OLG Koblenz, Urteil vom 15.06.2021 – 3 U 183/21

OLG Koblenz, Urteil vom 15.06.2021 – 3 U 183/21

Tenor
1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 5. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Trier vom 08.01.2021, Az. 5 O 228/20 teilweise abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen.

2. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz, die Beklagte diejenigen des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien bleibt nachgelassen, die Vollstreckung der jeweils anderen Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht jene vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

5. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 9.055,22 € festgesetzt.

Gründe
Der Kläger begehrt von der Beklagten mit seiner am 21.08.2020 beim Landgericht eingereichten und der Beklagten am 09.09.2020 zugestellten Klage Zahlung von Schadensersatz im Zusammenhang mit dem sogenannten Dieselskandal wegen des Erwerbs eines betroffenen Gebrauchtfahrzeugs.

Der Kläger erwarb am 08.03.2013 von einem Fahrzeughändler das von der Beklagten hergestellte Kraftfahrzeug … mit einer Fahrleistung von 50.800 km zu einem Preis von 19.250 €. Das Fahrzeug ist mit einem 2,0 l-Motor des Typs EA 189 ausgerüstet. Der Motortyp enthält eine Software, welche auf dem Prüfstand vom regulären Abgasrückführungsmodus 0 in den stickoxid-optimierten Modus 1 wechselt (Umschaltlogik). Dadurch ergeben sich auf dem Prüfstand geringere Stickoxid-Emissionswerte als im normalen Fahrbetrieb. Für den Fahrzeugtyp wurde die Typgenehmigung nach der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 mit der Schadstoffklasse Euro 5 erteilt. Hierfür war der Stickoxidausstoß im Prüfstand maßgebend.

Ab September 2015 wurde – ausgehend von einer Pressemitteilung der Beklagten vom 22.09.2015 – über den Diesel-Skandal betreffend Motoren vom Typ EA 189 in den nationalen und internationalen Medien ausführlich berichtet. Zeitgleich mit der Pressemitteilung veröffentlichte die Beklagte eine aktienrechtliche ad hoc-Mitteilung und informierte ihre Vertragshändler und Servicepartner über den Umstand, dass Fahrzeuge mit dem Motortyp EA 189 über die beschriebene Umschaltlogik verfügen. Die Beklagte schaltete Anfang Oktober 2015 eine Website frei, auf der jedermann unter Eingabe einer Fahrzeugidentifikationsnummer ermitteln konnte, ob das Fahrzeug mit einem vom Abgasskandal betroffenen Motor ausgestattet ist. Zu der Freischaltung gab die Beklagte ebenfalls im Oktober 2015 eine Pressemitteilung heraus. Darin wurde auch über den vom Kraftfahrtbundesamt beschlossenen Rückruf der betroffenen Fahrzeuge berichtet und die Beklagte kündigte an, in Abstimmung mit den zuständigen Behörden an Lösungsmöglichkeiten zu arbeiten. Entsprechend wurde in zahlreichen Medien berichtet. Daneben bestand die Möglichkeit, sich telefonisch, schriftlich oder per E-Mail beim Kundenservice der Beklagten zu informieren, ob in einem konkreten Pkw die Software verbaut ist. Zu den Einzelheiten wird auf die Ausführungen der Beklagten hierzu unter Lit. B. I. 1. in der Klageerwiderung vom 25.09.2020 (Bl. 33 Rs. ff., Papierakte LG) verwiesen. Im Februar 2016 erhielt der Kläger ein Kundenanschreiben der Beklagten mit dem Inhalt, dass in seinem Fahrzeug ein Motor mit der Umschaltlogik verbaut ist.

Der Kläger hat Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 19.250,00 €, abzüglich einer angemessenen Nutzungsentschädigung nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übereignung und Rückgabe des Fahrzeugs, Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten begehrt, hilfsweise Zahlung von 15.592,50 € nebst Zinsen abzüglich einer Händlermarge in Höhe von 2.650,72 € sowie Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug befindet.

Die Parteien haben in erster Instanz darum gestritten, ob das vom Kläger erworbene Fahrzeug eine unerlaubte Abschalteinrichtung aufweist. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte ihn betrogen und in vorsätzlicher sittenwidriger Weise geschädigt habe. Sie sei deshalb zur Erstattung des Kaufpreises gegen Rücknahme des Fahrzeugs verpflichtet. Wegen eines anzurechnenden Nutzungsvorteils sei von einer durchschnittlichen Lebenslaufleistung von 400.000 km auszugehen. Zum Sachverhalt im Übrigen und den erstinstanzlich gestellten Anträgen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 147 ff., Papierakte LG) verwiesen.

