OLG Köln, Urteil vom 02.04.2020 – 15 U 189/19

OLG Köln, Urteil vom 02.04.2020 – 15 U 189/19

Tenor
Auf die Berufung der Klägerin wird – unter Zurückweisung ihres weitergehenden Rechtsmittels – das Urteil des Landgerichts Bonn vom 08.07.2019 – 20 O 204/18 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 9.403,39 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.02.2019 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer A zu zahlen und sie von ihren außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.127,53 EUR freizustellen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Hinsichtlich der Kosten erster Instanz verbleibt es bei der Kostenentscheidung des Landgerichts, die Kosten der Berufung haben die Klägerin zu 40 % und die Beklagte 60 % zu tragen.

Das Urteil und die angefochtene Entscheidung sind vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch die jeweils andere Partei gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die die Vollstreckung betreibende Partei zuvor Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe
I.

Die Klägerin erwarb bei einem Kilometerstand von 12 am 13.06.2012 von einem Händler ein Kraftfahrzeug vom Typ VW B Plus Trendline zu einem Kaufpreis von 19.820,01 €.

Von Klägerseite wurde das Fahrzeug in der Folgezeit genutzt, zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat betrug der Kilometerstand 157.674.

Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs EA 189 ausgestattet, der von der Beklagten entwickelt und hergestellt worden ist. Der Motor ist massenhaft in diversen Fahrzeugen der Beklagten und derer Tochterunternehmen eingebaut worden und Gegenstand des sogenannten Dieselskandals geworden.

Die Parteien streiten im vorliegenden Verfahren wesentlich über die Frage, ob klägerseits von der Beklagten Schadensersatz in Gestalt der Rückabwicklung des mit dem Händler geschlossenen Vertrages verlangt werden kann, weil ein Fahrzeug mit einem von der Beklagten hergestellten Motor erworben wurde, bei dem eine von dieser als „Umschaltlogik“ bezeichnete, die Abgasrückführung beeinflussende Software zum Einsatz gekommen ist.

Mit Urteil vom 08.07.2019, auf das wegen des Sachverhalts, der dem Rechtsstreit zugrunde liegt, sowie der in erster Instanz gestellten Anträge Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Beklagte im Wesentlichen zur Leistung von Schadensersatz gemäß § 826 BGB, also zur Rückzahlung des Kaufpreises, dies unter Abzug einer unter Zugrundelegung einer erwartbaren Gesamtfahrleistung von 300.000 km im Wege der Schätzung gemäß § 287 ZPO bezifferten Nutzungsentschädigung (Zugum-Zug gegen Übereignung des Fahrzeuges) nebst geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten verurteilt. Die in Höhe von 3.620,24 € auf das Fahrzeug angeblich erbrachten und nach Ansicht der Klägerin als Schadensersatz zu erstattenden Aufwendungen, die ab Kauf des Fahrzeugs in Hinblick auf § 849 BGB klägerseits geltend gemachten Deliktszinsen und die in Hinblick auf das vorgerichtliche Schreiben vom 19.12.2018 (Anlage K 16) ab 28.12.2018 von der Klägerin des weiteren verlangten Verzugszinsen hat das Landgericht nicht zuerkannt und ebenfalls den auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichteten Klageantrag abgewiesen.

Gegen dieses Urteil haben beide Parteien form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese ebenfalls form- und fristgerecht begründet.

Die Klägerin verfolgt ihre erstinstanzlichen Anträge, soweit abgewiesen, im vollen Umfange weiter. Die Beklagte wendet sich gegen die Verurteilung insgesamt.

Wegen der wechselseitigen Berufungsausführungen wird auf die Berufungsbegründung und Berufungserwiderung der Klagepartei (Bl. 330a – 337 d.A. sowie Bl. 450 – 451 d.A.) bzw. der Beklagtenpartei (Bl. 342 – 435 d.A. sowie Bl. 455 – 470 d.A.) verwiesen.

Die Klägerin beantragt unter Zurückweisung der Berufung der Gegenseite,

unter teilweiser Abänderung des am 08.07.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn – 20 O 204/18 – wie folgt zu erkennen:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 19.820,01 EUR zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Pkw VW B Plus Trendline mit der Fahrzeugidentifikationsnummer A.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin Zinsen aus dem Kaufpreis von 19.820,01 EUR in Höhe von 4% seit dem 15.06.2012 bis zum 27.12.2018 und Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.12.2018, mindestens jedoch 4% zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Antrag zu 1) benannten PKW in Verzug befindet.

4. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 3.620,24 EUR zu zahlen nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit.

5. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.127,53 EUR freizustellen.

Die Beklagte beantragt unter Zurückweisung der Berufung der Gegenseite,

das am 08.07.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn – 20 O 204/18 – im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des beidseitigen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Beide Berufungen sind zulässig.

