGB das Deliktsrecht um einen unmittelbaren Schutz von Vermögensschäden. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich ein abstrakt schwer zu fassender Tatbestand, der durch eine Vielzahl von Fallgruppen in der Rechtsprechung konkretisiert wird. Die sich daraus ergebenden Herausforderungen bei der Rechtsanwendung führen indes nicht zur Unzumutbarkeit einer Klageerhebung im Jahr (oder ). Es gibt keinen Grundsatz dahingehend, dass die Verjährung eines auf eine Generalklausel gestützten Anspruchs erst beginnt, wenn sich in der Rechtsprechung eine entsprechende Fallgruppe herausgebildet hat. Vielmehr bleibt es auch in solchen Fällen bei dem Grundsatz, dass der Beginn der Verjährungsfrist nur ausnahmsweise herausgeschoben ist, wenn die Rechtslage unsicher oder zweifelhaft ist. Dies ist nicht bereits der Fall, wenn es um die Anwendung einer „schwierigen“, weil generalklauselartig gefassten Norm auf einen Sachverhalt geht, und Rechtsprechung hierzu noch nicht ergangen ist. Die Verjährung beruht auf den Gedanken des Schuldnerschutzes und des Rechtsfriedens. Zum einen soll der Schuldner davor bewahrt werden, nach längerer Zeit mit von ihm nicht mehr erwarteten Ansprüchen überzogen zu werden. Zum anderen soll die Verjährung den Gläubiger dazu veranlassen, rechtzeitig gegen den Schuldner vorzugehen, wobei es dem Gläubiger auch möglich sein muss, den Anspruch durchzusetzen (BGH, Urteil vom 15. März 2011 – VI ZR 162/10 Rn. 16). Es widerspräche der dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit dienenden Funktion des Verjährungsrechts, wenn es für die Frage des Verjährungsbeginns darauf ankäme, ob der geltend gemachte Anspruch auf eine „einfache“ oder eine „schwierige“ Norm gestützt wird.

Auch der Umstand, dass – wie sich im vorliegenden sowie einer Vielzahl weiterer sogenannter „Dieselverfahren“ gegen die hiesige Beklagte oder andere Konzerngesellschaften des Volkswagen-Konzerns eindrücklich zeigt – das Vorliegen der einzelnen Tatbestandsvoraussetzungen für eine deliktische Haftung der Beklagten aus § 826 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz im Streit steht, genügt nicht, um das Vorliegen einer unsicheren und zweifelhaften Rechtslage zu bejahen. Andernfalls ergäbe sich alleine daraus, dass eine beklagte Partei das Vorliegen der Voraussetzungen eines gegen sie geltend gemachten Anspruchs umfassend bestreitet oder dass sie über einen längeren Zeitraum das Ergehen rechtskräftiger ober- und höchstrichterlicher Entscheidungen gegen sie verhindert, ein Hinausschieben des Verjährungsbeginns. Hierfür besteht aber keine Veranlassung.

2. Der Folgeanspruch aus § 852 BGB kommt ebenso wenig in Betracht.

Soweit der Kläger in seiner Stellungnahme mit Schriftsatz vom meint, dass ihm jedenfalls ein Restschadensersatzanspruch aus § 852 Satz 1 BGB zustehe, so vermag sich das Gericht dieser Rechtsaufassung nicht anzuschließen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Klägers sind gem. § 264 Nr. 1 ZPO zulässig und stellen keine Klageänderung dar, weil es sich lediglich um eine tatsächliche und rechtliche Ergänzung handelt, ohne den Klagegrund zu verändern.

a. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Anspruch aus § 852 BGB kein anderer Streitgegenstand als der primär geltend gemachte und verjährte deliktische Anspruch, der dem „Restschadensersatzanspruch“ aus § 852 BGB zu Grunde liegt. Vielmehr genügt es, dass die Voraussetzungen eines deliktischen Anspruchs vorliegen, „um die Prüfung des Bereicherungsanspruchs [aus § 852 BGB] zu veranlassen“ (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 -, BGHZ 71, 86-101 – Fahrradgepäckträger II, juris Rn. 58). Eine solche Prüfung setzt allerdings Vortrag des Klägers dazu voraus, dass und in welcher Höhe die Beklagte, die vorliegend nicht diejenige war, die das Fahrzeug an den Kläger verkauft hat, etwas aus dem Fahrzeugverkauf erlangt hat (BGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – VI ZR 739/20 -, juris Rn. 29). Der Kläger hat unbestritten vorgetragen, dass die Beklagte den ursprünglichen Kaufpreis abzüglich der Händlermarge erhalten habe.

Dem Kläger steht auch ein Schadensersatzanspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gegen die Beklagte zu. Denn das mit dem Motor ausgestattete streitgegenständliche Fahrzeug war bei seinem Inverkehrbringen durch die Beklagte mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung („Umschaltlogik“) i.S.d. Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29.06.2007) versehen. Aufgrund dieser unzulässigen Abschalteinrichtung drohte der Widerruf der erteilten, aber lediglich formal wirksamen EG-Typgenehmigung und in der Folge die Betriebsuntersagung oder -beschränkung auf öffentlichen Straßen gem. § 5 Abs. 1 FZV (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, Rn. 17 ff., juris). Das Verhalten der Beklagten – das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit dem Dieselmotor mit der unzulässigen Abschalteinrichtung – stellt in objektiver und subjektiver Hinsicht eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB dar (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, VI ZR 252/19, Rn. 16 ff., juris).

b. Den in Form des Restschadensersatzanspruchs geltend gemachten Schaden kann der Kläger jedoch nicht verlangen, da die Beklagte von ihm nichts erlangt hat.

Nach § 249 Abs. 1 BGB hat der zum Schadensersatz Verpflichtete den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Dabei kommt es darauf an, den Geschädigten wirtschaftlich möglichst so zu stellen, wie er ohne das schadensstiftende Ereignis stünde (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 -, juris, Rn. 25, m.w.N.). Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmenden Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung dadurch einen Vermögensschaden erleiden, dass er durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte, und dass die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 -, juris, Rn. 17 f.,). Dabei hat der Bundesgerichtshof auch in Drei-Personen-Verhältnissen ein Wahlrecht desjenigen bejaht, der im Vertrauen auf die Richtigkeit oder Vollständigkeit der Angaben eines mit ihm vertraglich verbundenen Schädigers enttäuscht wurde und in diesem Zusammenhang eine vertragliche Bindung mit einem Dritten eingegangen ist. Danach kann der Anspruchsinhaber einerseits, im Wege des Schadensersatzes vom Schädiger „Rückgängigmachung“ der Folgen des mit einem Dritten geschlossenen Vertrags verlangen, hierzu das Erlangte dem Schädiger zur Verfügung stellen und seine Aufwendungen ersetzt bekommen. Andererseits kann er auch an dem Vertrag mit dem Dritten insgesamt festhalten und vom Schädiger lediglich Entschädigung seines enttäuschten Vertrauens fordern; er kann also verlangen, so gestellt zu werden, wie es der von ihm aufgrund des pflichtwidrigen Verhaltens des Schädigers angenommenen Situation entsprochen hätte (sog. Kleiner Schadensersatz) (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14 -, juris, Rn. 28, m.w.N.; Urteil vom 06. Februar 2018 – II ZR 17/17 -, juris, Rn. 12).

