OLG Frankfurt am Main, 29.02.2012 – 7 U 131/11

OLG Frankfurt am Main, 29.02.2012 – 7 U 131/11
Tenor:

Die Berufung der Kläger gegen das am 19. Mai 2011 verkündete Teilanerkenntnis- und Teilurteil der Einzelrichterin der 23. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt a.M. (Az.: 2/23 O 117/10) wird zurückgewiesen.

Die Kläger haben die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zur Vollstreckung gelangenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.
Gründe

I.

Die Kläger, die bei der Beklagten jeweils eine Kapitallebensversicherung nach dem Tarif A aufgeschobene Rentenversicherung genommen hatten, haben die Beklagte auf verzinsliche Auszahlung der Differenz zwischen der Summe gezahlter Prämien und den von der Beklagten ausgekehrten Rückkaufswerten sowie hilfsweise im Wege der Stufenklage auf die Erteilung von Auskünften über die Entwicklung und Abrechnung der Verträge und auf die Auskehrung von sich aus den verlangten Auskünften möglicherweise ergebenden restlichen Rückkaufswerten in Anspruch genommen. Darüber hinaus haben sie die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten begehrt. Das Landgericht hat durch Teil- und Teilanerkenntnisurteil die Zahlungsanträge abgewiesen, den Auskunftsanträgen der Klägerin zu 2. im Umfang eines von der Beklagten erklärten Teilanerkenntnisses teilweise stattgegeben und die weitergehenden Auskunftsanträge ebenfalls abgewiesen. Mit der Berufung verfolgen die Kläger nur noch die Zahlungsanträge weiter. Da sich aus den von der Beklagten nach Abschluss der ersten Instanz erteilten Auskünften etwas höhere Beitragszahlungen ergeben als bei der Berechnung der Klageforderung angenommen war, machen die Kläger auf dieser Grundlage im zweiten Rechtszug eine geringfügig höhere Gesamtforderung als in erster Instanz geltend.

Die vom Kläger zu 1. unter der Versicherungsscheinnummer 1 mit Beginn zum 01.12.2003 abgeschlossene Versicherung (Police vom 07.11.2003, Bl. 11-13 d.A.) sah eine monatliche Beitragszahlung bis zum 01.11.2041 vor; die von der Klägerin zu 2. unter der Versicherungsscheinnummer 2 ebenfalls mit Beginn zum 01.12.2003 abgeschlossene Versicherung (Police vom 07.11.2003, Bl. 8-10 d.A.) sah eine Beitragszahlung bis zum 01.11.2044 vor. Beide Verträge wurden durch die Maklerin B vermittelt. Entsprechendes Vorbringen der Beklagten haben die Kläger zunächst mit Nichtwissen bestritten. Aus den Versicherungsanträgen, welche auf Anforderung des Senats in zweiter Instanz vorgelegt worden sind, ergibt sich die Einschaltung der Maklerin jedoch zweifelsfrei und unbestritten. In den beiden vom Kläger zu 1. bzw. von der Klägerin zu 2. unterzeichneten Antragsformularen befindet sich unmittelbar über der Unterschriftszeile in Fettdruck die Überschrift “WIDERSPRUCHSFRIST” und darunter der Text: “Ich kann dem beantragten Versicherungsvertrag innerhalb von 14 Tagen nach Aushändigung des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der Verbraucherinformation in Textform widersprechen. Zur Wahrung der Frist genügt die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs”.

Die Kläger traten die Rechte aus den Verträgen an die C AG ab und zeigten die Abtretungen der Beklagten an, wobei sie u.a. erklärten, die Beklagte unwiderruflich anzuweisen, Zahlungen aus dem jeweiligen Vertrag ausschließlich an die C zu leisten. Ein Bevollmächtigter der C erklärte gegenüber der Beklagten bezüglich des Vertrags des Klägers zu 1. mit Schreiben vom 16.07.2009 und bezüglich des Vertrags der Klägerin zu 2. mit Schreiben vom 10.07.2009 den Widerspruch nach § 5 a VVG a.F., den Widerruf nach § 8 VVG, vorsorglich die Anfechtung nach § 119 BGB und hilfsweise die Kündigung des betreffenden Versicherungsvertrages. Die Beklagte sah die Kündigungen als durchgreifend an und kehrte aus dem Vertrag des Klägers zu 1. einen Rückkaufswert von 4.544,53 € und aus dem Vertrag der Klägerin zu 2. einen Rückkaufswert von 4.150,88 € aus. Mit Schreiben an beide Kläger vom 21.12.2010 erklärte die C, die Kläger zu ermächtigen, die im Zusammenhang mit den beiden Versicherungsverträgen bestehenden Forderungen gegen die Beklagte gerichtlich und außergerichtlich geltend zu machen und Leistung an sich zu fordern.