Die Berufung der Klägerin ist weitgehend unbegründet, da weitergehende Ansprüche mit Ausnahme der weiter verfolgten Rechtshängigkeitszinsen nicht bestehen.

Die Berufung der Beklagten hat in geringem Umfang Erfolg, weil die Klägerseite die Nutzung des Fahrzeugs fortgesetzt hat und sich deshalb der ihr zustehende Schadensersatzanspruch durch weitere Nutzungsvorteile reduziert.

1. Das Landgericht hat zu Recht die Beklagte im Hinblick auf § 826 BGB zur Leistung von Schadensersatz an die Klägerseite verurteilt.

Festzuhalten ist, dass die Beklagte als Herstellerin des Motors EA 189 durch das massenhafte Inverkehrbringen von entsprechend motorisierten Fahrzeugen unter bewusster Verwendung eines Motors mit unzulässiger Abschaltvorrichtung aus Gründen der Kostensenkung und Gewinnmaximierung eine sittenwidrige Schädigung im Sinne des § 826 BGB begangen hat. Hierdurch wird bei demjenigen, der ein solches Fahrzeug neu oder gebraucht kauft, ein Schaden verursacht, der schon im Abschluss des Kaufvertrags über das Fahrzeug zu sehen ist. Die Beklagte hatte auch im Zeitpunkt ihrer unternehmerischen Entscheidung, einen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motor in ein Fahrzeug einbauen zu lassen und dieses mit einer auf dieser Grundlage erschlichenen Typgenehmigung in den Verkehr zu bringen, den hierfür jedenfalls als „dolus eventualis“, was ausreicht, erforderlichen Vorsatz, und zwar in Hinblick auf die die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände, den Eintritt eines Schadens und der Kausalität des eigenen Verhaltens für den Eintritt des Schadens. Denn sie muss sich das Verhalten ihrer Repräsentanten, deren Wissen bei Nichterfüllung der sekundären Darlegungslast gemäß § 138 Absatz 3 ZPO als zugestanden gilt, gemäß § 31 BGB zurechnen lassen.

Diese im Wesentlichen auf der Rechtsprechung des 18. Zivilsenates des Oberlandesgericht Köln fußenden und auch vom hiesigen Senat für richtig gehaltenen Rechtsgrundsätze (Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 – NJW-RR 2019, 984), die ganz überwiegend von der obergerichtlichen Rechtsprechung geteilt werden (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2019 – 18 U 58/18 -, BeckRS 2019, 32199; OLG München, Urteil vom 17.12.2019 – 18 U 3363/19 – BeckRS 2019, 33717; OLG Frankfurt, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 156/19 -, juris Rn. 39 ff.; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 – 13 U 149/18 -, juris Rn. 50 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 – 10 U 134/19 -, juris Rn. 79 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 15.03.2019 – 13 U 142/18 -, juris Rn. 5 ff.; grundsätzlich anderer Meinung OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – 7 U 134/17 – juris Rn. 186), hat das Landgericht zutreffend angewandt.

Zwecks Vermeidung unnötiger Wiederholung wird zunächst auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen.

Diese werden durch das Berufungsvorbringen der Beklagten nicht entkräftet.

Vertiefend ist wie folgt zu ergänzen:

Im Urteil vom 13.02.2020 – 18 U 147/19 -, veröffentlicht in juris, hat der 18. Zivilsenat des hiesigen Oberlandesgerichtes seine im Beschluss vom 03.01.2019 – 18 U 70/18 – enthaltenen Erwägungen wie folgt weiter konkretisiert:

„Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 03.01.2019 in einem Parallelverfahren (18 U 70/18 – NJW-RR 2019, 984) dargelegt, dass und warum in dieser Fallkonstellation die Voraussetzungen des § 826 BGB gegeben sind. Diese Entscheidung ist den Parteien bekannt, weshalb zur Vermeidung von Wiederholungen hierauf verwiesen wird. Auch unter Berücksichtigung der in der Zwischenzeit erfolgten Rechtsprechung anderer Gerichte, der zu dieser Problematik veröffentlichten Literatur und der von der Beklagten hiergegen erhobenen Einwände hält der Senat hieran fest. Insbesondere das Urteil des OLG Braunschweig vom 19.02.2019 – 7 U 134/17 (ZIP 2019, 815; zust. Armbrüster, ZIP 2019, 837) gibt keinen Anlass, hiervon abzuweichen. Die darin vertretene Auffassung, der Schaden des Erwerbers eines solchen Fahrzeugs falle nicht in den Schutzbereich der verletzten Norm (a. a. O., Rn. 187f.), beruht auf einer verengten Betrachtung. Es ist zwar zutreffend, dass der Schutzzweck der Abgasvorschriften, gegen die die Beklagte mit der von ihr euphemistisch als „Umschaltlogik“ bezeichneten Manipulation verstoßen hat, dem Schutz der Umwelt und nicht dem Schutz der Erwerber dient. Das Fehlverhalten der Beklagten beschränkt sich aber nicht hierauf, sondern besteht auch darin, dass sie diese Motoren in den Verkehr gebracht hat, ohne die Verbraucher darüber aufzuklären, dass sie ein Fahrzeug erwerben, bei dem die Gefahr besteht, dass aufgrund der erfolgten Manipulation die Betriebserlaubnis erlischt. Auch damit hat die Beklagte gegen eine ihr obliegende Verpflichtung verstoßen, und daran, dass der Schaden der Käufer gerade im Schutzbereich dieser Verpflichtung liegt, kann ernsthaft nicht gezweifelt werden.

