OLG Köln, Beschluss vom 03.03.2017 – 1 RVs 41/17

OLG Köln, Beschluss vom 03.03.2017 – 1 RVs 41/17

Das angefochtene Urteil wird mit seinen Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung – auch über die Kosten der Revision – an eine andere Abteilung des Amtsgerichts Bonn zurückverwiesen.

Gründe
A.

Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht – Schöffengericht – Bonn den Angeklagten wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge sowie wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln zu der Gesamtfreiheitsstrafe von zehn Monaten unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die mit der Verletzung materiellen Rechts begründete (Wahl-)Revision des Angeklagten, mit der beantragt wird, den Angeklagten unter Aufhebung des angefochtenen Urteils freizusprechen, soweit dieser wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge verurteilt worden ist.

Die Generalstaatsanwaltschaft hat gleichfalls Urteilsaufhebung in diesem Umfang beantragt.

B.

Das Zulässigkeitsbedenken nicht unterliegende Rechtsmittel hat insofern (vorläufigen) Erfolg, als es gemäß §§ 353, 354 Abs. 2 StPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils insgesamt und zur Zurückverweisung der Sache an eine andere Abteilung des Amtsgerichts führt.

I.

Mit der Revision soll ersichtlich das Urteil nur insoweit angegriffen sein, als es gegen den Angeklagten wegen Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auf die Einzelfreiheitsstrafe von neun Monaten erkannt hat. Der danach erklärten Beschränkung des Rechtsmittels ist – was der Senat von Amts wegen zu überprüfen hat (st. Rspr. s. jüngst SenE v. 08.01.2016 – III-1 RVs 241/15; SenE v. 05.07.2016 – III-1 RVs 67/16) – die Wirksamkeit zu versagen.

1.

Zwar gebietet es die dem Rechtsmittelberechtigten in § 344 Abs. 1 StPO eingeräumte Verfügungsmacht über den Umfang der Anfechtung, den in Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck kommenden Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlichen Möglichen zu respektieren. Das Rechtsmittelgericht kann und darf daher regelmäßig diejenigen Entscheidungsteile nicht nachprüfen, deren Nachprüfung von keiner Seite begehrt wird (BGHSt 47, 32 [38]). Wirksam ist die Beschränkung, wenn der Beschwerdepunkt nach dem inneren Zusammenhang des Urteils losgelöst von dem nicht angefochtenen Teil rechtlich und tatsächlich selbständig geprüft und beurteilt werden kann, ohne dass eine Überprüfung der Entscheidung im Übrigen erforderlich ist, und wenn die nach dem Teilrechtsmittel stufenweise entstehende Gesamtentscheidung frei von inneren Widersprüchen bleibt (BGHSt 47, 32 [35]; BGH NStZ-RR 2003, 18; SenE v. 28.10.2003 – Ss 464/03 -; SenE v. 24.05.2016 – III-1 RVs 83/16).

2.

Hiervon ausgehend ist zwar die Beschränkung des Rechtsmittels auf eine von mehreren tatmehrheitlichen Verurteilungen grundsätzlich möglich und regelmäßig auch wirksam (BGHSt 21, 256 [258] = NJW 1967, 1872; BGHSt 24, 185 = NJW 1971, 1948; OLG Köln VRS 62,283; SenE v. 05.05.2000 – Ss 187/00). Der vorliegende Fall weist indessen die Besonderheit auf, dass – wie zu zeigen sein wird – die tatrichterliche Annahme, der Angeklagte habe hinsichtlich der Betäubungsmittelqualität der von ihm in Verkehr gebrachten Stoffe bedingt vorsätzlich gehandelt, nicht von einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getragen wird. Da aber im nicht angefochtenen Fall 2 der Urteilsgründe, in welchem eine Verurteilung wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln erfolgt ist, gleichfalls eine Kräutermischung aufgefunden worden ist, der – wie im angefochtenen Fall 1 – ein synthetisches Cannabinoid (JWH-018) beigemischt war, bestünde die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen, würde diese Verurteilung auf Grund der Rechtsmittelbeschränkung Bestand haben. Das angefochtene Urteil unterliegt daher im Ganzen der revisionsrechtlichen Überprüfung.

II.

Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils hält insgesamt materiellrechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1.

a)

Zunächst wird die Verurteilung wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge von den bislang getroffenen Feststellungen nicht getragen. Diese lauten wie folgt:

„Zwischen dem August 2013 und dem Juli 2014 arbeitete der Angeklagte für den gesondert verfolgten Zeugen T in dessen Unternehmen und erbrachte für diesen im wesentlichen IT Dienstleistungen. Dem Angeklagten war bekannt, dass der Zeuge T über das Internet Kräutermischungen, die bereits erwähnten „legal highs“, vertrieb. Dabei hielt der Angeklagte es für möglich und nahm zumindest billigend in Kauf, dass die durch den Zeugen T vertriebenen Kräutermischungen auch solche Stoffe enthielten, die aufgrund der Anlagen zu dem Betäubungsmittelgesetz nicht ohne Erlaubnis gehandelt werden dürfen.

Aus Gefälligkeit gegenüber dem Zeugen T lieferte der Angeklagte am 19.02.2014 gegen 15:20 Uhr in Bonn für diesen 80 Luftpolstersendungen in der Postfiliale, Europaring 84, in Bonn ab. Die Sendungen enthielten diverse Kräutermischungen, welche teilweise mit Betäubungsmitteln versetzt und für insgesamt 75 verschiedene Empfänger bestimmt waren, denen der Zeuge T diese über das Internet zu einem gewinnbringenden Preis verkauft hatte. (…) Nach dem Wirkstoffgutachten des Landeskriminalamts Nordrhein-Westfalen enthielten die in den 80 Luftpolstersendungen enthaltenen Kräutermischungen zusammengefasst folgende Betäubungsmittelwirkstoffe:

51,6 g Bezylpiperazin (BZP)

0, 1 g JWH-018

29,4 g XLR-11

2,74 g 5F-AKB48:

0,57 g MAM-2201 und

0,09 g AM-2201

Auch bei Aufgabe der Sendungen am 19.02.2014 hielt der Angeklagte den erlaubnispflichtigen Inhalt der von ihm aufgegebenen Sendungen für möglich und nahm diesen Umstand zumindest billigend in Kauf. Darüber hinaus war ihm bewusst, dass er hierdurch den durch den gesondert verfolgten Zeugen T betriebenen Handel unterstützte. Auch dies nahm er zumindest billigend in Kauf (Fall 1)“

b)

Als Gehilfe wird gemäß § 27 Abs. 1 StGB bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. Im Urteil muss die Haupttat vollständig festgestellt werden. (SenE v. 12.09.2003 – Ss 364/03; – SenE v. 22.12.2016 – III-1 RVs 284/16). Hieran fehlt es im angefochtenen Urteil, weil sich tragfähige Feststellungen zu einem vorsätzlichen Handeln des präsumptiven Haupttäters – des Zeugen T – nicht finden. Vielmehr lassen die Ausführungen im Rahmen der Beweiswürdigung, ausweislich derer der Zeuge T über Gutachten hinsichtlich der (fehlenden) Strafbarkeit der von ihm gehandelten Kräutermischungen verfügte, die Möglichkeit offen, dass dieser sich hinsichtlich deren Qualität als Betäubungsmittel in einem Tatbestandsirrtum (§ 16 Abs. 1 S. 1 StGB) befand.

2.

Darüber hinaus wird auch die tatrichterliche Annahme, der Angeklagte habe im Hinblick auf die Haupttat vorsätzlich gehandelt, indem er zumindest billigend in Kauf genommen habe, dass die durch den Zeugen T vertriebenen Kräutermischungen auch solche Stoffe enthielten, die aufgrund der Anlagen zu Betäubungsmittelgesetz nicht ohne Erlaubnis gehandelt werden dürfen, ihrerseits nicht von einer rechtsfehlerfreien Beweiswürdigung getragen.

a)

Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht hat aber aufgrund der Sachrüge einzugreifen, wenn dem Tatrichter insoweit Rechtsfehler unterlaufen sind. Das ist insbesondere der Fall, wenn die Beweiswürdigung widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist oder wenn sie gegen die Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt (BGH NStZ 2004, 630; SenE v. 05.02.2002 – Ss 7/02 B -; SenE v. 14.11.2006 – 81 Ss 108/06 -). So verhält es sich hier; die Beweiswürdigung zur inneren Tatseite ist in revisionsrechtlich bedeutsamer Weise lückenhaft:

b)

Die Beweiswürdigungserwägungen des Tatgerichts lauten wie folgt:

„Der Angeklagte bekundete den objektiven Sachverhalt wie festgestellt. Abweichend von den Feststellungen hat er sich indes eingelassen, davon ausgegangen zu sein, dass der gesondert verfolgte Zeuge T ausschließlich mit solchen Kräutermischungen handele, die nicht einer Strafbarkeit nach dem Betäubungsmittelgesetz unterfielen. Dies sei auch auf entsprechende Nachfragen durch den Angeklagten von dem Zeugen bestätigt worden. Zur Absicherung habe der Zeuge dem Angeklagten auch Gutachten mit entsprechenden Nachweisen vorgelegt. Im Rahmen des gegen ihn selbst geführten Strafverfahrens sei der Angeklagte lediglich auf die mögliche Strafbarkeit nach dem AMG aufmerksam gemacht geworden, welche zwischenzeitlich durch den EuGH verneint wurde (EuGH, Urteil vom 10. Juli 2014 – C-358/13 und C-181/14, C-358/13, C-181/14 -, juris). Die Strafbarkeit nach dem BtMG sei nicht thematisiert worden.

Soweit die Einlassung des Angeklagten von den Feststellungen abweicht, ist diese als Schutzbehauptung durch das Ergebnis der Beweisaufnahme widerlegt. Dies gilt insbesondere für den Umstand, dass dieser angab, von der Erlaubnisfreiheit der durch den gesondert verfolgten Zeugen T vertriebenen Kräutermischungen ausgegangen zu sein.

Gegen den Wahrheitsgehalt dieser Einlassung sprechen gewichtige Indizien, die sich im Wesentlichen aus der Einlassung des Angeklagten selbst ergeben. So handelte der Angeklagte ab dem Jahr 2010 für einen Zeitraum von ca. 9 Monaten selber mit vergleichbaren Kräutermischungen. Nach Auskunft des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft wurde das in diesem Zusammenhang gegen den Angeklagten geführte Verfahren nach § 153 a StPO eingestellt. Im Zuge der bei dieser Gelegenheit durchgeführten Ermittlungen wurde dem Angeklagten daher der legale Grenzbereich des Handels mit Kräutermischungen deutlich vor Augen geführt. Nach Überzeugung des Gerichts kann sich der Angeklagte eingedenk dieses Umstandes der Erkenntnis schlechterdings nicht verschlossen haben, dass die durch den gesondert verfolgten T gehandelten Kräutermischungen möglicherweise verbotene Substanzen enthielten. Dies gilt unbeschadet des Umstandes, dass nicht die Strafbarkeit nach dem BtMG, sonder nach dem AMG maßgeblich in dem früheren Strafverfahren thematisiert wurde.

Nichts anderes folgt auch aus den anders lautenden Aussagen des gesondert verfolgten Zeugen T gegenüber dem Angeklagten. Die Begleitumstände des durch den gesondert verfolgten Zeugen T betriebenen Internethandels lagen noch so nah an denjenigen, unter welchen der Angeklagte im Jahr 2010 selbst den Handel mit Kräutermischungen betrieben hatte, dass deren Informationsge durch ihn unter keinen Umständen als wahr unterstellt werden konnte. Vielmehr musste ihm die Möglichkeit, dass der Vertrieb der Kräutermischungen strafbewehrt ist, weiterhin bewusst gewesen sein. So bekundete der Angeklagte, die seinerzeit gehandelten Kräutermischungen habe er für seinen eigenen Handel von denselben Lieferanten bezogen, von denen nunmehr der Zeuge T seine Ware erhalten habe. Ihm sei auch die durch den Zeugen T vertriebene Produktpalette insgesamt bekannt gewesen. Nach Angaben des Zeugen L N habe es sich bei den sich am Tattag in den beschlagnahmten Postsendungen befindenden Kräutermischungen jedenfalls zum Teil um bereits seit längerem bekannte Zusammensetzungen bzw. Produkte gehandelt. Anhaltspunkte, welche die Aussage des Zeugen L N als unglaubhaft oder auf Wahrnehmung-/bzw. Erinnerungsfehlern basierend erscheinen ließen, sind nicht ersichtlich.“

c)

Bedingt vorsätzlich handelt, wer den Eintritt des tatbestandsmäßigen Erfolgs für möglich hält (intellektuelles Moment) und diesen billigend in Kauf nimmt bzw. sich mit ihm abfindet (voluntatives Element – allgemein vgl. Fischer, StGB, 64. Auflage 2017, § 15 Rz. 9 ff.).

aa)