Die Beklagte hat die zunächst erhobene Einrede der Verjährung in der mündlichen Verhandlung vom 02.12.2020 fallen gelassen (Bl. 132 f., Papierakte LG), nachdem das Landgericht darauf hingewiesen hatte, dass Ansprüche aus unerlaubter Handlung verjährt sein dürften, aber ein Anspruch auf Restschadensersatz aus § 852 BGB in Betracht komme.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 08.01.2021 einen Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31, 831 BGB bejaht und die Beklagte zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 9.055,22 € nebst Zinsen, Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung des PKW verurteilt. Die anzurechnende Nutzungsentschädigung hat es ausgehend von einer durchschnittlichen Laufleistung von 300.000 km mit 10.194,78 € beziffert. Die Beklagte schulde außerdem anteilige vorgerichtliche Anwaltskosten. Den Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs hat es abgewiesen.

Nach Einlegung der Berufung durch die Beklagte hat der Kläger das Fahrzeug am 24.02.2021 zu einem Preis von 5.650 € verkauft.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese nochmals die Einrede der Verjährung erhebt.

Sie führt aus, dass das Fallenlassen der Verjährungseinrede in erster Instanz nicht mit einem dauerhaften Verzicht auf das Gegenrecht verbunden gewesen sei. Soweit etwaige Ansprüche des Klägers der Regelverjährung gemäß den §§ 195, 199 BGB unterliegen würden, sei diese mit Ablauf des Jahres 2018, spätestens des Jahres 2019 eingetreten. Jedenfalls durch das an ihn gerichtete Kundenanschreiben im Jahr 2016 habe der Kläger Kenntnis von der EA 189-Thematik und der Betroffenheit seines Fahrzeugs erlangt. Im Übrigen sei aufgrund der von ihr – der Beklagten – unternommenen Informierung der Öffentlichkeit und der umfangreichen medialen Berichterstattung von einer grob fahrlässigen Unkenntnis des Klägers spätestens im Jahr 2016 auszugehen, wenn er nicht ermittelt haben sollte, ob ihm ein Anspruch zustehe oder nicht. Eine Klageerhebung sei ihm damals zumutbar gewesen.

Ein Anspruch aus § 852 S. 1 BGB scheide aus mehreren Gründen aus, wie sich auch einem Rechtsgutachten von Prof. Dr. Dr. …[A] vom 22.10.2020 (Bl. 73 ff. eAkte OLG) entnehmen lasse: Zunächst setze die Anspruchsgrundlage voraus, dass dem Geschädigten ein wirtschaftlicher Schaden entstanden sei und nicht lediglich ein normativer Schaden durch Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit. Sie sei darüber hinaus unter teleologischen Gesichtspunkten auf Fälle eines besonderen Prozessrisikos zu beschränken, so dass sie nicht Käufern zu Gute komme, die sich an der Musterfeststellungsklage vor dem OLG Braunschweig, 4 MK 1/18, hätten beteiligen können. Schließlich sei der Anspruch in Sachverhaltskonstellationen ausgeschlossen, in denen sie – die Beklagte – nichts auf Kosten des Anspruchstellers erlangt habe. Das seien alle Fälle, in denen das Absatzrisiko bereits auf eine andere Person übergegangen sei, mithin beim Kauf von Gebrauchtwagen, Re-Importen, Leasingfahrzeugen, Vorführfahrzeugen und Tageszulassungen. Dessen ungeachtet richte sich der Anspruch aus 852 S. 1 BGB auf die Abschöpfung eines vom Schädiger erzielten Gewinns, der vorliegend 93 € betrage. So sei er auch von der Staatsanwaltschaft Braunschweig in einem Bußgeldbescheid vom Juni 2018 zu Grunde gelegt worden. Bereicherungsmindernd seien schließlich die Kosten zu berücksichtigen, die ihr durch Entfernung der Umschaltlogik und Informierung der Öffentlichkeit entstanden seien.

Die Beklagte beantragt,

das am 08.01.2021 verkündete Urteil des Landgerichts Trier, Az. 5 O 228/20 im Umfang ihrer Beschwer abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger erklärt den Rechtsstreit wegen des Weiterverkaufs des Fahrzeugs nach Berufungseinlegung in Höhe von 5.650,00 € für erledigt und beantragt im Übrigen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er ist der Ansicht, die Einrede der Verjährung könne nicht erneut erhoben werden, da die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Parteien strittig seien. Die Annahme grob fahrlässiger Unkenntnis hätte vorausgesetzt, dass die Funktionsweise der Umschaltlogik und die Verantwortlichkeit der handelnden Personen, insbesondere des Vorstands, transparent gegenüber der Öffentlichkeit kommuniziert worden wäre. Auf ad hoc-Mitteilungen der Beklagten könne nicht abgestellt werden, da sich diese ausschließlich an Aktionäre der Gesellschaft richteten. Im Übrigen könne die Verjährungsfrist erst mit Ablauf des Jahres 2020 begonnen haben, weil es bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, an einer einheitlichen Bewertung des Dieselskandals durch die Rechtsprechung gefehlt habe. Außerdem sei die Verjährungseinrede allein aus prozesstaktischen Gründen fallen gelassen worden, so dass deren erneute Erhebung auch mit Blick auf die vom Gesetzgeber gewollte Konzentration der Tatsachenfeststellung in der ersten Instanz rechtsmissbräuchlich sei. Hilfsweise stünde ihm ein Anspruch aus § 852 S. 1 BGB zu. Dieser setzte eine unmittelbare Vermögensverschiebung zwischen Geschädigtem und Schädiger nicht voraus, sondern nur einen irgendwie gearteten Zusammenhang zwischen der Vermögensmehrung des Herstellers und der Vermögensminderung des Fahrzeugkäufers. Nicht nur die Vermögenseinbuße des Erstkäufers, sondern auch seine eigene stelle die Kehrseite der Vermögensmehrung der Beklagten dar. Denn der Schaden des Erstkäufers sei an die weiteren Käufer des Fahrzeugs weitergereicht worden.