Anlass zu weitergehenden Ausführungen besteht nur bezüglich der Fragen, worin der Schaden zu sehen ist und ob dieser durch das Aufspielen des Software-Updates wieder entfallen ist.

a) Der Senat hat in seiner vorstehend zitierten Entscheidung zum Schaden ausgeführt, dass der Schaden bereits im Abschluss des jeweiligen Kaufvertrages zu sehen ist:

„Der Schaden des Kl. besteht im vorliegenden Fall bereits in dem Erwerb des mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs, weil das erworbene Fahrzeug infolge der eingesetzten Software hinter den Vorstellungen des Kl. von der allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des zu erwerbenden Pkw zurückblieb und sich dieses Zurückbleiben schon infolge der damit zunächst verbundenen Unsicherheiten für die Typengenehmigung und die Betriebszulassung nachteilig auf den Vermögenswert des Pkw auswirkte.“ (a. a. O., Rn 35; ebenso z. B. OLG Karlsruhe, Urteil vom 05.03.2019 – 13 U 142/18 -, ZIP 2019, 863, 865; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 – 17 U 44/19 -, SchlHA 2019, 473 Rn. 53)

Die hiergegen unter Bezugnahme auf von ihr eingeholte Rechtsgutachten von C vom 11.03.2019 und D vom 01.05.2019 (vgl. insoweit auch NZV 2019, 545) vorgebrachten Einwände sind letztlich nicht begründet.

Die Kritik an der vorstehend dargestellten Rechtsprechung beruht darauf, dass es für die Feststellung eines Schadens nicht ausreiche, dass ein Vertrag „ungewollt“ sei, weil der Erwerber ein Fahrzeug mit der manipulierten Software nicht erwerben wollte. Vielmehr müsse sich der Nachteil des Erwerbers in dessen Vermögen niederschlagen (Weiler, NZV 2019, 546, 550f.). Selbst wenn man dem im Ansatz folgt, rechtfertigt dies nicht die Konsequenz, dass ein Schaden des Erwerbers durch den Abschluss des Vertrages nicht eingetreten sei. Schon in seiner o. a. Entscheidung hat der Senat wesentlich darauf abgestellt, dass sich die mit der Software-Manipulation verbundene Gefahr für die Betriebserlaubnis des Fahrzeugs negativ auf den Vermögenswert des Fahrzeugs auswirkt. Es kann nicht ernsthaft bezweifelt werden, dass ein Fahrzeug, dem der Verlust der Betriebserlaubnis droht, auf dem Markt einen geringeren Wert hat als ein vergleichbares anderes Fahrzeug, dem diese Gefahr nicht droht. Damit stellt der Erwerb eines Fahrzeugs mit manipulierter Software keine vollständige Kompensation des dafür hingegebenen Kaufpreises dar.

An diesem Befund ändert sich auch nichts, wenn man kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche mit in die Schadensbetrachtung einbezieht (a. A. Weiler, a. a. O., S. 552 ff.). Ein etwa bestehender Anspruch auf Nacherfüllung stellt keine vollwertige Kompensation des mangelbedingten Minderwertes dar. Das ergibt sich bereits aus der Kontrollüberlegung, dass der Wiederverkauf eines mangelhaften Fahrzeugs bei gleichzeitiger Abtretung von Nacherfüllungsansprüchen nicht zum Einkaufspreis gelingen wird, weil jeder potentielle Erwerber einen Abschlag zur Abgeltung des Risikos der Durchsetzung des Nacherfüllungsanspruchs vornehmen wird. Selbst nach erfolgter Nachbesserung wird am Markt regelmäßig ein solcher Abschlag erfolgen, weil Unsicherheiten über die Folgewirkungen der Nachbesserung bestehen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Erwerber der Fahrzeuge vor 2016 überhaupt keinen realisierbaren Nachbesserungsanspruch hatten, weil die Beklagte auch heute noch die Mangelhaftigkeit der von ihr hergestellten Fahrzeuge in Abrede stellt und sich zur Entwicklung des Software-Updates erst unter dem Druck des Kraftfahrt-Bundesamtes bereit gefunden hat.

