OLG Köln, Beschluss vom 20.05.2015 – 5 U 176/14

OLG Köln, Beschluss vom 20.05.2015 – 5 U 176/14

Tenor
Der Senat weist die Parteien darauf hin, dass er beabsichtigt, die Berufung des Klägers gegen das am 28. Oktober 2014 verkündete Urteil der 25. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 25 O 369/12 – gemäß § 522 Abs. 2 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.

Der Kläger erhält Gelegenheit, zu dem Hinweis innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Gründe
Die Berufung hat nach gründlicher Prüfung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§§ 522 Abs. 2 Nr. 1, 513 Abs. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger kann von der Beklagten wegen der am 3.6.2008 durchgeführten Operation, einer Spondylolisthese L5/S1, gemäß §§ 280 Abs. 1, 831 Abs. 1, 823 Abs. 1, 253 Abs. 2 BGB weder die Zahlung von Schmerzensgeld noch materiellen Schadensersatz verlangen.

1. Das Landgericht hat Behandlungsfehler nach Einholung eines orthopädischen Gutachtens von Prof. Dr. K nicht festgestellt. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit dieser Würdigung begründen (§ 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) sind weder dargetan noch erkennbar.

a) Von einer fehlerhaften Platzierung der oberen linken Pedikelschraube kann nicht ausgegangen werden.

Prof. Dr. K hat, insbesondere unter Auswertung der Computertomografie vom 18.12.2008, dargelegt, dass die obere linke Schraube etwas höher eingebracht worden sei als die obere rechte Schraube, jedoch unterhalb der Deckplatte des Wirbelkörpers liege und keinen Kontakt zum Spinalkanal habe. Hierin hat er in überzeugender Weise keine Fehllage im Sinne eines Verstoßes gegen den fachärztlichen Standard gesehen. Im Ausgangspunkt leuchtet es ein, dass Implantate nicht immer absolut exakt und symmetrisch eingebracht werden können, sondern dass dem operierenden Arzt gewisse Toleranzen, innerhalb derer die Ergebnisse liegen dürfen, zugestanden werden müssen. Es ist auch nachvollziehbar, dass diese Toleranzen nicht überschritten sind, wenn die Schraube vollständig unterhalb der Deckplatte im Wirbelkörper und mithin stabil liegt und wenn sie nicht in den Spinalkanal ragt, es also nicht zu Beeinträchtigungen oder Störungen der dort gelegenen Nerven kommen kann. Der Umstand, dass der nachbehandelnde Arzt Dr. N im Operationsbericht vom 30.7.2012 eine Pedikelschraubenfehllage angeführt hat, führt zu keiner anderen Beurteilung. Dies gilt schon deshalb, weil es Dr. N nicht um eine medizinischrechtliche Bewertung sondern darum ging, die von ihm ausweislich des Operationsberichts angestrebte Veränderung des Verlaufs der Schraubenlage zu begründen.

Der vom Kläger für erforderlich gehaltenen Vernehmung des Nachbehandlers Dr. N bedurfte und bedarf es nicht. Die Frage, ob die von der Beklagten durchgeführte Behandlung dem ärztlichen Standard entsprach oder nicht, ist allein durch einen Sachverständigen zu beurteilen. Gegenstand des Zeugenbeweises sind demgegenüber vergangene oder gegenwärtige Tatsachen oder Zustände. Dementsprechend ist ein Nachbehandler im Arzthaftungsprozess dann als (sachverständiger) Zeuge zu vernehmen, wenn die Fehlerhaftigkeit oder Unvollständigkeit seiner Behandlungsunterlagen konkret behauptet wird und deren Inhalt für die Beurteilung der Behandlung des verklagten Arztes erheblich ist. Dass Dr. N zur Lage der oberen rechten Pedikelschraube etwas bekunden kann, was über den Inhalt seines Operationsberichts vom 30.7.2012 und das Ergebnis der postoperativ gefertigten Computertomografie hinaus geht, macht der Kläger nicht geltend. Ihm geht es vielmehr darum, wie er in der Berufungsbegründung selbst darlegt, dass Dr. N erhebliche Ausführungen zur der Behandlungsfehlerhaftigkeit hätte machen und Widersprüche in den Darlegungen von Prof. Dr. K hätte aufzeigen können, das heißt um eine weitere sachverständige Beurteilung.

b) Die Beklagte, ein Universitätsklinikum, durfte die Spondylolisthese L5/S1 selbst durchführen und musste den Kläger nicht in ein auf Wirbelsäulenoperationen besonders spezialisiertes Krankenhaus wie die X-Klinik überweisen, in der der Kläger im Jahr 2012 operiert worden ist. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Sachverständige Prof. Dr. K, der mit der Überprüfung des gesamten Behandlungsgeschehens beauftragt worden ist, keinen entsprechenden Behandlungsfehler angenommen hat.

