OLG Köln, Beschluss vom 19.08.2015 – 5 U 32/15

OLG Köln, Beschluss vom 19.08.2015 – 5 U 32/15

Tenor
Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das am 30. Januar 2015 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 25 O 395/12 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

Die Klägerin erhält Gelegenheit, zu dem Hinweis innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Gründe
I. Die Berufung hat nach gründlicher Prüfung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Klägerin kann von den Beklagten gemäß §§ 280 Abs. 1, 823 Abs. 1, 831 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB weder die Zahlung von Schmerzensgeld noch materiellen Schadensersatz verlangen.

1. Hinsichtlich des Beklagten zu 1) ergibt sich dies schon daraus, dass zwischen ihm und der Klägerin kein Behandlungsvertrag zustande gekommen ist und eine ihm zurechenbare unerlaubte Handlung ausscheidet, weil er selbst nicht gegenüber der Klägerin gehandelt hat und der handelnde Arzt nicht als sein Verrichtungsgehilfe tätig geworden ist.

Als die Klägerin sich am 9.12.2007 mit Symptomen, die nach ihrem Vorbringen die diagnostische Abklärung einer Thrombose erforderten und auf einer solchen beruhten, im Rahmen des kassenärztlichen Notdienstes, der in Räumlichkeiten des L-krankenhauses H ausgeübt wurde, vorstellte, wurde sie, was nach den vor dem Landgericht abgegebenen Erklärungen unstreitig ist, vom Streitverkündeten I behandelt. Der Umstand, dass der Beklagte zu 1) nach dem Vortrag der Klägerin Inhaber des N ist und der Streitverkündete dort beschäftigt war, führt weder zum Zustandekommen eines Vertragsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Beklagten zu 1) noch dazu, dass der Streitverkündete als Verrichtungsgehilfe des Beklagten zu 1) zu qualifizieren wäre. Denn die ärztliche Tätigkeit des Streitverkündeten im Rahmen des kassenärztlichen Notdienstes in den Räumen des L-krankenhauses H wies keinen äußeren Bezug zur Praxis N auf. Rechtlich sind nach § 1 der gemeinsamen Notfalldienstordnung der Ärztekammer Nordrhein und der Kassenärztlichen Vereinigung Nordrhein der niedergelassene Arzt oder der in einer Praxis angestellte Arzt selbst zum ärztlichen Notfalldienst verpflichtet, nicht aber der Inhaber der Praxis oder die die Praxis betreibenden Gesellschafter. Vor diesem Hintergrund konnte die Klägerin das Tätigwerden des Streitverkündeten Heinemann nicht als stillschweigendes Angebot auf Abschluss eines Behandlungsvertrags mit dem Beklagten zu 1) verstehen.

2. Das Landgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte zu 2) der Klägerin weder wegen eines ihm anzulastenden Behandlungsfehlers noch wegen mangelhafter Eingriffs- und Risikoaufklärung haftet.

a) Das Landgericht hat nach Einholung eines gynäkologischen Gutachtens von Prof. Dr. Q2 in nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass sich ein Behandlungsfehler des Beklagten zu 2) nicht feststellen lässt.

aa) Die Umstellung der Hormonersatztherapie, die der Behebung oder Linderung von Wechseljahrsbeschwerden diente, von Femoston auf KliogestN, die der Beklagte zu 2) am 25.10.2007 vorgenommen und verordnet hat, war indiziert.

Entgegen den Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung hat der Sachverständige Prof. Dr. Q2 die Gründe dargelegt, die die Veränderung der Hormonersatztherapie aus medizinischer Sicht als sinnvoll erscheinen ließen. Danach ist Femoston, das heißt ein kontinuierlichsequenzielles Präparat, bei dem Abbruchblutungen auftreten, ein Medikament für Frauen, die sich in einem Zeitraum von vier bis fünf Jahren um die Menopause herum befinden. KliogestN sei dagegen – so der Sachverständige weiter – ein kontinuierlichkombiniertes Präparat, das Abbruchblutungen vermeiden soll. Es werde Frauen verordnet, bei denen die Menopause – wie bei der am 25.10.2007 58 Jahre alten Klägerin – länger zurück liege, weil es ab einem gewissen Alter nicht mehr physiologisch sei, Blutungen zu haben. Auch wegen des bei der Klägerin vorliegenden Uterus myomatosus sei es sinnvoll gewesen, Blutungen zu vermeiden. Dies leuchtet ein, weil ein Myom zu massiv verstärkten und verlängerten Blutungen führen kann.

