OLG Köln, Urteil vom 14.05.2020 – 21 U 103/19

OLG Köln, Urteil vom 14.05.2020 – 21 U 103/19

Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Bonn vom 10.10.2019 – 17 O 70/19 – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers und unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 27.811,74 € nebst 4 % Zinsen aus einem Betrag von 33.495,08 € seit dem 08.03.2015 bis zum 14.05.2019, ab dem 15.05.2019 aus einem Teilbetrag von 27.811,74 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz und aus einem Teilbetrag von 5.683,34 € in Höhe von 4%, aber nicht mehr als 5 Prozentpunkten über dem Basiszins, Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs VW A Sport & Style 4Motion, FIN B zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz haben die Beklagte zu 83 % und der Kläger zu 17 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können jeweils die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Vollstreckungsgegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe
I.

Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte nach dem Kauf eines Fahrzeugs mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor, der im Zusammenhang mit dem sogenannten Abgasskandal steht.

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 28.02.2015 ein Fahrzeug A Sport & Style 4Motion 2,0 TDI zum Kaufpreis von 33.495,08 €. Die Lieferung erfolgte im März 2015, der Kaufpreis war zahlbar bis zum 08.03.2015. In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA 189 der Beklagten verbaut, der mit einer Software zur Manipulation der Abgasrückführung ausgestattet war und bezüglich derer das Kraftfahrtbundesamt unter dem 14.10.2015 einen Rückruf angeordnet hatte. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug wurde ein Softwareupdate durchgeführt. Mit Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 14.02.2019 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 28.02.2019 auf, den Kaufpreis unter Abzug der gezogenen Nutzungen Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs an den Kläger zurückzuzahlen. Am 22.08.2019 betrug der Tachostand des streitgegenständlichen Fahrzeuges 51.394 km.

Mit der am 15.05.2019 zugestellten Klageschrift vom 04.03.2019 hat der Kläger die Beklagte sodann gerichtlich auf Schadensersatz in Anspruch genommen und erstinstanzlich beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 33.495,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2019 Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs VW A Sport & Style 4Motion, FIN B zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Fahrzeugs seit dem 01.03.2019 im Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, ihn von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.256,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2019 freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, dass ein anspruchsbegründender Tatbestand nicht erfüllt sei. Der Kläger sei nicht getäuscht worden und sei im Übrigen seiner Darlegungslast für eine Zurechnung einer etwaigen Täuschung nicht nachgekommen. Im Übrigen sei Verjährung eingetreten, da spätestens nach der Adhoc-Mitteilung im September 2015 eine umfassende Kenntnis der Käufer vorgelegen habe. Ein etwaiger Nutzungsersatz sei überdies mit einer Gesamtlaufleistung von 200.00 bis 250.000 km zu ermitteln.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die erstinstanzliche Entscheidung sowie die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen auf der Basis eines Anspruches aus §§ 826, 31 BGB stattgegeben und die Beklagte zur Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich gezogener Nutzungen in Höhe von 0,112 € für jeden bis Rückgabe gefahrenen Kilometer verpflichtet. In Bezug auf die Feststellung des Annahmeverzuges und vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren des Klägers hat es die Klage abgewiesen. Verzugszinsen scheiterten ebenso wie die Feststellung des Annahmeverzuges daran, dass das Aufforderungsschreiben lediglich pauschal Nutzungsentschädigung berücksichtige, obgleich ein konkreter Abzug notwendig gewesen sei. Die Nebenforderung auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten sei zwar grundsätzlich ersatzfähig. Es fehle aber an einer konkreten Darlegung dahingehend, dass die beanspruchten Kosten auch tatsächlich von dem Kläger verauslagt worden seien.

Gegen das dem Kläger am 16.10.2019 zugestellte Urteil hat dieser mit am 15.11.2019 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt, diese nach Verlängerung der Begründungsfrist mit Schriftsatz vom 14.10.2020 rechtzeitig begründet und antragserweiternd nunmehr Zinsen für den Zeitraum 28.02.2015 bis zur Rechtshängigkeit in Höhe von 4 Prozentpunkten begehrt. Die Beklagte hat ihrerseits gegen das ihr am 14.10.2019 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 11.11.2019 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 14.01.2020 mit am 13.01.2020 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger ist nunmehr der Auffassung, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sich der Kläger Nutzungsvorteile anrechnen lassen müsse. Der Anrechnung von Nutzungen – der Kilometerstand des streitbefangenen Fahrzeuges zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat weiterhin 51.395 km – stehe der haftungsbegründende Vorwurf der arglistigen Täuschung entgegen. Im Rahmen der zulässigen Klageerweiterung stehe ihm auch ein Anspruch auf Deliktszinsen aus § 849 BGB zu.

