OLG Köln, Urteil vom 14.05.2020 – 21 U 73/19

OLG Köln, Urteil vom 14.05.2020 – 21 U 73/19

Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 24. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 19.07.2019 – 24 O 406/18 – unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung des Klägers und unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 10.586,60 € nebst 4% Zinsen aus einem Betrag von 22.750,00 € seit dem 14.01.2013 bis zum 06.02.2019, ab dem 07.02.2019 aus einem Teilbetrag von 10.586,60 € in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz und aus einem Teilbetrag von 12.163,40 € von 4 %, aber nicht mehr als 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz , Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs VW A CC 2.0 TDI Coupé, FIN B nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft zu zahlen.

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit sich in der Hauptsache in Höhe von 1.432,91 € erledigt hat.

Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs VW A CC 2.0 TDI Coupé, FIN B, in Annahmeverzug befindet.

Es wird festgestellt, dass der Zahlungsanspruch des Klägers in Höhe von 10.586,60 € nebst 4 % Zinsen aus 22.750,00 € seit dem 14.01.2013, seit dem 07.02.2019 aber höchstens in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz, aus einer vorsätzlich unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

Die Beklagte wird weiterhin verurteilt, an den Kläger 958,19 € vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebühren nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.02.2019 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter Instanz hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus diesem Urteil durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des auf Grund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe
I.

Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte nach dem Kauf eines Gebrauchtfahrzeugs, das mit einem von der Beklagten hergestellten Dieselmotor, der im Zusammenhang mit dem sogenannten Abgasskandal steht, ausgestattet ist.

Der Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 28.12.2012 ein gebrauchtes Fahrzeug VW A CC 2.0 TDI Coupé mit einer Laufleistung von 36.907 km zum Preis von 22.750,00 € von der C GmbH & Co KG. Ausweislich der Fahrzeug-Rechnung war der Kaufpreis am 14.01.2013 zahlbar. In dem Fahrzeug ist ein Dieselmotor des Typs EA 189 der Beklagten verbaut, der mit einer Software zur Manipulation der Abgasrückführung ausgestattet war und bezüglich derer das Kraftfahrtbundesamt unter dem 14.10.2015 einen Rückruf angeordnet hatte.

Mit Schreiben seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 13.11.2018 forderte der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung auf, den Kaufpreis Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs an den Kläger zurückzuzahlen. Mit der am 06.02.2019 zugestellten Klageschrift vom 17.12.2018 begehrte der Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 22.750,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 28.12.2012 bis zur Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs VW A und Abzug bzw. Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von damals 10.730,49 €. Zu diesem Zeitpunkt wies das Fahrzeug nach seinen Angaben einen Kilometerstand von 161.000 auf. Weiterhin beantragte der Kläger, die Feststellung des Annahmeverzuges sowie Zahlung vorgerichtlicher Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.328,38 € und Freistellung in Höhe von 570,86 €. Mit Schriftsatz vom 17.05.2019 erweiterte er die Klage um den Antrag auf Feststellung, dass der Rückzahlungsanspruch aus einer vorsätzlich unerlaubten Handlung herrühre.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die erstinstanzliche Entscheidung sowie die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage aus §§ 826, 31 BGB in Höhe von 11.735,63 € nebst 5 Prozentpunkten über dem Basiszins seit dem 16.12.2018 (Verzugseintritt) Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nebst Schlüsseln und Papieren stattgegeben. Dabei hat es von dem gezahlten Kaufpreis von 22.750,00 die gezogenen Nutzungen auf der Grundlage eines in der mündlichen Verhandlung angegebenen Kilometerstandes von 164.283 mit 11.014,37 € abgezogen. Ferner hat es den Annahmeverzug festgestellt und festgestellt, dass der Rückzahlungsanspruch aus einer vorsätzlich unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt. In Bezug auf die geltend gemachten Deliktszinsen hat es die Klage abgewiesen und ausgeführt, der Kläger habe den Kaufpreis nicht endgültig verloren, was nach dem Willen des Gesetzgebers Voraussetzung für eine Geltendmachung im Rahmen des § 849 BGB sei; er könne daher nur Verzugs-/Rechtshängigkeitszinsen beanspruchen. Weiterhin hat das Landgericht die geltend gemachten vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren auf die Mittelgebühr (1,3) begrenzt und auf der Basis eines Gegenstandswerts von bis zu 13.000 € lediglich in Höhe von 958,19 € zugesprochen.

Gegen das dem Kläger am 25.07.2019 zugestellte Urteil hat dieser mit am 15.08.2019 eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Begründungsfrist bis zum 06.01.2020 mit Schriftsatz vom 02.01.2020 rechtzeitig begründet. Die Beklagte hat ihrerseits gegen das ihr am 25.07.2019 zugestellte Urteil mit Schriftsatz vom 23.08.2019 Berufung eingelegt und diese nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.10.2020 mit am 24.10.2020 eingegangenem Schriftsatz begründet.

Der Kläger verfolgt mit seiner Berufung alle im ersten Rechtszug erhobenen Ansprüche, soweit sie nicht zuerkannt worden sind, weiter. Den Kilometerstand des Motors hat er in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit 177.571 angegeben.

Er beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 22.750,00 € nebst 4% Zinsen aus einem Betrag von 22.750,00 € seit dem 28.12.2012 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Verurteilung erfolgt Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ A CC 2.0 TDI Coupé mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein, Kfz-Brief und Serviceheft sowie Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 11.014,37 €.

2. Hilfsweise: Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ A CC 2.0 TDI Coupé mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) B mit der manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zugum-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet.

4. Es wird festgestellt, dass der im Antrag zu 1. bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlich unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt.

5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten des Klägers entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.328,38 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und ihn von weiteren 570,86 € freizustellen.