b) Aus dem Vorstehenden ergibt sich ohne weiteres, dass das Software-Update den Schaden nicht entfallen lässt. Liegt der Schaden bereits in dem Vertragsschluss und nicht erst – wie vom Senat zwischenzeitlich in Betracht gezogen – in der Gefahr des Erlöschens der Betriebserlaubnis, stellt das Aufspielen des Software-Updates keine Schadenskompensation dar (ebenso etwa OLG Koblenz, Urteil vom 12.06.2019 – 5 U 1318/18 -, NJW 2019, 2237 Rn. 79; OLG Hamm, Urteil vom 10.09.2019 – 13 U 149/18 – NJW-RR 2019, 1428 Rn. 52; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19 -, BeckRS 2019, 27008 Rn. 122f.; OLG Schleswig, Urteil vom 22.11.2019 – 17 U 44/19 -, SchlHA 2019, 473 Rn. 59). Dadurch entfällt zwar (wohl) die Gefahr des Erlöschens der Betriebserlaubnis, dies ändert aber nichts daran, dass der Käufer einen für ihn wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen hat, den er ohne die vorsätzlich sittenwidrige Handlung der Beklagten nicht abgeschlossen hätte. Mit dem Abschluss dieses Vertrages entstand der Anspruch auf Schadensersatz in Form der Naturalrestitution, d. h. Rückabwicklung des Vertrages. Dieser einmal entstandene Anspruch kann sich nicht durch das von der Beklagten entwickelte Software-Update in einen anderen Anspruch, nämlich den auf Aufspielen des Software-Updates, umwandeln, weil sich dies gegenüber der Rückabwicklung des Vertrages als ein aliud darstellt. Dem Käufer steht es zwar frei, das Software-Update an Erfüllungs statt (§ 364 BGB) anzunehmen, er ist hierzu jedoch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet. Sowohl die bestehenden Zweifel, ob das Software-Update nicht zu einem höheren Verschleiß und/oder Verbrauch führt, wie auch die Gefahr, dass auch nach einem Software-Update im Falle des Wiederverkaufs ein Wertverlust verbleibt, stellen hinreichende Gründe dar, eine solche Leistung an Erfüllungs statt als nicht gleichwertig abzulehnen.

Das Aufspielen des Software-Updates ist im konkreten Fall auch nicht als Annahme dieser Leistung an Erfüllungs statt anzusehen. Für die Annahme, es liege hierin eine Leistung an Erfüllungs statt, fehlt es bei beiden Parteien an einem entsprechenden Willen. Die Bereitstellung des Software-Updates durch die Beklagte stellt schon kein entsprechendes Angebot der Beklagten dar. Diese leugnet weiterhin, dass sie überhaupt zum Schadensersatz verpflichtet ist. Damit stände die Annahme, sie biete den Käufern das Software-Update als Erfüllung des von ihr ja geleugneten Schadensersatzanspruchs an, in einem unauflösbaren Widerspruch. Vielmehr erfüllt die Beklagte durch die Bereitstellung des Software-Updates allein die ihr vom Kraftfahrt-Bundesamt gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV auferlegte Verpflichtung zur Bereitstellung dieses Software-Updates. Darüber hinaus fehlt es aber auch an einem entsprechenden Annahmewillen des Klägers. Dieser hat das Software-Update ersichtlich nur aufspielen lassen, um der ansonsten bestehenden Gefahr der Stilllegung des Fahrzeugs, auf dessen Nutzung er angewiesen ist, zu entgehen. Ein irgendwie gearteter Wille, die Beklagte aus der Haftung zu entlassen, war damit – auch aus Sicht der Beklagten – nicht verbunden.“

Dem ist vollumfänglich beizupflichten.

Die Beklagte ist danach grundsätzlich im Wege des Schadensersatzes zur Erstattung des Kaufpreises verpflichtet, dies allerdings nur Zug um Zug gegen Übereignung des erworbenen Fahrzeugs und bei Anrechnung eines nach § 287 ZPO zu schätzenden Wertersatzes für die klägerseits gezogenen Nutzungen.

Dies folgt aus der Anwendung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung, worauf das Landgericht gleichfalls zutreffend verwiesen hat.

Auch in diesem Zusammenhang kann vertiefend auf die überzeugende Argumentation des 18. Zivilsenates des hiesigen Oberlandesgerichtes im Urteil vom 13.02.2020 – 18 U 147/19 – verwiesen werden, dem sich der Senat anschließt:

„Die vom Kläger in erster Instanz vertretene Auffassung, dass er keinen Wertersatz für die von ihm gezogenen Nutzungen schulde, teilt der Senat nicht. Es ist ein allgemeiner schadensrechtlicher Grundsatz, dass der Nachteil des Geschädigten zwar voll kompensiert werden, er durch den Schadensersatz aber auch keinen über den Schadensausgleich hinausgehenden Vorteil erlangen soll. Das wäre aber der Fall, wenn er für die von ihm gezogenen Nutzungen keinen Wertersatz leisten müsste, weil er diese Nutzungen dann dauerhaft in seinem Vermögen behalten würde, ohne hierfür entsprechende Aufwendungen getätigt zu haben. Es gibt auch keine Gründe, von diesem Grundsatz in der vorliegenden Konstellation abzuweichen.

