OLG Köln, Beschluss vom 09.09.2020 – 8 U 12/20

OLG Köln, Beschluss vom 09.09.2020 – 8 U 12/20

Tenor
Der Termin vom 29.10.2020 wird aufgehoben.

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung des Klägers nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

Es besteht Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen ab Zustellung Stellung zu nehmen.

Gründe
I.

Die zulässige Berufung des Klägers hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senates offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Es ist nicht ersichtlich, dass das angefochtene Urteil auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zulegende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht die Klage sowohl gegen die Beklagte zu 1 als auch gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen.

1.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 1 kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zugum-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils näher bezeichneten Pkw Porsche A S Diesel und Zug um Zug gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung zu.

a)

Entgegen der Ansicht der Berufung ist der in Streit stehende Kaufvertrag zunächst weder wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV gemäß § 134 BGB noch infolge einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB nichtig, so dass der Kläger keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB hat.

§ 27 EG-FGV ist kein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur BGH, Urt. v. 14.12.1999 – X ZR 34/98, juris Rn. 18 mwN) ist für die nach § 134 BGB gebotene Abwägung wesentlich, ob sich das betreffende Verbot an alle Beteiligten des Geschäfts richtet, das verhindert werden soll, oder ob es nur eine Partei bindet. Sind beide Teile Adressaten des Verbots, kann regelmäßig angenommen werden, das verbotswidrige Geschäft solle keine Wirkungen entfalten. Richtet sich das Verbot dagegen nur gegen eine Partei, kommt die in § 134 BGB vorgesehene Rechtsfolge in Betracht, wenn dem Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert. Nach diesen allgemeinen Maßstäben ist der hier in Streit stehende Kaufvertrag selbst bei einem unterstellten Verstoß gegen § 27 EG-FGV nicht gemäß § 134 BGB nichtig (so auch OLG Köln, Beschl. v. 16.07.2018 – 5 U 82/17, juris Rn. 8 ff.; OLG Karlsruhe, Urt. v. 18.07.2019 – 17 U 160/18, juris Rn. 38 ff.). Die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV, die den Zweck verfolgt, dass nur vorschriftsgemäße Fahrzeuge in den Verkehr gelangen, richtet sich nämlich in allen Handlungsalternativen des Feilbietens, Veräußerns und Inverkehrbringens einseitig an den Verkäufer. Zugleich liegt dem Verbot kein Zweck zugrunde, der gleichwohl die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert. Zum einen hat der Verordnungsgeber einen Verstoß gegen die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV bereits als Ordnungswidrigkeit sanktioniert (vgl. § 37 Abs. 1 EG-FGV). Zum anderen hat der Verordnungsgeber dem Kraftfahrtbundesamt zur Sicherung der Übereinstimmung der Produktion mit dem genehmigten Fahrzeugtyp in § 25 EG-FGV diverse Möglichkeiten (u.a. auch den Widerruf der Typengenehmigung) an die Hand gegeben. Bei dieser Sachlage bedarf es keiner zusätzlichen zivilrechtlichen Sanktionierung in Form der Nichtigkeit des Kaufvertrags, um den Zweck des § 27 EG-FGV zu erreichen. Im Übrigen führte die Nichtigkeit des Kaufvertrages wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV zu nachteiligen Folgen für den Käufer des Kraftfahrzeugs, die mit der Zielsetzung des § 27 Abs. 1 EG-FGV nicht in Einklang zu bringen sind. Im Fall der Nichtigkeit des Kaufvertrags würden dem Käufer nämlich nicht nur dessen kaufvertraglichen Gewährleistungsrechte genommen werden. Vielmehr käme in diesem Fall zu seinem Nachteil auch die verschärfte Haftung des § 819 BGB zum Tragen. Eine solche Schlechterstellung des Fahrzeugkäufers ist vom Schutzzweck des § 27 EG-FGV nicht umfasst.

