OLG Frankfurt am Main, 21.06.2012 – 6 U 105/11

OLG Frankfurt am Main, 21.06.2012 – 6 U 105/11
Tenor:

Die Berufung der Klägerin gegen das am 01.06.2011 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe
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I.

Auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil wird Bezug genommen(§ 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
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Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zu dem Hauptantrag der Klägerin, mit dem diese beantragt hat, es der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, als Spirituosen gekennzeichnete Produkte mit der Bezeichnung „Bach-Blüten“ in ihrer Apotheke in Verkehr zu bringen, hat das Landgericht ausgeführt, der Antrag sei mangels eines nach § 3 UWG relevanten Wettbewerbsverstoßes unbegründet. Verbraucherinteressen würden nicht in spürbarer Weise beeinträchtigt. Zwar seien die streitgegenständlichen „Bach-Blüten“-Produkte als Spirituosen bezeichnet, die Fläschchen enthielt jedoch nur 10 ml Flüssigkeit, die mittels Pipette tropfenweise zu entnehmen sei. Aufgrund der Verzehrempfehlung seien die Produkte nicht mit „üblichen“ alkoholischen Getränken vergleichbar, die eine Gesundheitsgefahr beim Verzehr beinhalteten. Auch sei eine irgendwie geartete Beeinträchtigung der Arzneimittelversorgung der Verbraucher beim gleichzeitigen Verkehr der streitgegenständlichen Produkte nicht ersichtlich. Auch im Verhältnis zu Mitbewerbern sei eine irgendwie ins Gewicht fallende Beeinträchtigung des Wettbewerbs nicht ersichtlich.
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Über den ersten Hilfsantrag der Klägerin, den diese erstinstanzlich für den Fall gestellt hat, dass das Gericht die auf dem Etikett befindliche Bezeichnung „Original Bach-Blüten“ schon für sich alleingenommen als Angabe zum gesundheitsbezogenen Wohlbefinden auffassen sollte, und für diesen Fall die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verurteilen lassen wollte, im geschäftlichen Verkehr als „Spirituose“ gekennzeichnete Produkte mit der Bezeichnung „Original Bach-Blüten“ in den Verkehr zu bringen, wenn die Etikettierung geschieht wie in der aus Bl. 277 und 278 d. A. ersichtlichen eingeblendeten Art und Weise, hat das Landgericht in der Sache nicht entschieden. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Bedingung, unter der der Hilfsantrag gestellt worden sei, nicht eingetreten sei, da die Kammer den Hauptantrag mangels ausreichender spürbarer Beeinträchtigung gemäß § 3 UWG als unbegründet erachte.
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Höchst hilfsweise hatte die Klägerin für den Fall, dass das erstinstanzliche Gericht dem Haupt- und Hilfsantrag nicht folgen sollte, beantragt, es der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr das von der A GmbH als „…“ vertriebene Produkt mit der Bezeichnung „Bach-Blüten“ und „Quellwasser“ in Verkehr zu bringen, wenn die Etikettierung geschieht wie in der auf Bl. 283 d. A. ersichtlich eingeblendeten Art und Weise. Diesen Antrag hat das Landgericht als unzulässig zurückgewiesen, weil er für den Fall gestellt sei, dass das Gericht dem Haupt- und Hilfsantrag nicht folgen sollte. Jedoch handele es sich bei diesem Hilfsantrag um eine Klageänderung, die nicht hilfsweise erklärt werden könne.
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Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Die Klägerin wendet sich gegen die falsche Subsumtion des Sachverhalts unter § 3 UWG. Das Landgericht argumentiere verfehlt, wenn es meine, Verbraucherinteressen seien nicht in spürbarer Weise berührt und beeinträchtigt. Es sei verfehlt, den Begriff der Spirituosen in solche zu unterteilen, die Spirituosen seien und solche, die dann doch nicht Spirituosen sein sollten, weil sie nicht mit „üblichen“ alkoholischen Getränken vergleichbar seien. Die Annahme des Landgerichts, der Vertrieb von Spirituosen bilde in der Apotheke ein zulässiges Nebengeschäft im Sinne von § 25 Apothekenbetriebsordnung, sei unzutreffend. Verfehlt sei auch die Abweisung der Klage mit den Hilfsanträgen, bei denen es sich jeweils um ein Minus zum Hauptantrag handele.