6. In Höhe der Differenz des Nutzungsersatzes zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in erster Instanz und dem zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz den Rechtsstreit für erledigt zu erklären.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Mit ihrer Berufung beantragt sie,

das Urteil des Landgerichts im Umfang der Beschwer abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Sie vertritt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiterhin die Auffassung, dem Kläger stehe ein Schadensersatzanspruch aus einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht zu. Auch die getroffenen Nebenentscheidungen zum Annahmeverzug und zum Ersatz vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten seien fehlerhaft.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Wegen der Einzelheiten des Vortrags im zweiten Rechtszug wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet, während die Berufung des Klägers den aus dem Tenor ersichtlichen Erfolg hat.

1.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 826, 31 BGB in Höhe des aufgewandten Kaufpreises abzüglich des Ersatzes für den erlangten Nutzungswert Zug um Zug gegen Übereignung des von ihm erworbenen Fahrzeuges sowie auf Verzinsung des gezahlten Kaufpreises zu.

Wie das Landgericht überzeugend dargelegt hat, ist der Kläger durch das gegen die guten Sitten verstoßende Verhalten der Beklagten von dieser vorsätzlich geschädigt worden.

Der Senat sieht sich mit Blick auf die insoweit zu beurteilenden Rechtsfragen in Übereinstimmung mit der Auffassung anderer Senate des Hauses (vergleiche OLG Köln, Urteil vom 21. November 2019 – 28 U 21/19; Beschluss vom 15. November 2019 – 19 U 159/19; Beschluss vom 14. November 2019 – 19 U 176/19; Beschluss vom 08. November 2019 – 19 U 53/19; Urteil vom 04. Oktober 2019 – 19 U 98/19; Beschluss vom 27. September 2019 – 19 U 150/19; Urteil vom 19. September 2019 – 7 U 34/19; Urteil vom 06. September 2019 – 19 U 51/19; Urteil vom 17. Juli 2019 – 16 U 199/18, juris; Beschluss 27. Juni 2019 – 27 U 14/19, juris; Beschluss 29. April 2019 – 16 U 30/19, juris; Beschluss vom 03. Januar 2019 – 18 U 70/18, MDR 2019, 222-223) sowie anderer Oberlandesgerichte (OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019 – 14 U 89/19, juris; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19, juris; OLG Celle, Urteil vom 20. November 2019 – 7 U 244/18, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. November 2019 – 13 U 37/19, juris¸ OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 13 U 73/19, juris; KG Berlin, Urteil vom 26.September 2019 – 4 U 51/19, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019 – 17 U 160/18, WM 2019, 1510-1519; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 13 U 73/19, juris; OLG Karlsruhe, Urteil vom 06. November 2019 – 13 U 37/19, juris; andere Ansicht: OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 – 7 U 134/17, ZIP 2019, 815-827).

Die Beklagte hat durch das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen, mit einer unzulässigen Abschaltvorrichtung versehenen Motors EA 189, der in das Fahrzeug des Klägers eingebaut wurde, den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt.

Der Verstoß gegen die guten Sitten beruht auf dem gezielten Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften, insbesondere Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007, bei Entwicklung und Einsatz der Abgasregulierungssoftware durch die Beklagte und der anschließenden Abgabe eines entsprechend manipulierten Fahrzeugs in den Markt und den Erwerb an ahnungslose Verbraucher wie den Kläger.

Zu Recht hat das Landgericht eine Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten bejaht. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde vertragliche Pflichten oder das Gesetz verletzt oder bei einem anderen einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 20. November 2012 VI ZR 268/11, DB 2012, 2858-2860 juris: Tz. 25).

Das Handeln der Beklagten erweist sich als objektiv sittenwidrig. Es liegt ein rechtlich nicht erlaubtes, in großem Stil angelegtes Vorgehen der Beklagten aus reinem Gewinnstreben vor. Die Verwerflichkeit wird durch das systematische Vorgehen und den großen betroffenen Personenkreis vertieft. Dass die Beklagte bis heute den Schaden für die Umwelt und die hierauf bezogene Individualbetroffenheit bagatellisiert, verstärkt die Sittenwidrigkeit. Gleiches gilt für die erheblichen Auswirkungen in der Aufarbeitung der Manipulation für den einzelnen Kunden. Im Element der Profitgier wie des Unterlaufens umweltbewusster Verhaltensweisen sieht der Senat schon für sich ein sittenwidriges Verhalten, das sich mit den weiteren Faktoren in einer Gesamtschau als in besonderer Weise verwerflich darstellt. Im Rahmen einer zusammenfassenden Würdigung kommt der Senat deshalb zu dem Ergebnis, dass das Inverkehrbringen der manipulierten Fahrzeuge und das Verschweigen der Softwaremanipulation gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen. Als Teil der abstrakt betroffenen Gruppe der Verbraucher kann der Senat dies aufgrund eigener tatrichterlicher Würdigung feststellen (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 56). Durch ihr Verhalten hat die Beklagte zudem nachhaltig das Vertrauen in den deutschen Automarkt bedroht.

Mit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs bringt der Hersteller konkludent zum Ausdruck, dass das Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden darf, das heißt über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt, deren Fortbestand nicht aufgrund bereits bei Auslieferung des Fahrzeugs dem Hersteller bekannter konstruktiver Eigenschaften gefährdet ist. Das setzt voraus, das nicht nur die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren formal erfolgreich durchlaufen wurden, sondern auch, dass die für den Fahrzeugtyp erforderliche EG-Typgenehmigung nicht durch eine Täuschung des zuständigen KBA erschlichen worden ist und das Fahrzeug den für deren Erhalt und Fortdauer einzuhaltenden Vorschriften tatsächlich entspricht. Gemäß § 3 Abs. 1 S. 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind, was gemäß § 3 Abs. 1 S. 2 FZV voraussetzt, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb des Fahrzeugs auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen (OLG Köln, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 27 U 14/19, juris: Tz. 5).

