OLG Frankfurt am Main, 07.02.2012 – 3 U 307/10

OLG Frankfurt am Main, 07.02.2012 – 3 U 307/10
Tenor:

Auf die Berufungen beider Parteien wird das Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Wiesbaden vom 18.11.2010 abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 50.000,– € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 15.9.2009 zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte dazu verpflichtet ist, dem Kläger im Rahmen der bei ihr für Frau A1 unter der VS-Nummer …1… bestehenden Haftpflichtversicherung Schadensersatz für sämtliche über den Klageantrag zu Ziffer 1 hinausgehenden materiellen und immateriellen Schäden aus Anlass des Schadensfalles vom …2007 (Schaden-Nummer …– 07 –…) zu leisten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte 46 % und der Kläger 54 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Beschwer des Klägers beträgt 64.119,32 €, die Beschwer der Beklagten 55.000,– €.

Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe
1

Der Kläger macht auf Grund eines Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses des Amtsgerichts Tostedt vom 29.9.2009 (Bl. 173) sowie einer Abtretung vom 22.12.2009 (Bl. 70) Ansprüche des A2 gegen die Beklagte wegen eines Unfalls vom …2007 geltend. Dessen Ehefrau A1 unterhält bei der Beklagten eine Familien-Privathaftpflichtversicherung, in welcher Herr A2 mitversichert ist (Bl. 20/49). Dem Unfall vom ….2007 liegt folgendes zugrunde:
2

An diesem Tag veranstaltete die Dienstabteilung für das Polizeikommissariat O1 im Rahmen eines Sozialtages eine …-Rallye. Zu deren Abschluss sollte auf dem Gelände der Freiwilligen Feuerwehr O2 gegrillt werden. Dies war vereinbart worden zwischen dem B, dem Vater des Klägers, der vom Polizeikommissariat O1 mit der Organisation beauftragt war, und Herrn A2, der Ortsbrandmeister der Freiwilligen Feuerwehr O2 war. Danach hatte Herr A2 für die Freiwillige Feuerwehr der Polizei sämtliche, auch personelle Unterstützung zugesagt, insbesondere auch bezüglich der Essenszubereitung auf dem Grillplatz (Bl. 116/117/196). Bei dem Grillfest war Herr A2 am Grillstand tätig, wobei er unstreitig die Dienstuniform der Freiwilligen Feuerwehr trug. Der damals 16-jährige Kläger hielt sich in unmittelbarer Nähe des Grillstandes auf. Herr A2 spritzte Spiritus aus einer Flasche auf die im Grill befindliche Kohle, was zu einer Rückzündung in der Spiritusflasche führte. Die dadurch verursachte Stichflamme erfasste den Kläger, der schwere Brandverletzungen erlitt. – Die Beklagte lehnte eine Einstandspflicht mit Schreiben vom 14.8.2007 ab, da Herr A2 bei dem Unfall im Rahmen eines Ehrenamtes tätig gewesen sei, so dass die Privathaftpflichtversicherung nicht einstandspflichtig sei (Bl. 58). – Nachfolgend führte der Kläger gegen die Gemeinde O3 einen Rechtsstreit, wobei ein Schmerzensgeld von 100.000,– € verlangt und außerdem ein Feststellungsantrag verfolgt wurde; wegen der näheren Einzelheiten wird auf die beigezogene Akte des Landgerichts Stade Bezug genommen (Az. 5 O 38/08). Die dortige erstinstanzliche Klageabweisung wurde rechtskräftig durch Beschluss des OLG-Celle vom 9.7.2009, wonach Herr A2 bei der Verursachung des Unfalles nicht in Ausübung eines öffentlichen Amtes im Sinne von Artikel 34 GG gehandelt habe; es habe sich im Übrigen um eine Veranstaltung der Polizei und nicht um eine der Freiwilligen Feuerwehr gehandelt.
3

Mit Anwaltsschreiben vom 8.7.2009 erkannte Herr A2 gegenüber dem Kläger seine haftungsrechtliche Verantwortlichkeit für den Unfall vom ….2007 an (Bl. 65). Mit notariellem Schuldanerkenntnis vom 20.8.2009 erkannte Herr A2 an, dem Kläger wegen des Unfalles Schmerzensgeld in Höhe von 100.000,– € sowie eine Kostenfreistellung in Höhe von 14.119,32 € zu schulden (Bl. 60); gleichzeitig unterwarf sich Herr A2 in der Urkunde der Zwangsvollstreckung, was zu dem vom Kläger beantragten Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 29.9.2009 führte. Die Beklagte lehnte daraufhin eine Einstandspflicht für den streitgegenständlichen Unfall mit Schreiben vom 19.10.2009 und vom 6.11.2009 erneut ab (Bl. 66/68).
4

In einer Vereinbarung zwischen dem Kläger und Herrn A2 vom 22.12.2009 wurden die über die bisherigen Anerkenntnisse hinausgehenden weiteren Ansprüche anerkannt und die versicherungsvertraglichen Ansprüche gegen die Beklagte an den Kläger abgetreten (Bl. 70).
5