Der Anwendung des § 852 BGB steht grundsätzlich nicht entgegen, dass der Kläger das Fahrzeug nicht direkt von der Beklagten, sondern über einen Händler erworben hat. Der Anspruch aus § 852 S. 1 BGB setzt voraus, dass der Ersatzpflichtige durch eine unerlaubte Handlung etwas auf Kosten des Verletzten erlangt hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Formulierung „auf Kosten“ in § 852 S. 1 BGB (der § 852 Abs. 3 BGB in der bis 31.12.2001 geltenden Fassung entspricht) im Hinblick auf den Anspruchsgrund nicht so zu verstehen wie in § 812 Abs. 1 S. 1 BGB, da es sich nicht um eine Rechtsgrund-, sondern um eine Rechtsfolgenverweisung handelt. Danach behält der Bereicherungsanspruch des § 852 Abs. 3 BGB die Rechtsnatur als Schadensersatzanspruch und erfordert dieselben Voraussetzungen wie der weitergehende verjährte Schadensersatzanspruch. Er hat den Charakter einer Rechtsverteidigung gegenüber der Einrede der Verjährung. Der verjährte Deliktsanspruch bleibt als solcher bestehen. Er wird nur in seinem Umfang auf das durch die unerlaubte Handlung auf Kosten des Geschädigten Erlangte beschränkt. § 852 S.1 BGB enthält somit eine Regelung des Umfangs der deliktischen Verschuldenshaftung. Aus dem Wesen des Anspruchs nach § 852 S.1 BGB als Schadensersatzanspruch, der über den Zeitpunkt der Verjährung hinaus bestehen bleibt, folgt, dass der Schadensersatzanspruch von da ab in seinem Umfang auf die Bereicherung beschränkt sein soll. Aus der Verwendung der Worte „auf Kosten … erlangt“ kann nicht hergeleitet werden, dass die Voraussetzungen der Bereicherungshaftung den §§ 812 ff. BGB zu entnehmen sind. Nach dem mit § 852 S.1 BGB verfolgten Zweck soll derjenige, der durch eine unerlaubte Handlung einen anderen geschädigt und dadurch sein eigenes Vermögen vermehrt hat, nicht im Genuss dieses unrechtmäßig erlangten Vorteils bleiben (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 -, BGHZ 71, 86 – Fahrradgepäckträger II, juris Rn. 61 f; BGH, Urteil vom 26. März 2019 – X ZR 109/16 -, BGHZ 221, 342, juris Rn. 21). Die Vermögensverschiebung muss sich daher nicht unmittelbar zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollziehen. Der Begriff „auf Kosten … erlangt“ stellt in § 852 S. 1 BGB auf die Handlung ab, durch die die Vermögensverschiebung bewirkt worden ist. Da es eine unerlaubte Handlung war, kommt es nicht darauf an, auf welchem Wege sich die dadurch veranlasste Vermögensverschiebung vollzogen hat. In dem der Entscheidung BGHZ 71, 86 zu Grunde liegenden Sachverhalt führte die deliktische Handlung der Beklagten dazu, dass die Kunden der dortigen Klägerin Gepäckträger nicht mehr über diese bezogen, sondern durch die dortige Beklagte, wodurch letztere Lizenzgebühren erhielt. Das Berufungsgericht hatte die Klage mit der Begründung abgewiesen, dass die Beklagte die Lizenzgebühren nicht von der Klägerin und daher nicht auf deren Kosten erlangt habe. Der Bundesgerichtshof hob dieses Urteil auf, da sich die Vermögensverschiebung gerade nicht zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollziehen müsse; in einer späteren Entscheidung wurde dies darauf gestützt, dass sich die Vermögensverschiebung gerade nicht zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollziehen müsse, sondern auch auf andere Weise erfolgen könne. Entscheidend ist, dass der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs zur Folge gehabt hat (BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 -, BGHZ 71, 86, juris Rn. 63; siehe BGH, Urteil vom 26. März 2019 – X ZR 109/16 -, BGHZ 221, 342-352, juris Rn. 21 zu § 141 S. 2 PatG, der auf § 852 BGB verweist).

Daran fehlt es hier.