Der Kläger beantragt,

das am 10.10.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn – 17 O 70/19 – zu ändern und wie folgt neu zu fassen:

1. Die Berufungsbeklagte wird verurteilt, an den Berufungskläger einen Betrag in Höhe von 33.495,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2019 Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeuges VW A Sport & Style 4Motion, FIN B zu zahlen;

2. Die Berufungsbeklagte wird verurteilt, an den Berufungskläger einen Betrag i.H.v. 5.385,26 € sowie weitere Zinsen aus einem Betrag i.H.v. 33.495,08 € i.H.v. 4 Prozentpunkten seit dem 15.02.2019 bis zur Rechtshändigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. Für den Fall, dass der Antrag zu 1 Erfolg hat, wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. genannten Pkw in Annahmeverzug befindet;

4. Die Beklagte wird verurteilt, den Berufungskläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.256,24 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2019 freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

das am 10.10.2019 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn – 17 O 70/19 – im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und hält an ihrer geäußerten Rechtsauffassung vollumfänglich fest.

Im Übrigen beantragten die Beteiligten wechselseitig,

die jeweilige Berufung der Gegenseite zurückzuweisen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der zweiten Instanz wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Erörterung Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Die zulässige Berufung der Beklagten war hingegen zurückzuweisen.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB in Höhe des aufgewandten Kaufpreises abzüglich des Ersatzes für den erlangten Nutzungswert Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Fahrzeuges sowie in Höhe der Verzinsung des gezahlten Kaufpreises zu.

1. Wie das Landgericht bereits überzeugend dargelegt hat, ist der Kläger durch das gegen die guten Sitten verstoßende Verhalten der Beklagten von dieser vorsätzlich geschädigt worden.

Der Senat sieht sich mit Blick auf die insoweit zu beurteilenden Rechtsfragen in Übereinstimmung mit der Auffassung anderer Senate des Hauses (vergleiche OLG Köln, Urteil vom 21. November 2019 – 28 U 21/19; Beschluss vom 15. November 2019 – 19 U 159/19; Beschluss vom 14. November 2019 – 19 U 176/19; Beschluss vom 08. November 2019 – 19 U 53/19; Urteil vom 04. Oktober 2019 – 19 U 98/19; Beschluss vom 27. September 2019 – 19 U 150/19; Urteil vom 19. September 2019 – 7 U 34/19; Urteil vom 06. September 2019 – 19 U 51/19; Urteil vom 17. Juli 2019 – 16 U 199/18, juris; Beschluss 27. Juni 2019 – 27 U 14/19, juris; Beschluss 29. April 2019 – 16 U 30/19, juris; Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18, MDR 2019, 222-223) sowie anderer Oberlandesgerichte (OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019 – 14 U 89/19, juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19, juris; OLG Celle, Urteil vom 20. November 2019 – 7 U 244/18, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. November 2019 – 13 U 37/19, juris¸ OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 13 U 73/19, juris; KG Berlin, Urteil vom 26.September 2019 – 4 U 51/19, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18, WM 2019, 1510-1519; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 13 U 73/19, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. November 2019 – 13 U 37/19, juris; andere Ansicht: OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17, ZIP 2019, 815-827).

Die Beklagte hat durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen, mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehenen Motors EA 189, der in das Fahrzeug des Klägers eingebaut wurde, den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.

Der Verstoß gegen die guten Sitten beruht auf dem gezielten Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften, insbesondere Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007, bei Entwicklung und Einsatz der Abgasregulierungssoftware durch die Beklagte und der anschließenden Abgabe eines entsprechend manipulierten Fahrzeugs in den Markt und den Erwerb durch den ahnungslosen Kläger.

Zu Recht hat das Landgericht eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten bejaht. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 20. November 2012 VI ZR 268/11, DB 2012, 2858-2860 juris: Tz. 25).