Mit der vorliegenden Klage hat der Kläger erstinstanzlich die Zahlung von 114.119,32 € gemäß dem notariellen Anerkenntnis vom 20.8.2009 verlangt und einen darüber hinausgehenden Feststellungsantrag verfolgt.
6

In einem weiteren Rechtsstreit nimmt die D (gesetzliche Krankenversicherung des Klägers) die Beklagte wegen des streitgegenständlichen Unfalles beim Landgericht Wiesbaden in Anspruch; dieses Verfahren ruht derzeit (Bl. 343).
7

Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger sich bezüglich seiner Aktivlegitimation auf den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss, das notarielle Anerkenntnis vom 20.8.2009 sowie die Abtretung vom 22.12.2009 berufen. Der Anspruch sei auch begründet. Herr A2 habe nicht in Ausübung eins Ehrenamtes als Ortsbrandmeister gehandelt, sondern als Privatperson. Bei dessen Tätigkeit am Grillstand handele es sich auch nicht um eine ungewöhnliche oder gar gefährliche Tätigkeit.
8

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben und die Aktivlegitimation des Klägers bestritten, da etwaige Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag allein Frau A1 und nicht deren Ehemann zustünden. Die Beklagte sei zudem leistungsfrei, da Herr A2 in Ausübung eines Ehrenamtes gehandelt habe. Es handele sich zudem um einen Dienstunfall im Sinne von § 105 SGB VII. Zudem müsse sich der Kläger ein eigenes Mitverschulden zurechnen lassen bzw. ein Mitverschulden seines Vaters. Im Übrigen sei ein über 25.000,– € hinausgehender Schmerzensgeldbetrag nicht gerechtfertigt.
9

Wegen der näheren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrages sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteiles Bezug genommen (Bl. 225 ff).
10

Das Landgericht hat der Klage bezüglich des Zahlungsanspruchs stattgegeben und den Feststellungsantrag abgewiesen. Wegen der näheren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen (Bl. 229 ff).
11

Gegen dieses Urteil haben die Beklagte und der Kläger selbständig Berufung eingelegt; die Beklagte verfolgt mit ihrer Berufung die vollständige Abweisung der Klage, während der Kläger mit seiner Berufung den abgewiesenen Feststellungsantrag weiterverfolgt.
12

Die Beklagte trägt im Berufungsverfahren vor, die geltend gemachten Ansprüche seien verjährt und es fehle an der Aktivlegitimation des Klägers. Denn der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss beziehe sich auf Ansprüche des Herrn A2, welcher als Mitversicherter nicht selbständig anspruchsberechtigt gewesen sei. Dieser habe dazu der Zustimmung von Frau A1 bedurft. Letzteres sei jedoch erst nachträglich am 9.4.2010 bzw. mit dem diesbezüglichen Schriftsatz vom 15.7.2010 offengelegt worden (Bl. 164), so dass zum Zeitpunkt der Klageerhebung keine Hemmungswirkung eingetreten sei. Darüber hinaus komme vorliegend Ziffer A.3.1 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten zur Anwendung. Danach sei die Haftpflicht aus den Gefahren eines Amtes, auch eines Ehrenamtes, nicht versichert. Gleiches gelte für Schäden aus ungewöhnlichen oder gefährlichen Betätigungen. Diese Regelung beziehe sich auch auf private Ehrenämter. Herr A2 selbst habe in seinem Schreiben vom 25.11.2007 (Bl. 116) auf die zwischen Polizei und Freiwilliger Feuerwehr vereinbarte „Sicherheitspartnerschaft“ hingewiesen. Der Polizei sei das Gelände der Feuerwehr nebst dessen Einrichtungen unentgeltlich überlassen worden und die Feuerwehrleute seien dort in ihren Dienstuniformen erschienen. Herr A2 sei vorliegend in seiner Eigenschaft als Ortsbrandmeister aufgetreten. Folge man dem nicht, so sei jedenfalls von einer Einordnung des Herrn A2 in den „Betrieb“ der Polizei auszugehen, so dass der Rechtsstreit gemäß § 108 Abs. 2 SGB VII auszusetzen sei. Darüber hinaus könne das Anerkenntnis vom 20.8.2009 keine Bindungswirkung zu Lasten der Beklagten entfalten, da der Kläger und Herr A2 bei den von ihnen getroffenen Vereinbarungen bewusst zum Nachteil der Beklagten gehandelt hätten. Die vereinbarte Höhe des Schmerzensgeldes sei nicht hinreichend begründet worden und maßlos übersetzt. Herr A2 habe die weit überhöhten Ansprüche des ihm gut bekannten Klägers bewusst zum Nachteil der Beklagten anerkannt, um dem Kläger ein klageweises Vorgehen unmittelbar gegen die Beklagte zu ermöglichen. Insoweit handele es sich bei den Anerkenntnissen um Scheingeschäfte, zumal der Kläger und Herr A2 sich darüber einig gewesen seien, dass der Kläger keine Ansprüche gegen Herrn A2 persönlich aus den Schuldanerkenntnissen durchsetzen wolle.
13

Die Beklagte beantragt,

die Klage in vollem Umfange abzuweisen.

