OLG Brandenburg 1 OLG 53 Ss 33/21

OLG Brandenburg 1 OLG 53 Ss 33/21
Tenor
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil der 3. kleinen Strafkammer des Landgerichts Neuruppin vom 02. Oktober 2020 hinsichtlich der Einziehungsentscheidung aufgehoben.

Die weitergehende Revision wird gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet verworfen.

Die Sache wird hinsichtlich der Einziehungsentscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Neuruppin zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, zurückverwiesen.

Gründe
I.

Das Amtsgericht Neuruppin hat den Angeklagten mit Urteil vom 25. September 2018 wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 46 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt, von der drei Monate als vollstreckt gelten. Zugleich hat es die Einziehung des Wertes des Erlangten in Höhe von 429.903,30 Euro angeordnet.

Mit Urteil vom 02. Oktober 2020 hat die 3. kleine Strafkammer des Landgerichts Neuruppin die Berufung des Angeklagten mit der Maßgabe als unbegründet verworfen, dass wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 46 Fällen eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt worden ist, von der vier Monate als vollstreckt gelten, und die Einziehung des Wertes des Erlangten von 357.507,80 Euro angeordnet worden ist.

Nach den Feststellungen der Kammer war der Angeklagte ab 2007 im Bereich der Stallreinigung und im Bereich der Installation von Hühnerkäfigen selbständig tätig.

Am 15. Juni 2007 gründete er mit S… B… die (X) GbR in …. Für Stallreinigung wurden polnische Staatsbürger angeworben und ohne Arbeitserlaubnis und ohne Anmeldung bei den zuständigen Sozialversicherungsträgern ab spätestens Ende 2009 zur Ausführung der Aufträge eingesetzt.

Im Juni 2008 meldete der Angeklagte die (Y) als Einzelunternehmen in … an, mit der er im Bereich der Montage/Demontage von Hühnerkäfigen ab September tätig wurde. Zur Tarnung der illegalen Arbeitsverhältnisse wurden in den Jahren 2009 und 2010 vier Gesellschaften bürgerlichen Rechts mit polnischen Staatsbürgern gegründet. Bei zwei der vier Gesellschaften bürgerlichen Rechts veranlasste der Angeklagte, dass diese im Jahr 2009 für sich bzw. ihrer Gesellschafter in … ein Gewerbe anmeldeten.

Tatsächlich handelte es sich bei den zur Ausführung der Arbeiten eingesetzten polnischen Staatsbürgern aber um Arbeitnehmer der (X) GbR und der (Y).

Der Angeklagte bestimmte nach den Feststellungen, auf welchen Baustellen diese eingesetzt wurden, sie wurden zu den Baustellen gebracht, beschäftigten selbst keine Arbeitnehmer und betrieben keine Eigenwerbung. Bis 2011 nahm der Angeklagte mit diesen Unternehmen am Geschäftsleben teil.

Nach den weiteren Feststellungen wurden der zuständigen Einzugsstelle, der Knappschaft, aufgrund der Nichtanmeldung der Arbeitnehmer der (X) GbR in der Zeit von Dezember 2009 bis Juni 2011 und aufgrund der Nichtanmeldung der Arbeitnehmer der (Y) in der Zeit von September 2008 bis Juli 2011 Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteile von insgesamt 357.507,80 Euro nicht an die Träger der Sozialversicherung abgeführt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Angeklagten, der die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügt.

Die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg hat mit Stellungnahme vom 08. Juli 2021, eingegangen beim Brandenburgischen Oberlandesgericht am 15. Juli 2021, beantragt, wie entschieden.

II.

Die nach § 333 StPO statthafte und nach §§ 341, 344, 345 StPO form- und fristgerecht eingelegte und begründete Revision ist im Hinblick auf den Ausspruch über die Einziehung teilweise begründet.

Die Verfahrensrüge erweist sich bereits mangels Ausführung als unzulässig.