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Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,– €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an den persönlich haftenden Gesellschaftern, zu verurteilen,
es zu unterlassen, als Spirituosen gekennzeichnete Produkte mit der Bezeichnung „Bach-Blüten“ in ihrer Apotheke in Verkehr zu bringen;
hilfsweise,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr als „Spirituose“ gekennzeichnete Produkte mit der Bezeichnung „Original Bach-Blüten“ in den Verkehr zu bringen, wenn die Etikettierung geschieht wie aus der aus Bl. 277 und 278 d. A. ersichtlichen eingeblendeten Art und Weise;
höchst hilfsweise,
es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr das von der A GmbH als „…“ vertriebene Produkt mit der Bezeichnung „Bach-Blüten“ und „Quellwasser“ in Verkehr zu bringen, wenn die Etikettierung geschieht, wie in der auf Bl. 283 d A. ersichtlich eingeblendeten Art und Weise.

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Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Neben den im angefochtenen Urteil ausgeführten Gründen sei die Klage auch deshalb unbegründet, weil die Klägerin nicht anspruchsberechtigt sei. Die Klägerin sei Teil eines Firmennetzes, das von ihrem Geschäftsführer, Herrn B, zusammen mit Frau C in wechselnden Beteiligungen betrieben werde. Seit dem Herbst 2010 hätten verschiedene dieser Gesellschaften, stets vor unterschiedlichen Gerichten im gesamten Bundesgebiet, Verfahren gegen den marktführenden Hersteller von Bach-Blüten-Produkten, die A GmbH, und ihr Umfeld angestrengt. In all diesen Verfahren seien erhebliche Zweifel an einer tatsächlichen Geschäftstätigkeit der Gesellschaften laut geworden.
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Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst ihren Anlagen Bezug genommen.
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II.

Die – auch im Hinblick auf § 520 Abs. 3 S. 2 ZPO– zulässige Berufung hat in der Sache auch mit den nunmehr gestellten Anträgen keinen Erfolg.
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Allerdings hat das Landgericht die Klage mit Recht nicht wegen missbräuchlicher gerichtlicher Geltendmachung der Ansprüche gemäß § 8 Abs. 4 UWG als unzulässig behandelt. Der Umstand, dass die Firma D GmbH, deren Geschäftsführer personenidentisch mit dem der Klägerin ist, in der Vergangenheit eine Reihe von Apotheken abgemahnt hat wegen deren Werbung für die Bachblüten-Präparate, deutet nicht auf die Rechtsmissbräuchlichkeit des Vorgehens der Klägerin hin. Das Argument der Beklagten, die Abmahnungen richteten sich gegen die einzelnen Apotheken statt gegen die Herstellerin der Präparate, die Firma A GmbH, trägt den Rechtsmissbrauchsvorwurf nicht. Zu den anerkannten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zählen Vielfachabmahnungen durch einen Anspruchsteller einerseits und die sogenannte Konzernsalve, das heißt viele Abmahnungen konzernverbundener Unternehmen gegen ein und denselben Verletzer, andererseits. Eine Kombination dieser Phänomene dergestalt, dass eine Reihe von Abmahnungen durch verschiedene konzernverbundene Unternehmen gegenüber verschiedenen Verletzern erfolgen, kann demgegenüber nicht zur Rechtsmissbräuchlichkeit des Vorgehens aller Unternehmen führen.
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Ohne dass es hierauf noch ankäme, muss sich die Firma D auch nicht vorwerfen lassen, gegen die werbenden Apotheken und nicht gegen die Herstellerin direkt vorgegangen zu sein. Denn die Apotheken sind, die Unlauterkeit des Verhaltens unterstellt, ebenso Täterinnen des UWG-Verstoßes wie die Herstellerin. Abgesehen davon hat die Beklagte selbst vorgetragen, dass die Firma D auch gegen die Firma A GmbH vor dem Landgericht München vorgeht.
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Die Klage ist jedoch unbegründet.
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Dabei kann es dahingestellt bleiben, ob die Klage insgesamt unbegründet ist, weil zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis besteht. Die Beklagte bestreitet in diesem Zusammenhang, dass die Klägerin sich in nennenswertem Umfang unternehmerisch betätigt. Die Klägerin behauptet, sie sei bereits seit 1990 am Markt vertreten, hat hierfür jedoch zunächst nur zwei Rechnungen zweier Apotheken über den Verkauf von Bachblüten-Präparaten vorgelegt. Erst mit Schriftsatz vom 21.06.2012 hat die Klägerin unter Beweisantritt dargelegt, in der Zeit von Anfang 2010 bis Mitte 2011 einen Gesamtumsatz in Höhe von 202.711,47 € getätigt zu haben.