Die Kläger, die bei der Geltendmachung ihrer Zahlungsansprüche in erster Instanz nicht zwischen den beiden von ihnen getrennt abgeschlossenen Lebensversicherungsverträgen differenziert haben und offenbar davon ausgegangen sind, dass ihnen gemeinsam gewissermaßen eine Gesamtleistung der Beklagten zustehe, haben darauf abgestellt, dass ihnen vor den Vertragsschlüssen nicht alle “notwendigen” Informationen vorgelegen hätten (S. 2 des Schriftsatzes vom 05.10.2010, Bl. 136 d.A.). Sie seien nicht über “das Gesamtrisiko ihres finanziellen Engagements” vollständig aufgeklärt worden (a.a.O.). Dem Vorbringen der Beklagten, dass beiden Klägern mit der jeweiligen Police ein Begleitschreiben vom 07.11.2003 (Bl. 91 f. und 252 f. d.A.) sowie die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation übersandt worden seien, sind die Kläger zunächst nicht entgegen getreten. Als das Landgericht sie zur Vorlage der Versicherungsbedingungen aufgefordert hat, haben sie erklärt, dass ihnen die Bedingungen nicht vorlägen und dass deren Zugang ohnehin von der Beklagten zu beweisen sei.

Die Kläger haben unter Bezugnahme auf Stellungnahmen der EU-Kommission vom 23.05.1995 (auszugsweise zitiert Bl. 140 d.A.) und vom 12.10.2006 (Bl. 180-186 d.A.) geltend gemacht, dass die Dritte Richtlinie Lebensversicherung (RL 92/96 EWG v. 10.11.1992, ABl.Nr. L 360 v. 9.12.1992 S. 1-27) und die Richtlinie 2002/83 EG vom 05.11.2002 (ABl. L 345 v. 19.12.2002, S. 1-51) zwar aufsichtsrechtlich mit § 10 a VAG ordnungsgemäß umgesetzt worden seien, dass aber eine Umsetzung auch auf dem Gebiet des Versicherungsvertragsrechts geboten gewesen, indessen jedoch nicht erfolgt sei. § 5 a VVG a.F. habe § 10 a VAG widersprochen. Bei einem Vertragsschluss nach dem Policenmodell des § 5 a VVG a.F. komme bereits ein schwebend wirksamer Vertrag zustande, bevor der Versicherungsnehmer die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation erhalten habe. Somit habe § 5 a VVG a.F. gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen mit der Folge, dass die zitierten Richtlinien unmittelbar zur Anwendung kämen. Deshalb habe ihnen – den Klägern – ein unbefristetes Widerspruchsrecht zugestanden, welches die C wirksam ausgeübt habe. Darüber hinaus haben sich die Kläger auf ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB berufen.

Bei der Berechnung der geltend gemachten Hauptforderung haben die Kläger zugrunde gelegt, dass sie auf beide Verträge Prämien in Höhe von insgesamt 18.760,00 € gezahlt hätten, und haben diesem Betrag einen “Gesamtrückkaufswert” von 10.064,49 € gegenüber gestellt. Sie haben die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung der Differenz zwischen den Gesamtprämien und dem Gesamtrückkaufswert verfolgt, ohne überhaupt anzugeben, an wen diese Zahlung geleistet werden soll. Weiter haben sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer “angemessenen Verzinsung” von mindestens 4% p.a. auf die Hauptforderung erstrebt, ohne darzulegen, welche Umstände sie als für die Zinshöhe relevant ansehen. Den Zinsanspruch haben sie sowohl auf ungerechtfertigte Bereicherung als auch, mit Blick auf gerügte Beratungsmängel, auf § 280 Abs. 1 BGB gestützt.