Entgegen der Ansicht des Klägers hat das Landgericht im angefochtenen Urteil darüber hinaus zutreffend begründet, dass der Kaufvertrag auch nicht aufgrund einer wirksamen Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 Abs. 1 BGB nichtig ist, da sich die Beklagte zu 1) ein Wissen der Beklagten zu 2) nicht zurechnen lassen müsse. Mit dieser zutreffenden Begründung setzt sich der Kläger nicht weiter auseinander.

b)

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte zu 1 auch keine kaufvertraglichen Gewährleistungsansprüche gemäß §§ 346 Abs. 1, 349, 437 Nr. 2, 434, 323 BGB zu.

Hierbei kann letztlich dahinstehen, ob das streitgegenständliche Fahrzeug bei Übergabe überhaupt noch mangelhaft war oder ob ein zunächst in Form einer ausweislich der Feststellungen des Kraftfahrbundesamtes bezüglich der Bedatung des Warmlaufmodus unzulässigen Abschalteinrichtung und der damit drohenden Betriebsuntersagung vorhandener Mangel (vgl. hierzu – im Zusammenhang mit dem von der VW AG hergestellten Motor EA 189 – BGH, Beschl. v. 08.01.2019 – VIII ZR 225/17, zitiert nach juris) durch das vor Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger aufgespielte – seinerzeit noch freiwillige – Software-Update „WG 22“, das das Kraftfahrtbundesamt unter dem 12.09.2016 freigegeben hatte, bereits behoben war. Selbst wenn dieses (erste) freiwillige Software-Update den Mangel nicht behoben hätte, steht doch seit dem verbindlichen Rückruf vom 10.07.2018 und dem unstreitig durch das Kraftfahrtbundesamt am 01.08.2018 freigegebenen zweiten Software-Update eine Möglichkeit zur Verfügung, den – unterstellt noch vorhandenen – Mangel zu beseitigen.

Der Kläger wäre daher verpflichtet gewesen, der Beklagten zu 1 eine (angemessene) Frist zur Mängelbeseitigung zu setzen; dies hat er indes unterlassen. Eine solche Fristsetzung war auch nicht entbehrlich (vgl. ausführlich – wenn auch zu einem Porsche B – OLG Saarbrücken, Urt. v. 14.02.2020 – 2 U 104/18, juris Rn. 16 ff. mwN). Soweit der Kläger auch nach Aufspielen des Software-Updates weitere Nachteile befürchtet, ist ihm zum einen entgegen zu halten, dass der Käufer dem Verkäufer nach der gesetzlichen Wertung (§ 440 S. 2 BGB) grundsätzlich zwei Nachbesserungsversuche einzuräumen hat, ehe von einem Fehlschlag der Nachbesserung ausgegangen werden kann. Zum anderen ergeben sich auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Überspannung von Substantiierungsanforderungen betreffend die Abgasmanipulation bei Dieselfahrzeugen (BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VIII ZR 57/19, zitiert nach juris) aus den Behauptungen des Klägers schon keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass die Nachbesserung nicht gelingen oder zu neuen Sachmängeln führen werde. Hinweise auf Unwägbarkeiten und nicht geklärte Langzeitfolgen genügen hierfür nicht. Dies gilt umso mehr, als das fragliche Update seit mittlerweile zwei Jahren zur Verfügung steht, so dass konkreter, über Behauptungen „ins Blaue“ hinausgehender Vortrag zu einer Realisierung der bisher nur allgemein in den Raum gestellten Erfolglosigkeit der Nachbesserung oder etwaiger Folgemängel (z.B. überhöhter AdBlue-Verbrauch oder Schäden an der Abgasanlage) möglich und erforderlich gewesen wäre. Zuletzt ergibt sich die Entbehrlichkeit der Fristsetzung zur Nachbesserung gegenüber der Beklagten zu 1 auch nicht aus einem eventuellen Vertrauensverlust gegenüber der Beklagten zu 2 als Herstellerin des Fahrzeugs, zumal das zur Nachbesserung geeignete Software-Update durch das Kraftfahrtbundesamt, wie bereits ausgeführt, gebilligt worden ist.