aa) Der im Schrifttum vertretenen Auffassung, die Voraussetzungen der Vorteilsausgleichung lägen in dieser Fallkonstellation nicht vor (zuletzt von Mirbach, MDR 2020, 129) kann der Senat nicht folgen. Sie beruht teilweise auf der vom Senat schon nicht geteilten Prämisse (vgl. oben II.1.a)), bei dem hier in Rede stehenden Anspruch gehe es allein um den Schutz der Dispositionsfreiheit, unabhängig vom Vorliegen eines wirtschaftlichen Nachteils. Wenn es aber auch hier darum geht, den Erwerber eines solchen Fahrzeugs vor einem wirtschaftlichen Schaden zu bewahren, ist es auch konsequent, die von ihm infolge des Vertragsschlusses gezogenen wirtschaftlichen Vorteile „abzuschöpfen“. Es ist auch nicht erkennbar, dass damit eine unzumutbare Belastung des Geschädigten einhergeht, muss er doch nur das herausgeben, was er an Nutzungsvorteilen gezogen hat. Eine Rechtfertigung dafür, dass ihm diese Nutzungsvorteile ohne eigene Aufwendungen verbleiben, kann der Senat nicht erkennen; wäre das Fahrzeug ordnungsgemäß gewesen, wäre dessen Abnutzung ja auch zu seinen Lasten gegangen.

Auch der Einwand, dass dem Erwerber die Nutzungen verbleiben müssten, weil nicht er, sondern die Beklagte in der fraglichen Zeit über das dafür hingegebene Kapital verfügen konnte, trägt nicht. Zum einen erlangt die Beklagte durch die Kaufpreiszahlung überhaupt kein (weiteres) Kapital, wenn es sich – wie hier – um den Erwerb eines Gebrauchtfahrzeugs handelt. Zum anderen übersieht dies, dass der Nachteil der entgangenen Kapitalnutzung über § 849 BGB kompensiert wird (vgl. unten II.3.b)).

bb) Auch die für die Gegenauffassung angeführten europarechtlichen Erwägungen sind in diesem Zusammenhang ohne Relevanz. In Umsetzung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie und der hierzu ergangenen Rechtsprechung des EuGH hat der Gesetzgeber zwar inzwischen in § 476 Abs. 3 S. 1 BGB geregelt, dass Nutzungsersatz im Falle der Nacherfüllung durch Lieferung einer mangelfreien Sache nicht geschuldet wird. Dahinter steht jedoch kein verallgemeinerungsfähiger Rechtsgedanke. Diese Regelung gilt – wie auch die Verbrauchsgüterkaufrichtline – nur für kaufvertragliche Ansprüche von Verbrauchern; sie gilt schon nicht für Kaufverträge zwischen Verbrauchern oder zwischen Unternehmen. Schon dies spricht gegen eine Erstreckung auf das gegenüber jedermann gleichermaßen geltende Deliktsrecht. Zudem gilt sie auch nur im Falle der Nacherfüllung durch Nachlieferung, nicht aber im Falle des Rücktritts, bei dem der Verbraucher den gezahlten Kaufpreis zurück erhält, was wirtschaftlich mit dem hier in Rede stehenden Schadensersatzanspruch vergleichbar ist. Auch die Berufung auf den effet utile hilft an dieser Stelle nicht weiter, denn der Umstand, dass im Falle der deliktsrechtlichen Abwicklung über den Hersteller Nutzungsersatz geschuldet wird, ist in keiner Weise geeignet, einen Verbraucher davon abzuhalten, einen etwa bestehenden kaufrechtlichen Nachlieferungsanspruch gegen den Verkäufer geltend zu machen.

cc) Auch die teilweise in Erwägung gezogene Beschränkung des Nutzungsersatzanspruchs auf die Zeit bis zum Eintritt des Verzuges der Beklagten mit der Leistung von Schadensersatz (so OLG Hamburg, Hinweisbeschluss vom 13.01.2020 – 15 U 190/19 – juris Rn. 21), weil es sich bei der Nutzung des Fahrzeugs nach diesem Zeitpunkt quasi um eine aufgedrängte Bereicherung handele, überzeugt den Senat nicht. Auch dieser Umstand ändert nichts daran, dass der Geschädigte durch die Nutzung des Fahrzeugs andere Aufwendungen erspart.