Die Beklagte hat sich der Teilerledigungserklärung nicht angeschlossen.

An der mündlichen Verhandlung am 09.03.2021 haben die Prozessbevollmächtigten beider Parteien gemäß § 128a ZPO mit Genehmigung des Senats (vgl. Beschluss vom 14.04.2021, Bl. 182 f. eAkte OLG) im Wege der Bild- und Tonübertragung von ihrem jeweiligen Kanzleisitz aus teilgenommen.

II.

Die gemäß §§ 511, 517 ff. ZPO zulässige Berufung ist begründet.

Sie führt im Umfang der Anfechtung zur teilweisen Abänderung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der Klage insgesamt.

Der Kläger hat gegen die Beklagte aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Schadensersatz.

Zwar ist das Landgericht auf der Grundlage des Sachstandes der ersten Instanz zu Recht von einem durchsetzbaren Schadensersatzanspruch des Klägers aus §§ 826, 31 BGB wegen unerlaubter Handlung ausgegangen. Mit Erfolg beruft sich die Beklagte jedoch im Berufungsverfahren auf die Einrede der Verjährung (1.). Auch sonstige Anspruchsgrundlagen wegen unerlaubter Handlung scheiden aus ( 2.). Dies gilt auch für einen Anspruch aus § 852 S. 1 BGB (3.). Dementsprechend schuldet die Beklagte dem Kläger auch keine Verzugszinsen und keine Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten (4.). Soweit der Kläger das Fahrzeug am 24.02.2021 verkauft hat, kann eine Erledigung der Klage in Höhe von 5.650 € nicht festgestellt werden (5.).

1. Ein Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB ist verjährt.

a) Im Zusammenhang mit dem Motor EA 189 der Beklagten ist sowohl höchstrichterlich als auch in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass die Beklagte bei vor September 2015 geschlossenen Kaufverträgen gegenüber den Fahrzeugkäufern sowohl bei Neu- als auch bei Gebrauchtwagen zum Schadensersatz aus §§ 826, 31 BGB i. V. m. § 249 BGB verpflichtet ist (siehe nur BGH, Beschluss vom 09.03.2021, VI ZR 889/20 – juris, Rn. 12, 16 m. Rspr.nachw.; Senat, Urteile vom 25.10.2019, 3 U 819/19 – juris und vom 26.01.2021, 3 U 913/20 m. Rspr.nachw.).

Ein solcher Anspruch entfällt auch nicht dadurch, dass der Kläger das Fahrzeug verkauft hat; er muss sich lediglich den erzielten Erlös auf seinen Schadensersatz anrechnen lassen (str., Senat, Urteil vom 26.01.2021, 3 U 1283/20 – BeckRS 2021, 1744, Rn. 16 m. Rspr.nachw.).

b) Gemäß § 214 S. 1 BGB ist die Beklagte jedoch mittlerweile berechtigt, die Leistung von Schadensersatz zu verweigern. Denn sie kann sich im Berufungsverfahren mit Erfolg auf die Einrede der Verjährung berufen, obgleich sie diese im ersten Rechtszug nach zwischenzeitlicher Erhebung fallengelassen hatte.

aa) Die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB setzte mit Schluss des Jahres 2015 ein. Gemäß § 199 Abs. 1 BGB beginnt die regelmäßige Verjährungsfrist mit dem Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Beide Voraussetzungen waren vorliegend spätestens Ende des Jahres 2015 erfüllt. Im Einzelnen:

Ein Anspruch gemäß § 826 BGB war bereits im Moment des ungewollten Kaufvertragsschlusses am 08.03.2013 entstanden, da zu diesem Zeitpunkt der Vermögensschaden des Klägers aufgrund einer (sittenwidrigen) Täuschungshandlung der Beklagten eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19 – juris, Rn. 47).