Die Kläger haben beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, die eingezahlten Beiträge, insgesamt 6.412,99 € nebst einer angemessenen Verzinsung in Höhe von wenigstens 4% seit Vertragsabschluss sowie weitere Zinsen aus diesem Betrag in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem aktuellen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Klageerhebung zu zahlen,
2.

hilfsweise für den Fall der Abweisung des Antrags zu 1.,

die Beklagte zu verurteilen, durch Vorlage nachvollziehbarer Unterlagen darüber Auskunft zu erteilen:
a)

welche Beiträge während der Laufzeit des Vertrages eingezahlt wurden und welcher Gesamtbeitrag einschließlich der erreichten Verzinsung sich daraus errechnet,
b)

mit welchen Abschlusskosten sie den Zeitwert des Vertrages (§ 176 Abs. 3 VVG, alt!) und
c)

mit welchem Abzug sie den Auszahlungsbetrag (§ 174 VVG, alt!) belastet hat,
d)

welche Höhe der nach der Kündigung des Vertrages ausgezahlte Betrag ohne Berücksichtigung der Stornokosten hatte und zwar ausgehend von der höchstrichterlichen Vorgabe, dass bei Abzug von Abschlusskosten ein Mindestbetrag verbleiben muss, der durch die Hälfte des mit den Berechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals bestimmt wird,
3.

Sollte sich nach den zu Ziff. a) bis c) erteilten Auskünften ein Differenzbetrag zwischen dem so ermittelten und dem tatsächlich ausgezahlten Rückkaufswert zugunsten der klagenden Partei ergeben, wird die Beklagte verurteilt, diesen Betrag nebst 5% Zinsen über dem aktuellen Zinssatz der Europäischen Zentralbank seit Klageerhebung zu zahlen.
4.

Hilfsweise,

für den Fall, dass sich das Gericht der nach Meinung der Klägerpartei notwendigen Auslegung des § 5 a VVG a.F. auf der Grundlage des Gemeinschaftsrechts nicht anschließt, wird beantragt,

das Verfahren auszusetzen und gem. Art. 234 EG das Vorabentscheidungsverfahren vor dem Europäischen Gerichtshof zu folgenden Fragen einzuleiten.
a)

Besteht nach Art. 35 Abs. 1, 36 Abs. 1 i.V.m. Anhang III. A der Lebensversicherungsrichtlinie 2002/83 EG und Art. 10, 249 III EG-Vertrag für die Mitgliedsstaaten die Pflicht, ein zeitlich unbegrenztes Widerspruchsrecht vorzusehen, wenn das Versicherungsunternehmen die erforderlichen Verbraucherinformationen nicht vor Abgabe der Willenserklärung des Versicherungsnehmers übermittelt hat? Wenn ja: Verstößt die in § 5 a VVG a.F. vorgesehene zeitliche Befristung des Widerspruchsrechts gegen die zuvor genannten Vorschriften des Gemeinschaftsrechts?
b)

Wird die Widerspruchsfrist nach den zuvor genannten Vorschriften in Gang gesetzt, wenn das Versicherungsunternehmen die Verbraucherinformationen nachträglich übermittelt? Wenn ja, beginnt die Widerspruchsfrist auch dann zu laufen, wenn der Kunde nachträglich intransparente Verbraucherinformationen erhält?
5.

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger die außergerichtlich angefallene Geschäftsgebühr gem. den §§ 13,14,Nr. 2300 VV RVG in Höhe von 871,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem aktuellen Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank seit Klageerhebung zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat den hilfsweise erhobenen Auskunftsanspruch, soweit er von der Klägerin zu 2. geltend gemacht worden ist, teilweise anerkannt. Ansonsten hat sie die Auffassung vertreten, dass eine vorvertragliche Aufklärung nicht von ihr, sondern von der von den Klägern eingeschalteten Maklerin geschuldet worden sei. Sie hat, wie bereits erwähnt, behauptet, den Klägern mit der jeweiligen Police die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation übersandt zu haben. Darüber hinaus hat sie darauf abgestellt, dass die Erstprämien unstreitig im Dezember 2003 gezahlt wurden und ein Widerspruchsrecht der Kläger daher jedenfalls gemäß § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a.F. im Dezember 2004 erloschen sei. Entgegen der Auffassung der Kläger habe § 5 a VVG a.F. nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die im ersten Rechtszug gewechselten Schriftsätze und auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Abweisung der Zahlungsanträge darauf gestützt, dass § 5 a VVG a.F. nicht gegen Gemeinschaftsrecht verstoße und dass den Klägern ein Widerrufsrecht nach § 355 BGB nicht zugestanden habe.