Ein Anspruch aus § 852 BGB kommt lediglich bei Kauf eines Neuwagens in Betracht (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 2.2.2021 − 10 U 229/20; OLG Stuttgart, Urteil vom 09. März 2021 – 10 U 339/20 -, juris). Für den Fall, dass ein Gebrauchtwagen erworben wurde, ist der Anspruch aus § 852 S. 1 BGB ausgeschlossen, da bereits der Ersterwerber Geschädigter i.S.d. § 826 BGB ist und die Beklagte ausschließlich dadurch etwas erlangt hat. Für ihn stellt bereits der Abschluss des Kaufvertrags einen Schaden dar. Die Vermögensverschiebung, auf die in der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs abgestellt wird, erfolgte daher im Verhältnis Ersterwerber zum Fahrzeughersteller. Der wirtschaftliche Vorteil, den die Beklagte aus dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs erlangt, beruht auf dem erstmaligen Verkauf. Ob das Fahrzeug beim Ersterwerber jahrelang verbleibt, dort nach wenigen Tagen verunfallt / gestohlen oder später an einen Gebrauchtwagenkäufer weiterverkauft wird, ist für den der Beklagten zufließenden Vorteil unerheblich. Der Gebrauchtwagenkäufer ist zwar Geschädigter i.S.d. § 826 BGB (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 -, BGHZ 225, 316), der ihm durch Abschluss des aufgrund falscher Vorstellungen über die Eigenschaften des Fahrzeugs unerwünschten Kaufvertrags entstandene Schaden steht aber außerhalb der durch das Inverkehrbringen des Fahrzeugs zugunsten der Beklagten in Gang gesetzten Vermögensverschiebung, auf die im Rahmen des § 852 BGB abzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 1978 – X ZR 19/76 -, BGHZ 71, 86 −, juris Rn. 62).

Eine andere Bewertung ist auch nicht dadurch angezeigt, dass nach Ansicht des Klägers, der Vermögensschaden beim Weiterverkauf des Fahrzeugs an die nachfolgenden Erwerber weitergegeben werden würde. Der Vermögenszuwachs auf Beklagtenseite wird gerade nicht mehr dadurch beeinflusst, dass das Fahrzeug nach dem Ersterwerb weiterveräußert wird. Allein dieser Umstand verdeutlicht, dass die Beklagte nichts (auch nicht mittelbar) etwas auf Kosten des Klägers erlangt hat – denn zum Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs war sie bereits im Besitz des Erlangten.

3. Soweit der Kläger seinen Rückabwicklungsanspruch auf die Installation des Softwareupdates – Implementierung eines Thermofensters – stützen möchte, fehlt es bereits an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., s. nur BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, ZIP 2020, 1715 Rn. 29 mwN). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht. Dabei kommt es für die Beurteilung der objektiven Sittenwidrigkeit auf den Zeitpunkt des schädigenden Verhaltens an – hier also das Inverkehrbringen von Fahrzeugen mit unzulässigen Abschalteinrichtungen.

Die Verwendung eines Thermofensters verstößt von vorne herein nicht gegen „das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“, wenn und soweit es vom Kraftfahrtbundesamt nicht zu beanstanden ist.

Experten sprechen von einem „Thermofenster“, wenn die Abgasreinigung abhängig von der Außentemperatur gesteuert wird. Grund sind Kohlenwasserstoffe und Ruß im Abgas. Wenn die unverbrannten Rückstände in den kalten Rohrleitungen kondensieren, setzen sie die abgasführenden Bauteile zu. Diese Erfahrung haben viele Hersteller gemacht: Unter Hinweis auf den gesetzlich zulässigen Bauteilschutz reduzieren sie die Abgasrückführung bei deutschen Durchschnittstemperaturen. Eine vom Bundesverkehrsminister eingesetzte „Untersuchungskommission“ hat dazu festgestellt: „Alle Hersteller nutzen Abschalteinrichtungen“. Die Automobilindustrie und ihr folgend der Bundesverkehrsminister gehen davon aus, ein „Thermofenster“ sei zulässig (Führ, NVwZ 2017, 265).