Soweit zunächst die Verteidigung – hiervon ausgehend – eine Verneinung des voluntativen Vorsatzelements mit dem Vortrag anstrebt, der Angeklagte habe die Geschäftsbeziehung zu dem Zeugen T abgebrochen, sobald er erfahren habe, dass die von diesem gehandelten Kräutermischungen doch dem Betäubungsmittelgesetz unterfielen, findet diese Behauptung in den bisherigen Urteilsfeststellungen keine Grundlage.

bb)

?) Da die Eigenschaft eines bestimmten Stoffs, ein „Betäubungsmittel“ zu sein, ausschließlich durch dessen Aufnahme in die Anlagen I – III zu § 1 Abs. 1 BtMG konstituiert wird, handelt es sich hierbei um ein sogenanntes normatives Tatbestandsmerkmal, dessen Feststellung nur durch ein (Wert-)Urteil erfolgen kann (zutr. Weber, BtMG, 4. Auflage 2013, Vorbemerkungen zu §§ 29 ff. Rz. 378). Normative Tatbestandsmerkmale enthalten zwar auch ein Moment sinnlich erfassbarer Realität, verweisen jedoch auf eine vorausgehende (rechtliche) Wertung (allgemein: Fischer, a.a.O., § 16 Rz. 4; Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben/Schuster, StGB, 29. Auflage 2014, § 15 Rz. 19). Bei diesen Tatbestandsmerkmalen wird die Zurechnung zum Vorsatz durch eine laienhafte Erfassung ihrer Bedeutung bewirkt (sog. „Parallelwertung in der Laiensphäre“, vgl. Schönke/Schröder-Sternberg-Lieben/Schuster, a.a.O. Rz. 39). Danach muss der Täter oder Teilnehmer eines Betäubungsmitteldelikts zwar nicht um die Art des Betäubungsmittels wissen (Weber, a.a.O. Rz. 368), wohl aber eine zutreffende Vorstellung von den psychotropen und abhängigkeitserzeugenden Eigenschaften und Wirkungsweisen der Substanzen haben, hinsichtlich derer er – etwa – umsatzfördernde Maßnahmen vornimmt (MüKo-StGB-Rahlf, 2. Auflage 2013, § 29 BtMG Rz. 396; Ölakc?ölu, StV 2013, 720 [721]) Der Täter muss daher letztlich nach Laienart die Gründe erfassen, die den Gesetzgeber zur Aufnahme des entsprechenden Stoffs in die Anlagen zum Betäubungsmittelgesetz bewogen haben.

?) Die Einlassung des Angeklagten, er sei auf der Grundlage der – von Gutachten untermauerten – Angaben des Zeugen T davon ausgegangen, die von ihm bei der Post eingelieferten Kräutermischungen seien legal zu handeln gewesen, sieht das Tatgericht mit Rücksicht auf ein im Jahre 2010 gegen den Angeklagten geführtes Verfahren als widerlegt an. Ein solcher Schluss auf den Vorstellungsinhalt ist grundsätzlich möglich. Um ihn für das Revisionsgericht nachvollziehbar zu machen, hätte es jedoch – wie die Generalstaatsanwaltschaft zu Recht ausführt – näherer Angaben namentlich zu den seinerzeit gegenständlichen Kräutermischungen, ihrer Zusammensetzung, Wirkungsweise und gegebenenfalls Bezeichnung bedurft. Das gilt umso mehr, als die hier in Rede stehenden Stoffe durchaus unterschiedliche Wirkungen aufweisen, da es sich zum einen um synthetische Cannabinoide, zum anderen um den in der Wirkweise dem Amphetamin ähnlichen Stoff Benzylpiperazin handelt. Mit Rücksicht hierauf ist die tatrichterliche Wertung, die seinerzeit gehandelten Stoffe seien den nunmehr gehandelten „vergleichbar“, nicht tragfähig begründet. Aussagekräftig im Hinblick auf den nunmehrigen Vorstellungsinhalt des Angeklagten könnten darüber hinaus – neben etwaigen weiteren Ermittlungsergebnissen – dessen seinerzeitiges Einlassungsverhalten sowie die Gründe sein, die zur Verfahrenseinstellung gemäß § 153a StPO geführt haben. Auch hierzu fehlen Ausführungen.

cc)

Bei dieser Sachlage bedarf der aus den Urteilsgründen selbst ersichtliche – von der Revision freilich nicht gerügte – Umstand, dass die Erkenntnisse über das im Jahre 2010 gegen den Angeklagten geführte Verfahren nicht mit den Strengbeweismitteln der Strafprozessordnung in die Hauptverhandlung eingeführt worden sind, sondern vielmehr auf einer Auskunft des Sitzungsvertreters der Staatsanwaltschaft beruhen, keiner weiteren Vertiefung.