Mit der Berufung greifen die Kläger die Verneinung eines Widerrufsrechts nach § 355 BGB nicht an. Sie machen geltend, dass § 5 a VVG a.F. nicht europarechtskonform sei. Die “in § 5 a Abs. 1 (VVG) a.F. angeordnete schwebende Unwirksamkeit” (so auf S. 3 der Berufungsbegründung, Bl. 383 d.A.) des Versicherungsvertrages binde den Versicherungsnehmer, noch bevor er “die notwendigen Informationen” (a.a.O.) erhalten habe.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger zu 1. 3.060,21 € und an die Klägerin zu 2. 3.453,86 € nebst einer angemessenen Verzinsung in Höhe von wenigstens 4% seit Vertragsabschluss sowie weitere Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und 871,68 € vorgerichtliche Kosten nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil, soweit darin die Zahlungsklage abgewiesen worden ist.

Wegen des zweitinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die Berufungsbegründung vom 26.07.2011 und den klägerischen Schriftsatz vom 18.10.2011, auf die Berufungserwiderung vom 26.09.2011 und den Schriftsatz der Beklagten vom 09.02.2012 sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 17.02.2012 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB), die auf Rückzahlung der die Rückkaufswerte übersteigenden Prämienzahlungen gerichtet sind, stehen den Klägern nicht zu. Denn die Kläger haben die Prämien mit Rechtsgrund gezahlt. Die Versicherungsverträge sind wirksam zustande gekommen und sind erst durch die mit den Schreiben der C vom 16.07.2009 und vom 10.07.2009 erklärten Kündigungen ex nunc beendet worden. Danach waren jedoch nicht die eingezahlten Prämien, sondern nur die Rückkaufswerte zu erstatten.

Auf die Vertragsschlüsse im Jahr 2003 ist das damals geltende Recht anzuwenden, d.h. § 5 a VVG a. F. Danach galt, wenn der Versicherer – wie hier – dem Versicherungsnehmer bei Antragstellung die Versicherungsbedingungen nicht übergeben oder eine Verbraucherinformation nach § 10 a des Versicherungsaufsichtsgesetzes unterlassen hatte, der Vertrag auf der Grundlage des Versicherungsscheins, der Versicherungsbedingungen und der weiteren für den Vertragsinhalt maßgeblichen Verbraucherinformationen als abgeschlossen, wenn der Versicherungsnehmer nicht innerhalb von 14 Tagen nach Überlassung der Unterlagen schriftlich widersprach (§ 5 a Abs. 1 VVG a. F.). Der Lauf der Frist begann erst, wenn dem Versicherungsnehmer der Versicherungsschein und die Unterlagen nach Abs. 1 vollständig vorlagen und der Versicherungsnehmer schriftlich, in drucktechnisch deutlicher Form über das Widerrufsrecht, den Fristbeginn und die Dauer belehrt worden war (§ 5 a Abs. 2 Satz 1 VVG a. F.). Zur Wahrung der Frist genügte die rechtzeitige Absendung des Widerspruchs (§ 5 a Abs. 2 Satz 3 VVG a. F.). Abweichend von Satz 1 erlosch das Recht zum Widerspruch jedoch ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie (§ 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F.).

Danach sind die Verträge allerdings nicht wirksam dadurch zustande gekommen, dass die Kläger – nach Erhalt der erforderlichen Unterlagen – nicht fristgerecht widersprochen haben, obwohl die Frist wirksam in Gang gesetzt worden wäre (§ 5 a Abs. 1 VVG a. F.). Selbst wenn unterstellt wird, dass jedem der Kläger, dem Vorbringen der Beklagten entsprechend, der jeweilige Versicherungsschein, die Versicherungsbedingungen und die Verbraucherinformation nach § 10 a VAG vollständig vorgelegen haben, wurden die Widerspruchsfristen nicht wirksam in Gang gesetzt. Denn die Belehrungen in den Schreiben der Beklagten vom 07.11.2003 waren nicht ordnungsgemäß. Die Länge der Widerspruchsfrist wurde darin nur mit “14” angegeben, ohne Beifügung einer Zeiteinheit. Die früheren Belehrungen in den Anträgen haben nicht in rechtlich relevanter Weise nachgewirkt (vgl. BGH, Urt. vom 23. Juni 2009 – XI ZR 156/08, NJW 2009, 3020, 3022).