c)

Da die Klägerin nach alledem von der Beklagten zu 1 nicht mit Erfolg die Rückzahlung des Kaufpreises verlangen kann, bleibt die klägerische Berufung auch in Bezug auf den Klageantrag zu Ziff. 3 (Feststellung des Annahmeverzugs) und den Klageantrag zu Ziff. 4 (Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten jeweils getrennt durch die Beklagten) ohne Erfolg.

2.

Auch im Verhältnis zur Beklagten zu 2 bleibt die Berufung ohne Erfolg. Hierbei kann dahinstehen, ob der Feststellungsantrag zu Ziff. 2. – wie vom Landgericht verneint – überhaupt zulässig ist. Denn dieser Antrag ist jedenfalls unbegründet, da dem Kläger kein Anspruch gegen die Beklagte zu 2 zusteht.

a)

Ein solcher Anspruch ergibt sich entgegen der Ansicht des Klägers nicht aus § 826 BGB.

Denn der Kläger – dem dies zunächst obliegt – hat weder eine Täuschungshandlung durch die Beklagte zu 2 noch die subjektiven Voraussetzungen einer der Beklagten zu 2 zuzurechnenden Kenntnis von einer (unterstellten) Täuschungshandlung substantiiert dargelegt. Der Vortrag des Klägers genügt auch – anders als dies der Senat schon für „Diesel-Fälle“ im Zusammenhang mit Fahrzeugen der Volkswagen AG, die mit dem von dieser entwickelten Motor „EA 189“ ausgestattet sind, angenommen hat – nicht, um eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 2 auszulösen. Selbst wenn man dies aber annehmen wollte, hätte die Beklagte zu 2 dieser genügt.

Unstreitig hat nicht die Beklagte zu 2, sondern die Audi AG den in dem streitgegenständlichen Fahrzeug – durch die Beklagte zu 2 immerhin eingebauten – Motor entwickelt und hergestellt. Die von den Parteien in das Verfahren eingeführten Unterlagen lassen den Senat zwar darauf schließen, dass dieser Motor – hinsichtlich der Bedatung des Warmlaufmodus – ursprünglich mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war. Damit steht aber nicht zugleich fest, dass diese konkret zu beurteilende Abschalteinrichtung aus – ausnahmsweise zu missbilligendem – Gewinnstreben zum Zweck der unrechtmäßigen Erlangung einer Zulassungsgenehmigung verwendet wurde, wie der Senat dies etwa bei der Verwendung der – hier gerade nicht in Rede stehenden – sogenannten „Umschaltlogik“ im VW-Motor EA 189 annimmt.

Letztlich scheitern deliktische Ansprüche gegen die Beklagte zu 2 aber ohnehin an fehlendem Vortrag zu den subjektiven Voraussetzungen einer Haftung.

In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus. Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich hierbei darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko (st. Rspr., BGH, Urt. v. 13.09.2004 – II ZR 276/02, juris Rn. 38; Urt. v. 19.07.2004 – II ZR 402/02, juris Rn. 47). Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich (BGH, Urt. v. 20.11.2012 – VI ZR 268/11, juris Rn. 33; Urt. v. 20.12.2011 – VI ZR 309/10, juris Rn. 11). Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urt. v. 13.09.2004 – II ZR 276/02, juris Rn. 36). Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt schließlich voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat.