Das Handeln der Beklagten erweist sich als objektiv sittenwidrig. Es liegt ein rechtlich nicht erlaubtes, in großem Stil angelegtes Vorgehen der Beklagten aus reinem Gewinnstreben vor. Die Verwerflichkeit wird durch das systematische Vorgehen und den großen betroffenen Personenkreis vertieft. Dass die Beklagte bis heute den Schaden für die Umwelt und die hierauf bezogene Individualbetroffenheit bagatellisiert, verstärkt die Sittenwidrigkeit. Gleiches gilt für die erheblichen Auswirkungen in der Aufarbeitung der Manipulation für den einzelnen Kunden. Im Element der Profitgier wie des Unterlaufens umweltbewusster Verhaltensweisen sieht der Senat schon für sich ein sittenwidriges Verhalten, das sich mit den weiteren Faktoren in einer Gesamtschau als in besonderer Weise verwerflich darstellt. Im Rahmen einer zusammenfassenden Würdigung kommt der Senat deshalb zu dem Ergebnis, dass das Inverkehrbringen der manipulierten Fahrzeuge und das Verschweigen der Softwaremanipulation gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen. Als Teil der abstrakt betroffenen Gruppe der Verbraucher kann der Senat dies aufgrund eigener tatrichterlicher Würdigung feststellen (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 56). Durch ihr Verhalten hat die Beklagte zudem nachhaltig das Vertrauen in den deutschen Automarkt bedroht.

Mit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs bringt der Hersteller konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, das heißt über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, das nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen (OLG Köln, Beschluss vom 27 Juni 2019 – 27 U 14/19, juris: Tz. 5).

Die planmäßige Programmierung und der Einbau der gesetzlich unzulässigen Abschalteinrichtung stellten dabei ein verwerfliches Verhalten und nicht nur einen schlichten Gesetzesverstoß dar. Die Beklagte hat offenkundig zielgerichtet die Entwicklung einer gesetzlich unzulässigen Abschalteinrichtung vorangetrieben, damit der in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebaute Motortyp die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte für Stickoxid im Prüfstandlauf einhalten und so eine Typgenehmigung erhalten konnte.

Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass sich die Täuschung gegen staatliche Behörden, Wettbewerber und Endverbraucher richtete und damit auf unterschiedliche Art eine große Zahl getäuschter Personen als Ziel hatte. Dabei hat sich die Beklagte auch das Vertrauen der Verbraucher in das bei einer unabhängigen Behörde, dem KBA, zu durchlaufende Genehmigungsverfahren zunutze gemacht (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 50).

Das Verhalten der Beklagten ging auch zu Lasten der Umwelt, da der tatsächliche NOx- Ausstoß der Fahrzeuge aufgrund der verwendeten Abschalteinrichtung oberhalb der Werte lag, die im Typengenehmigungsverfahren ermittelt worden sind. Dies verletzt in besonders verwerflicher Weise nicht nur Allgemeininteressen, sondern auch elementare Individualinteressen. Die Beklagte kann insoweit nicht für sich in Anspruch nehmen, dass der Schutz der Umwelt eine gesamtgesellschaftliche Aufgabe sei, so dass der Kläger sich individuell hierauf nicht berufen könne. Soweit die Beeinträchtigung der Umwelt ohne jeden Zweifel eine gesamtgesellschaftliche Betroffenheit auslöst und sich hieraus deren Schutz als gemeinsame Aufgabe entwickelt, besteht die Erfüllung der Aufgabe doch in der Summe des Verhaltens Einzelner. Der Gesetzgeber steuert, etwa über Grenzwerte, das Verhalten Einzelner, was nicht ausschließt, dass sich jeder Verbraucher noch ambitionierter verhält. Der Einzelne kann gerade dadurch einen Beitrag zum Umweltschutz leisten, indem er möglichst umweltschonende Produkte erwirbt. Es stellt sich als Element der Sittenwidrigkeit in der Gesamtschau dar, dieses Bestreben des Einzelnen durch eine gezielte Täuschung zu unterlaufen. Es ist besonders verwerflich, den Einzelnen in dem Glauben zu lassen positiver als andere einen Beitrag zum Umweltschutz zu leisten, während genau das Gegenteil der Fall ist (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 52).

Das Verhalten ist ferner deshalb verwerflich, weil die Software offenkundig kaum erkennbar ist; erst Recht nicht für den Endverbraucher. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Entwicklung dieser Software insbesondere deshalb vorantrieb, weil sie von einem geringen Entdeckungsrisiko ausging. Das geringe Entdeckungsrisiko macht eine Schädigung verwerflich, da das Potential eines Schadens wesentlich höher ist, wenn das schädigende Verhalten nur mit erheblichem Aufwand überhaupt aufgedeckt werden kann. Genau dieser besonders hohe Schaden ist eingetreten. Die Beklagte spricht in ihrer Adhoc-Mitteilung vom 22. September 2015 davon, dass etwa elf Millionen Fahrzeuge weltweit mit dem Motor der Baureihe EA 189 ausgestattet worden seien. Es war der Beklagten also aufgrund der geringen Entdeckungswahrscheinlichkeit möglich, etwa elf Millionen Fahrzeuge mit Abschalteinrichtung erfolgreich abzusetzen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19, juris: Tz. 31).