14

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

15

Zu seiner eigenen Berufung beantragt der Kläger,
16

festzustellen, dass die Beklagte dazu verpflichtet sei, ihm im Rahmen der bei ihr für Frau A1 unter der VS-Nr. …1… bestehenden Haftpflichtversicherung Schadensersatz für sämtliche über den Klageantrag zu 1) hinausgehenden materiellen und immateriellen Schäden aus Anlass des Schadensfalles vom …2007 (Schaden-Nr. …-07-…) zu leisten.
17

Der Kläger verteidigt das landgerichtliche Urteil, soweit das Landgericht der Klage stattgegeben hat. Das Anerkenntnis vom 20.8.2009 entfalte eine Bindungswirkung zu Lasten der Beklagten. Die Höhe des anerkannten Schmerzensgeldbetrages von 100.000,– € sei nicht unangemessen gewesen (siehe dazu die Ausführungen auf S. 4 ff des Schriftsatzes vom 8.9.2011). Der Titulierung des Anspruchs, bei welcher auch Frau A1 persönlich zugegen gewesen sei, hätten keinerlei Ansprüche zu Lasten der Beklagten zugrundegelegen (Beweis: Zeugnis von Frau und Herrn A). Hingegen sei die Abweisung des Feststellungsantrages im landgerichtlichen Urteil zu Unrecht erfolgt. Insoweit handele es sich um ein Überraschungsurteil. Das Landgericht habe seine Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt. Zu Unrecht sei das Landgericht von einer Unwirksamkeit der Abtretung gemäß § 7 Nr. 3 AHB ausgegangen. Denn eine Verletzung des Abtretungsverbots komme nicht in Betracht, wenn der Versicherer bereits vor der Abtretung seine Leistungspflicht unbegründet endgültig abgelehnt habe. Letzteres sei vorliegend bereits im Schreiben der Beklagten vom 14.8.2007 geschehen. Darüber hinaus stelle sich die Berufung auf das Abtretungsverbot auch als rechtsmissbräuchlich dar. Die Beklagte habe kein schützenswertes Interesse daran, dass der Freistellungsanspruch des mitversicherten Herrn A2 nicht an den Kläger abgetreten werde.
18

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

19

Die Beklagte verteidigt die Abweisung des Feststellungsantrages durch das Landgericht. Die Berufung auf das Abtretungsverbot durch die Beklagte rechtfertige sich bereits wegen des zum Nachteil der Beklagten erfolgten Zusammenwirkens des Klägers mit Herrn A2. Außerdem sei im Rahmen der Abtretungsvereinbarung ein – nicht bestehender – Anspruch des Herrn A2 abgetreten worden.
20

Das Berufungsgericht hat am 12.10.2011 einen Hinweisbeschluss verkündet, wegen dessen Inhalt auf Bl. 443 d.A. Bezug genommen wird.
21

Beide Berufungen sind zulässig. Die Berufung des Klägers hat Erfolg; die Berufung der Beklagten hat zum Teil Erfolg.
22

Was die Leistungsklage betrifft, so steht dem Kläger ein Schmerzensgeld nur in Höhe von 50.000,– € zu; und der Anspruch auf Erstattung von 14.119,32 € Kosten für Rechtsanwalt C ist unbegründet.
23