All diese Voraussetzungen lassen sich dem Klägervortrag angesichts der Besonderheit, dass die Beklagte zu 2 den streitgegenständlichen Motor nicht selbst hergestellt und entwickelt hat, nicht entnehmen. Vielmehr ist der Klägervortrag hierzu weitgehend pauschal. Selbst wenn man diesen Vortrag aber genügen lassen wollte, um eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 2 anzunehmen, so hätte die Beklagte zu 2 dieser genügt. Denn sie hat im Verlauf des Verfahrens einerseits zu der Entwicklung und Produktion des streitgegenständlichen Motors durch die Audi AG vorgetragen und dessen Zukauf nachvollziehbar damit erläutert, dass sie selbst bis zur Entscheidung, ebenfalls Dieselmotoren in sogenannte SUVs zu verbauen, lediglich Erfahrung mit Benzinmotoren hatte, während die Audi AG über langjährige Erfahrung mit Dieselmotoren verfügte. Andererseits hat sie substantiierten Vortrag zu den Umständen der durch die Audi AG vermittelten Kenntniserlangung von Auffälligkeiten respektive der Unzulässigkeit der Motorsteuerung gehalten. Es wäre vor diesem Hintergrund, eine sekundäre Darlegungslast unterstellt, erneut Sache des Klägers, sich mit diesen Ausführungen dezidiert zu befassen und darzulegen, dass und wodurch welche für die Beklagte zu 2 handelnde Person schon früher Kenntnis hatte, woran es aber – abgesehen von Behauptungen „ins Blaue“ – fehlt.

Zuletzt kommt auch eine Zurechnung eventueller Erkenntnisse von Mitarbeitern der Audi AG nicht in Betracht. Hierfür genügt insbesondere die Verbundenheit in einem Konzern nicht (s.a. OLG Stuttgart, Urt. v. 25.04.2017 – 6 U 146/16. juris Rn. 42 m.w.N.), zumal es im Streitfall nicht um die Zurechnung des Wissens einer Tochtergesellschaft zulasten der Konzernmutter geht, sondern um zwei Schwestergesellschaften (vgl. OLG Frankfurt, Urt. v. 04.09.2019 – 13 U 136/18, juris Rn. 24 zur Zurechnung des Wissens der Konzernmutter zur Konzerntochter).

b)

Aus den gleichen Gründen kommt auch eine Haftung der Beklagten zu 2 aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB nicht in Betracht.

c)

Mangels Hauptsacheanspruchs scheitern auch die übrigen Anträge, u.a. auf Feststellung des Annahmeverzugs und auf Freistellung von den Rechtsanwaltskosten.

II.

Der Senat sieht sich an einer Zurückweisung der Berufung nach § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO – wegen Unbegründetheit des Rechtsmittels – nicht deshalb gehindert, weil das Landgericht die Klage gegen die Beklagte zu 2 als unzulässig angesehen hat. Für das Urteilsverfahren ist anerkannt, dass auf die Berufung des Klägers gegen ein Prozessurteil die Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht als unbegründet statt als unzulässig aufrechterhalten werden kann (BGH, Urt. v. 22.11.1988 – VI ZR 341/87, juris Rn. 10). Nichts anderes gilt für die Entscheidung im Beschlussverfahren nach § 522 Abs. 2 ZPO gelten, da der Beschluss an die Stelle des Berufungsurteils tritt, es also ersetzt (vgl. OLG Rostock, Beschl. v. 07.04.2003 – 6 U 14/03, juris Rn. 10 ff.; Woestmann, in: Hk-ZPO, 8. Aufl. 2019, § 522 Rn. 11; Rimmelspacher, in: MünchKomm. ZPO, 5. Aufl. 2016, § 522 Rn. 21; Oberheim, in: Eichele/Hirtz/Oberheim, Berufung im Zivilprozess, 5. Aufl. 2017, Kap. 14 Rn. 11).

Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).

III.

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme zu den vorstehenden Hinweisen binnen der oben genannten Frist. Auf die Möglichkeit der Kosten sparenden Rücknahme der Berufung (KV Nr. 1220, 1222 zu § 3 Abs. 2 GKG) wird ausdrücklich hingewiesen.

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