OLG Köln, Beschluss vom 15.08.2016 – 5 U 52/16

OLG Köln, Beschluss vom 15.08.2016 – 5 U 52/16

In dem Rechtsstreit

pp.

wird der Antrag der Klägerin auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren zurückgewiesen.

Gründe
Die von der Klägerin beabsichtigte Rechtsverfolgung hat keine hinreichende Aussicht auf Erfolg, § 114 ZPO.

Die Klägerin kann von den Beklagten weder die Zahlung eines Schmerzensgeldes noch materiellen Schadensersatz verlangen. Das Landgericht hat einen schadensursächlichen Behandlungsfehler mit zutreffender Begründung verneint.

1. Die Beklagten haben es nicht fehlerhaft unterlassen, unmittelbar nach der am 23.11.1999 durchgeführten Teilresektion des Magens und des unteren Dünndarms oder sonst unabhängig von einem erniedrigten Vitamin B 12-Serumspiegel oder sonstigen Anhaltspunkten für eine Störung der Vitamin B 12-Resorption Vitamin B 12 zu substituieren.

Dies entspricht der Beurteilung von Prof. Dr. U. und Dr. L. , dass die Notwendigkeit einer Vitamin B 12-Substitution nicht prinzipiell gegeben gewesen sei, der Prof. Dr. T. ausdrücklich zugestimmt hat (S. 13 des Ergänzungsgutachtens vom 18.8.2015, im SH IV). Die gegenteilige Auffassung von Dr. I. vermag nicht zu überzeugen. Sie berücksichtigt nicht, dass eine Teilresektion des Magens von etwa einem Fünftel und eine Teilresektion des unteren Dünndarms – Prof. Dr. T. hat die im pathologischen Bericht beschriebene Länge mit 13,5 cm angegeben – nicht notwendig dazu führen, dass im Magen nicht mehr genug Vitamin B 12 bindender intrinsic factor gebildet oder im terminalen Illeum gebundenes Vitamin B 12 nicht mehr ausreichend aufgenommen wird. Die Wahrscheinlichkeit einer Störung sinkt nach Ausführungen der Sachverständigen Prof. Dr. U./Dr. L. und Prof. Dr. T., wenn die entfernten Teile des Magens und des unteren Dünndarms – wie hier – eher gering sind. Es leuchtet daher ein, dass Vitamin B 12 nicht primär zu ersetzen ist, sondern erst dann, wenn sich bei Kontrollen ein erniedrigter Vitamin B 12-Serumspiegel oder sonstige Anhaltspunkte für eine Störung der Vitamin B 12-Resorption zeigen.

2. Es lässt sich nicht feststellen, dass das Unterlassen der gebotenen Befunderhebung dazu geführt hat, dass die Klägerin unter einer Gangstörung, einer Lähmung der Beinmuskulatur, einer schweren Polyneuropathie und weiteren neurologischen Symptomen leidet.

Nach den vom Landgericht zugrunde gelegten Ausführungen der Sachverständigen Prof. Dr. U. und Dr. L. haben es die Beklagten, da die Gefahr eines Vitamin B 12-Mangels angesichts der resizierten Anteile von Magen und unterem Dünndarm zwar gering, aber nicht auszuschließen gewesen sei, in den Jahren nach der Operation vom 23.11.1999 fehlerhaft unterlassen, die Vitamin B 12-Resorption zu überprüfen, insbesondere eine Bestimmung des Vitamin B 12-Serumspiegels vorzunehmen. Ein sachgerechtes Kontrollintervall habe bei zwei Jahren gelegen. Dies entspricht der Beurteilung von Prof. Dr. T., der in seiner Stellungnahme zum schriftlichen Gutachten von Prof. Dr. U. und Dr. L. insbesondere den Zweijahreszeitraum nicht beanstandet hat.

Die neurologischen Beeinträchtigungen der Klägerin wären durch diese Vorgehensweise nur dann vermieden worden, wenn sich bei den Kontrollen ein reaktionspflichtiger Vitamin B 12-Mangel gezeigt hätte und wenn die dann gebotene Substitution von Vitamin B 12 die Entstehung der neurologischen Beeinträchtigungen verhindert hätte, also diese auf dem Vitamin B 12-Mangel und nicht auf einer anderen Ursache beruhen. Dies lässt sich nicht feststellen.

Beweiserleichterungen wegen eines groben Behandlungsfehlers oder wegen des anzunehmenden Befunderhebungsfehlers kommen der Klägerin insoweit nicht zu Gute.

Das Unterlassen der Befunderhebung stellte keinen groben Behandlungsfehler dar. Ein Behandlungsfehler ist als grob zu bewerten, wenn der Arzt eindeutig gegen bewährte ärztliche Behandlungsregeln oder gesicherte medizinische Erkenntnisse verstoßen und einen Fehler begangen hat, der aus objektiver Sicht nicht mehr verständlich erscheint, weil er einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf (BGH, Urteil vom 25.10.2011 – VI ZR 139/10, iuris Rdn. 8 m.w.Nachw., abgedruckt in VersR 2012, 362 f.). Die Beurteilung, ob ein Behandlungsfehler als grob oder nicht grob einzustufen ist, ist eine juristische Wertung, die dem Tatrichter und nicht dem Sachverständigen obliegt. Die Bewertung eines Behandlungsgeschehens als grob fehlerhaft muss allerdings in den Ausführungen eines Sachverständigen ihre tatsächliche Grundlage finden und darf nicht entgegen dessen fachlichen Ausführungen erfolgen (BGH, aaO Rdn. 9).