1. Die Überprüfung des Urteils auf die allgemein erhobene Sachrüge lässt im Schuldspruch und im Rechtsfolgenausspruch Rechtsfehler nicht erkennen.

Die Revision war deshalb aus den Gründen der Stellungnahme der Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg gemäß § 349 Abs. 2 StPO als offensichtlich unbegründet zu verwerfen.

2. Rechtlichen Bedenken begegnet indes die Einziehungsentscheidung, die der Aufhebung unterlag.

a) Ist die Einziehung eines Gegenstands wegen der Beschaffenheit oder aus einem anderen Grund nicht möglich, ordnet das Gericht nach § 73 c StGB die Einziehung eines Geldbetrags an, der dem Wert des Erlangten entspricht.

Wie die Generalstaatsanwaltschaft des Landes Brandenburg in ihrer Stellungnahme vom 8. Juli 2021 zutreffend ausgeführt hat, hat die strafrechtliche Vermögensabschöpfung auch nach der Neuregelung im Jahr 2017 – mit Ausnahme der Einziehung gemäß §§ 74, 74a StGB – wie bereits nach vormaligem Recht keinen strafenden oder strafähnlichen Charakter. Die Vermögensabschöpfung ist keine dem Schuldgrundsatz unterliegende Nebenstrafe, sondern eine Maßnahme eigener Art mit kondiktionsähnlichem Charakter (vgl. BVerfG – Beschluss vom 10. Februar 2021 – 2 BvL 8/1). Die rückwirkende Anwendung der (geänderten) Vorschriften verstößt dementsprechend auch nicht gegen das Rückwirkungsverbot (vgl. BGH, Urteil vom 15. Mai 2018 – 1 StR 651/17; OLG Köln, Urteil vom 23. Januar 2018 – III-1 RVs 274/17; BGH, Beschluss vom 22. März 2018 – 3 StR 42/18).

Einziehungsgegenstände des Erlangten sind grundsätzlich auch geldwerte Vorteile in Form von ersparten Aufwendungen, wenn sich die Ersparnis im Vermögen des Täters niederschlägt (vgl. Fischer, Anm. 20 zu § 73 StGB, 68. Auflage, 2021).

Nicht anders als bei der Einziehung von durch Straftaten erlangten Vermögensgegenständen und Rechten setzt das Abschöpfen des Wertes ersparter Aufwendungen voraus, dass sich messbare Vermögensvorteile im Vermögen des Tatbeteiligten bzw. Einziehungsbeteiligten niederschlagen. Dies können bei Taten des Betruges, des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt sowie der Steuerhinterziehung ersparte Aufwendungen für Sozialversicherungsbeiträge, Beiträge zur Berufsgenossenschaft Bau, SOKA-Bau und Lohnsteuer der Fall sein (vgl. BGH – Beschluss vom 23. Dezember 2020 – 1 StR 310/20).

Bei der Beitragsvorenthaltung erlangt der Täter einen Vorteil in Höhe der ersparten Aufwendungen, also grundsätzlich in Höhe der Beitragsschuld (vgl. Pananis, StraFo 2020, 439).

Nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Juli 2019 (1 StR 620/18 – zur Einziehung bei Hinterziehung von Tabaksteuer durch Einfuhr unversteuerter Zigaretten) ist durch die Tat erlangt nach § 73 Abs. 1 StGB jeder Vermögenswert, der dem Tatbeteiligten durch die rechtswidrige Tat zugeflossen ist, also alles, was in irgendeiner Phase des Tatablaufs in seine tatsächliche Verfügungsgewalt übergegangen und ihm so aus einer Tat unmittelbar messbar zugutegekommen ist. Der Umfang des erlangten Etwas nach § 73 Abs. 1 StGB ist nach dem Bruttoprinzip zu bemessen. Deshalb ist grundsätzlich alles, was der Täter durch oder für die Tat erhalten oder was er durch diese erspart hat, ohne gewinnmindernde Abzüge einzuziehen.

b) Nach den Urteilsausführungen hatte das Berufungsgericht den ermittelten Nettolohn nach § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV auf einen Bruttolohn hochgerechnet und diesen der Berechnung der Sozialversicherungsbeiträge zugrunde gelegt. Dies war im Rahmen der Schadensermittlung zur Schuldfeststellung nicht zu beanstanden (vgl. BGHSt 53, 71).