Die planmäßige Programmierung und der Einbau der gesetzlich unzulässigen Abschalteinrichtung stellten dabei ein verwerfliches Verhalten und nicht nur einen schlichten Gesetzesverstoß dar. Die Beklagte hat offenkundig zielgerichtet die Entwicklung einer gesetzlich unzulässigen Abschalteinrichtung vorangetrieben, damit der in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebaute Motortyp die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte für Stickoxid im Prüfstandlauf einhalten und so eine Typgenehmigung erhalten konnte.

Zu berücksichtigen ist insbesondere, dass sich die Täuschung gegen staatliche Behörden, Wettbewerber und Endverbraucher richtete und damit auf unterschiedliche Art eine große Zahl getäuschter Personen als Ziel hatte. Dabei hat sich die Beklagte auch das Vertrauen der Verbraucher in das bei einer unabhängigen Behörde, dem KBA, zu durchlaufende Genehmigungsverfahren zunutze gemacht (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 50).

Das Verhalten der Beklagten ging auch zu Lasten der Umwelt, da der tatsächliche NOx- Ausstoß der Fahrzeuge aufgrund der verwendeten Abschalteinrichtung oberhalb der Werte lag, die im Typgenehmigungsverfahren ermittelt worden sind. Dies verletzt in besonders verwerflicher Weise nicht nur Allgemeininteressen, sondern auch elementare Individualinteressen. Die Beklagte kann insoweit nicht für sich in Anspruch nehmen, dass der Schutz der Umwelt eine gesamtgesellschaftliche Aufgabe sei, so dass der Kläger sich individuell hierauf nicht berufen könne. Soweit die Beeinträchtigung der Umwelt ohne jeden Zweifel eine gesamtgesellschaftliche Betroffenheit auslöst und sich hieraus deren Schutz als gemeinsame Aufgabe entwickelt, besteht die Erfüllung der Aufgabe doch in der Summe des Verhaltens Einzelner. Der Gesetzgeber steuert, etwa über Grenzwerte, das Verhalten Einzelner, was nicht ausschließt, dass sich jeder Verbraucher noch ambitionierter verhält. Der Einzelne kann gerade dadurch einen Beitrag zum Umweltschutz leisten, indem er möglichst umweltschonende Produkte erwirbt. Es stellt sich als Element der Sittenwidrigkeit in der Gesamtschau dar, dieses Bestreben des Einzelnen durch eine gezielte Täuschung zu unterlaufen. Es ist besonders verwerflich, den Einzelnen in dem Glauben zu lassen, positiver als andere einen Beitrag zum Umweltschutz zu leisten, während genau das Gegenteil der Fall ist (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 52).

Das Verhalten ist ferner deshalb verwerflich, weil die Software offenkundig kaum erkennbar ist, vor allem nicht für den Endverbraucher. Es ist davon auszugehen, dass die Beklagte die Entwicklung dieser Software insbesondere deshalb vorantrieb, weil sie von einem geringen Entdeckungsrisiko ausging. Das geringe Entdeckungsrisiko macht eine Schädigung verwerflich, da das Potential eines Schadens wesentlich höher ist, wenn das schädigende Verhalten nur mit erheblichem Aufwand überhaupt aufgedeckt werden kann. Genau dieser besonders hohe Schaden ist eingetreten. Die Beklagte spricht in ihrer Adhoc-Mitteilung vom 22. September 2015 davon, dass etwa elf Millionen Fahrzeuge weltweit mit dem Motor der Baureihe EA 189 ausgestattet worden seien. Es war der Beklagten also aufgrund der geringen Entdeckungswahrscheinlichkeit möglich, etwa elf Millionen Fahrzeuge mit Abschalteinrichtung erfolgreich abzusetzen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19, juris: Tz. 31).

Dabei hat die Beklagte durch das Inverkehrbringen derartiger Fahrzeuge in besonders krassem Maße eine Erwartungshaltung der Käufer enttäuscht, die sie selbst zuvor maßgeblich mit hervorgerufen hatte. So hat der Käufer eines Kraftfahrzeugs eines bereits Jahrzehnte erfolgreich am Markt befindlichen Herstellers ohnehin die – für die Beklagte als Hersteller auch erkennbare – Erwartungshaltung, ein sowohl den gesetzlichen Vorgaben entsprechendes als auch technisch ausgereiftes und daher langlebiges Fahrzeug zu kaufen (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 22. November 2019 – 17 U 44/19, juris: Tz. 36).

Der Beweggrund für die Verwendung der Software ist in einer von der Beklagten angestrebte Profitmaximierung zu sehen. Ziel für die Handlung der Beklagten war es, die Höchstgrenzen des NOx-Ausstoßes einzuhalten und so die Typengenehmigung für die Fahrzeuge zu erhalten. Auf diese Weise sollte auf kostengünstigem Weg die Einhaltung der im multikausalen Interesse festgesetzten gesetzlichen Abgasgrenzwerte vorgetäuscht werden. Eine Einhaltung der Werte ohne die Steuerungssoftware war zum Zeitpunkt des Einbaus entweder gar nicht möglich, mit großen Kosten oder technischen Schwierigkeiten verbunden. Einen anderen Grund für die Verwendung der Software hat die Beklagten weder vorgetragen noch ist ein solcher ersichtlich (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 48).

Die technische Lösung musste nach dem Bekanntwerden der Abschalteinrichtung zunächst entwickelt, vom KBA freigegeben und dann auf diverse Fahrzeugvarianten angepasst werden. Wenn dies zum Zeitpunkt der Fahrzeugfabrikation schon problemlos und ohne großen Kostenaufwand möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, warum die Beklagte den Weg der Abschalteinrichtung überhaupt gewählt hat (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019 – 5 U 1318/18, WM 2019, 1229-1240, juris: Tz. 49).

Durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten ist dem Kläger auch ein Schaden entstanden, der bereits im Abschluss des Kaufvertrags, auch über das hier verkaufte Gebrauchtfahrzeug, zu sehen ist.

Schaden im Sinne von § 826 BGB ist nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung. Letzteres ist hier gegeben. Der Schaden des Klägers als Käufer eines Kraftfahrzeugs liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, weil der konkret abgeschlossene Vertrag beziehungsweise die Eigenschaften des Kaufgegenstands nicht seinen berechtigten Erwartungen entsprachen und überdies die Leistung für seine Zwecke – Einsatz im Straßenverkehr – nicht ohne Einschränkung brauchbar war, nachdem wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung beziehungsweise die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung, also bei Verbleib des Fahrzeugs im Auslieferungszustand, die Stilllegung drohte. Entgegen der Ansicht der Beklagten stellte sich der Abschluss des Kaufvertrages für den Kläger als sowohl wirtschaftlich aber auch konkret subjektiv nachteilig dar.

Dieser dem Kläger entstandene Schaden wird auch nicht dadurch kompensiert, dass der Kläger zwischenzeitlich das von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software-Update hat installieren lassen, so dass das streitgegenständliche Fahrzeug wieder die in der Typgenehmigung ausgewiesene Schadstoffklasse aufweist. Entscheidend ist vielmehr, dass der Kläger durch ein haftungsbegründendes Verhalten der Beklagten zum Abschluss eines Vertrags verleitet wurde, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte. Dementsprechend kommt es allein auf die Umstände im Zeitpunkt des Ankaufs des Fahrzeugs durch den Kläger an. § 826 BGB schützt auch die wirtschaftliche Dispositionsfreiheit des Geschädigten, ohne dass es darauf ankäme, ob sich ein Wertverlust bereits realisiert hat (OLG Köln, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 27 U 14/19, juris: Tz. 24).

Die Annahme des Klägers einer ordnungsgemäß erteilten Betriebsgenehmigung für das Fahrzeug war auch kausal für den Kaufvertragsabschluss. Es entspricht der Lebenserfahrung, dass ein Käufer vom Kauf des Fahrzeugs Abstand genommen hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis hin zur Stilllegung drohten. Zwar mag die Entscheidung für den Kauf eines bestimmten Kraftfahrzeugmodells von einem ganzen Motivbündel getragen sein. Vorliegend geht es aber um die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs und, soweit diese in Frage steht, um die drohende Stilllegung. Die weiteren Motive für die Wahl des konkreten Modells treten demgegenüber in den Hintergrund, weil dieser Mangel den elementaren Zweck des Autokaufs, nämlich die Fortbewegung auf öffentlichen Straßen, gefährdet. Im Hinblick auf diesen klaren Bezug zur Kaufentscheidung droht hier auch keine dem Zweck der Haftungsnorm widersprechende, uferlose Ausweitung der Haftung nach § 826 BGB.

Das Vorgehen der Beklagten, die mit einer Software wie der streitgegenständlichen ausgerüsteten Motoren in den Verkehr zu bringen, war auch nicht nur unter ganz besonderen, außerhalb jeder Wahrscheinlichkeit liegenden Umständen geeignet, den Schaden herbeizuführen. Vielmehr war es so, dass die Motoren gerade für den Einbau in die zur Veräußerung bestimmten Fahrzeuge vorgesehen waren und das heimliche Vorgehen hinsichtlich der eingesetzten Software nur dann sinnvoll war, wenn man davon ausging, dass die zuständigen öffentlichen Stellen, Händler, Kunden und Letzterwerber nicht in Kenntnis gesetzt werden sollten. Dementsprechend war der Eintritt solcher Schäden, wie sie der Kläger erlitten hat, nicht nur nicht gänzlich unwahrscheinlich, sondern sogar bei gewöhnlichem Lauf der Geschehnisse sicher zu erwarten.

Bei der Beklagten lagen auch die subjektiven Voraussetzungen einer Haftung gemäß §§ 826, 31 BGB vor. In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und ein Wollenselement: Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt oder vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Dabei setzt § 826 BGB keine Schädigungsabsicht im Sinne eines Beweggrundes oder Zieles voraus. Es genügt bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen, wobei dieser nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss. Auch insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Schaden im Sinn des § 826 BGB nicht nur in der Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter liegt, sondern vielmehr jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage genügt, einschließlich der sittenwidrigen Belastung fremden Vermögens mit einem Verlustrisiko. Im Rahmen des § 826 BGB kann sich im Einzelfall aus der Art und Weise des sittenwidrigen Handelns, insbesondere dem Grad der Leichtfertigkeit des Schädigers, die Schlussfolgerung ergeben, dass er mit Schädigungsvorsatz gehandelt hat. Dies kann insbesondere dann naheliegen, wenn der Schädiger sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des Rechtsguts durchgeführt hat und es dem Zufall überlässt, ob sich die erkannte Gefahr verwirklicht. Stets ist aber eine umfassende Würdigung sämtlicher Umstände erforderlich. Für den subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen.

Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit lässt sich nicht dadurch begründen, dass unter Anwendung der Grundsätze der Wissenszurechnung und -zusammenrechnung auf die „im Hause“ der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse abgestellt wird. Insbesondere lässt sich eine die Sittenwidrigkeit begründende bewusste Täuschung nicht durch mosaikartiges Zusammenrechnen der bei verschiedenen Mitarbeitern der juristischen Person vorhandenen Kenntnisse konstruieren. Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen vielmehr kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist der Begriff des „verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ weit auszulegen: „Verfassungsmäßig berufene Vertreter“ sind danach auch Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (BGH, Urteil vom 14. März 2013 – III ZR 296/11, BGHZ 196, 340-355, juris: Tz. 12).