Das Unterlassen der Befunderhebung lässt sich schon deshalb nachvollziehen, weil die Gefahr eines Vitamin B 12-Mangels nach Teilresektionen von Magen und unterem Dünndarm nach den Ausführungen aller Sachverständigen vom Umfang der jeweiligen Resektion abhängt und sie bei den hier vom Beklagten zu 1) vorgenommenen begrenzten Resektionen gering oder lediglich nicht auszuschließen war. Prof. Dr. T. hat das Risiko mit vier Prozent beziffert, das heißt auch er ist – wie Prof. Dr. U. und Dr. L. – von einer im unteren Bereich liegenden Wahrscheinlichkeit eines Vitamin B 12-Mangels ausgegangen. Dies macht es verständlich, dass die Beklagten die Gefahr nicht durch Kontrollen nachverfolgt haben, zumal der Sachverständige Prof. Dr. M. nach Auswertung medizinischer Studien sogar zu dem Ergebnis gelangt ist, dass ein entsprechendes Risiko nicht gegeben war. Hinzu kommt, dass die bei einem Vitamin B 12-Mangel drohenden Folgen, die in neurologischen Symptomen und einer Anämie bestehen, während der weiteren Behandlung der Klägerin im Klinikum der Beklagten zu 3) zu keinem Zeitpunkt aufgetreten sind, obwohl die Beklagten wiederholt das Blutbild einschließlich des Hb-Werts bestimmt haben. Wie die Sachverständigen Prof. Dr. U. und Dr. L. dargelegt haben und Prof. Dr. T. bestätigt hat, führt eine Vitamin B 12-Substitution nach Eintritt neurologischer Symptome in der Regel zu einem Rückgang der Symptomatik. Auch dies streitet dagegen, das Unterlassen von Kontrollen als einen Fehler zu werten, der einem Arzt schlechterdings nicht unterlaufen darf. Denn den klinisch sichtbaren Folgen eines wenig wahrscheinlichen Vitamin B 12-Mangels hätte mit hoher Aussicht auf Erfolg therapeutisch begegnet werden können. Vor diesem Hintergrund ändert es an der Verneinung eines groben Behandlungsfehlers nichts, dass bei der Klägerin nach den Darlegungen der Sachverständigen weitere Risikofaktoren für einen Vitamin B 12-Mangel bestanden (Mangelernährung, chronische Gastritis, Einnahme von Protonenpumpenhemmern) und dass sich im Blutbild immerhin ein erhöhter MCV-Wert (Erythrozytenvolumen) zeigte, der nach den Ausführungen von Prof. Dr. U./Dr. L. und Prof. Dr. T. ebenfalls einen Hinweis auf einen Vitamin B 12-Mangel geben kann.

Ein Befunderhebungsfehler führt zu einer Umkehr der Beweislast hinsichtlich der Kausalität des Behandlungsfehlers für den eingetretenen Gesundheitsschaden, wenn sich bei der gebotenen Abklärung der Symptome mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein so deutlicher und gravierender Befund ergeben hätte, dass sich dessen Verkennung als fundamental oder die Nichtreaktion hierauf als grob fehlerhaft darstellen würde und diese Fehler generell geeignet sind, den tatsächlich eingetretenen Gesundheitsschaden herbeizuführen (BGH aaO Rdn. 17). Von einer hinreichenden Wahrscheinlichkeit ist in diesem Zusammenhang dann auszugehen, wenn die Wahrscheinlichkeit über 50 % liegt.

Die genannten Voraussetzungen sind nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht gegeben. Anders als es die Klägerin im Berufungsverfahren geltend macht, haben die Sachverständigen Prof. Dr. U. und Dr. L. Feststellungen zur Wahrscheinlichkeit eines reaktionspflichtigen Befundes bei Bestimmung des Vitamin B 12-Serumspiegels getroffen. Sie haben dargelegt, dass bei dem Vorliegen von Risikofaktoren schon ein Serumspiegel im unteren Normbereich sehr wahrscheinlich mit einem klinischen Mangel einhergehe und daher reaktionspflichtig sei. Über die Frage, ob sich der Serumspiegel bereits vor der am 2.11.2005 durch den Hausarzt Dr. N. durchgeführten Kontrolle mit einem Wert von 176 pg/ml (Referenzbereich des Labors: 179 bis 1162 pg/ml) im unteren Normbereich befunden habe, könne nur spekuliert werden. Es sei möglich, aber nicht mit einer Wahrscheinlichkeit von mehr als 50 % anzugeben, dass bei den gebotenen Kontrolluntersuchungen ein reaktionspflichtig erniedrigter Vitamin B 12-Wert vorgelegen hätte.