Dabei hat die Beklagte durch das Inverkehrbringen derartiger Fahrzeuge in besonders krassem Maße eine Erwartungshaltung der Käufer enttäuscht, die sie selbst zuvor maßgeblich mit hervorgerufen hatte. So hat der Käufer eines Kraftfahrzeugs eines bereits Jahrzehnte erfolgreich am Markt befindlichen Herstellers ohnehin die – für die Beklagte als Hersteller auch erkennbare – Erwartungshaltung, ein sowohl den gesetzlichen Vorgaben entsprechendes als auch technisch ausgereiftes und daher langlebiges Fahrzeug zu kaufen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19, juris: Tz. 36).

Der Beweggrund für die Verwendung der Software ist in einer von der Beklagten angestrebte Profitmaximierung zu sehen. Ziel für die Handlung der Beklagten war es, die Höchstgrenzen des NOx-Ausstoßes einzuhalten und so die Typengenehmigung für die Fahrzeuge zu erhalten. Auf diese Weise sollte auf kostengünstigem Weg die Einhaltung der im multikausalen Interesse festgesetzten gesetzlichen Abgasgrenzwerte vorgetäuscht werden. Eine Einhaltung der Werte ohne die Steuerungssoftware war zum Zeitpunkt von deren Einbau entweder gar nicht möglich, mit großen Kosten oder technischen Schwierigkeiten verbunden. Einen anderen Grund für die Verwendung der Software hat die Beklagten weder vorgetragen noch ist ein solcher ersichtlich (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 48).

Die technische Lösung musste nach dem Bekanntwerden der Abschalteinrichtung zunächst entwickelt, vom KBA freigegeben und dann auf diverse Fahrzeugvarianten angepasst werden. Wenn dies zum Zeitpunkt der Fahrzeugfabrikation schon problemlos und ohne großen Kostenaufwand möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte den Weg der Abschalteinrichtung überhaupt gewählt hat (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 49).

Durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags zu sehen ist.

Schaden im Sinne von § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung. Letzteres ist hier gegeben. Der Schaden des Klägers als Käufer eines Kraftfahrzeugs liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, weil der konkret abgeschlossene Vertrag beziehungsweise die Eigenschaften des Kaufgegenstands nicht seinen berechtigten Erwartungen entsprachen und überdies die Leistung für seine Zwecke – Einsatz im Straßenverkehr – nicht ohne Einschränkung brauchbar war, nachdem wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung beziehungsweise die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung, also bei Verbleib des Fahrzeugs im Auslieferungszustand, die Stilllegung drohte. Entgegen der Ansicht der Beklagten stellte sich der Abschluss des Kaufvertrages für den Kläger als sowohl wirtschaftlich aber auch konkret subjektiv nachteilig dar.

Dieser dem Kläger entstandene Schaden wird auch nicht dadurch kompensiert, dass der Kläger zwischenzeitlich das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update hat installieren lassen, so dass das streitgegenständliche Fahrzeug wieder die in der Typengenehmigung ausgewiesene Schadstoffklasse aufweist. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger durch ein haftungsbegründendes Verhalten der Beklagten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wurde, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte. Dementsprechend kommt es allein auf die Umstände im Zeitpunkt des Ankaufs des Fahrzeugs durch den Kläger an. § 826 BGB schützt auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten, ohne dass es darauf ankäme, ob sich ein Wertverlust bereits realisiert hat (OLG Köln, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 27 U 14/19, juris: Tz. 24).

Die Annahme des Klägers einer ordnungsgemäß erteilten Betriebsgenehmigung für das Fahrzeug war auch kausal für den Kaufvertragsabschluss. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein Käufer vom Kauf des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohten. Zwar mag die Entscheidung für den Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugmodells von einem ganzen Motivbündel getragen sein. Vorliegend geht es aber um die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs und, soweit diese in Frage steht, um die drohende Stilllegung. Die weiteren Motive für die Wahl des konkreten Modells treten demgegenüber in den Hintergrund, weil dieser Mangel den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen, gefährdet. Im Hinblick auf diesen klaren Bezug zur Kaufentscheidung droht hier auch keine dem Zweck der Haftungsnorm widersprechende, uferlose Ausweitung der Haftung nach § 826 BGB.