Bei dieser Sachlage ist in dem Inverkehrbringen von Fahrzeugen, die mit einem Thermofenster ausgerüstet sind, kein sittenwidriges Verhalten zu sehen. Denn selbst wenn man der Auffassung der Klagepartei folgen würde, dass das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle, weil es andere technische Möglichkeiten gegeben hätte, gleichwohl die Stickoxid-Emissionen gering zu halten und dies die Anwendung der Ausnahmeregelung des Art. 5 Abs. 2 Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausschlösse, könnte nicht festgestellt werden, dass die Beklagte gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen hätte. Thermofenster sind bei der Regelung der Abgasrückführung in Dieselmotoren weit verbreitet, von den Zulassungsbehörden anerkannt und selbst noch im Untersuchungsbericht als offenbar zulässig und sinnvoll angesehen worden (vgl. nur OLG München Beschl. v. 29.9.2020 – 8 U 201/20, BeckRS 2020, 24517 mwN). In dieser Fallkonstellation wurde das Softwareupdate, mit dem das Thermofenster installiert wurde, sogar ausdrücklich vom Kraftfahrtbundesamt – in Kenntnis des Thermofensters – genehmigt. Bei dieser Sachlage ist ein sittenwidriges bzw. besonders verwerfliches Verhalten ausgeschlossen.

In Bezug auf die ursprüngliche Manipulationssoftware der Beklagten hat der BGH bereits entschieden, dass durch die Verhaltensänderung der Beklagten wesentliche Elemente, die das Unwerturteil ihres bisherigen Verhaltens gegenüber bisherigen Käufern begründeten, derart relativiert wurden, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten nicht mehr gerechtfertigt ist. So war bereits die Mitteilung der Beklagten vom objektiv geeignet, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit ..Dieselmotoren in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören, diesbezügliche Arglosigkeit also zu beseitigen. Aufgrund der Verlautbarung und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung war typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass Käufer von gebrauchten …Fahrzeugen mit Dieselmotoren die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden. Für die Ausnutzung einer diesbezüglichen Arglosigkeit war damit kein Raum mehr; hierauf konnte das geänderte Verhalten der Beklagten nicht mehr gerichtet sein. Käufern, die sich erst für einen Kauf entschieden haben, nachdem die Beklagte ihr Verhalten geändert hatte, wurde deshalb – unabhängig von ihren Kenntnissen vom „Dieselskandal“ im Allgemeinen und ihren Vorstellungen von der Betroffenheit des Fahrzeugs im Besonderen – nicht sittenwidrig ein Schaden zugefügt (Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20).

Das gilt nach Auffassung des Gerichts dann erst recht für das Software-Update, das vom KBA geprüft und freigegeben worden ist, was von der Beklagten in zahlreichen Pressemitteilungen offen kommuniziert wurde. Deshalb wäre ein Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf das Gesamtverhalten der Beklagten auch dann nicht gerechtfertigt, wenn das Software-Update seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung enthalten sollte.

Überdies fehlt es an einer vorsätzlichen Schädigung durch die Beklagten, weil die Beklagte berechtigt davon ausgehen konnte, dass die von ihr mit dem Update eingesetzte und vom Kraftfahrtbundesamt geprüfte Software, respektive das sog. Thermofenster den gesetzlichen Vorschriften entspricht, so dass ein Schädigungsvorsatz ausscheidet. (vgl. z.B. OLG München, Beschluss vom 03.06.2019 – 19 U 4356/18; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 03.06.2020 – 17 U 583/19; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019, Az.: 12 U 246/19 m.w.N.).

II.

Aus der Unbegründetheit des Klageantrags zu 1. ergibt sich die Unbegründetheit der übrigen Anträge.

III.

Als unterlegene Partei hat der Kläger die Kosten des Rechtsstreits zu tragen – § 91 Abs. 1 ZPO.

IV.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 S. 1, 2 ZPO.

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