Die (möglicherweise) dahinter stehende Überlegung, dass der Schädiger durch eine verzögerliche Abwicklung des Schadens durch eine Reduzierung des Anspruchs infolge des Abzugs weiterer Nutzungsvorteile nicht profitieren soll, rechtfertigt ein anderes Ergebnis nicht. Sie beruhte wirtschaftlich auf einer verengten Betrachtungsweise, die allein auf die Schadensersatzleistung fokussiert ist. Insoweit würde ein bewusstes Verzögern der Anspruchsabwicklung zwar tatsächlich dazu führen, dass der zu leistende Schadensersatz geringer wird. Es würde dabei aber übersehen, dass im Gegenzug die Zinslast steigt, denn die Beklagte muss den zu leistenden Ersatzbetrag mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verzinsen. Es hängt dann vom Einzelfall ab, ob die Reduzierung des Ersatzbetrages den Nachteil durch die verlängerte Zinslaufzeit übersteigt. Selbst, wenn danach noch ein wirtschaftlicher Vorteil für die Beklagte verbleiben würde, würde dieser durch die im Falle der Verzögerung regelmäßig hinzukommenden Verfahrenskosten, die die Beklagte zumindest teilweise zu tragen hat, aufgezehrt, wenn nicht sogar überkompensiert. Bei der allein sinnvollen wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung ist ein Vorteil für die Beklagte aus einer Verzögerung des Verfahrens schwerlich erkennbar. “

Zu Recht hat danach das Landgericht die bedenkenfrei durch Schätzung gemäß § 287 ZPO zu ermittelnde Höhe der Nutzungsentschädigung (vgl. BGH NJW 1995, 2159) im Wege der linearen Abschreibung berechnet, wobei als Bemessungsgrundlage an den Bruttokaufpreis anzuknüpfen und dieser nach der linearen Wertschwundmethode auf die erwartbare Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs umzulegen ist. Es ist nicht geboten, anstelle einer linearen Abschreibung des Kaufpreises über die gesamte Nutzungsdauer eine degressive Abschreibung entsprechend dem (Verkehrs- )Wertverlust vorzunehmen, wie das in einzelnen Entscheidungen des BGH als richtig angesehen wurde (Urteile vom 02.07.1962 – VIII ZR 12/61 -, NJW 1962, 1909, 1910 und vom 31.03.2006 – V ZR 51/05 -, NJW 2006, 1582 Rn. 13). Denn der – regelmäßig niedrigere – hypothetische Veräußerungswert eines mangelfreien Fahrzeugs im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ist in der vorliegenden Fallkonstellation kein sachgerechter Maßstab für die Bewertung der gezogenen Nutzungsvorteile, da schon nicht von einer zeitnahen Veräußerung ausgegangen werden kann.

Die Berechnung der Nutzungsvorteile hat nach folgender Formel zu erfolgen:

Kaufpreis x Fahrleistung des Geschädigten

Voraussichtliche Gesamtfahrleistung – Fahrleistung vor Erwerb des Geschädigten

Ausgangspunkt der Berechnung nach der hier maßgeblichen linearen Abschreibungsmethode ist danach der vom jeweiligen Erwerber tatsächlich erbrachte Kaufpreis, der nicht wegen einer aus der „Manipulationssoftware“ ggf. herzuleitenden etwaigen Mangelhaftigkeit zu ermäßigen ist (so auch der 18. Zivilsenat des hiesigen Oberlandesgerichtes im Urteil vom 13.02.2020 – 18 U 147/19 – a.a.O. Rn. 33). Denn diese Mangelhaftigkeit hat sich auf die Möglichkeit, das Fahrzeug seiner Bestimmung gemäß zu nutzen, nicht ausgewirkt. Unabhängig davon ist zu sehen, dass der Käufer die Abnutzung eines anderen, zum gleichen Preis erworbenen, aber mangelfreien Fahrzeugs erspart hat, was für ihn in jeden Fall nur vorteilhaft ist (vgl. 18. Zivilsenat des hiesigen Oberlandesgerichtes im Urteil vom 13.02.2020 – 18 U 147/19 – a.a.O.).

Als weitere Parameter sind die tatsächlich vom Fahrzeugbesitzer gefahrene Fahrstrecke und die voraussichtliche Gesamtfahrleistung in die Berechnung einzustellen, wobei letztere sich bei Gebrauchtfahrzeugen um die vom Geschädigten tatsächlich gefahrene Strecke ermäßigt. Denn Maßstab für die Ermittlung des Nutzungsersatzes im Rahmen der linearen Abschreibung ist der vom Erwerber gezahlte Kaufpreis, der sich indes innerhalb der noch verbleibenden Restnutzungsdauer zu amortisieren hat (gleichfalls zutreffend der 18. Zivilsenat des hiesigen Oberlandesgerichtes im Urteil vom 13.02.2020 – 18 U 147/19 – a.a.O. Rn. 36).