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Diesem Vorbringen war jedenfalls deshalb nicht weiter nachzugehen, weil die verfolgten Unterlassungsanträge aus inhaltlichen Gründen keinen Erfolg haben können.
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Mit dem Hauptantrag kann die Klage keinen Erfolg haben, weil der geltend gemachte Unterlassungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt besteht. Er folgt insbesondere nicht aus §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, 1a Abs. 10 Apothekenbetriebsordnung (ApoBetrO) bzw. § 25 ApoBetrO in der bis zum 11. Juni 2012 geltenden Fassung. Gemäß § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApoBetrO (§ 25 Nr. 2 ApoBetrO a. F.) dürfen in Apotheken als apothekenübliche Waren Mittel sowie Gegenstände und Informationsträger, die der Gesundheit von Menschen und Tieren mittelbar oder unmittelbar dienen oder diese fördern, vertrieben werden. Bei den streitgegenständlichen Bachblüten-Präparaten handelt es sich um Mittel in diesem Sinne. Der Umstand, dass sie mindestens 15 Vol.% Alkohol enthalten, steht dieser Einordnung nicht entgegen. Zwar steht es außer Frage, dass der Konsum von Alkohol nicht geeignet ist, der Gesundheit von Menschen oder Tieren mittelbar oder unmittelbar zu dienen. Aber die Dosis macht das Gift. Die Bachblüten-Präparate werden bestimmungsgemäß tropfenweise aufgenommen und führen dem Körper damit auch bei regelmäßiger Einnahme keine Menge Alkohol zu, die als gesundheitsschädlich eingeordnet werden könnte. Etwas anderes folgt auch nicht aus der Tatsache, dass Frauen geraten wird, in der besonderen Situation der Schwangerschaft überhaupt keinen Alkohol zu sich zu nehmen. Entscheidend ist, dass Bachblüten-Präparate dem Zweck dienen sollen, körperlichen Krankheiten durch Wiederherstellung des seelischen Gleichgewichts entgegenzuwirken. Zwar ist die medizinische Wirksamkeit der Bachblüten-Präparate weder wissenschaftlich gesichert noch gibt es empirische Anhaltspunkte für eine gewisse Wirksamkeit. Wenngleich die Bachblüten-Therapie demnach nicht auf rationalen Erwägungen beruht, so soll sie doch mittelbar der Gesundheit (durch die Beseitigung seelischer Disharmonien) dienen. Dies rechtfertigt es, die Präparate unter § 1a Abs. 10 Nr. 2 ApoBetrO zu subsumieren; eines schulmedizinischen Wirksamkeitsnachweises bedarf es für die Einordnung als apothekenübliches Produkt nicht.
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Auch mit dem ersten Hilfsantrag kann die Klage keinen Erfolg haben. Die Klägerin hat diesen Antrag in der zweiten Instanz nur noch an die – zulässige – Bedingung geknüpft, dass das Gericht den Hauptantrag für unbegründet erachtet. Hierin liegt gegenüber dem erstinstanzlichen Petitum, mit welchem der Hilfsantrag unzulässig war, eine Klageerweiterung, die eine zulässige Klageänderung darstellt.
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Jedoch besteht auch der mit diesem Hilfsantrag geltend gemachte Anspruch nicht, weil es sich bei der Bezeichnung „Original Bach-Blüten“ nicht um eine gesundheitsbezogene Angabe im Sinne von Art. 10 Abs. 1 i. V. m. Art. 2 Abs. 2 Ziff. 5 der HCV handelt. Nach Art. 2 Abs. 2 Ziff. 5 der HCV bezeichnet der Ausdruck „gesundheitsbezogene Angabe“ jede Angabe, mit der erklärt, suggeriert oder auch nur mittelbar zum Ausdruck gebracht wird, dass ein Zusammenhang zwischen einer Lebensmittelkategorie, einem Lebensmittel oder einem seiner Bestandteile einerseits und der Gesundheit andererseits besteht. Die Bezeichnung „Original Bach-Blüten“ erfüllt diese Voraussetzungen nicht, weil ihr kein Gesundheitsbezug in diesem Sinne innewohnt. Allein aus der Tatsache, dass die so bezeichneten Produkte der Gesundheit dienen sollen, folgt nicht, dass die Bezeichnung selbst bereits diesen Gesundheitsbezug zum Ausdruck bringt.