Das Widerspruchsrecht sowohl des Klägers zu 1. als auch der Klägerin zu 2. ist jedoch nach § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. erloschen, weil die Kläger auch im Lauf des ersten Jahres nach Zahlung der jeweiligen Erstprämie nicht widersprochen haben. Die genannte Bestimmung verstößt nicht gegen die Dritte Richtlinie Lebensversicherung (RL 92/96 EWG vom 10.11.1992, ABl. L 360 vom 9.12.1992, S. 1 – 27) oder gegen die Dritte Richtlinie Schadensversicherung (RL 92/49 EWG vom 18.6.1992, ABl. L 228 vom 11.8.1992, S. 1 – 23). Beide Richtlinien sehen jeweils in Art. 31 vor, dass der Versicherer dem Versicherungsnehmer vor Abschluss eines Vertrages Verbraucherinformationen, darunter auch die Versicherungsbedingungen, mitzuteilen hat und dass die Mitgliedsstaaten entsprechende Durchführungsbestimmungen erlassen. Die Umsetzungspflicht betraf jedoch nicht das Versicherungsvertragsrecht, sondern das Versicherungsaufsichtsrecht. In den Erwägungsgründen Nr. 5 beider Richtlinien wird hervorgehoben, dass eine Harmonisierung über eine Vereinheitlichung der Zulassungen und Aufsichtssysteme erzielt werden solle. Sowohl im Erwägungsgrund Nr. 18 der Dritten Richtlinie Schadensversicherung als auch im Erwägungsgrund Nr. 19 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung wird ausgeführt, dass die Harmonisierung des für den Versicherungsvertrag geltenden Rechts keine Vorbedingung für die mit beiden Richtlinien intendierte Verwirklichung des Binnenmarkts im Versicherungssektor sei. Nach alledem hatten die Mitgliedsstaaten Vorschriften zur Durchführung der Richtlinien im Bereich des Versicherungsaufsichtsrechts zu erlassen. Die Bundesrepublik Deutschland ist dieser Umsetzungsverpflichtung mit der Einfügung des § 10 a in das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) nachgekommen. Dass diese aufsichtsrechtliche Umsetzung defizitär gewesen wäre, machen die Kläger ausdrücklich nicht geltend; dafür ist auch nichts erkennbar. In Abschnitt I der Anlage D zum VAG ist aufgeführt, welche Informationen vom Versicherungsunternehmen “vor Abschluss von Versicherungsverträgen” zu erteilen waren (abgedruckt bei Prölss/Martin, 27. Aufl., § 5 a VVG Rn. 24). § 5 a VVG a. F. flankiert lediglich die nach den Richtlinien gebotene und mit § 10 a VAG vom nationalen Gesetzgeber vorgenommene aufsichtsrechtliche Umsetzung der Richtlinien. Für die nationalen Regelungen des Abschlusses eines Versicherungsvertrages sollten die Dritte Richtlinie Lebensversicherung und die Dritte Richtlinie Schadensversicherung explizit keine Vorgaben machen, wie den Erwägungsgründen Nr. 19 bzw. Nr. 18 entnommen werden kann.

Aus der Richtlinie 2002/83 EG vom 5.11.2002 (ABl. L 345 vom 19.12.2002, S. 1 – 51) ergibt sich nichts Abweichendes. Ob sich diese Richtlinie der Regelung des Privatrechts annimmt, ist nicht zweifelsfrei. Es wird vertreten, dass erst die Richtlinie über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen an Verbraucher vom 23. 9. 2002 (ABl. L 271 vom 9. 10. 2002) – die hier nicht einschlägig ist – und die VVG-InfoV (BGBl. I 2007, 3004) zur Eingliederung der Verbraucherinformationspflicht in das Privatrecht geführt habe (Bruck/Möller/Herrmann, VVG, 9. Aufl., Einf. B Rn.15). Aber auch wenn man annähme, dass in Art. 35 und 36 der Richtlinie im Lichte der Erwägungsgründe Nrn. 35 und 52 Regelungen getroffen worden wären, die im Bereich des Versicherungsvertragsrechts und nicht des Versicherungsaufsichtsrechts umzusetzen gewesen wären, war die Richtlinie nicht unmittelbar wirksam. Sie richtete sich vielmehr an die Mitgliedsstaaten, denen angemessene Zeit zur Umsetzung zu geben war.