Bezüglich der Leistungsklage ist der Kläger aktiv legitimiert. Dieser Anspruch ist auch nicht verjährt. Dem steht nicht entgegen, dass sich der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss vom 29.9.2009 auf Ansprüche des A2 gegen die Beklagte bezieht und nicht auf Ansprüche der Versicherungsnehmerin A1. Herr A2 war im Rahmen der vorliegenden „Privathaftpflichtversicherung für Familien“ nicht Versicherungsnehmer, sondern nur Mitversicherter. Entgegen der Auffassung des Klägers steht die Ausübung der Rechte aus dem Versicherungsvertrag grundsätzlich nur dem Versicherungsnehmer und nicht dem Mitversicherten zu (siehe Ziffer 9.1 der Haftpflichtversicherungsbedingungen der Beklagten, Bl. 43, sowie AHB 2008, Nr. 27.2). Jedoch kann die Versicherung auf ihre diesbezüglichen Rechte verzichten, was nicht ausdrücklich geschehen muss, sondern auch konkludent erfolgen kann (vgl. Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., AHB 2008, Rdnr. 4). – Im vorliegenden Fall zeigten unstreitig Herr und Frau A gemeinsam den vorliegenden Schadensfall bei der Beklagten an und verlangten Deckung. Bereits danach musste die Beklagte davon ausgehen, dass die Eheleute A diesbezüglich gemeinsam und einverständlich vorgehen wollten, so wie dies Frau A1 nachträglich in ihrer Erklärung vom 9.4.2010 (Bl. 164) bestätigt hat. Die Beklagte hat zudem in ihrer Drittschuldnererklärung vom 19.10.2009 und vom 6.11.2009 nicht eingewandt, die Pfändung und Überweisung sei wegen fehlender Aktivlegitimation des A2 ins Leere gegangen; sie hat vielmehr in ihrer Ablehnung entscheidend darauf abgestellt, bezüglich des Herrn A2 komme die Ausschlussklausel betreffend die Ausübung eines Ehrenamtes zur Anwendung. Unter diesen Umständen erscheint es treuwidrig, wenn sich die Beklagte nachfolgend im Prozess auf dessen fehlende Aktivlegitimation beruft. Denn andernfalls wäre der Pfändungs- und Überweisungsbeschluss zweifellos unverzüglich unter Hinweis auf Ansprüche von Frau A1 neu beantragt und der „Formfehler“ geheilt worden. Der nachträglichen Zustimmung von Frau A1 bedurfte es mithin eigentlich nicht. Wie das OLG München zutreffend ausgeführt hat, genügt es, wenn die Versicherungsnehmerin der Pfändung und Überweisung zugestimmt hat, wofür die Gesamtumstände ausreichen (OLG München vom 29.3.1999, Bl. 155 ff). Vorliegend ergab sich aus den Umständen, dass Frau A1 für die Beklagte erkennbar von Anfang an und nicht erst nachträglich der Pfändung und Überweisung zugestimmt hat, sowie sie dies auch nachträglich in ihrer Erklärung vom 9.4.2010 bestätigt hat.
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Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, vorliegend greife die Ausschlussklausel in A.3.1 der Produkt- und Leistungsbeschreibungen der Haftpflichtversicherungen der Beklagten (Bl. 49 d.A.). Aus der Leistungsbeschreibung des E O4 (Bl. 197) sowie der Satzung der Freiwilligen Feuerwehr O3 (Bl. 205 ff der Beiakte) folgt, dass die Freiwillige Feuerwehr in erster Linie die – hoheitlichen – Aufgaben nach dem Niedersächsischen Brandschutzgesetz wahrnimmt. Dabei handelt es sich um die Kern- oder Pflichtaufgaben der Feuerwehr. Daneben nimmt die Feuerwehr zahlreiche andere Tätigkeiten wahr, welche Hilfeleistungen sowie Handreichungen aller Art zum Inhalt haben. Darüber hinaus hat die Feuerwehr besonders im ländlichen Bereich auch eine gesellschaftlich-kulturelle Funktion. So ist in der Satzung beispielsweise von Feuerwehrmusik und Spielmannszügen die Rede sowie von einer „Altersabteilung“, falls der aktive Dienst aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausgeübt werden kann. Auch das Veranstalten von geselligen Veranstaltungen, z.B. Feuerwehrbällen, gehört dazu. Sämtliche letztgenannten Betätigungen betreffen nicht den Kernbereich der Feuerwehr.
25