Auch die Höhe der erwarteten Gesamtfahrleistung kann durch den Tatrichter gemäß § 287 ZPO geschätzt werden. Soweit das Landgericht in diesem Zusammenhang von einer Gesamtfahrleistung von 300.000 Km ausgeht, ist dies hier im Hinblick auf § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legen, da nicht erkennbar ist, dass das Landgericht Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Betracht gelassen oder der Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 287 ZPO Rdnr. 8). Insbesondere war entgegen den Erwägungen der Berufungsbegründung der Klägerin zur Frage der voraussichtlichen Gesamtfahrleistung gerade im Hinblick auf § 287 ZPO die Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht veranlasst. Die Schätzung von 300.000 km durch das Landgericht entspricht im Übrigen Annahmen anderer Gerichte in vergleichbaren Fällen (etwa auch der Schätzung des 18. Zivilsenates im Urteil vom 13.02.2020 a.a.O. Rdnr. 34 unter plausiblen Hinweis auf statistische Mitteilungen des Kraftfahrt-Bundesamtes)

Für die Klägerseite geht der Senat entsprechend ihren unstreitig gebliebenen Angaben von einer Fahrleistung zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung von 157.644 km (dies unter Abzug des Kilometerstands bei Erwerb von 12 km) aus. Auf der Grundlage dieser Fahrzeugnutzung ergibt sich nach der weiter oben dargestellten Formel

19.820,01 € x 157.662 km

300.000 km – 12 km

ein Nutzungsvorteil in Höhe von 10.416,62 €, der vom Kaufpreis in Abzug zu bringen ist.

2. Die Klägerseite hat Anspruch auf Verzinsung des Schadensersatzbetrages gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB ab dem 01.02.2019.

Die hiergegen vom Landgericht erhobenen Bedenken greifen zu kurz. Mit der Klage war klägerseits ausdrücklich eine Verurteilung zur Zahlung Zugum-Zug gegen Rückübereignung des Fahrzeuges eingeklagt worden, dies unter Anrechnung eines Nutzungswertersatzes. Soweit die Klägerin die Anrechnung im weiteren Verlauf des Verfahrens fallen gelassen hat und Zahlung ohne Abzug eines Nutzungsersatzes angetragen hat, so ist dies ohne Belang. Denn nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Gläubiger eines Ersatzanspruchs nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Sind Ersatzanspruch und Vorteil gleichartig, wird die Vorteilsausgleichung durch Anrechnung bewirkt. Der Vorteil wird somit vom Schadensersatzanspruch abgezogen, ohne dass es einer Gestaltungserklärung des Geschädigten bedarf. Bei fehlender Gleichartigkeit muss der Schädiger Schadensersatz nur Zug um Zug gegen Herausgabe des Vorteils leisten (BGH NJW 2013, 450 ff. Rn. 21). Angesichts dessen sind die Ausführungen des Landgerichtes zum Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechtes nicht zielführend.

Der weiter von der Klägerseite in Hinblick auf § 849 BGB geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen besteht aus Rechtsgründen nicht (anders etwa 18. Zivilsenat im Urteil vom 13.02.2020 – 18 U 147/19 – a.a.O. Rn. 40 ff.).

§ 849 BGB billigt dem Geschädigten ohne Nachweis eines konkreten Schadens Zinsen als pauschalierten Schadensersatz für die entgangene Nutzung einer ihm durch den Schädiger entzogenen oder beschädigten Sache zu. Der Zinsanspruch soll den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Die Norm greift nicht nur bei Sachentziehung oder -beschädigung, sondern auch in den Fällen, in denen dem Geschädigten Geld entzogen wurde. Dabei ist § 849 BGB nach seinem Wortlaut auch nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06 -, juris Rn. 4). Der Regelung kann jedoch ein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin, dass deliktische Schadensersatzansprüche stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen seien, nicht entnommen werden (BGH, Urteil vom 12.06.2018 – BGH KZR 56/16 – juris 45; Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl., § 849 Rn. 2 ff.).

Entscheidend ist vielmehr auf den Zweck der Norm abzustellen. Der Zinsanspruch gemäß § 849 BGB soll den später nicht mehr nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen (BGH, Versäumnisurteil vom 26.11.2007 – II ZR 167/06 -, juris Rn. 5). Dieser Schutzzweck ist hier indes nicht betroffen, da klägerseits zwar der Kaufpreis gezahlt worden ist, dafür im Gegenzug auch das streitgegenständliche Fahrzeug erworben wurde, das anschließend jederzeit genutzt werden konnte.

Es ist zudem maßgeblich, dass der aufgewandte Kaufpreis bei Kenntnis des vorliegenden Mangels sicher nicht im Vermögen der Klägerseite verblieben wäre, sondern diese stattdessen den Geldbetrag in den Kauf eines anderen Fahrzeugs investiert hätte. Denn es ist nicht ersichtlich, dass kein Bedürfnis zu einem anderweitigen Fahrzeugkauf bestanden hat. Deshalb liegt hier keine auf das deliktischen Handeln der Beklagten zurückzuführende entgangene Nutzungsmöglichkeit am Geld vor (OLG Koblenz, Urteil vom 28.08.2019 – 5 U 1218/18 -, juris Rn. 109; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06.11.2019 – 13 U 37/19 -, juris Rn. 139).