Bei der Beklagten lagen die dargestellten subjektiven Voraussetzungen für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB vor. Denn es steht fest, dass der Vorstand der Beklagten, jedenfalls aber die Mitarbeiter des oberen Managements der Beklagten nicht nur über umfassende Kenntnisse von dem Einsatz der Software zur Motorsteuerung verfügten, sondern die Herstellung und das Inverkehrbringen der entsprechend ausgerüsteten Motoren in der Vorstellung veranlasst haben, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis weiter veräußert werden würden, obwohl die materiellen Typgenehmigungsvoraussetzungen fehlten und dies für die Käufer wesentlich war.

Zwar liegt die Darlegungs- und Beweislast für die Voraussetzungen von §§ 826, 31 BGB grundsätzlich beim Kläger. Allerdings trifft die Beklagte vorliegend eine sekundäre Darlegungslast. Denn der Kläger, der bereits in erster Instanz vorgetragen hat, dass die Beklagte ihn vorsätzlich geschädigt habe, wobei der Vorstand der Beklagten von der Manipulation gewusst und mit entsprechendem Schädigungsvorsatz gehandelt habe, steht außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs, während die Beklagte alle wesentlichen Tatsachen kennt. Dann genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast ein einfaches Bestreiten des Anspruchsgegners nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind.

Dieser sekundären Darlegungslast ist die Beklagte nicht hinreichend nachgekommen. Insbesondere genügt das Vorbringen der Beklagten zu den internen Geschehnissen im Zusammenhang mit der Beauftragung, der Bezahlung, dem Empfang, der Kontrolle und der Verwendung der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung den zu stellenden Anforderungen nicht. Da die Beklagte nicht konkret darlegt, dass und wie einzelne, nicht von § 31 BGB erfasste Mitarbeiter unter Ausschluss ihres Vorstandes über einen immerhin nicht unerheblichen Zeitraum die mangelhafte Software pflichtwidrig beauftragen, bezahlen und verwenden konnten und weshalb sie dies hätten tun sollen, kann sich die Beklagte hierauf nicht berufen. Die bloße Behauptung, der Vorstand im aktienrechtlichen Sinne sei nach den Ermittlungen der Beklagten weder informiert noch involviert gewesen, erschöpft sich insoweit letztlich in einem nicht ausreichenden einfachen Bestreiten der Behauptungen des Klägers.

Demgegenüber verfängt der Einwand, die Grundsätze der sekundären Darlegungslast könnten nicht eingreifen, weil der Kläger schon nicht substantiiert vorgetragen habe, nicht. Richtig ist, dass es auf den Umfang der sekundären Darlegungslast nur ankommt, wenn der Anspruchsteller der ihn treffenden primären Darlegungslast überhaupt nachgekommen ist. Da der Kläger hier aber außerhalb des Geschehensablaufs steht und ihm entsprechende Kenntnisse aus strukturellen Gründen fehlen, so dass er letztlich nur aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen und der Äußerungen der Beklagten selbst Behauptungen in Bezug auf die streitgegenständliche Vorgänge aufstellen kann, sind insoweit bereits allgemeine Behauptungen ausreichend und eine weitere Substantiierung nicht erforderlich. Es ist anerkannt, dass im Falle der Nichterfüllung der sekundären Darlegungslast die Behauptung des primär Darlegungspflichtigen gerade trotz ihrer mangelnden Substantiierung als zugestanden gilt (OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019 – 14 U 89/19 juris: Tz. 59).

Der Beklagten ist es auch zumutbar, dazu vorzutragen, wer, wann und weshalb den Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung veranlasst hat. Bei der gebotenen Abwägung im Einzelfall ist das diesbezügliche Interesse der Beklagten, keine näheren Angaben zu machen, geringer zu gewichten als das Interesse des Klägers am Erhalt der entsprechenden Auskünfte. Dabei ist ausschlaggebend, dass die der Sphäre der Beklagten zuzuordnende Manipulation ein erhebliches Ausmaß hatte und die Beklagte sich deshalb veranlasst sah, die Angelegenheit intern umfassend aufklären zu lassen. Damit ist es der Beklagten aber unschwer möglich, jedenfalls näher zu den maßgeblichen Ereignissen vorzutragen, während der Kläger, ohne dass ihm dies vorzuwerfen wäre, in Unkenntnis über die internen Geschehnisse im Zusammenhang mit der Entwicklung und dem Einsatz der streitgegenständlichen Software ist. Unzweifelhaft wäre es der Beklagten zudem möglich, jedenfalls allgemein darzulegen, wie bei ihr entsprechende Entscheidungsabläufe organisiert sind. Richtig ist im Übrigen, dass die Beklagte hiermit dem Kläger unter Umständen entscheidende Informationen liefern könnte. Eine zu befürchtende Ausforschung ist hierin aber nicht zu sehen. Zum einen hat der Kläger greifbare Anhaltspunkte für ein Fehlverhalten auf der Vorstandsebene oder jedenfalls des oberen Managements der Beklagten vorgetragen. Zum anderen steht ohnehin fest, dass ein konkretes, im Verantwortungsbereich der Beklagten liegendes Fehlverhalten zu einer Schädigung des Klägers geführt hat. Fraglich ist allein, welchen konkreten Personen dieses Fehlverhalten anzulasten ist. Die Beklagte verkennt zudem, dass sie nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast nicht etwa gehalten ist, dem Kläger im Sinne einer allgemeinen Aufklärungspflicht Informationen zu erteilen, die seiner Klage erst zum Erfolg verhelfen. Zur Erfüllung der sekundären Darlegungslast muss der Prozessgegner vielmehr die vom Anspruchsteller dargelegten anspruchsbegründenden Umstände qualifiziert und substantiiert bestreiten. Es hätte der Beklagten also – unter Beachtung der im Zivilprozess im Interesse einer geordneten Rechtspflege beide Parteien nach § 138 Absatz 1, Absatz 2 ZPO treffenden Pflicht, sich vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären – gerade nicht zwingend oblegen, im Einzelnen zu offenbaren, von welchen Mitarbeitern das inkriminierte Fehlverhalten ausging, sondern darzulegen, dass und weshalb ihr Vorstand hierüber entgegen den Vorbringen des Klägers nicht unterrichtet war.