Soweit die Klägerin geltend macht, dass den Fachinformationen und den Gebrauchsinformationen von KliogestN nicht zu entnehmen sei, dass das Medikament der Vermeidung von Blutungen diene, übersieht sie die Ausführungen unter 5.1 der von ihr zu den Akten gereichten Fachinformationen. Dort heißt es, dass KliogestN eine kontinuierlich kombinierte Hormonsubstitutionstherapie sei, die mit dem Ziel gegeben werde, Abbruchblutungen zu verhindern, die in Verbindung mit einer zyklischen oder sequenziellen Hormonsubstitutionstherapie aufträten.

Der Einwand der Klägerin, dass KliogestN nach den Fachinformationen und den Gebrauchsinformationen bei Krampfadern (Varikosis), bei einem Myom und bei einer vergrößerten Gebärmutter, die jeweils bei ihr vorgelegen hätten, nicht rezeptiert werden solle, trifft nicht zu.

Zu Varizen findet sich unter 4.4 der Fachinformationen „Warnhinweise und Vorsichtsmaßnahmen für die Anwendung“ unter dem Unterpunkt „Venöse Thromboembolie“ nur die Aussage, dass kein Konsens über die mögliche Rolle von Varizen bei venösen Thromboembolien bestehe, was sich mit den Ausführungen von Prof. Dr. Peiper auf S. 13 des Gutachtens vom 16.12.2013 deckt. Eine Gegenanzeige oder Kontraindikation bei bestehenden Varizen ist demgegenüber in den Fachinformationen und den Gebrauchsinformationen nicht angeführt.

Ein Uterusmyom stellt nach den Angaben unter 4.4 der Fachinformationen „Warnhinweise und Vorsichtsmaßnahmen für die Anwendung“ eine Situation dar, die eine Überwachung erfordert. Auch dies entspricht den Darlegungen von Prof. Dr. Q2 auf S. 13 des Gutachtens vom 16.12.2013. Eine entsprechende Gegenanzeige oder Kontraindikation findet sich in den Fachinformationen und den Gebrauchsinformationen nicht.

Das Gleiche gilt für eine vergrößerte Gebärmutter. Soweit die Klägerin geltend macht, dass die im Jahr 2007 maßgeblichen Fach- und Gebrauchsinformationen „nicht hysterektomierte Frauen“ als maßgebliche Patientengruppe nennen, die später verfassten Fachinformationen dagegen „Frauen mit intaktem Uterus“, handelt es sich um unterschiedliche Formulierungen für den gleichen Sachverhalt. Dies ergibt sich insbesondere aus dem von der Klägerin vorgelegten Schreiben des Bundesinstituts für Arzneimittel und Medizinprodukte vom 18.3.2015.

bb) Es kann nicht angenommen werden, dass der Beklagte zu 2) die von ihm unter dem 25.10.2007 dokumentierten gynäkologischen Untersuchungen nicht vorgenommen hat.

Die in der Berufungsbegründung aufgestellte Behauptung der Klägerin, dass der Beklagte zu 2) die Eintragungen nachträglich vorgenommen habe, stellt die Richtigkeit der Dokumentation nicht in Frage und gibt keinen Anlass zu einer weiteren Sachaufklärung, insbesondere nicht zur Einholung eines EDV-technischen Gutachtens. Einer zeitnah erstellten, inhaltlich angemessenen Dokumentation darf grundsätzlich Vertrauen geschenkt werden. Dies gilt auch, wenn sie nicht handschriftlich, sondern elektronisch geführt wird. Nach den Umständen spricht im Streitfall nichts für eine nachträgliche Erstellung oder eine Manipulation. Denn der an die Hausärztin Dr. I2 gerichtete Arztbrief des Beklagten zu 2) vom 22.11.2007, der die unter dem 25.10.2007 eingetragene Anamnese und die niedergelegten Untersuchungsbefunde vollständig wieder gibt, befindet sich bei den von Dr. I2 eingereichten Behandlungsunterlagen. Im November 2007, das heißt vor dem möglichen Auftreten von Komplikationen und vor der Entstehung des Streits, hatte der Beklagte zu 2) zu einer Veränderung oder Manipulation der Behandlungsunterlagen keinerlei Anlass.

cc) Eine Untersuchung des Gerinnungsstatus war vor der Umstellung der Hormonersatztherapie von Femoston auf KliogestN nicht erforderlich.