Hinzu kommt, dass es zu einem Vertragsschluss und zu der Einbeziehung von Versicherungsbedingungen über § 5 a Abs. 2 Satz 4 VVG a. F. ohne eine Kenntnis des Versicherungsnehmers von seinem Widerspruchsrecht oder von den Bedingungen nur dann kommen kann, wenn der Versicherungsnehmer seinerseits mit dem Vollzug des Versicherungsvertrags durch Zahlung der Erstprämie begonnen hat. Nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 10. Dezember 2003 7 U 15/03, VersR 2005, 631; Urteil vom 7. Dezember 2011 – 7 U 238/10, unveröffentl.; Urteil vom 8. Februar 2012 – 7 U 166/11, unveröffentl.) hat jedenfalls derjenige Versicherungsnehmer, der sein Widerspruchsrecht kennt und darauf hingewiesen wurde, dass Versicherungsbedingungen in den Vertrag einbezogen werden sollen, konkludent auf die Übergabe der Verbraucherinformation und der Versicherungsbedingungen verzichtet, sofern er mit dem Vollzug des Vertrages begonnen und ein Jahr lang weder die Verbraucherinformation oder die Versicherungsbedingungen angefordert noch dem Vertragsschluss widersprochen hat. Ob dies auch dann gilt, wenn der Versicherungsnehmer einen solchen Hinweis nicht erhalten hat, hat der Senat jeweils offenlassen können. Dies bedarf auch im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Aus dem hinreichend deutlich hervorgehobenen Hinweis in den Antragsformularen hat sich wünschenswert klar ergeben, dass ein Antragsteller ein Widerspruchsrecht hat und dass Versicherungsbedingungen in den Versicherungsvertrag einbezogen werden sollen. Zwar klärt die Widerspruchsbelehrung im Antrag nicht darüber auf, dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der Erstprämie erlischt. Doch ändert dies nichts daran, dass die Kläger grundsätzlich über ihr Widerspruchsrecht und darüber hinaus über die Einbeziehung von Versicherungsbedingungen unterrichtet wurden. Sie haben dies nicht zum Anlass genommen, binnen eines Jahres nach Zahlung der Erstprämie sich um einen Widerspruch zu kümmern. Die Richtlinie 2002/83 EG vom 05.11.2002 steht der Annahme, dass der Versicherungsnehmer konkludent auf die ihm zustehenden Informationen und sein Widerspruchsrecht verzichten kann, nicht entgegen. Sie sieht in Art. 35 Abs. 2 auch die Möglichkeit vor, im nationalen Recht von der Vorgabe, den Versicherungsnehmern ein Widerspruchsrecht einzuräumen, u.a. dann abzusehen, wenn der Versicherungsnehmer wegen der Umstände, unter denen der Vertrag geschlossen wird, dieses besonderen Schutzes nicht bedarf. Gleiches galt bereits nach Art. 30 Abs. 2 der Dritten Richtlinie Lebensversicherung i.V. mit Art. 15 der Richtlinie 90/619/EWG vom 8.11.1990 (ABl. L 330 vom 29.11.1990, S. 50 – 61), ungeachtet des Umstands, dass die Dritte Richtlinie Lebensversicherung das Aufsichts- und nicht das Vertragsrecht betroffen hat.

Die Stellungnahmen der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vom 23.05.1995 (abgedruckt bei Lorenz VersR 1997, 773) und vom 12.10.2006 rechtfertigen kein abweichendes Ergebnis. Diese Stellungnahmen haben keinerlei Rechtswirkung. Stellungnahmen sind gemäß Art. 288 Abs. 5 AEUV unverbindliche Rechtsakte. Zur verbindlichen Feststellung der Gemeinschaftswidrigkeit einer nationalen Regelung ist ausschließlich der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften berufen. Zu dessen Anrufung ist es nicht gekommen, weil das Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland eingestellt wurde. Bereits der Stellungnahme vom 23.05.1995 ist zu entnehmen, dass die Kommission die Rechtsfigur des schwebend unwirksamen Vertrages unzutreffend erfasst und angenommen hat, dass der Versicherungsnehmer sich bei einem Vertragsschluss nach dem Policenmodell zunächst in der Gestalt eines schwebend wirksamen Vertrages binde. Dieses unzutreffende Verständnis setzt sich in der Stellungnahme vom 12.10.2006 fort. Dort führt die Kommission sub IV. 8. (Bl. 184 d.A.) und 10. (Bl. 185 d.A.) aus, dass nach dem Policenmodell ein Versicherungsvertrag zunächst als abgeschlossen gelte. Indessen muss der Versicherungsnehmer, der nicht ordnungsgemäß nach § 5 a VVG a.F. belehrt wurde, nichts unternehmen, um ein Zustandekommen des Vertrags zu verhindern. Solange er nicht die Erstprämie zahlt, kann es nicht zu einem Vertragsschluss kommen. Im Übrigen führen auch die Kläger in zweiter Instanz zutreffend aus, dass bei einem Vertragsschluss nach dem Policenmodell ein schwebend unwirksamer Vertrag zustande kommt.