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Mit dem höchst hilfsweise gestellten Antrag ist die Klage entgegen der Auffassung des Landgerichts zwar zulässig, jedoch ebenfalls unbegründet.
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Der höchst hilfsweise gestellte Antrag ist im Laufe des erstinstanzlichen Verfahrens in den Rechtsstreit eingebracht und unter der Bedingung zur Entscheidung gestellt worden, dass das Gericht sowohl den Haupt- als auch den Hilfsantrag für nicht begründet erachtet. Mit diesem Antrag hat die Klägerin entgegen ihrer Auffassung kein bloßes Minus zum Hauptantrag formuliert, sondern einen neuen Streitgegenstand in den Prozess eingeführt. Es handelt sich um einen Fall der Anspruchshäufung gemäß § 260 ZPO. Damit führte der nachträglich gestellte weitere Hilfsantrag in der Tat zu einer Klageänderung im Sinne von § 263 ZPO. Richtig ist auch, dass eine Klageänderung als Prozesshandlung bedingungsfeindlich ist. Jedoch steht im Falle eines nachträglich gestellten Hilfsantrages nicht die Klageänderung unter einer Bedingung, sondern die Entscheidung über den Hilfsantrag. Die Klageänderung ist unbedingt; sobald der Hilfsantrag gestellt wird, ist er rechtshängig. Die Rechtshängigkeit ist lediglich auflösend bedingt durch die positive oder negative Entscheidung über den Hauptantrag bzw. vorrangig gestellte Hilfsanträge.
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Die Klageänderung ist auch sachdienlich, weil kein völlig neuer Streitstoff in den Prozess eingeführt und mit der Zulassung ein weiterer Prozess zwischen den Parteien vermieden werden kann.
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Jedoch ist die Klage auch insoweit unbegründet, weil der Klägerin ein Anspruch, es der Beklagten untersagen zu lassen, das Produkt „…“ mit der Bezeichnung „Bach-Blüten“ und „Quellwasser“ in den Verkehr zu bringen, nicht zusteht. Insbesondere liegt kein Fall irreführender Werbung gemäß §§ 3, 5 UWG bzw. §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i. V. m. § 11 Abs.1 LFGB vor.
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Das gilt zunächst für die Verwendung der Bezeichnung „Bach-Blüten“. Bei dem Produkt „…“ handelt es sich um die Essenz Nr. 27 der Bach-Blüten-Therapie. Derjenige Teil der angesprochenen Verkehrskreise, der mit dieser Therapie keine näheren Vorstellungen verknüpft, wird von dieser Essenz mit der beanstandeten Produktaufmachung nicht angesprochen, weil sich auf dem Fläschchen keinerlei Wirkungsangaben befinden. Anders als möglicherweise im Falle der sogenannten „Notfalltropfen“, die über eine gewisse Bekanntheit verfügen mögen, ist daher weder ersichtlich noch vorgetragen, dass Verbraucher sich ohne nähere Kenntnisse und auch ohne die in einer Apotheke üblichen Beratung zum Erwerb dieses Produkts entschließen. Diejenigen Verbraucher hingegen, die sich so gut mit der Bachblüten-Therapie auskennen, dass sie sich zum Erwerb dieser Essenz ohne weitere Beratung entscheiden, werden dies nicht tun, ohne darüber informiert zu sein, gegen welches körperliche bzw. seelische Leiden die Essenz Nr. 27 helfen soll; ihnen wird dann im Regelfall auch bekannt sein, dass die Essenz Nr. 27 keinen Blüten-bzw. Pflanzenextrakt enthält.
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Auch die Bezeichnung „Quellwasser“ ist nicht zu beanstanden. Es ist nicht anzunehmen, dass die angesprochenen Verkehrskreise mit dieser Bezeichnung auf dem beanstandeten Produkt die Vorstellung verbinden, dass der Inhalt den Anforderungen des § 6 MinTafelWV für „Quellwasser“ entspricht. Auch ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass der Inhalt des Fläschchens, also das darin enthaltene Wasser, eine Qualität aufweist, die hinter der von Quellwasser zurückbleibt.
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Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
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Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.