Der Kläger hatte im Jahr 2015 die Veranlassung und die Möglichkeit, von einem Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte Kenntnis zu erlangen. Gerade in der Zeit bis zum Jahresende 2015 wurde in den nationalen und internationalen Medien ausführlich über den „Dieselskandal“ berichtet und war unter anderem von „Betrugssoftware“, „Software-Trickserei“ der Beklagten und Ähnlichem die Rede. Der Diesel-Skandal als solcher und die Betroffenheit von auch in Deutschland angebotenen Fahrzeugen der Beklagten kann ihm schlechterdings nicht entgangen sein, selbst wenn er aktienrechtliche ad hoc-Meldungen gar nicht und Pressemitteilungen nicht laufend verfolgt hat. Damit hatte er jedoch als Käufer eines dieselbetriebenen Fahrzeugs der Marke … hinreichend konkrete Anhaltspunkte zu der Annahme, dass ihm ein deliktischer Schadensanspruch gegen die Beklagte als Fahrzeugherstellerin zustehen könnte. Es bestand ohne weiteres die Möglichkeit, z. B. über die im Oktober 2015 freigeschaltete, einfach zugängliche und ebenfalls öffentlich bekannt gemachte Online-Plattform oder eine telefonische, schriftliche oder E-Mail-Rückfrage beim Kundenservice der Beklagten in Erfahrung zu bringen, ob sein PKW vom Abgasskandal betroffen ist. Die einen deliktischen Anspruch nach § 826 BGB stützenden Tatsachen hätte er damit ihrem wesentlichen Kern nach gekannt (siehe dazu BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20 – juris, Rn. 20 ff. für den Fall der positiven Kenntnis der Betroffenheit des konkreten Fahrzeugs vom Dieselskandal). Die Unkenntnis über Details hindert den Verjährungsbeginn nicht. Auch war es entgegen der Auffassung des Klägers nicht erforderlich, dass dieser Kenntnis von der genauen Funktionsweise der Umschaltlogik und den konkreten internen Verantwortlichkeiten im Unternehmen der Beklagten besaß, da bereits die ihm bekannten Tatsachen jedenfalls den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten zuließen. Soweit der Kläger sich trotz der sich regelrecht aufdrängenden Umstände nicht weiter informiert hat, ist ihm grob fahrlässige Unkenntnis von Anspruch und Schädiger im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB vorzuwerfen (Senat in st. Rspr., z. B. Urteil vom 30.06.2020, 3 U 1785/19 – juris, Rn. 25 ff.; vom 26.01.2021, 3 U 1283/20 – juris, Rn. 29; vgl. OLG München, Beschluss vom 03.12.2019, 20 U 5741/19 – juris, Rn. 3 OLG Stuttgart, Urteil vom 14.04.2020, 10 U 466/19 – juris, LS 1., 2.; OLG Köln, Beschluss vom 04.03.2020, 26 U 73/19 – juris, Rn. 11; a. A. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 13.04.2021, 2 U 108/20 – juris, Rn. 38; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.04.2020, 7 U 470/19 – juris, Rn. 67 ff.).

Der Kläger hätte daher im Jahr 2015 Klage erheben können. Eine unsichere Rechtslage stand der Klageerhebung nicht entgegen. Im Gegenteil war ausgehend von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu § 826 BGB, insbesondere zu Sittenwidrigkeit und Schaden sowie zur sekundären Darlegungslast erkennbar, dass sich diese Rechtsprechung auf die hier vorliegende Fallkonstellation übertragen lassen würde. Der Senat macht sich insoweit die Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 17.12.2020 (VI ZR 739/20 – juris, Rn. 26 ff.) zu Eigen.

Die Verjährungsfrist endete mithin mit Ablauf des 31.12.2018 und konnte somit durch die am 09.09.2020 rechtshängig gewordene Klage nicht mehr gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt werden.

Unabhängig davon hat der Kläger unstrittig im Februar 2016 ein Kundenanschreiben der Beklagten erhalten, das ihn über den Einbau der Umschaltlogik in seinem Fahrzeug informierte. Dadurch erlangte er positive Kenntnis von der konkreten Betroffenheit seines Dieselfahrzeugs und damit von den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners (vgl. BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20 – juris, Rn. 18 ff.). Die Verjährungsfrist endete damit jedenfalls mit Ablauf des 31.12.2019.

bb) Die erneute Erhebung der Verjährungseinrede ist zulässig. Deren Fallenlassen in der ersten Instanz war nicht mit einem materiell-rechtlichen Verzicht auf die Einrede verbunden. Auch steht ihr im Berufungsverfahren nicht der Novenausschluss des § 531 Abs. 2 ZPO entgegen. Des Weiteren nimmt der Kläger zu Unrecht Rechtsmissbrauch an.

(1) Welcher rechtliche Bedeutungsgehalt dem Fallenlassen einer Einrede zukommt, wird nach den allgemein geltenden Regeln für die Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen festgestellt. Zu erforschen sind mithin der wirkliche Wille des Einredenden und welche Bedeutung seiner Äußerung nach den Geboten von Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte beizumessen ist, §§ 133, 157 BGB.