Das Vorgehen der Beklagten, die mit einer Software wie der streitgegenständlichen ausgerüsteten Motoren in den Verkehr zu bringen, war auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen. Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die zur Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn man davon ausging, dass die zuständigen öffentlichen Stellen, Händler, Kunden und Letzterwerber nicht in Kenntnis gesetzt werden sollten. Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten.

Bei der Beklagten lagen auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB vor. In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und ein Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt oder vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko. Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich. Für den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen.

Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ weit auszulegen: „Verfassungsmäßig berufene Vertreter“ sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (BGH, Urteil vom 14. März 2013 – III ZR 296/11, BGHZ 196, 340-355, juris: Tz. 12).

Bei der Beklagten lagen die dargestellten subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB vor. Denn nach dem Sach- und Streitstand steht fest, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber die Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und das Inverkehrbringen der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden, obwohl die materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen fehlten und dies für die Käufer wesentlich war.

Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen von §§ 826, 31 BGB grundsätzlich beim Kläger. Allerdings trifft die Beklagte vorliegend eine sekundäre Darlegungslast. Denn der Kläger, der bereits in erster Instanz vorgetragen hat, dass die Beklagte ihn vorsätzlich geschädigt habe, wobei der Vorstand der Beklagten von der Manipulation gewusst und mit entsprechendem Schädigungsvorsatz gehandelt habe, steht außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs, während die Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt. Dann genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast ein einfaches Bestreiten des Anspruchsgegners nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind.

Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Insbesondere genügt das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung den zu stellenden Anforderungen nicht. Da die Beklagte nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne, nicht von § 31 BGB erfasste Mitarbeiter unter Ausschluss ihres Vorstandes über einen immerhin nicht unerheblichen Zeitraum die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten und weshalb sie dies hätten tun sollen, kann sich die Beklagte hierauf nicht berufen. Die bloße Behauptung, der Vorstand im aktienrechtlichen Sinne sei nach den Ermittlungen der Beklagten weder informiert noch involviert gewesen, erschöpft sich insoweit letztlich in einem nicht ausreichenden einfachen Bestreiten der Behauptungen des Klägers.

Demgegenüber verfängt der Einwand, die Grundsätze der sekundären Darlegungslast könnten nicht eingreifen, weil der Kläger schon nicht substantiiert vorgetragen habe, nicht. Richtig ist, dass es auf den Umfang der sekundären Darlegungslast nur ankommt, wenn der Anspruchsteller der ihn treffenden primären Darlegungslast überhaupt nachgekommen ist. Da der Kläger hier aber außerhalb des Geschehensablaufs steht und ihm entsprechende Kenntnisse aus strukturellen Gründen fehlen, so dass er letztlich nur aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen und der Äußerungen der Beklagten selbst Behauptungen in Bezug auf die streitgegenständliche Vorgänge aufstellen kann, sind insoweit bereits allgemeine Behauptungen ausreichend und eine weitere Substantiierung nicht erforderlich. Es ist anerkannt, dass im Falle der Nichterfüllung der sekundären Darlegungslast die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen gerade trotz ihrer mangelnden Substantiierung als zugestanden gilt (OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019 – 14 U 89/19 juris: Tz. 59).