Der Annahme einer sekundären Darlegungslast der Beklagten steht schließlich nicht entgegen, dass die Beklagte eine negative Tatsache darzulegen hätte, denn es wäre der Beklagten ohne weiteres möglich, dazu vorzutragen, warum die vom Kläger vorgetragenen Indizien den Schluss auf eine Beteiligung ihres Vorstandes nicht zulassen sollten. Zwar setzt die Zumutbarkeit weiteren Vortrags seitens der nicht beweisbelasteten Partei stets besondere Anknüpfungspunkte voraus. Vorliegend hat der Kläger aber – teils unter Hinweis auf allgemein zugängliche Quellen – Anhaltspunkte vorgetragen, zu denen die Beklagte sich hätte erklären können. Der Beklagten wird damit auch nichts Unmögliches abverlangt. Ausreichend, aber auch erforderlich wäre es nach dem Gesagten, sich mit den vom Kläger angeführten Indizien auseinanderzusetzen und darzulegen, warum trotz dieser Indizien keine Kenntnis ihrer verfassungsmäßig berufenen Vertreter vorgelegen haben soll.

Als Rechtsfolge des nicht ausreichenden Vortrags der Beklagten im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast ist der Vortrag des Klägers dazu, dass der Vorstand der Beklagten Kenntnis vom Einsatz der streitgegenständlichen Software zur Motorsteuerung und der hieraus folgenden Unwägbarkeiten bezüglich der Typgenehmigung und der Zulassung der entsprechend ausgestatteten Fahrzeuge hatte und diese gleichwohl bewusst und unter Inkaufnahme einer Schädigung einer Vielzahl von Enderwerbern in Verkehr bringen wollte, als zugestanden anzusehen.

Die Beklagte kannte nach alledem auch die die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände. Aufgrund des maßgeblichen Sach- und Streitstands ist nicht nur davon auszugehen, dass die Installation der Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vorstands der Beklagten oder eines oder mehrerer Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB erfolgt und somit der Beklagten zuzurechnen ist, sondern auch davon, dass der Vorstand oder sonstige verfassungsmäßig berufene Vertreter in der Vorstellung handelten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten oder der Tochterunternehmen eingebaut würden und für diese die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden.

Aufgrund des durch das sittenwidrige Verhalten der Beklagten mitveranlassten Abschlusses des Kaufvertrages steht dem Kläger im Rahmen der Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Folgen dieses Vertrags zu, so dass ein Ausgleich der für den Vertrag getätigten Aufwendungen durch den Schädiger gegen Herausgabe des aus dem Vertrag Erlangten zu erfolgen hat (KG, Urteil vom 26. September 2019 – 4 U 51/19, juris: Tz. 124).

Von dem gezahlten Kaufpreis über 22.750,00 € ist im Wege des Vorteilsausgleichs der Ersatz für den erlangten Nutzungswert in Abzug zu bringen. Ferner hat die Herausgabe und Übereignung des erworbenen Fahrzeugs an die Beklagte zu erfolgen. Entgegen der Auffassung des Klägers erfolgt der Ausgleich des in der Nutzung des Fahrzeugs liegenden Vorteils hier nicht rücktrittsrechtlich, sondern schadensersatzrechtlich. Der Schaden ist nach der Differenzmethode durch einen rechnerischen Vergleich zwischen dem im Zeitpunkt der Schadensberechnung vorhandenen Vermögen des Geschädigten und dem Vermögen, das er bei ordnungsgemäßem Verhalten des Schädigers gehabt hätte, zu ermitteln. Dabei kommen die allgemeinen Grundsätze der Schadenszurechnung und der Vorteilsausgleichung zur Anwendung. Zu den in die Differenzrechnung einzustellenden Vorteilen gehört auch der Wert der von dem Geschädigten gezogenen Nutzungen.

Bei der Berechnung des Nutzungswertersatzes ist der für jeden gefahrenen Kilometer in Abzug zu bringende Betrag in der Weise zu ermitteln, dass beim Gebrauchtwagenkauf – wie hier – der vereinbarte Bruttokaufpreis zu der im Kaufzeitpunkt zu erwartende Restlaufleistung und der tatsächlichen Kilometerleistung ins Verhältnis gesetzt wird. Mit dem Kläger und in Übereinstimmung mit dem Landgericht geht der Senat von einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 300.000 km. Dies hält sich innerhalb des üblichen Schätzrahmens, der bei Personenkraftwagen zwischen 150.000 und 350.000 Kilometern liegt. Die im Zeitpunkt des Kaufvertrages zu erwartende Restlaufleistung ist danach mit (300.000 km – 36.907 km =) 263.093 km anzunehmen. Nach den von der Beklagten zugestandenen Angaben des Klägers im Senatstermin hat das Fahrzeug inzwischen eine Laufleistung von 177.571 km erreicht, der Kläger ist also 140.664 km mit dem Fahrzeug gefahren. Der Nutzungswert beläuft sich mithin auf 12.163,40 € (22.750 € / 263.093 x 140.664), so dass der Schaden noch (22.750,00 € – 12.163,40 € =) 10.586,60 € beträgt. Diesen Schaden hat die Beklagte Zug im Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs nebst Schlüsseln und Papieren dem Kläger zu ersetzen.

2.