Hiervon ausgehend kommt dem Fallenlassen einer Einrede im Grundsatz eine prozessuale Wirkung zu: Der Einredende will denjenigen prozessualen Zustand wiederherstellen, der vor der Erhebung der betreffenden Einwendung bestanden hat; denn die unmittelbare Bedeutung der Erklärung ist nur die, dass aus dem Verteidigungsvorbringen der Teil, der sich auf die fragliche Einrede stützt, wegfallen soll. Die Rechtslage ist dann nach dem Fallenlassen der Einrede ebenso wie in dem Fall, dass sich der Einredende in dem Rechtsstreit noch überhaupt nicht auf sie berufen hat. Zwar kann dem Fallenlassen einer Einrede auch die weitergehende materiell-rechtliche Wirkung eines endgültigen Verzichts auf das Gegenrecht zukommen, jedoch bedarf es dafür konkreter Anhaltspunkte. Hierbei ist zu beachten, dass der Ausdruck des „Fallenlassens“ als prozessuales Vorbringen einen klaren Sinn hat und einen Verzichtswillen gerade nicht ohne weiteres ausdrückt. Ein solcher kann sich mithin nur aus den die prozessuale Erklärung begleitenden Umständen ergeben (grundlegend BGH, Urteil vom 29.11.1956, III ZR 121/55 – BGHZ 22, 267-272 juris; ebenso OLG Oldenburg, Urteil vom 02.03.2021, 12 U 161/20 – BeckRS 2021, 3326 Rn. 25; OLG Koblenz, 7. Senat, Urteil vom 31.03.2021, 7 U 1602/20 – juris, Rn. 31 vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 21.12.2020, I-8 U 22/20 – juris, Rn. 83). Vorliegend hat die Beklagte nicht begründet, weshalb sie die Einrede hat fallen lassen. Allerdings hat sie die Erklärung abgegeben, nachdem das Landgericht darauf hingewiesen hatte, dass ein Anspruch aus § 852 S. 1 BGB in Betracht kommt. Vor diesem Hintergrund liegt es nahe, dass die Beklagte eine Entscheidung zu besagter Anspruchsgrundlage hat verhindern wollen. Soweit hieraus allerdings der Schluss gezogen wird, dass auf die Einrede mit materiell-rechtlicher Wirkung verzichtet worden sei (so OLG Oldenburg, 13. Senat, Beschluss vom 08.04.2021, 13 U 161/20 – juris, Rn. 22, 25 aA OLG Oldenburg, 14. Senat, Urteil vom 22.04.2021, 14 U 225/20 – juris, Rn. 39), vermag das nicht zu überzeugen. Denn das Argument, nur auf diese Weise könne auch eine Entscheidung der Rechtsmittelinstanzen zu § 852 S. 1 BGB verhindert werden, wäre nur dann stichhaltig, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass nicht lediglich eine Entscheidung des Gerichts der ersten Instanz zu dieser Anspruchsgrundlage verhindert werden soll. Solche Anhaltspunkte sind im Streitfall indes nicht ersichtlich. Gründe für eine generelle Annahme, dass eine Partei aus prozesstaktischen Gründen eine bestimmte Rechtsfrage stets im gesamten Rechtszug nicht geklärt wissen möchte, gibt es nicht. Der vorliegende Fall zeigt vielmehr, dass dem gerade nicht so ist.

Hinzu kommt, dass die Prozessbevollmächtigten der Beklagten im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht exakt diejenige Formulierung gewählt haben, die dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29.11.1956 (III ZR 121/55) zugrunde lag, das in sämtlichen relevanten Kommentaren zum Bürgerlichen Gesetzbuch zitiert wird. Dies legt nah, dass die Beklagten bewusst gerade keinen Verzicht auf die Einrede der Verjährung erklären wollten.

(2) Die Erhebung der Verjährungsrede stellt zwar ein neues Verteidigungsmittel der Beklagten im Berufungsverfahren dar, das aber nicht vom Novenausschluss des § 531 Abs. 2 ZPO erfasst und daher zulässig ist.

Da mit dem Fallenlassen der Verjährungseinrede der prozessuale Zustand wiederhergestellt worden ist, der vor deren erstmaliger Erhebung bestanden hatte, ist die nochmalige Erhebung der Verjährungseinrede ein neues Verteidigungsmittel, das in der Berufungsinstanz eigentlich nur unter den Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO berücksichtigungsfähig wäre (vgl. OLG Koblenz, Beschluss vom 04.03.2021, 5 U 1797/20). Jedoch macht die Rechtsprechung hiervon eine Ausnahme, wenn die Erhebung der Verjährungseinrede und die den Verjährungseintritt begründenden tatsächlichen Umstände zwischen den Prozessparteien unstreitig sind (st. Rspr. seit BGH, Beschluss vom 23.06.2008, GSZ 1/08 – BeckRS 2008, 21532; OLG Oldenburg, Urteil vom 02.03.2021, 12 U 161/20 – BeckRS 2021, 3326 Rn. 26). Das folgt aus einer den Zweck des Zivilprozesses und der Präklusionsvorschriften berücksichtigenden Auslegung der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 ZPO.

Anders als in dem vom 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Koblenz am 04.03.2021 entschiedenen Fall (5 U 1707/20), auf den sich der Kläger bezieht, war dies vorliegend der Fall.