Unbeachtlich ist in diesem Zusammenhang auch, dass dem Geschädigten Nutzungsvorteile angerechnet werden. Die Anrechnung von Gebrauchsvorteilen für die tatsächliche Nutzung des Fahrzeugs im Rahmen der Vorteilsausgleichung ist von der hier allein maßgeblichen Frage zu trennen, ob dem Geschädigten die Nutzbarkeit des für den Kauf dieses Fahrzeugs aufgewandten Geldes entzogen wurde. Das ist aus den bereits angeführten Gründen zu verneinen.

Soweit die Klägerin ihre weitergehenden Zinsansprüche auch auf Verzug stützt, so ist ein Anspruch gleichfalls nicht begründet, auch wenn die Klägerin mit Schreiben vom 19.12.2018 unter Fristsetzung bis 27.12.2018 (Anlage K 16) zur Rückzahlung des Kaufpreises aufgefordert hat. Denn dies ist uneingeschränkt ohne Angaben zum damaligen Kilometerstand und Abzug einer bis dahin anzurechnender Nutzungsentschädigung erfolgt. Zwar kann im Grundsatz die Forderung eines zu hohen Betrages eine wirksame Mahnung darstellen. Dies gilt allerdings nur dann, wenn der Schuldner den geschuldeten Betrag zuverlässig ermitteln kann (vgl. BGH NJW 2006, 3271 ff. Rn. 16), woran es hier mangels Kenntnis der Beklagten zum aktuellen Kilometerstand zum Zeitpunkt der Zahlungsaufforderung jedoch fehlt.

3. Im Ergebnis zu Recht hat auch das Landgericht den auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichteten weiteren Klageantrag abgewiesen. Denn Annahmeverzug setzt voraus, dass der Gläubiger dem Schuldner die Leistung so, wie sie geschuldet wird, anbietet. Die Klägerin hat jedoch mit ihrem vorgerichtlichen Anwaltsschreiben vom 19.12.2018 das Fahrzeug nur Zug um Zug gegen die Zahlung des vollen Kaufpreises angeboten. Dieses Angebot entspricht nicht der tatsächlich geschuldeten Leistung, denn die Beklagte hat, wie dargelegt, nur den Betrag zu zahlen, der sich nach Abzug einer angemessenen Nutzungsentschädigung ergibt. Bei einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung tritt aber bezüglich der Gegenleistung Annahmeverzug nicht ein, wenn der Gläubiger eine deutlich zu hohe Leistung fordert (vgl. OLG München BeckRS 2019, 33717 Rn. 92 ff. m.w.N.).

4. Das landgerichtliche Urteil hat auch Bestand, soweit dieses den klägerseits in Höhe von 3.620,24 € geltend gemachten Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen verneint hat.

Es ist zwar daran festzuhalten, dass deliktische Schadensersatzansprüche, die gerade das Vertrauen des Geschädigten schützen, dessentwegen die Aufwendungen des Geschädigten getätigt worden sind, grundsätzlich auch den Aufwendungsersatz umfassen (vgl. nur Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl. 2020, § 249 Rn. 60). Voraussetzung ist jedoch, dass es sich um fehlgeschlagene Aufwendungen handelt, also um solche, die infolge des schädigenden Ereignisses nutzlos geworden sind (so zu Recht OLG Frankfurt NJW-RR 2020, 83 ff. Rn. 39). Wenn die Klägerin in der Berufungsbegründung noch Wartungs- und Inspektionskosten, Kosten für Winterreifen sowie für die Durchführung der Hauptuntersuchung („TÜV“) anführt, handelt es sich indes nicht um fehlgeschlagene Aufwendungen, sondern um nicht erstattungsfähige „Sowiesokosten“ im Sinne vorstehender Erwägungen, da sie die Nutzung des Fahrzeuges ermöglicht haben und erwartbar auch bei einem anderweitigen Fahrzeugkauf angefallen wären. Was die Kosten der Anhängerkupplung angeht, die in der Berufungsbegründung mit keinem Wort thematisiert sind, sind diese zwar möglicherweise nutzlos aufgewandt worden. Sie lassen sich indes nicht an Hand der in Kopie überreichten Rechnung der Firma E vom 24.08.2016 verifizieren, wie in der Sitzung vor dem Senat – insoweit nicht protokoliert – erörtert worden ist.

5. Der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten ist aus den im landgerichtlichen Urteil dargelegten, nicht ergänzungsbedürftigen Gründen gerechtfertigt.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 92, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, dies schon im Hinblick auf die divergierenden obergerichtlichen Entscheidungen sowohl hinsichtlich der Voraussetzungen des § 826 BGB als auch der Anwendung des § 849 BGB.

V.

Streitwert für das Berufungsverfahren:

23.440,25 € (Berufung der Klägerin 19.820,01 € zuzüglich Berufung der Beklagte 10.523,33)

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