Der Beklagten ist es auch zumutbar, dazu vorzutragen, wer, wann und weshalb den Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung veranlasst hat. Bei der gebotenen Abwägung im Einzelfall ist das diesbezügliche Interesse der Beklagten, keine näheren Angaben zu machen, geringer zu gewichten als das Interesse des Klägers am Erhalt der entsprechenden Auskünfte. Dabei ist ausschlaggebend, dass die der Sphäre der Beklagten zuzuordnende Manipulation ein erhebliches Ausmaß hatte und die Beklagte sich deshalb veranlasst sah, die Angelegenheit intern umfassend aufklären zu lassen. Damit ist es der Beklagten aber unschwer möglich, jedenfalls näher zu den maßgeblichen Ereignissen vorzutragen, während der Kläger, ohne dass ihm dies vorzuwerfen wäre, in Unkenntnis über die internen Geschehnisse im Zusammenhang mit der Entwicklung und dem Einsatz der streitgegenständlichen Software ist. Unzweifelhaft wäre es der Beklagten zudem möglich, jedenfalls allgemein darzulegen, wie bei ihr entsprechende Entscheidungsabläufe organisiert sind. Richtig ist im Übrigen, dass die Beklagte hiermit dem Kläger unter Umständen entscheidende Informationen liefern könnte. Eine zu befürchtende Ausforschung ist hierin aber nicht zu sehen. Zum einen hat der Kläger greifbare Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten auf der Vorstandsebene oder jedenfalls des oberen Managements der Beklagten vorgetragen. Zum anderen steht ohnehin fest, dass ein konkretes, im Verantwortungsbereich der Beklagten liegendes Fehlverhalten zu einer Schädigung des Klägers geführt hat. Fraglich ist allein, welchen konkreten Personen dieses Fehlverhalten anzulasten ist. Die Beklagte verkennt zudem, dass sie nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast nicht etwa gehalten ist, dem Kläger im Sinne einer allgemeinen Aufklärungspflicht Informationen zu erteilen, die seiner Klage erst zum Erfolg verhelfen. Zur Erfüllung der sekundären Darlegungslast muss der Prozessgegner vielmehr die vom Anspruchsteller dargelegten anspruchsbegründenden Umstände qualifiziert und substantiiert bestreiten. Es hätte der Beklagten also – unter Beachtung der im Zivilprozess im Interesse einer geordneten Rechtspflege beide Parteien nach § 138 Abs. 1, Abs. 2 ZPO treffenden Pflicht, sich vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären – gerade nicht zwingend oblegen, im Einzelnen zu offenbaren, von welchen Mitarbeitern das inkriminierte Fehlverhalten ausging, sondern darzulegen, dass und weshalb ihr Vorstand hierüber entgegen den Vorbringen des Klägers nicht unterrichtet war.

Der Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten steht schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte eine negative Tatsache darzulegen hätte, denn es wäre der Beklagten ohne weiteres möglich, dazu vorzutragen, warum die vom Kläger vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine Beteiligung ihres Vorstandes nicht zulassen sollten. Zwar setzt die Zumutbarkeit weiteren Vortrags seitens der nicht beweisbelasteten Partei stets besondere Anknüpfungspunkte voraus. Vorliegend hat der Kläger aber – teils unter Hinweis auf allgemein zugängliche Quellen – Anhaltspunkte vorgetragen, zu denen die Beklagte sich hätte erklären können. Der Beklagten wird damit auch nichts Unmögliches abverlangt. Ausreichend, aber auch erforderlich wäre es nach dem Gesagten, sich mit den vom Kläger angeführten Indizien auseinanderzusetzen und darzulegen, warum trotz dieser Indizien keine Kenntnis ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter vorgelegen haben soll.

Als Rechtsfolge des nicht ausreichenden Vortrags der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast ist der Vortrag des Klägers dazu, dass der Vorstand der Beklagten Kenntnis vom Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung und der hieraus folgenden Unwägbarkeiten bezüglich der Typengenehmigung und der Zulassung der entsprechend ausgestatteten Fahrzeuge hatte und diese gleichwohl bewusst und unter Inkaufnahme einer Schädigung einer Vielzahl von Enderwerbern in Verkehr bringen wollte, als zugestanden anzusehen.

Die Beklagte kannte nach alledem auch die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands ist nicht nur davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten oder eines oder mehrerer Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB erfolgt und somit der Beklagten zuzurechnen ist, sondern auch davon, dass der Vorstand oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter in der Vorstellung handelten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten oder der Tochterunternehmen eingebaut würden und für diese die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden.

Aufgrund des durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten mitveranlassten Abschlusses des Kaufvertrages, steht dem Kläger im Rahmen der Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, so dass ein Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten zu erfolgen hat (KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019 – 4 U 51/19, juris: Tz. 124).

Von dem gezahlten Kaufpreis über 33.495,08 € ist entgegen der Auffassung des Klägers im Wege des Vorteilsausgleichs der Ersatz für den erlangten Nutzungswert in Abzug zu bringen. Der Ausgleich des in der Nutzung des Fahrzeuges liegenden Vorteils erfolgt dabei hier nicht rücktrittsrechtlich, sondern schadensersatzrechtlich. Die Ermittlung des Schadens erfolgt damit nach der Differenzmethode durch einen rechnerischen Vergleich zwischen dem im Zeitpunkt der Schadensberechnung vorhandenen Vermögen des Geschädigten und dem Vermögen, das er bei ordnungsgemäßem Verhalten des Schädigers gehabt hätte. Zu den in die Differenzmethode einzustellenden Vorteilen gehört aber auch der Wert der von dem Geschädigten gezogenen Nutzungen.