Dem Kläger stehen auch Zinsen in der zuerkannten Höhe zu.

a) Der Kläger kann von der Beklagten aus § 849 BGB Deliktszinsen in Höhe von 4 % p.a. aus dem von ihm für den Kauf des streitgegenständlichen Fahrzeuges aufgewandten Betrag von 22.750 € ab dem 14.01.2013, dem Tag der Zahlung des Kaufpreises, verlangen. Die Beklagte hat dem Kläger einen Geldbetrag in Höhe des gezahlten Kaufpreises dadurch entzogen, dass sie ihn mittelbar zur Zahlung des Kaufpreises veranlasst hat. § 849 BGB erfasst jeden Sachverlust durch ein Delikt. Auch wenn der Schädiger den Geschädigten durch eine unerlaubte Handlung wie beim Betrug oder der Erpressung dazu bestimmt, eine Sache wegzugeben oder darüber zu verfügen, entzieht er sie ihm. § 849 BGB ist nach seinem Wortlaut nicht auf die Wegnahme beschränkt und verlangt nicht, dass die Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten entzogen wird. Eine Beschränkung auf den Verlust einer Sache ohne oder gegen den Willen des Geschädigten widerspräche auch dem Normzweck von § 849 BGB. Der Zinsanspruch soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Der Geschädigte verliert die Sachnutzung gleichermaßen, wenn ihm eine Sache ohne seinen Willen entwendet wird und wenn er durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen. Sache im Sinne von § 849 BGB ist dabei auch Geld. § 849 BGB ist nicht durch § 90 BGB, wonach nur körperliche Gegenstände Sachen im Sinne des Gesetzes sind, auf die Entziehung von Bargeld beschränkt. Der Zweck des § 849 BGB, den später nicht nachholbaren Verlust der Nutzbarkeit einer Sache auszugleichen, erfasst jegliche Form von Geld. Von den Nutzungen eines hingegebenen Geldbetrags ist der Geschädigte nicht nur ausgeschlossen, wenn er mit Bargeld bezahlt hat, sondern auch, wenn er eine Zahlung auf andere Art und Weise geleistet hat. Auch wirtschaftlich besteht kein Unterschied zwischen der Übergabe von Bargeld, der Übergabe eines Schecks, der Einzahlung von Bargeld und einer Überweisung auf ein Konto des Schädigers (OLG Köln, Beschluss vom 27. Juni 2019 – 27 U 14/19, juris: Tz. 35).

Die gegen die Anwendung von § 849 BGB im Streitfall von der Beklagten vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch. So kommt es zunächst nicht darauf an, wie der Kläger das Geld im Falle der Abstandnahme vom Geschäft verwendet hätte, ob er sich dafür also ein anderes Kraftfahrzeug gekauft oder das Geld angelegt und ob und wieviel Zinsen er dabei erwirtschaftet hätte. Denn § 849 BGB will dem Geschädigten – ähnlich der Regelung zu den Verzugszinsen – die Beweislast dafür abnehmen, welchen Schaden er durch die Einbuße an Nutzbarkeit der Sache erlitten hat, indem er ihm ohne Nachweis eines konkreten Schadens – als pauschalierten Mindestbetrag des Nutzungsentgangs – Schadensersatz in Form von Zinszahlungen zuerkennt. Dem Geschädigten ist daher das Recht eingeräumt, an Stelle des Schadens für die entzogenen Nutzungen Zinsen aus der ihm gebührenden Ersatzsumme zu verlangen. Damit knüpft der Zinsanspruch zwar seinem Sachgrund nach an die Nutzbarkeit der Sache an. Für die Schadensabwicklung wird der Anspruch aber von dem Vorhandensein eines konkreten Nutzungsausfalls der Sache gelöst und führt zu einem abstrakten Mindestbetrag (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, juris: 113).

Ebenso unerheblich ist, ob und in welcher Höhe die Gegenleistung in Form der Eigentumsverschaffung des Kraftfahrzeugs werthaltig war. Eine derartige Einschränkung des pauschalierten Ersatzanspruchs findet sich weder im Gesetz noch in der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Im Gegenteil wird die Vorschrift nach Sinn und Zweck dahin verstanden, dass der Zinsanspruch den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Entzogen wurde im Streitfall indes nicht das Kraftfahrzeug oder dessen Nutzbarkeit, sondern der hingegebene Kaufpreis. Diesen konnte der Kläger ab dem Zeitpunkt der Zahlung bis zur Rückerstattung des Ersatzbetrages nicht anderweitig nutzen. Dieser Verlust der Nutzbarkeit ist in diesem Zeitfenster auch endgültig und kann durch den späteren Gebrauch des Geldes nicht nachgeholt werden (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, juris: 114).

Auch Wertungsgesichtspunkte führen nicht zu einer anderen Entscheidung. Insbesondere steht der Umstand, dass der Kläger das erhaltene Kraftfahrzeug über einen langen Zeitraum genutzt hat, dem Anspruch aus § 849 BGB nicht entgegen. Denn der Kläger muss sich im Rahmen des Vorteilsausgleichs diese Nutzungsvorteile auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen. Vor diesem Hintergrund besteht die seitens der Beklagten adressierte Gefahr einer doppelten Bevorzugung – in Gestalt des Verbleibs der Nutzungsvorteile der erworbenen Sache einerseits bei gleichzeitigem Ersatz des Verlustes der Nutzbarkeit des Geldes andererseits – nicht. Vielmehr führte ein Absehen von der Anwendung des § 849 BGB bei zusätzlicher Anrechnung einer Nutzungsentschädigung zu einer Privilegierung, die gerade die Beklagte als sittenwidrig vorsätzliche Schädigerin nicht verdient (OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019 – 17 U 146/19, juris: 116).

