OLG Köln, Urteil vom 18.12.2020 – 20 U 288/19

OLG Köln, Urteil vom 18.12.2020 – 20 U 288/19

Tenor
Auf die Berufung der Beklagten wird das am 27. September 2019 verkündete Urteil der 10. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 10 O 202/19 – unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger

1. Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw VW A, FIN B, 18.864,27 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 19.444,02 € für die Zeit vom 29. Juni 2019 bis zum 22. September 2020 und aus 18.864,27 € seit dem 28. September 2020 sowie

2. zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten 1.171,67 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. Juni 2019

zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, sofern nicht der Kläger vor einer Vollstreckung Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zur Vollstreckung anstehenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugunsten der Beklagten zugelassen.

Gründe
I.

Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit dem VW-Abgasskandal auf Schadensersatz in Anspruch.

Am 28. Dezember 2016 erwarb der Kläger von seinem Bruder zum Preis von 21.000 € einen PKW VW A, ausgestattet mit einem Dieselmotor des Typs EA189 und zertifiziert mit der Abgasnorm EURO 5. Die Beklagte ist Herstellerin dieses Motors, der ursprünglich eine Software mit einer Umschaltlogik enthielt, die erkannte, wenn das Fahrzeug den sogenannten Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) durchfährt. Der NEFZ ist ein gesetzlich vorgesehener Testlauf. Bei Testfahrzeugen werden unter Laborbedingungen die für die Erlangung einer Typgenehmigung maßgeblichen Abgaswerte gemessen. Die Hersteller von Fahrzeugen müssen nach der VO (EG) Nr. 715/2007 nachweisen, dass die von ihnen produzierten (Neu-) Fahrzeuge über eine Typgenehmigung verfügen. Zur Erlangung dieser Typgenehmigung müssen die Fahrzeuge bestimmte – unter diesen Laborbedingungen gemessene – Emissionsgrenzwerte einhalten. Erkannte die verbaute Software diese Testbedingungen des NEFZ, so wurde die Abgasrückführung des Fahrzeuges so gesteuert, dass möglichst wenig Stickoxide (NOx) ausgestoßen werden („NOxoptimierter Modus 1“). Im normalen Fahrbetrieb im Straßenverkehr war hingegen der „Abgasrückführungs-Modus 0“ aktiv, weshalb die NOx-Emissionen dann höher waren, als bei der normalen Abweichung zwischen Test- und Echtbetrieb.

Im September 2015 räumte die Beklagte öffentlich die Verwendung einer entsprechenden Software ein. Im Oktober 2015 erging gegen sie ein bestandskräftiger Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) mit nachträglichen Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung, der auch das Fahrzeug des Klägers betrifft. Das KBA ging vom Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung aus und gab der Beklagten auf, diese zu beseitigen und die Einhaltung der maßgeblichen Grenzwerte zu gewährleisten. Die Beklagte gab bekannt, Software-Updates durchzuführen, mit denen diese Software aus allen Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA189 mit 2,0-Liter-Hubraum entfernt werden sollte. Der Bruder des Klägers hatte, was dem Kläger bekannt war, das Software-Update bereits vor dem Verkauf an ihn durchführen lassen.

Mit Anwaltsschreiben vom 7. Dezember 2018 (GA 96) ließ der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung zum 14.12.2018 erfolglos zur Zahlung des Kaufpreises gemäß Vertrag unter Rückgabe des PKW auffordern.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, von der Beklagten in sittenwidriger Weise und unter Verstoß gegen rechtliche Vorschriften getäuscht worden zu sein. Er hat eingeräumt, von der Aufspielung des Updates gewusst zu haben. Gerade deswegen habe er jedoch geglaubt, ein Fahrzeug zu erwerben, bei dem alle gesetzlichen Erfordernisse erfüllt seien. Dies sei aber nicht der Fall. Auch das Software-Update verfüge mit einem „Thermofenster“ entgegen der Auffassung der Beklagten und des KBA über eine Abschalteinrichtung, denn die Abgasreinigung setze nur bei Temperaturen von 10-32 °C ein und werde überdies ab einer Höhe von 1000 m abgeschaltet. Die gesetzlichen Abgasgrenzwerte würden weiterhin erheblich überschritten. Außerdem habe die Beklagte negative Auswirkungen des Updates auf Verschleiß und Lebensdauer des Motors sowie den Kraftstoffverbrauch verschwiegen. Hätte er von den verbleibenden Unsicherheiten nach Aufspielung des Updates gewusst, hätte er das Fahrzeug nicht erworben.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 21.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 29. Dezember 2016 bis zum 14. Dezember 2018 und in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Dezember 2018 zu zahlen, abzüglich einer im Termin zu beziffernden Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des PKW VW A, FIN B;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des o.g. PKW seit dem 15. Dezember 2018 in Annahmeverzug befindet, und

3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.789,76 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Dezember 2018 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Voraussetzungen einer Schadensersatzhaftung ihrerseits seien nicht gegeben. Die Freigabeerklärung des KBA belege, dass die Beanstandungen des Klägers bezüglich des Software-Updates unbegründet seien.