Im vorliegenden Fall kam es zur Verletzung des Klägers auf einer Veranstaltung der Polizei, für welche die Freiwillige Feuerwehr O2 sachliche und personelle Unterstützungsleistungen im oben genannten Sinn erbracht hat. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass letztere vorliegend dienstlich angeordnet worden sind im Sinne von § 14 Abs. 1 S. 2 der Satzung. Denn die dort genannten „Anordnungen“ betreffen nur die „Aufgaben der Feuerwehr“, was sich allein auf den oben genannten Kernbereich bezieht. Im Schreiben des Ortsbrandmeisters A2 vom 25.11.2007 (Bl. 116) heißt es, er habe – in seiner Funktion als Ortsbrandmeister der Freiwilligen Feuerwehr O2 – 4 Kammeraden zu Unterstützungsleistungen für die streitgegenständliche Polizeiveranstaltung verpflichten können. Nachfolgend heißt es jedoch in dem Schreiben, 2 Kameraden hätten kurzfristig abgesagt, so dass er selbst persönlich die Veranstaltung habe unterstützen müssen. Die Tätigkeit des Herrn A2 am Grillstand ist mithin dahingehend zu beschreiben, dass dieser als Ersatz für die 2 ursprünglich vorgesehenen, aber ausgefallenen „Kameraden“ dort tätig war. Daraus folgt, dass Herr A2 in seiner Funktion als Ortsbrandmeister nur bei der B e s t i m m u n g der ursprünglich vorgesehenen 4 Unterstützungspersonen tätig war; bei dieser Tätigkeit ist es habe nicht zu dem vorliegenden Schadensereignis gekommen. Bei der – schadensverursachenden – Tätigkeit am Grillstand ist Herr A2 jedoch nur als „normales“ Feuerwehrmitglied und nicht in seiner Funktion als Ortsbrandmeister tätig geworden. Die Tätigkeit am Grill stand in keinem inneren Zusammenhang zu dessen Funktion als Ortsbrandmeister, sondern dabei war Herr A2 wie ein „normaler“ Feuerwehrmann ohne Ehrenamt unterstützend im oben genannten Sinne tätig. Es mag sein, dass Herr A2 – außerhalb seiner Tätigkeit am Grill – bei der Veranstaltung der Polizei auch noch anderweitig in seiner Funktion als Ortsbrandmeister tätig war. Dies betraf jedoch nicht dessen schadensverursachende Tätigkeit am Grillstand. Nach all dem kann entgegen der Auffassung der Beklagten nicht davon ausgegangen werden, dass Herr A2 den vorliegenden Schaden in Ausübung seines Ehrenamtes als Ortsbrandmeister verursacht hat.
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Die schadensverursachende Tätigkeit des Herrn A2 am Grill ist auch nicht im Rahmen einer „dienstlichen Betätigung“ im Sinne von A.3.1 erfolgt.
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Als „Dienst“ im Sinne dieser Regelung wird eine Tätigkeit bezeichnet, die mit einer beruflichen Tätigkeit vergleichbar ist, aber nach dem Sprachgebrauch nicht unter den Begriff „Beruf“ fällt (vgl. BGH VersR 81, 271). Beruf im Sinne der Ausnahmeregelung ist eine auf Dauer angelegte, zumeist dem Erwerb des Lebensunterhalts dienende Tätigkeit, die im Gegensatz zu Hobby- und Freizeitbeschäftigungen steht (vgl. BGH a.a.O. und BGH VersR 91, 293). Die Tätigkeit des Herrn A2 am Grill war jedoch nicht auf Dauer angelegt und sie betraf nicht den Kernbereich der Feuerwehr, sondern sie erfolgte als Unterstützungsleistung im gesellschaftlich-kulturellen Bereich. Mithin kann die Tätigkeit des Herrn A2 am Grill schon nicht als „Dienst“ im Sinne der genannten Ausnahmeregelung anzusehen sein.
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Darüber hinaus wird in der Klausel A.3.1 die Haftung nur für ungewöhnliche und gefährliche Betätigungen im Rahmen eines Dienstes ausgeschlossen. Die Tätigkeit des Herrn A2 am Grill betraf in keiner Weise die hoheitliche Kernbereichstätigkeit der Feuerwehr, welche zweifellos mit besonderen Gefahren verbunden ist, sondern die oben genannten anderweitigen Aktivitäten der Feuerwehr. Auch bei diesen kann es sich im Einzelfall möglicherweise um ungewöhnliche oder gefährliche Betätigungen handeln. Bei der Betätigung eines Grills ist diese Voraussetzung jedoch nicht gegeben. Denn es handelt sich dabei um eine im privaten gesellschaftlichen Bereich alltäglich vorkommende Tätigkeit, welche keine besonderen Gefahren mit sich bringt, sondern nur die Gefahren des täglichen Lebens betrifft. Mithin fehlt es auch an den Voraussetzungen einer dienstspezifischen Gefahr.
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Auch die Vorlage eines Aufsatzes aus der Zeitschrift „Der Feuerwehrmann“ (Bl. 455) durch die Beklagte rechtfertigt eine andere Beurteilung nicht. Soweit dieser Aufsatz die Haftung von Angehörigen der Feuerwehr außerhalb des „eigentlichen“ Feuerwehrdienstes betrifft, so geht es darin um von der Feuerwehr durchgeführte Veranstaltungen. Gemäß den obigen Ausführungen geht es vorliegend jedoch um eine von der örtlichen Polizei durchgeführte Veranstaltung; soweit Herr A2 dort beim Grillen tätig geworden ist, stand dies in keinerlei Zusammenhang mit seinem Ehrenamt bei der Freiwilligen Feuerwehr. Mithin kommen auch die in der Entscheidung BGH NJW RR 91, 668 dargelegten Grundsätze vorliegend nicht zur Anwendung.
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Nach all dem kann sich die Beklagte nicht auf die genannte Ausschlussklausel berufen.
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Auch die Ausführungen der Beklagten zur Notwendigkeit einer Aussetzung nach § 108 Abs. 2 SGB VII berücksichtigen nicht die Besonderheiten der vorliegenden Fallgestaltung. Denn die Unterstützungsleistungen der Freiwilligen Feuerwehr gegenüber der Polizei, insbesondere die Tätigkeit des Herrn A2 am Grill, können nicht als dessen Eingliederung in den „Betrieb“ der Polizei angesehen werden. Vielmehr ging es dabei um eine reine Gefälligkeit, ohne jeden Bezug zu den spezifischen Inhalten polizeilicher Tätigkeit.
32

Nach all dem haftet die Beklagte dem Kläger für die Folgen des Unfalles vom … 2007.
33

Mit der Leistungsklage werden ein Schmerzensgeld von 100.000,– € sowie Anwaltskosten von 14.119,32 € verlangt, wobei sich der Kläger bezüglich beider Forderungen auf das notarielle Anerkenntnis vom 20.8.2009 stützt. Entgegen dem Landgericht ist der Beklagten dahingehend zu folgen, dass dieses Anerkenntnis keine Bindungswirkung zu Lasten der Beklagten entfaltet.
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Dabei kann dahinstehen, ob einer Bindungswirkung bereits entgegensteht, dass das Anerkenntnis von dem mitversicherten Herrn A2 und nicht von Frau A1, der Versicherungsnehmerin, abgegeben worden ist. Denn ein Anerkenntnis nach Verweigerung des Deckungsschutzes bindet die Versicherung z.B. dann nicht, wenn dabei der Anerkennende in Betrugsabsicht gehandelt hat. Dem ist, wie mit den Parteien erörtert, der Fall gleichzustellen, dass der anerkannte Betrag grob unbillig ist und den Versicherer in sachlich nicht gerechtfertigter Weise belastet, so dass zu dessen Lasten eine Bindungswirkung nicht zumutbar ist (§ 242 BGB).
35