Entgegen dessen Auffassung sind neben der Erhebung der Einrede an sich auch die tatsächlichen Umstände, die den Verjährungseintritt begründen, unter den Parteien unstrittig. Entscheidungserheblich sind hierfür nämlich, wie unter lit. b) aa) ausgeführt, die Umstände des Jahres 2015, aufgrund derer der Kläger die Veranlassung und die Möglichkeit hatte, von einem Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte Kenntnis zu erlangen, namentlich die umfassende Berichterstattung über den „Diesel-Skandal“ und die von der Beklagten eröffneten Kommunikationswege, um die Betroffenheit des eigenen Fahrzeugs zu erfragen. Eben diese allgemeinbekannten Umstände sind unter den Parteien unstrittig. Dass der Kläger demgegenüber meint, die öffentliche Berichterstattung sei nicht ausreichend gewesen und rechtfertige nicht die Annahme, dass ihm grob fahrlässige Unkenntnis vorzuwerfen sei, ändert hieran nichts, da es sich insofern um eine Rechtsansicht handelt. Unabhängig davon ist auch die Tatsache, dass der Kläger mit einem Kundenanschreiben im Jahr 2016 über die Betroffenheit seines Fahrzeuges informiert wurde, unter den Parteien unstrittig.

(3) Die erneute Erhebung der Verjährungseinrede ist nicht rechtsmissbräuchlich. Zwar ist dem Kläger im Ausgangspunkt zuzustimmen, dass die Berufungsinstanz nach der Reform der Zivilprozessordnung zum 01.01.2002 nicht mehr Wiederholung der Tatsacheninstanz ist, sondern der Fehlerkontrolle und -beseitigung dient (siehe nur Zöller/Heßler, ZPO, 33. Aufl., § 529 Rn. 1 m. w. N.). Damit konzentriert sich die Tatsachenfeststellung in der ersten Instanz und die Berücksichtigung neuer Tatsachen findet nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 531 Abs. 2 ZPO statt. Sind jedoch, wie vorliegend, die entscheidungserheblichen Tatsachen unstrittig, so bedarf es zur Tatsachenfeststellung keiner Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht. Die Beklagte mag die Verjährungseinrede aus prozesstaktischen Gründen fallen gelassen und wieder erhoben haben, sie hat sich damit aber nicht in Widerspruch zu der intendierten Beschleunigung des Berufungsverfahrens gesetzt. Auch sprechen Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes nicht gegen eine Berücksichtigung der Einrede. Denn der von der Beklagten verwendete Begriff des Fallenlassens ist, wie dargelegt, gerade nicht mit einem endgültigen Verzicht auf das Gegenrecht gleichzusetzen und war daher ungeeignet, ein entsprechendes Vertrauen beim Kläger hervorzurufen. Schließlich wird dieser auch vor negativen Kostenfolgen, die mit dem Beschreiten zweier Instanzen einhergehen, durch § 97 Abs. 2 ZPO geschützt (siehe unter Ziff. III., 1.).

2. Der Kläger kann sein Begehren auch nicht auf andere Anspruchsgrundlagen stützen. Ein denkbarer Anspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB scheitert bereits daran, dass nicht ersichtlich ist, inwiefern die Beklagte den Kläger getäuscht haben soll. Zudem bestünde keine Stoffgleichheit einer etwaigen Vermögenseinbuße des Klägers mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20 – juris, Rn. 24 ff.). Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 bzw. mit §§ 6, 27 EG-FGV scheitert daran, dass es sich dabei nicht um Schutzgesetze handelt (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19 – juris, Rn. 74, sowie Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20 – juris, Rn. 13; Senat, Urteil vom 26.01.2020, 3 U 1283/20 – BeckRS 2021, 1744 Rn. 25).

3. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Restschadensersatz aus § 852 S. 1 BGB, da diese durch Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs nichts auf seine Kosten erlangt hat. Der Kläger hat das Fahrzeug als Gebrauchtwagen erworben, so dass der von ihm entrichtete Kaufpreis der Beklagte nicht mehr zu Gute kam. Sie hatte allenfalls durch die erstmalige Veräußerung des Fahrzeugs als Neuwagen etwas erlangt.

a) Hat ein Schädiger durch eine unerlaubte Handlung etwas auf Kosten des Verletzten erlangt, bleibt er gemäß § 852 S. 1 BGB auch nach Eintritt der Verjährung des entsprechenden Schadensersatzanspruches zur Herausgabe des Erlangten nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Denn wer durch eine unerlaubte Handlung einen anderen geschädigt und dadurch sein eigenes Vermögen vermehrt hat, soll nicht im Genuss dieses unrechtmäßig erlangten Vorteils bleiben (BGH, Urteil vom 10.06.1965, VII ZR 198/63 – juris, Rn. 65).