2. Die Beklagte haftet dem Kläger nicht wegen mangelhafter Eingriffs- und Risikoaufklärung.

a) Das Landgericht hat in nicht zu beanstandender Weise aus der vom Zeugen Dr. L geschilderten üblichen Aufklärungspraxis darauf geschlossen, dass der Zeuge den Kläger am 2.6.2008 entsprechend der schriftlichen Einverständniserklärung vom gleichen Tag (bei den Behandlungsunterlagen der Beklagten) ordnungsgemäß aufgeklärt hat. Dies gilt insbesondere für das Risiko einer Persistenz der Beschwerden nach dem Eingriff, welches sich verwirklicht hat.

Von der Anhörung des Klägers, den das Landgericht zur mündlichen Verhandlung geladen hatte, der sich jedoch erst in dieser als gesundheitsbedingt verhindert hat entschuldigen lassen, durfte es absehen. Nach der insbesondere aus dem Grundsatz der prozessualen Waffengleichheit folgenden Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Vier-Augen-Gespräch ist es zwar grundsätzlich erforderlich, dass einer Partei, die für ein Vier-Augen-Gespräch – anders als die Gegenpartei – keinen Zeugen hat, Gelegenheit gegeben wird, ihre Darstellung des Gesprächs persönlich in den Prozess einzubringen (BGH, Urteil vom 8.7.2010 – III ZR 249/09, iuris Rdn. 16 m.w.Nachw., abgedruckt in NJW 2010, 3292 ff.). Dies gilt aber nicht, wenn der Tatrichter seine Feststellungen über den Gesprächsverlauf nicht nur auf die Aussage des von der Gegenpartei benannten Zeugen, sondern zusätzlich auf sonstige Beweismittel oder Indizien stützen kann und stützt (BGH, Urteil vom 27.9.2005 – XI ZR 216/04, iuris Rdn. 32 m.w.Nachw., abgedruckt in NJW-RR 2006, 61 ff.). So liegt es hier. Die schriftliche Einverständniserklärung vom 2.6.2008 spricht maßgeblich dafür, dass die erforderliche mündliche Aufklärung stattgefunden hat. Denn der Kläger hat nicht nur die Einverständniserklärung als solche unterschrieben. Zusätzlich hat er die handschriftlich angeführten Risiken, unter ihnen dasjenige einer Beschwerdepersistenz postoperativ, gegengezeichnet. Dies wäre kaum anzunehmen, wenn über die angeführten Gesichtspunkte nicht näher gesprochen worden wäre.

b) Soweit der Kläger die am 2.6.2008 vorgenommene Aufklärung als nicht rechtzeitig rügt, kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden. Dass der Kläger Vorwissen über seine Erkrankung und die bestehenden Therapieoptionen hatte, wird zusätzlich noch durch den bei den Behandlungsunterlagen der Beklagten befindlichen, im Dezember 2007 ausgefüllten Fragebogen zu den Rückenschmerzen des Klägers belegt.

c) Im Übrigen lässt sich nicht feststellen, dass die streitgegenständliche Operation das nach dem 3.6.2008 bestehende Schmerz- und Beschwerdebild (mit-)verursacht hat, was etwa durch eine Narbenbildung möglich gewesen wäre. Wie der Sachverständige Prof. Dr. K erläutert hat, lassen sich die Beeinträchtigungen des Klägers auch durch eine Schmerzchronifizierung, das diagnostizierte Fibromyalgiesyndrom und Instabilitäten in den sich an L5/S1 anschließenden Segmenten erklären. Es entspricht den Erfahrungen des Senats aus zahlreichen ähnlich gelagerten Verfahren, dass ein orthopädischer oder neurochirurgischer Sachverständiger die Mitwirkung und den Anteil einzelner Ursachen an einem bestimmten Schmerz- und Beschwerdebild nicht konkret eingrenzen und bestimmen kann.

II. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist.

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