So verhält es sich im vorliegenden Fall. Herr A2 und B, der Vater des Klägers, waren persönlich gut bekannt und hatten gemeinsam die Hilfeleistung der Freiwilligen Feuerwehr bei dem polizeilichen Grillfest vereinbart (Bl. 116/117). Im Hinblick darauf und wegen der von ihm verursachten schweren Brandverletzungen des Sohnes von Herrn B wollte Herr A2 – zusammen mit seiner Ehefrau – erkennbar alles tun, um dem Kläger einen möglichst hohen Entschädigungsbetrag zukommen zu lassen, ohne aber persönlich tatsächlich dafür einstehen zu müssen. Nach dem Beschluss des OLG Celle im Vorprozess ging Herr A2 gemäß § 1 der notariellen Urkunde vom 20.8.2009 davon aus, dass er bei dem Grillunfall als Privatmann gehandelt habe und dass mithin die Beklagte als Haftpflichtversicherung für sein Handeln einzustehen habe. Die Anerkennung eines Schmerzensgeldbetrages in Höhe von 100.000,– € durch den Schädiger A2 ist nicht nachvollziehbar und krass überhöht; vielmehr rechtfertigt sich gemäß den nachfolgenden Ausführungen für den Zeitpunkt des Anerkenntnisses ein Schmerzensgeldbetrag nur in Höhe von 50.000,– €. Die Verdoppelung dieses Betrages im notariellen Anerkenntnis vom 20.8.2009 lässt sich nach Auffassung des Berufungsgerichtes nur dadurch erklären, dass der Schädiger A2 einerseits dem Kläger einen möglichst hohen Entschädigungsbetrag zukommen lassen wollte, andererseits jedoch davon ausging, diesen Betrag letztlich nicht persönlich aufbringen zu müssen, da die beklagte Haftpflichtversicherung dafür einzustehen habe. Die von dem anwaltlich vertretenen Kläger verlangte und von Herrn A2 abgegebene Anerkenntniserklärung hatte mithin eine nicht gerechtfertigte grobe Benachteiligung der Beklagten zur Folge.
36

Auf Bedenken hinsichtlich der Angemessenheit des anerkannten Schmerzensgeldbetrages von 100.000,– € hat der Senat nicht erst im Termin vom 22.12.2011 hingewiesen, sondern bereits im Termin vom 26.7.2011, was sich bereits aus den Ausführungen zu Ziffer 5 des klägerischen Schriftsatzes vom 8.9.2011 ergibt.
37

Sachlich nicht gerechtfertigt war auch die im Anerkenntnis vom 20.8.2009 erfolgte Übernahme der Kosten von 14.119,32 €, die mit der Beauftragung von Rechtsanwalt C im Rahmen der außergerichtlichen und gerichtlichen Wahrnehmung der Interessen des Klägers entstanden seien. Nähere Einzelheiten zur Zusammensetzung dieses Kostenbetrages sind bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen worden; der Kläger konnte auch im Rahmen der Erörterung dieses Betrages anlässlich der mündlichen Verhandlung dazu nur erklären, auch ihm sei die Zusammensetzung dieses Betrages unbekannt. Aus den Umständen ergibt sich nur, dass es sich dabei um Kosten der Rechtsverfolgung des Klägers gegenüber der Gemeinde O3 gehandelt haben muss, wobei der Kläger von Rechtsanwalt C vertreten worden war. Die damalige Klage wurde durch Beschluss des OLG Celle vom 9.7.2009 wegen fehlender Passivlegitimation rechtskräftig abgewiesen. Es ist nicht ersichtlich und vom Kläger auch nicht dargelegt, weshalb der Schädiger A2 und damit auch die Beklagte die Kosten dieser nicht gerechtfertigten Inanspruchnahme der Gemeinde O3 zu tragen haben soll; vielmehr handelt es sich dabei um Kosten, die sachlich vom Kläger zu tragen sind, weil dieser im Vorprozess den falschen Beklagten in Anspruch genommen hat. Auch diese sachlich nicht gerechtfertigte Kostenübernahme lässt sich nur dadurch erklären, dass dieser davon ausging, auch dafür werde letztlich die beklagte Versicherung einzustehen haben.
38

Dementsprechend ging der Kläger aus dem Anerkenntnis vom 20.8.2009 bereits zirka 5 Wochen später mittels des Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses vom 29.9.2009 gegen die Beklagte vor. Eine vorherige Zahlungsaufforderung gegenüber Herrn A2 oder ein Vollstreckungsversuch im Verhältnis zu diesem ist nicht erfolgt.
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Nach all dem entfaltet das Anerkenntnis vom 20.8.2009 keine Bindungswirkung zu Lasten der Beklagten.
40

Dann aber ist die Leistungsklage bezüglich der Kostenforderung ganz abzuweisen, da der Betrag von 14.119,32 € in keiner Weise substantiiert dargelegt und im Übrigen vom Kläger selbst zu tragen ist, weil dieser zu Unrecht die Gemeinde O3 in Anspruch genommen hat. Zudem dürfte dieser Kostenforderung auch ein überhöhter Gegenstandswert zugrunde liegen (siehe die Klageforderung von 100.000,– € im Vorprozess).
41