d)

Da die bei dem Angeklagten aufgefundene Kräutermischung ebenfalls das synthetische Cannbinoid JWH-018 enthielt, berühren die vorstehenden Ausführungen auch den Tatbestandsvorsatz des Angeklagten im Fall 2 der Urteilsgründe. Insoweit ist auch die Bestimmung des Schuldumfangs betroffen, denn das Tatgericht hält dem Angeklagten die Gefährlichkeit dieses Stoffs im Rahmen der Strafzumessung strafschärfend entgegen. Um dem neuen Tatrichter insgesamt widerspruchsfreie Feststellungen zu ermöglichen, hebt der Senat das angefochtene Urteil daher zur Gänze auf.

III.

Für die erneute Hauptverhandlung sieht er sich noch zu den nachfolgenden Hinweisen veranlasst:

1.

Sollte der Nachweis vorsätzlichen Handelns nicht zu führen sein, wird im Fall 1 eine Strafbarkeit wegen fahrlässigen In-Verkehr-Bringens von Betäubungsmitteln gemäß § 29 Abs. 1 Ziff. 1, Abs. 4 BtMG in Betracht zu ziehen sein. (Auch) aus diesem Grund scheidet der von der Verteidigung in erster Linie angestrebte Freispruch durch das Revisionsgericht aus.

2.

a)

Bei der Festlegung von Grenzwerten der nicht geringen Menge eines Betäubungsmittels ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (instruktiv: BGHSt 60, 134 m. w. N.) von folgenden Grundsätzen auszugehen: Dieser Grenzwert ist stets in Abhängigkeit von konkreter Wirkungsweise und -intensität des Betäubungsmittels festzulegen. Maßgeblich ist zunächst die äußerst gefährliche, gar tödliche Dosis des Wirkstoffs. Fehlen hierzu gesicherte Erkenntnisse, so errechnet sich der Grenzwert als ein Vielfaches der durchschnittlichen Konsumeinheit eines nicht an den Genuss dieser Droge gewöhnten Konsumenten. Das Vielfache ist nach Maßgabe der Gefährlichkeit des Stoffes, insbesondere seines Abhängigkeiten auslösenden oder sonst die Gesundheit schädigenden Potentials zu bemessen. Lassen sich auch zum Konsumverhalten keine ausreichenden Erkenntnisse gewinnen, so entscheidet ein Vergleich mit verwandten Wirkstoffen.

b)

Zutreffend hat sich das Tatgericht zur Bestimmung der Grenzwerte der nicht geringen Menge Benzypiperazin und XLR-11 sachverständiger Hilfe bedient. Generell gilt hierzu, dass das Tatgericht, das ein Sachverständigengutachten eingeholt und seine Überzeugungsbildung hierauf gestützt hat, die Ausführungen des Sachverständigen in einer zusammenfassenden Darstellung unter Mitteilung der zugrunde liegenden Anknüpfungstatsachen und der daraus gezogenen Schlussfolgerungen insoweit wiedergeben muss, als dies zum Verständnis des Gutachtens und zur Beurteilung seiner gedanklichen Schlüssigkeit erforderlich ist, um dem Revisionsgericht die gebotene Nachprüfung zu ermöglichen (st. Senatsrechtsprechung, s. nur SenE v. 08.07.2014 – III-1 RVs 114/14). Diesen Anforderungen wird das angefochtene Urteil auch mit Blick auf die grundsätzliche Bedeutung der Grenzwertziehung zur nicht geringen Menge nicht vollständig gerecht. So fehlt etwa bei dem – für sich genommen durchaus plausiblen – Vergleich des hier in Rede stehenden Wirkstoffs XLR-11 mit THC einerseits (Grenzwert zur nicht geringen Menge: 7,5g – BGHSt 42, 1; SenE v. 20.1.1995 – Ss 577/94 -) und JWH-018 andererseits (Grenzwert: 2g, BGHSt 60, 134) eine fachliche Begründung für die Annahme höherer Wirksamkeit. Hinsichtlich des Benzylpiperazins fehlt es im Kontext der Grenzwertbestimmung an einer Darlegung, in welchen Hinsichten im einzelnen dieser Stoff in seinen Wirkungen dem Amphetamin „ähnelt“.

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