b) Die Beklagte hat nichts auf Kosten des Klägers erlangt. Insofern entspricht es ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass § 852 S. 1 BGB an eine durch die unerlaubte Handlung erfolgte Vermögensverschiebung anknüpft und auf Seiten des Schädigers einen wirtschaftlichen Vorteil voraussetzt, der sein Vermögen gemehrt hat (BGH, Urteil vom 26.03.2019, X ZR 109/16 – BGHZ 221, 342 – 352, juris, Rn. 15). Zwar muss sich diese Vermögensverschiebung nicht unmittelbar zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten vollziehen, wie der Kläger zu Recht bemerkt, sondern kann auch auf andere Weise erfolgen. Das Erlangte muss dem Schädiger auch nicht vom Geschädigten selbst zugeflossen sein. Entscheidend ist aber, dass der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge hat, wobei eine wirtschaftliche Betrachtung maßgeblich ist (BGH, Urteil vom 14.02.1978, X ZR 19/76 – BGHZ 71, 86 – 101, juris, Rn. 62 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 31.03.2021, 13 U 693/20 – BeckRS 2021, 6366 Rn. 35; OLG Stuttgart, Urteil vom 02.02.2021, 10 U 229/20 – juris, Rn. 62). Andernfalls hätte der Schädiger buchstäblich nichts auf Kosten des Geschädigten erlangt.

§ 852 S. 1 BGB ist nur dann zu prüfen, wenn der Kläger dazu vorgetragen hat, dass und in welcher Höhe die Beklagte, die nicht Verkäuferin des Fahrzeugs war, etwas aus dem Fahrzeugverkauf erlangt hat (BGH, Urteil vom 17.12.2020, VI ZR 739/20 – juris, Rn. 29;Senat, Urteil vom 26.01.2020, 3 U 1283/20 – BeckRS 2021, 1744 Rn. 27).

Im vorliegenden Fall fand keine Vermögensverschiebung im Verhältnis von Kläger und Beklagter statt. Denn einen Vermögenszuwachs hatte die Beklagte als Herstellerin lediglich beim Verkauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs als Neuwagen. Der Erstkäufer mehrte ihr Vermögen in Höhe des Kaufpreises ohne Umsatzsteuer, ggf. abzüglich einer Händlermarge. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hat nicht vorgetragen, dass der Beklagten durch den späteren Verkauf als Gebrauchtwagen an den Kläger erneut etwas zugeflossen ist. Die teilweise in der Literatur vertretene Ansicht, dem Hersteller fließe „selbstverständlich“ auch bei Gebrauchtwagenverkäufen etwas zu (vgl.Bruns, NJW 2021, 1121 Rn. 17; van de Loo/Walther, BB 2021, 1227, 1230) ist nicht nachvollziehbar (so zutreffend: Riehm, NJW 2021, 1625, 1631 Rn. 29). Weder ein unmittelbarer noch ein mittelbarer Vermögenszuwachs kann vom Senat festgestellt werden. Die Mehrung im Vermögen des Verkäufers eines Gebrauchtwagens verbleibt bei diesem. Sofern für einen in die Vertriebsstruktur der Beklagten eingebundenen Markenhändler möglicherweise anderes gilt, hat der Kläger hierzu nichts vorgetragen. Zwar gehört der Kläger als Gebrauchtwagenkäufer zum Kreis der Geschädigten im Sinne des § 826 BGB (siehe Ziffer 1., a)), der ihm durch Abschluss des ungewollten Kaufvertrages entstandene Schaden steht aber außerhalb der für § 852 S. 1 BGB entscheidenden Vermögensverschiebung zu Gunsten der Beklagten, die von ihr durch Inverkehrbringen des Fahrzeugs in Gang gesetzt wurde (OLG Karlsruhe, a. a. O., Rn. 36; OLG Stuttgart, Urteil vom 02.02.2021, 10 U 229/20 – juris, Rn. 63).

c) Soweit in Teilen der landgerichtlichen Rechtsprechung bei dem Tatbestandsmerkmal „auf Kosten des Verletzten“ ein weiteres Verständnis zu Grunde gelegt wird mit der Folge, dass ein Anspruch gegen Beklagte auch bei Kauf eines Gebrauchtfahrzeuges bestehen soll (siehe z. B. LG Trier, Urteil vom 28.04.2021, 5 O 545/20 – BeckRS 2021, 9908, Rn. 74 ff.), schließt sich der Senat dem nicht an. Es mag sein, dass die Beklagte wegen eines guten Werterhalts ihrer Fahrzeuge auf dem Gebrauchtwagenmarkt bereits im Neuwagengeschäft höhere Erlöse erzielt bzw. generell vom Gebrauchtwagenhandel in ihrer Vertriebsstruktur profitiert. Ein solcher „irgendwie gearteter wirtschaftlichen Zusammenhang“ reicht aber nicht aus, um einen Anspruch aus § 852 S. 1 BGB zu begründen. Zunächst ist ein solcher Vermögenszuwachs der Beklagten bereits nicht hinreichend bezifferbar; auch der Kläger trägt hierzu nichts vor. Entscheidend ist allerdings, dass er nicht in dem erforderlichen Maße mit einem Vermögensverlust auf Seiten des Klägers korrespondiert (OLG Karlsruhe, a. a. O., Rn. 36). Denn eine Vermögensverschiebung in dem Sinne, dass der Vermögensverlust beim Geschädigten einen entsprechenden Vermögenszuwachs beim Schädiger zur Folge hat (BGH, Urteil vom 14.02.1978, X ZR 19/76 – BGHZ 71, 86 – 101, juris, Rn. 63 OLG Stuttgart, a. a. O., Rn. 64), ist so nicht feststellbar.