Dem Kläger war an Stelle des von Herrn A2 anerkannten Betrages ein Schmerzensgeldbetrag von 50.000,– € zuzusprechen, da dieser Betrag – bezogen auf den für die Haftung der Beklagten maßgeblichen Zeitpunkt des Anerkenntnisses – als billige Entschädigung für die vom Kläger durch den Unfall vom ….2007 erlittenen immateriellen Schäden anzusehen ist (§ 253 II BGB).
42

Dabei ist davon auszugehen, dass der Kläger durch den Unfall vom ….2007 gravierende Brandverletzungen erlitten hat, wie sie sich aus dem unfallchirurgischen Fachgutachten des Krankenhauses O5 vom 8.1.2008 mit den dazugehörigen Lichtbildern ergeben (Anlage K 1 in der beigezogenen Akte des Vorprozesses). Wegen Art und Umfang der Brandverletzungen wird im Übrigen Bezug genommen auf die im unmittelbaren Anschluss an den Schadenseintritt gefertigten Lichtbilder Bl. 96 ff. Der Kläger wurde unmittelbar nach dem Unfall in das Schwerbehindertenzentrum des Krankenhauses O6 verbracht. Dort wurden bis zu seiner Entlassung vom …2007 die unter der Position „Vorgeschichte“ des Gutachtens vom 8.1.2008 im Einzelnen genannten Maßnahmen durchgeführt. Nach dem Gutachten vom 8.1.2008 lassen sich die wesentlichen Unfallfolgen wie folgt zusammenfassen:
43

Heterogene Narbenareale am Rumpf, an den oberen Extremitäten sowie am linken Oberschenkel mit teilweise aufbruchgefährdeten Narbenregionen. Eine endgradige Bewegungseinschränkung der linken Schulter. Eine deutliche Einschränkung der Atembeweglichkeit des Brustkorbes. Somatische und vegetative Beschwerden in den Narbenarealen. – Von den Brandverletzungen waren 28 % der Körperoberfläche betroffen. Die massivsten Brandverletzungen befinden sich an der Vorderseite des Brustkorbes unter Einbeziehung der Brustwarzen, an der Bauchhaut zwischen Bauchnabel und Gürtellinie sowie an beiden Ober- und Unterarmen. Dort bestehen weiterhin massivste keloidartige Narbenbildungen. Die gesamte MdE wurde in dem Gutachten mit 35 % angegeben. Bei der Inaugenscheinnahme des Klägers im Termin vom 26.7.2011 hat sich ergeben, dass sich die optischen Beeinträchtigungen der Narben nicht unerheblich gebessert haben. Jedoch sind insbesondere im Bereich des Oberkörpers weiterhin weitreichende Vernarbungen vorhanden. Nennenswerte Narbenbildungen im Gesicht und an den Händen sind jedoch nicht zu beklagen. Der Kläger musste ein Jahr lang eine „Kompressionsjacke“ tragen, die er als sehr unangenehm und die Beweglichkeit einschränkend empfunden hat. Der Kläger kann seit Anfang Februar 2008 wieder Fußball spielen und sich anderweitig sportlich betätigen, wobei er ein spezielles T-Shirt tragen muss. Die umfassenden körperlichen und sportlichen Betätigungen des Klägers haben dazu geführt, dass die Verbrennungsfolgen vorliegend weniger gravierend als in vergleichbaren Fällen sind. Es ist im Übrigen zu berücksichtigen, dass sich die weiterhin bestehenden Vernarbungen verändern können, z.B. bei einer Veränderung der körperlichen Proportionen, so dass mit weiteren zukünftigen operativen Eingriffen zu rechnen ist.
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Berücksichtigt man die genannten Umstände in ihrer Gesamtheit, so erscheint für den Zeitpunkt des Anerkenntnisses vom 20.8.2009 im Hinblick auf die Ausgleichs- und Genugführungsfunktion ein Schmerzensgeldbetrag von 50.000,– € angemessen.
45