Da der Entzug des Geldes mit der Zahlung am 14.01.2013 erfolgte, hat die Verzinsung des Kaufpreises ab diesem Zeitpunkt zu erfolgen.

b) Soweit der Kläger ab dem Eintritt der Rechtshängigkeit, also dem 07.02.2019, einen (gegenüber 4% derzeit höheren) Zinssatz von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins begehrt, war ihm dieser aus §§ 291, 288 BGB nur aus dem im Wege der Differenzberechnung ermittelten Schadensbetrag von 10.586,60 € zuzusprechen, während es hinsichtlich des weitergehenden Betrages von 12.163,40 € bei dem Zinssatz von 4 % aus § 849 BGB verbleibt.

3.

Hinsichtlich der Erhöhung des Nutzungswertersatzes während der Rechtshängigkeit der Klage und der damit verbundenen Verringerung des Schadensbetrags war auf Antrag des Klägers die Erledigung des Rechtsstreits in Höhe eines Betrages von 1.432,91 € auszusprechen. Da der Motor bei Rechtshängigkeit eine Laufleistung von 161.000 km hatte, betrug der in der Klageschrift zutreffend berechnete Wert des Nutzungsersatzes 10.730,49 €, während er sich zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung auf 12.163,40 € belief, so dass der Schaden sich um 1.432,91 € verringert hat.

4.

Die Beklagte befindet sich, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, hinsichtlich der Annahme des streitgegenständlichen Fahrzeuges in Verzug. Der Kläger hat der Beklagten die Übergabe und Übereignung ordnungsgemäß angeboten. Spätestens mit Erhebung der Klage hat der Kläger der Beklagten die Zahlung von Nutzungsersatz angeboten.

5.

Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass der Zahlungsanspruch des Klägers aus vorsätzlicher unerlaubter Handlung herrührt. Auf Antrag des Klägers hat dieser Ausspruch auch die Deliktszinsen aus § 849 BGB zu erfassen. Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich, worauf der Kläger zu Recht hinweist, aus einer Gesamtschau der §§ 393 BGB, 850f Abs. 2 ZPO und §§ 302 Nr. 1, 174 Abs. 2 InsO.

6.

Dem Kläger sind auch die Kosten der notwendigen Rechtsverfolgung zu erstatten. Aus dem deliktischen Schadensersatzanspruch folgt eine vollständige Restitution aller bei dem Geschädigten angefallener Schäden §§ 826 i.V.m. 249 BGB, so auch der Kosten, die für die außergerichtliche Wahrnehmung der Interessen des Geschädigten, hier des Klägers, angefallen sind. Dabei hat das Landgericht die vorgerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren zutreffend auf der Basis einer Mittelgebühr (1,3 Gebühr) nach einem Wert des Schadensersatzes von bis zu 13.000 € mit 958,19 € angesetzt. Die darüber hinaus als Hauptforderung geltend gemachten Zinsen waren nicht Gegenstand des vorgerichtlichen Schreibens vom 13.11.2018 und erhöhen daher den Wert der anwaltlichen Tätigkeit nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Eine Beteiligung des Klägers an den Kosten des Rechtsstreits war entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht angezeigt. Die Tatsache, dass der Kläger den Nutzungsersatzanspruch der Beklagten rechtlich als Zug um Zug zu erfüllenden eigenständigen Anspruch bewertet und nicht im Wege der Vorteilsausgleichung berücksichtigt hat, führt nach Auffassung des Senats ebenso wie bei den vorgerichtlichen Kosten nicht zu einer Festsetzung des Gegenstandswerts auf den vollen Kaufpreis und damit auch nicht zu einem Teilunterliegen des Klägers. Eine Antragstellung, bei der einem Zahlungsanspruch mittels Verknüpfung „Zug um Zug“ ein gegenläufiger Anspruch auf Zahlung eines Geldbetrages derselben Währung gegenübergestellt wird, ist dahin zu bewerten, dass er eine Aufrechnung enthält (BGH, Urteil vom 25. April 2017 – XI ZR 108/16, juris Rz. 19).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Die Revision wird zugelassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung bedarf (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Der Streitwert für den ersten Rechtszug beträgt 15.238,66 €. Die geltend gemachte Hauptforderung, die als Zugum-Zug-Antrag formuliert eine Hauptaufrechnung beinhaltet, beträgt (22.750 € – 10.730,49 € =) 12.019,51 €. Hinzurechnen sind die nicht als Nebenforderung geltend gemachten Zinsen von 4 % aus 10.730,49 € ab Zahlung des Kaufpreises am 14.01.2013, die der Senat nach § 3 ZPO bis zur voraussichtlichen Rückerstattung des Ersatzbetrages auf 7 1/2 Jahre, also 3.219,15 € bemisst.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt insgesamt 18.765,29 €, davon für die Berufung der Beklagten: 11.735,63 € und für die Berufung des Klägers 7.029,66 €. Da sich der Kläger mit seiner Berufung nur gegen die Abweisung der Deliktszinsen wendet, ist diese Forderung bezüglich seines Rechtsmittels insgesamt Hauptforderung (vgl. BGH NJW 2012, 2447 Rz. 15), so dass sich der Streitwert seiner Berufung nach den Zinsen bemisst, soweit sie nicht unter dem Gesichtspunkt des Verzuges aus einem geringeren Wert zuerkannt worden sind, mithin auf (4% aus 22.750 € vom 28.12.2012 bis zum 15.12.2018 = 5.427,63 € und aus (22.750 € – 11.735,63 € =) 11.014,37 € ab dem 16.12.2018 bis zur voraussichtlichen Rückerstattung des Ersatzbetrages, mithin etwa 1 1/2 Jahre, also 660,98 €) 6.088,61 €. Hinzukommt die Differenz der ebenfalls als Hauptforderung anzusehenden vorgerichtlichen Anwaltskosten von 941,05 € (1.328,38 € + 570,86 € – 958,19 €).

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