Auch wenn Prof. Dr. T. – ohne nähere Begründung – von einer Wahrscheinlichkeit von über 50 % ausgegangen ist, ist die Bewertung und Einschätzung von Prof. Dr. U. und Dr. L. überzeugend. Wären Bestimmungen des Vitamin B 12-Serumspiegels im Abstand von jeweils etwa zwei Jahren nach dem Eingriff vom 23.11.1999 erfolgt, hätten die Beklagten sie im Herbst 2001 und im Herbst 2003 vorgenommen. Noch zwei Jahre nach dem letzten Zeitpunkt bei der Kontrolle durch den Hausarzt Dr. N. am 2.11.2005 lag der Wert mit 176 p/ml nur ganz geringfügig unterhalb des vom Labor angegebenen Referenzbereich von 179 bis 1162 pg/ml. Zudem sind neurologische Symptome und eine Anämie, die für einen erniedrigten Vitamin B 12-Serumspiegel sprechen würden, nicht nur bis zum letzten hypothetischen Kontrollzeitpunkt im Herbst 2003, sondern auch in den zunächst folgenden Jahren nicht aufgetreten.

Eines neurologischen Gutachtens bedarf es im vorliegenden Zusammenhang nicht. Die Frage nach einem in einem bestimmten Zeitpunkt bestehenden Vitamin B 12-Serumspiegel fällt in das internistischgastroenterologische Fachgebiet. Sowohl Prof. Dr. U. /Dr. L. als auch die Klägerin in der Berufungsbegründung selbst haben ein neurologisches Gutachten nur insoweit für erforderlich gehalten, als es um die Frage geht, ob die ab September 2007 aufgetretenen neurologischen Beeinträchtigungen überhaupt auf einen Vitamin B 12-Mangel oder aber auf einer andere Ursache zurückzuführen sind. Das haben Prof. Dr. U./Dr. L. deshalb für zweifelhaft gehalten, weil auf einem Vitamin B 12-Mangel beruhende neurologische Symptome in der Regel sogar nach anschließender Vitamin B 12-Substitution rückläufig sind, während die Substitution im Streitfall bereits vor dem Auftreten der Symptome erfolgt ist, das heißt im Herbst 2005 durch den Hausarzt Dr. N.

Den Vollbeweis der Kausalität des anzunehmenden Befunderhebungsfehlers für die neurologischen Beeinträchtigungen kann die Klägerin nicht führen. Dies scheitert bereits daran, dass nicht von einem reaktionspflichtigen Befund und einer entsprechenden Reaktion in Gestalt einer Vitamin B 12-Substitution auszugehen ist. Der Kausalverlauf hätte sich daher durch eine von den Beklagten vorgenommene Befunderhebung nicht geändert.

3. Es kann nicht angenommen werden, dass das Unterlassen der gebotenen therapeutischen Aufklärung die Gangstörung, eine Lähmung der Beinmuskulatur, eine schweren Polyneuropathie und weitere neurologischen Symptome der Klägerin verursacht hat.

Nach den Ausführungen der Sachverständigen Prof. Dr. U. und Dr. L., die denjenigen von Prof. Dr. T. entsprechen, hätten die Beklagten die Klägerin zwar über die Gefahr eines Vitamin B 12-Mangels und die Notwendigkeit von Kontrollen aufklären müssen.

Im Falle aufklärungsrichtigen Verhaltens der Klägerin wären aber die Bestimmungen des Vitamin B 12-Serumspiegels durchgeführt worden, die die Beklagten während der Weiterbehandlung der Klägerin nach dem 23.11.1999 ohnehin fehlerhaft unterlassen haben. Da sich ein reaktionspflichtiger Befund oder zumindest dessen hinreichende Wahrscheinlichkeit und eine entsprechende Reaktion in Gestalt einer Vitamin B 12-Substitution nicht feststellen lassen, hätte sich der Kausalverlauf nicht geändert.

Dass das Unterlassen einer therapeutischen Aufklärung, sofern der Rat zu einer erforderlichen diagnostischen Maßnahme als solcher unterbleibt, als Befunderhebungsfehler zu behandelt ist, wirkt sich nicht zu Gunsten der Klägerin aus. Denn es fehlt – was die Klägerin in der Berufungsbegründung übersieht – eine weitere Voraussetzung, die für eine Beweislastumkehr wegen eines Befunderhebungsfehlers erforderlich ist, nämlich die hinreichende Wahrscheinlichkeit eines reaktionspflichtigen Befundes. Hierzu wird auf die Ausführungen unter 2. verwiesen.

Ein zur Beweislastumkehr führender grober Behandlungsfehler liegt in dem Unterlassen der gebotenen therapeutischen Aufklärung schon deshalb nicht, weil sich die Klägerin vor und nach der am 23.11.1999 durchgeführten Teilresektion von Magen und Dünndarm regelmäßig in der Behandlung der Beklagten befand. Bei dieser Sachlage waren Inhalt und Umfang der Sicheraufklärung der Klägerin nicht entscheidend. Erforderliche Maßnahmen hätten die Beklagten jederzeit selbst vornehmen oder veranlassen können.

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