Bei Berechnung des Nutzungswertersatzes ist der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag in der Weise zu ermitteln, dass der vereinbarte Bruttokaufpreis durch die im Kaufzeitpunkt zu erwartende Rest- (beim Gebrauchtwagenkauf) oder Gesamtlaufleistung (beim Neuwagenkauf) geteilt wird. Der Senat schätzt in Übereinstimmung mit dem Landgericht die Gesamtfahrleistung des Fahrzeugs analog § 287 ZPO auf 300.000 km. Dies hält sich innerhalb des üblichen Schätzungsrahmens, der inzwischen bei Personenkraftwagen zwischen 150.000 und 350.000 Kilometern liegt. Jedoch geht der Senat nach der üblichen Berechnungs-Formel: Bruttokaufpreis * gefahrene Kilometer / zu erwartende Gesamtlaufleistung vor. Danach beläuft sich die vom Kaufpreis abzuziehende Nutzungsentschädigung auf nunmehr 5.683,00 € (= 33.495,08 € * 51.395 km / 300.000 km). Der auszugleichende Kaufpreis beträgt damit 27.811,74 €. Diesen Schaden hat die Beklagte Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges dem Kläger zu ersetzen.

Der Durchsetzung des Schadensersatzanspruches steht auch nicht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen. Gemäß §§ 195, 199 BGB verjährt der Anspruch in drei Jahren ab dem Zeitpunkt, in dem der Gläubiger die anspruchsbegründenden Umstände kennt oder kennen musste. Allein die Adhoc-Mitteilung begründet für den Verbraucher, bei fortbestehendem Bestreiten der Beklagten keine sichere Kenntnis über einen bestehenden Schadensersatzanspruch. Der Kläger hat vorgetragen erst im Jahr 2018 sichere Kenntnis von einer Täuschung der Beklagten gehabt zu haben. Die im Laufe des Jahres 2019 erhobene und zugestellte Klage war daher geeignet, die Verjährung rechtzeitig zu unterbrechen.

2. Dem Kläger stehen auch Zinsen in zuerkannter Höhe zu.

a) Der Kläger kann von der Beklagten aus § 849 BGB Deliktszinsen in Höhe von 4 % p.a. aus dem von ihm für den Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufgewandten Betrag von 33.495,08 € ab dem 08.03.2015, dem Tag der Zahlung des Kaufpreises, verlangen. Die entsprechende Klagerweiterung in der Berufung ist möglich und sachdienlich, §§ 264 Abs. 2, 533 Nr. 2 ZPO. Die Beklagte hat dem Kläger einen Geldbetrag in Höhe des gezahlten Kaufpreises dadurch entzogen, dass sie ihn mittelbar zur Zahlung des Kaufpreises veranlasst hat. § 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm. § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Eine Beschränkung auf den Verlust einer Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten widerspräche auch dem Normzweck von § 849 BGB. Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn ihm eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird und wenn er durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen. Sache im Sinne von § 849 BGB ist dabei auch Geld. § 849 BGB ist nicht durch § 90 BGB, wonach nur körperliche Gegenstände Sachen im Sinne des Gesetzes sind, auf die Entziehung von Bargeld beschränkt. Der Zweck des § 849 BGB, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen, erfasst jegliche Form von Geld. Von den Nutzungen eines hingegebenen Geldbetrags ist der Geschädigte nicht nur ausgeschlossen, wenn er mit Bargeld bezahlt hat, sondern auch, wenn er eine Zahlung auf andere Art und Weise geleistet hat. Auch wirtschaftlich besteht kein Unterschied zwischen der Übergabe von Bargeld, der Übergabe eines Schecks, der Einzahlung von Bargeld und einer Überweisung auf ein Konto des Schädigers (OLG Köln, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 27 U 14/19, juris: Tz. 35).