Nach anderer Auffassung werde dieser Zusammenhang dadurch begründet, dass der Schaden des Ersterwerbers „in der Kette der weiteren Erwerber weitergereicht“ werde, so dass letztlich auch der Vermögensverlust des Gebrauchtwagenkäufers mit dem Vermögenszuwachs des Herstellers korrespondiere (LG Hildesheim Urteil vom 05.03.2021, 5 O 183/20 – BeckRS 2021, 4473, Rn. 66; LG Landshut, Urteil vom 04.03.2021, 75 O 2668/20 – BeckRS 2021, 3479 Rn. 27). Entgegen dem Vorbringen des Klägers lässt sich dem Urteil des OLG Oldenburg vom 02.03.2021, 12 U 161/20, eine solche Argumentation nicht entnehmen. Gegen sie spricht, dass der Hersteller bereits durch den Erstverkauf des Neufahrzeuges einen Vermögenszuwachs erlangte hatte, die durch den späteren Weiterverkauf als Gebrauchtfahrzeug nicht vermehrt werden konnte (LG München I, Urteil vom 04.02.2021, 31 O 9672/20 – BeckRS 2021, 1049, Rn. 38; siehe auch OLG Stuttgart, a. a. O., Rn. 64). Ein „Weiterreichen“ des Schadens ist zudem auch deshalb zu verneinen, weil dieser nach inzwischen gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im ungewollten Kaufvertrag des jeweiligen Käufers liegt und sich die bei den einzelnen Käufern in der Wertschöpfungskette eintretenden Schäden damit naturgemäß nicht decken (Riehm, NJW 2021, 1625, 1631 Rn. 30).

d) Nachdem ein Anspruch des Klägers aus § 852 S. 1 BGB ausscheidet, kann dahinstehen, ob dessen Anwendungsbereich unter teleologischen Gesichtspunkten auf Fälle eines besonderen Prozessrisikos zu beschränken wäre (befürwortend OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.01.2021, 19 U 170/20 – juris, Rn. 17; a. A. OLG Oldenburg, a. a. O. Rn. 48 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 09.03.2021, 10 U 339/20 – juris, Rn. 48 ff.; OLG Koblenz, 7. Senat, Urteil vom 06.05.2021, 7 U 1789/20).

4. Die Verjährung erfasst auch die geltend gemachten Nebenforderungen (Zinsen, Rechtsanwaltskosten), da die Verjährungsfrist bei Schadenersatzansprüchen einheitlich mit dem Eintritt des ersten Schadens beginnt (vgl. BGH, Beschluss vom 15.11.2018, IX ZR 60/18 – BeckRS 2018, 30595, Rn. 7; Senat, a. a. O., Rn. 30).

5. Eine teilweise Erledigung der Klage in Höhe von 5.650 € wegen Verkaufs des streitgegenständlichen Fahrzeugs kann nicht festgestellt werden. Zwar ist die mit der Erledigungserklärung verbundene teilweise Änderung der Leistungs- in eine Feststellungsklage gemäß § 264 Nr. 2 ZPO zulässig und der Kläger besitzt das erforderliche Feststellungsinteresse, da er andernfalls keine Möglichkeit hätte, von den Kosten des Rechtsstreits befreit zu werden, soweit er wegen der notwendigen Anrechnung des Kaufpreises auf die Klageforderung unterliegen würde. Jedoch ist in der Sache keine Erledigung eingetreten (vgl. BGH, Beschluss vom 22.05.2019, III ZR 16/18), da die Klage bereits vor der Veräußerung am 24.02.2021 als behauptetem Erledigungsereignis unbegründet war. So war ein Anspruch aus §§ 826, 31 BGB seit dem 01.01.2019 verjährt und ein solcher aus § 852 S. 1 BGB hat dem Kläger hiernach nicht zugestanden.

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten des ersten Rechtszuges beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Kosten des Berufungsverfahrens waren der Beklagten gemäß § 97 Abs. 2 ZPO aufzuerlegen. Denn sie hat den Rechtsstreit nur aufgrund der Verjährungseinrede gewonnen, die sie bereits in erster Instanz hätte erhoben lassen können. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO.

2. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 Alt. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen. Die vorliegende Sachverhaltskonstellation liegt einer Vielzahl von Fällen zugrunde und wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht einheitlich beurteilt, soweit es die Auslegung des Fallenlassens der Einrede der Verjährung als etwaigen materiell-rechtlichen Verzicht betrifft (wie hier OLG Oldenburg, 14. Senat, Urteil vom 22.04.2021, 14 U 225/20 – juris, Rn. 39; aA OLG Oldenburg, 13. Senat, Beschluss vom 08.04.2021, 13 U 161/20 – juris, Rn. 22, 25).

3. Den Streitwert hat der Senat an der Höhe der begehrten Abänderung des angefochtenen Urteils bemessen (§ 3 ZPO).

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