Rechtsfehlerhaft war es im vorliegenden Fall jedoch, den so ermittelten Betrag der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge als den Betrag anzunehmen und dessen Einziehung gemäß § 73 StGB anzuordnen, den der Angeklagte aus der rechtswidrigen Tat erlangt hat.

Die Kammer hat hierbei unberücksichtigt gelassen, dass § 14 Abs. 2 SGB IV sanktionsähnlichen Charakter hat (vgl. BGHSt 53, 71; BSGE 109, 254 m.w.N.), weil die Annahme einer Nettolohnvereinbarung zu einem – fiktiven – Bruttoarbeitsentgelt führen kann, das den Wert der Arbeitsleistung und damit den Wert der ersparten Leistungen übersteigt. Damit kann sich die Höhe der auf diese Weise hochgerechneten Beitragsansprüche auch unter dem Gesichtspunkt ersparter Aufwendungen nicht im Vermögen des Arbeitgebers widerspiegeln (vgl. Pananis, StraFo 2020, 439). In diesem Fall können die nach § 14 Abs. 2 SGB IV ermittelten Sozialabgaben die Summe der ersparten Aufwendungen übersteigen und eine Vermögensabschöpfung Strafcharakter entfalten.

Ein solcher Fall liegt hier vor. Deutlich wird dies aufgrund des Zahlenwerkes der Tabelle Seite 21 der Urteilsgründe. Nimmt man beispielsweise die Zahlen aus dem Januar 2010, beträgt der maximale Gewinn des Angeklagten 8.997,15 € (Nettoumsatz abzüglich Barlohn), der nach § 14 Abs. 2 SGB IV errechnete (fiktive) Bruttolohn beträgt 20.761,02 €, die Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge liegen bei insgesamt 8.210,98 €. Hinzuzurechnen sind 14,77 % Steuern (= 3.066,40 €, vgl. S. 20 UA), so dass die einziehungsfähigen fiktiven Steuern und Sozialabgaben mit insgesamt 11.277,38 € über dem maximal denkbaren Gewinn von 8.997,15 € liegen. Damit hätte eine Vermögensabschöpfung auch sanktionsähnlichen Charakter. Für die anderen in der Tabelle ausgewiesenen Monate würde das Gleiche gelten.

Die Vermögensabschöpfung ist jedoch – wie oben ausgeführt – eine Maßnahme eigener Art mit ausschließlich kondiktionsähnlichem Charakter. Ziel ist nicht die Zufügung eines Übels, sondern die Beseitigung eines Vorteils, dessen Verbleib den Täter zu weiteren Taten hätte verlocken können (vgl. BVerfG – Beschluss vom 5. März 2021 -2 BvL 8/19).

Diesem Grundsatz widerspricht es jedenfalls im vorliegenden Fall, wenn der Einziehungsentscheidung die Sozialversicherungsbeiträge zugrundgelegt werden, die sich aus den unter Anwendung des § 14 Abs. 2 SGB IV errechneten Bruttolöhnen ergeben.

Die Einziehungsentscheidung unterlag deshalb der Aufhebung.

Die nunmehr zur Entscheidung berufene Kammer wird für die neue Entscheidung einen Einziehungsbetrag zu ermitteln haben, der dem ausschließlich kondiktionsähnlichen Charakter der Einziehung Rechnung trägt.

Ein sanktionsrechtlicher Charakter kann jedenfalls dann sicher ausgeschlossen werden, wenn beispielsweise die Sozialversicherungsbeiträge aus den im Wege der Schätzung ermittelten Nettolöhnen errechnet werden. Jedenfalls ließe sich so vermeiden, dass der Angeklagte durch die Einziehungsentscheidung sanktionsähnlich beschwert wäre.

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