Die gegen die Anwendung von § 849 BGB im Streitfall von der Beklagten vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. So kommt es zunächst nicht darauf an, wie der Kläger das Geld im Falle der Abstandnahme vom Geschäft verwendet hätte, ob er sich dafür also ein anderes Kraftfahrzeug gekauft oder das Geld angelegt und ob und wieviel Zinsen er dabei erwirtschaftet hätte. Denn § 849 BGB will dem Geschädigten – ähnlich der Regelung zu den Verzugszinsen – die Beweislast dafür abnehmen, welchen Schaden er durch die Einbuße an Nutzbarkeit der Sache erlitten hat, indem er ihm ohne Nachweis eines konkreten Schadens – als pauschalierten Mindestbetrag des Nutzungsentgangs – Schadensersatz in Form von Zinszahlungen zuerkennt. Dem Geschädigten ist daher das Recht eingeräumt, an Stelle des Schadens für die entzogenen Nutzungen Zinsen aus der ihm gebührenden Ersatzsumme zu verlangen. Damit knüpft der Zinsanspruch zwar seinem Sachgrund nach an die Nutzbarkeit der Sache an. Für die Schadensabwicklung wird der Anspruch aber von dem Vorhandensein eines konkreten Nutzungsausfalls der Sache gelöst und führt zu einem abstrakten Mindestbetrag (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, juris: 113).

Ebenso unerheblich ist, ob und in welcher Höhe die Gegenleistung in Form der Eigentumsverschaffung des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs werthaltig war. Eine derartige Einschränkung des pauschalierten Ersatzanspruchs findet sich weder im Gesetz noch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Im Gegenteil wird die Vorschrift nach Sinn und Zweck dahin verstanden, dass der Zinsanspruch den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Entzogen wurde im Streitfall indes nicht das Kraftfahrzeug oder dessen Nutzbarkeit, sondern der hingegebene Kaufpreis. Diesen konnte der Kläger ab dem Zeitpunkt der Zahlung bis zur Rückerstattung des Ersatzbetrages nicht anderweitig nutzen. Dieser Verlust der Nutzbarkeit ist in diesem Zeitfenster auch endgültig und kann durch den späteren Gebrauch des Geldes nicht nachgeholt werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, juris: 114).

Auch Wertungsgesichtspunkte führen nicht zu einer anderen Entscheidung. Insbesondere steht der Umstand, dass der Kläger das erhaltene Kraftfahrzeug über einen langen Zeitraum genutzt hat, dem Anspruch aus § 849 BGB nicht entgegegen. Denn er muss sich wie oben geschildert im Rahmen des Vorteilsausgleichs diese Nutzungsvorteile auf ihren Schadensersatzanspruch anrechnen lassen. Vor diesem Hintergrund besteht die seitens der Beklagten adressierte Gefahr einer doppelten Bevorzugung – in Gestalt des Verbleibs der Nutzungsvorteile der erworbenen Sache einerseits bei gleichzeitigem Ersatz des Verlustes der Nutzbarkeit des Geldes andererseits – nicht. Vielmehr führte ein Absehen von der Anwendung des § 849 BGB bei zusätzlicher Anrechnung einer Nutzungsentschädigung zu einer Privilegierung, die gerade die Beklagte als sittenwidrig vorsätzliche Schädigerin nicht verdient (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, juris: 116).

Da der Entzug des Geldes mit der Zahlung – mangels anderer Angaben mit der Fälligkeit des Kaufpreises am 08.03.2015 – erfolgte, hat die Verzinsung des Kaufpreises erst ab diesem Zeitpunkt zu erfolgen.

b) Soweit der Kläger ab dem Zeitpunkt der Rechtshängigkeit, also dem 15.05.2019, einen (derzeit höheren) Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz verlangt, war ihm dieser gemäß §§ 291, 288 BGB nur aus dem im Wege der Differenzberechnung ermittelten Schadensbetrag in Höhe von 27.811,74 € zuzusprechen, während es hinsichtlich des weitergehenden Betrages von 5.683,34 € bei dem Zinssatz von 4 % aus § 849 BGB, bei einem Absinken des Zinsniveaus allerdings maximal in Höhe der begehrten 5 Prozentpunkte über dem Basiszins, verbleibt.

3. Die von dem Kläger begehrte Feststellung des Annahmeverzuges konnte nicht ausgesprochen werden, da der Kläger mit seiner Berufung den vollen Kaufpreis zurückverlangt und die Feststellung des Annahmeverzuges nach seinem Berufungsantrag nur für den Fall, dass dieser Antrag Erfolg hat, begehrt.

4. Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht die Erstattung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten abgelehnt. Der Kläger begehrt zwar weiterhin den Ersatz dieser Kosten, hat seine Berufung hierzu aber nicht begründet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Absatz 1, 97 Absatz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nummer 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bedarf (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Streitwert für das Berufungsverfahren: 33.448,74

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