Dies ergibt sich aus den schlüssigen Ausführungen von Prof. Dr. Q2, dass eine entsprechende Diagnostik nur bei gefährdeten Patientinnen geboten ist, etwa bei vorbestehenden Thrombosen oder bei starken Varikosen. Die Klägerin, die diesen Ausgangspunkt ebenfalls zugrunde legt, macht ohne Erfolg geltend, dass bei ihr seinerzeit starke Krampfadern vorgelegen hätten. Die Behauptung starker Krampfadern wird durch die beigezogenen Behandlungsunterlagen nicht belegt, insbesondere ergibt sich aus diesen nichts für eine Operationsbedürftigkeit.

dd) Eine Wiedervorstellung hat der Beklagte zu 2), wie es die Klägerin in der Berufungsbegründung für erforderlich hält, nach dem Inhalt seiner Dokumentation empfohlen.

Nach dem Bericht des Beklagten zu 2) vom 22.11.2007 über die Vorstellung vom 25.10.2007 hat er eine Wiedevorstellung nach drei Monaten angeraten. Dass der dokumentierte Sachverhalt nicht zutrifft, vermag die Klägerin nicht zu beweisen. Weder hat sie Beweismittel benannt noch stehen ihr solche nach dem Geschehensablauf zur Verfügung.

ee) Soweit die Klägerin dem Beklagten zu 2) in der Berufungsbegründung erstmals eine fehlerhafte Behandlung am 10./11.12.2007 vorwirft, ist das neue Vorbringen gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht zuzulassen.

Es handelt sich um ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel. Es betrifft zeitlich einen anderen Behandlungsabschnitt als die in erster Instanz streitgegenständliche Vorstellung und Untersuchung vom 25.10.2007 mit anschließender Umstellung von Femoston auf KliogestN. Die Voraussetzungen, unter denen neue Angriffs- und Verteidigungsmittel zu berücksichtigen sind, sind weder dargetan noch erkennbar. Insbesondere ist die Verspätung nicht entschuldigt. Dass der Beklagte zu 2) in dem am 11.12.2007 gegen 9.00 Uhr mit der Klägerin geführten Telefonat, wie sie vorträgt, zu einer Untersuchung nicht bereit war und einen Termin verweigerte, war ihr bereits in erster Instanz bekannt und hätte ohne medizinische Kenntnisse als Anknüpfungspunkt für einen Behandlungsfehler gewertet werden können.

Darüber hinaus kann nicht angenommen werden, dass das Verhalten des Beklagten zu 2) am 11.12.2007 einen Schaden der Klägerin verursacht hat. In therapeutischer Hinsicht hätte er nicht mehr tun können, als die Klägerin zwecks weiterer Behandlung in ein Krankenhaus einzuweisen. Dort hat sie sich ohnehin auf Veranlassung ihrer Hausärztin am Vormittag des 11.12.2007 vorgestellt.

2. Der Beklagte zu 2) haftet der Klägerin nicht wegen mangelhafter Eingriffs- und Risikoaufklärung.

In diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob das Landgericht zu Recht von einer ordnungsgemäßen Aufklärung durch den Beklagten zu 2) vor der Verordnung von KliogestN sowie von einer hypothetischen Einwilligung und einer Voraufklärung der Klägerin ausgegangen ist. Eine Haftung entfällt schon deshalb, weil die Klägerin nicht beweisen kann, dass die Einnahme von KliogestN sowie die vom Beklagten zu 2) veranlasste Umstellung von Femoston auf KliogestN zu einem Schaden der Klägerin und dazu geführt haben, dass am 9.12.2007 oder in den Tagen danach eine Thrombose und eine Lungenembolie aufgetreten sind.

Denn Prof. Dr. Q2 hat Umstände genannt, die unabhängig von der Einnahme eines jeden Hormonersatzpräparats für sich allein geeignet waren, die Thrombose zu verursachen, nämlich das mit dem Alter steigende Basisrisiko und die am 11.12.2007 bestehende Entzündung, die das Basisrisiko weiter steigerte.

Es kommt daher nicht einmal entscheidungserheblich darauf an, dass die weitere Einnahme von Femoston, die ohne die Medikamentenumstellung erfolgte wäre, das Thromboserisiko ebenfalls über das Basisrisiko hinaus erhöhte hätte, wenn auch nach den Ausführungen von Prof. Dr. Q2 in einem etwas geringeren Maß als KliogestN. Dass es ohne die Medikamentenumstellung nicht zu einem thromboembolischen Ereignis gekommen wäre, kann die Klägerin daher auch aus diesem Grund nicht nachweisen.

II. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist.

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