Die vom Kläger in Bezug genommene Entscheidung des Landgerichts Duisburg vom 31.8.1993 (Bl. 397), wonach ein Schmerzensgeldbetrag von 90.000,– € zuerkannt worden ist, ist hingegen mit dem vorliegenden Fall weitgehend nicht vergleichbar. In dem dortigen Fall lagen besondere Umstände vor, weil es sich um einen ausländerfeindlich motivierten Brandanschlag gehandelt hat, also eine vorsätzliche Inbrandsetzung aus einem der Rechtsordnung zutiefst widersprechenden Motiv. Hingegen geht es im vorliegenden Fall um einen tragischen Unfall, den der Schädiger nicht wollte und dessen Folgen dieser von Anfang an bedauert hat. Ebenfalls nicht vergleichbar ist die vom Kläger genannte Entscheidung des OLG Stuttgart vom 7.10.1991.
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Hingegen erscheint vergleichbar die – zeitnahe – Entscheidung des OLG Hannover vom 21.12.2010 (NJW-RR 2011, 893 [OLG Hamm 21.12.2010 – I-21 U 14/08]), worin ebenfalls ein Schmerzensgeld von 50.000,– € zuerkannt worden ist. Im dortigen Fall wurde ein 1 ½ Jahre alter Junge beim Grillen durch eine brennende Grillpaste schwer im Gesicht und am Körper verletzt; der dortige Kläger erlitt Verbrennungen 2. und 3. Grades am Kopf und am rechten Unterarm, insbesondere in der rechten Gesichtshälfte, hinter dem rechten Ohr, an der rechten und linken Ohrmuschel und am rechten Handgelenk. Dabei wurden 15 % der Körperoberfläche betroffen. Der dortige Kläger war wegen der großen Schmerzen in ein künstliches Koma versetzt worden; sodann erfolgten mehrere operative Eingriffe, insbesondere Eigen- und Fremdhauttransplantationen. Der dortige Kläger musste längere Zeit eine Gesichtsmaske und eine Unterarmbandage zur Kompressionsbehandlung tragen; es blieben entstellende Narben, insbesondere im Gesicht zurück, die einer ständigen Pflege und Behandlung bedürfen; die sonstige Narbenbildung ist noch nicht abgeschlossen und weitere operative Eingriffe stehen aus.
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Zwar betraf dieser Fall Verbrennungen von 15 % der Körperoberfläche, während im vorliegenden Fall 28 % der Körperoberfläche betroffen sind; andererseits betraf der dortige Fall insbesondere Verbrennungen im Gesichtsbereich und hinter den Ohren, was als besonders belastende Beeinträchtigung anzusehen ist. Im vorliegenden Fall ist das Gesicht nahezu narbenfrei geblieben und die zentralen Brandverletzungen und Narbenbildungen betreffen den Oberkörper, der zumeist durch Kleidungsstücke der Einsichtnahme durch Dritte entzogen ist.
48

Ebenfalls ein Schmerzensgeld in Höhe von 50.000,– € wurde durch Urteil des OLG Köln vom 22.12.1993 zuerkannt (vgl. NJW-RR 94, 862 [OLG Köln 22.12.1993 – 27 U 3/93]). Im dortigen Fall erlitt ein 6-jähriges Mädchen ausgedehnte Verbrennungen; es waren 24 Operationen unter Vollnarkose erforderlich; der gesamte Körperstamm und die Arme waren mit Keloidnarben bedeckt; die Beweglichkeit der Hüft-, Knie- und Schultergelenke war eingeschränkt; weitere Narbenkorrekturen und Hauttransplantationen standen aus.
49

Nach all dem war der Leistungsklage in Höhe von 50.000,– € stattzugeben.
50

Der Feststellungsantrag ist zulässig und begründet, so dass der Berufung des Klägers stattzugeben war.
51

Dem steht nicht entgegen, dass in der Abtretungsvereinbarung vom 22.12.2009 die zukünftigen Ansprüche des A2 abgetreten worden sind. Wie oben dargelegt, muss die Beklagte wegen der besonderen Umstände im vorliegenden Fall die Abtretung durch den mitversicherten A2 gegen sich gelten lassen und ist so zu stellen, als ob die Abtretung durch Frau A1 erfolgt wäre. Die Beklagte kann sich entgegen dem Landgericht auch nicht auf das Abtretungsverbot in § 7 Nr. 3 AHB bzw. Ziffer 9.3 der vorliegend vereinbarten Versicherungsbedingungen (Bl. 43) berufen. Denn die Berufung der Versicherung auf das Abtretungsverbot ist treuwidrig, wenn der Versicherer die Deckung verweigert, der Versicherungsnehmer den Anspruch daraufhin nicht selbst weiter verfolgen will, ihn aber an einen Dritten abtritt (vgl. Prölss, a.a.O.). Dies muss jedenfalls gelten bei einer Abtretung an den Geschädigten, wobei aus den oben dargelegten Gründen der Mitversicherte Herr A2 der Versicherungsnehmerin gleichzustellen ist. Die Gefahr eines Rechtsmissbrauchs durch die Abtretung besteht vorliegend nicht, vielmehr erscheint diese angemessen und sachgerecht. Im vorliegenden Fall kommt zweifellos nur eine Person, nämlich der Kläger, als Geschädigter in Betracht. Und die Beklagte hat auch schon direkt mit dessen Anwalt korrespondiert, wie sich aus den beiden Schreiben vom 19.10.2009 und vom 6.11.2009 ergibt (vgl. Prölss, a.a.O., Rdnr. 5).
52

Der Wirksamkeit der Abtretungsvereinbarung vom 22.12.2009 stehen schließlich auch nicht die oben genannten Ausführungen hinsichtlich einer nicht gerechtfertigten Benachteiligung der Beklagten entgegen. Denn die Anerkennung der Haftung zum Grund sowie die Abtretung der zukünftigen Ansprüche sind rechtlich als unbedenklich anzusehen. Zu missbilligen ist gemäß den obigen Ausführungen nur die Anerkennung einer völlig unangemessenen Höhe des Schmerzensgeldes, was den – unbezifferten – Feststellungsantrag nicht betrifft.
53

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
54

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.
55

Der nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangene, nicht nachgelassene neue Tatsachenvortrag im Schriftsatz vom 26.1.2012 bietet zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung und war bei der Entscheidung nicht zu berücksichtigen.