Soweit die Kläger ihre Zinsforderungen auf ungerechtfertigte Bereicherung stützten, fehlt es nach allem bereits am Anspruchsgrund. Zudem legen die Kläger nicht im Ansatz dar, wodurch die Beklagte um eine “angemessene Verzinsung von wenigstens 4%” bereichert sein sollte. Soweit die Kläger ihre Zinsforderungen auf § 280 Abs. 1 BGB stützen mit der Behauptung, die Beklagte habe Beratungspflichten verletzt, deren Erfüllung dazu geführt hätte, dass die Kläger die streitgegenständlichen Verträge nicht abgeschlossen hätten, fehlt es an einer Darlegung, weshalb die Beklagte eine Verzinsung des Differenzbetrages zwischen eingezahlten Prämien und den ausgekehrten Rückkaufswerten in Höhe von mindestens 4% p.a. schulden sollte; des Weiteren an Vortrag dazu, woraus sich eine “angemessene Verzinsung” ergeben könnte, welche den von den Klägern beanspruchten Mindestzinssatz von 4% p.a. übersteigt. Unter diesem rechtlichen Gesichtspunkt scheitert die Berufung hinsichtlich der Zinsforderungen mithin an einer fehlenden Substantiierung des Klägervortrags, auf welche der Senat im Termin vom 17.02.2012 hingewiesen hat.

Im Übrigen leidet das Vorbringen der Kläger zu den geltend gemachten Zinsansprüchen auch insoweit an einem Schlüssigkeitsmangel, als als Zinsbeginn lediglich pauschal der “Zeitpunkt des Vertragsabschlusses” bezeichnet wird. Obwohl die Kläger § 5 a VVG a.F. für nicht anwendbar erachten, legen sie nicht dar, durch welche Ereignisse und wann ihrer Auffassung zufolge die beiden Versicherungsverträge abgeschlossen worden sein sollen.

Da keine Hauptforderungen bestehen, stehen den Klägern auch keine Nebenforderungen (Prozesszinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten) zu.

Auch wenn die Kläger die von der Beklagten nach der Verkündung des erstinstanzlichen Urteils erteilten Auskünfte mit der Berufung vorgetragen haben, ist über einen sich möglicherweise daraus ergebenden Anspruch der Klägerin zu 2. auf Zahlung des Restbetrages eines höheren als des ausgekehrten Rückkaufswertes nicht durch den Senat zu entscheiden, weil der Rechtsstreit insoweit – und ebenso wegen der Kosten der ersten Instanz – noch beim Landgericht anhängig ist.

Da ihre Berufung keinen Erfolg hat, haben die Kläger gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist mit Blick auf die sich aus § 5 a VVG a.F. ergebenden Rechtsfragen zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, nachdem der Bundesgerichtshof in vergleichbaren Fällen eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften erwogen hat. Eine Beschränkung der Zulassung auf die Verneinung von Ansprüchen auf Auszahlung der Differenzbeträge zwischen eingezahlten Prämien und ausgekehrten Rückkaufswerten kommt nicht in Betracht. Die Kläger stützen sowohl diese Ansprüche als auch ihre Zinsforderungen, soweit sie als Hauptforderungen geltend gemacht werden, auf ungerechtfertigte Bereicherung. Daher ist die (Un-)Wirksamkeit der Vertragsschlüsse für alle Hauptforderungen dem Grunde nach erheblich, weshalb nur einheitlich entschieden werden kann.