Das Landgericht hat unter Abweisung der Klage im Übrigen die Beklagte verurteilt, an den Kläger Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs 19.444,02 € nebst Zinsen in Höhe von 4% seit dem 29. Dezember 2016 bis zum 14. Dezember 2018 und in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Dezember 2018 sowie Ersatz für außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € zu zahlen. Außerdem hat es festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs seit dem 15. Dezember 2018 in Annahmeverzug befindet. Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Einzelnen und wegen der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Jeweils unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens erstrebt die Beklagte weiterhin die vollständige Klageabweisung, während der Kläger die Zurückweisung der Berufung beantragt und hierzu im Schriftsatz vom 8. September 2020 (GA 1077, 1085 ff.) und in der Berufungsverhandlung vom 22. September 2020 (GA 1100 R) ergänzend vorträgt:

Die Beklagte täusche weiterhin mittels einer Manipulation des On-Board-Diagnosesystems (OBD), das seit Januar 2003 verpflichtend in alle Neufahrzeuge mit Dieselmotor werkseitig verbaut werden muss, darüber dass angeblich die Abgasreinigungsanlage den gesetzlich entsprechenden Vorschriften entsprechend funktioniere. Ordnungsgemäß funktionierende OBD-Systeme würden den nicht ordnungsgemäßen Betrieb der Abgassysteme im Normalbetrieb in den mit Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugen durch Anzeige im dafür vorgesehenen Fehlerspeicher für Prüfer, Mechaniker und Fahrzeughalter sichtbar machen. Deswegen habe die Beklagte die OBD-Systeme – auch das des streitgegenständlichen Fahrzeugs – so programmiert, dass sie bei einer Inspektion fälschlicherweise das ordnungsgemäße Funktionieren der Abgassysteme meldeten. Eine Hinweislampe im Armaturenbrett, die dazu gedacht sei, dem Fahrer durch Aufleuchten zu signalisieren, wenn die Abgasreinigung nicht ordnungsgemäß funktioniere und die Grenzwerte überschritten werden, sei von der Beklagten außer Betrieb gesetzt worden, so dass im streitgegenständlichen Fahrzeug die OBD-Hinweislampe nicht aufleuchte, obgleich die Grenzwerte deutlich überschritten werden. Dieser Mangel sei beim Aufspielen des Software-Updates nicht behoben worden. Hätte die Zulassungsbehörde davon Kenntnis gehabt, wäre eine Typengenehmigung nicht erteilt worden. Auch die Außerkraftsetzung des Erkennungssystems für Fehlfunktionen bei der Abgasreinigung unter Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar.

Es gebe eine Rückrufaktion des KBA, die am 14. September 2020 veröffentlicht worden sei und den VW C mit einem Motor EA 189 betreffe. Der Rückruf sei erfolgt wegen Entfernung einer unzulässigen Abschalteinrichtung bzw. erhöhter Immissionswerte nach Durchführung des Updates im Rahmen der Aktion 23R7, bei der auch das streitgegenständliche Fahrzeug umprogrammiert worden sei.

Die Beklagte hat zum neuen Vortrag des Klägers nicht Stellung genommen. Antragsgemäß war ihr Gelegenheit hierzu bis zum 30. Oktober 2020 gegeben worden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist nur zu einem geringen Teil begründet.

1.

Die Beklagte wendet sich ohne Erfolg gegen die grundsätzliche Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz aus §§ 826, 31 BGB. Zu Lasten der Beklagten ist davon auszugehen, dass sie den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt hat.

Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 – (NJW 2020, 1962), dessen rechtliche Ausführungen sich der Senat zu eigen macht, festgestellt, es stehe wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugkäufer gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt. Dass dies bei der mit manipulierender Software seitens der Beklagten in Verkehr gebrachten Diesel-Pkw mit EA 189-Motor der Fall war und dass zumindest ein vormaliges Mitglied des Vorstands der Beklagten von der getroffenen strategischen Entscheidung Kenntnis hatte, hat der Bundesgerichtshof angenommen, weil die Beklagte im von ihm entschiedenen Fall ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei. Auch vorliegend hält die Beklagte hierzu keinen ihrer sekundären Darlegungslast genügenden Vortrag. Für diesen Streitfall ist daher ebenfalls von einer vorsätzlichen sittenwidrigen Täuschung auszugehen, die der Beklagten über § 31 BGB zuzurechnen ist.

Dass der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug erst am 28. Dezember 2016 erworben hat, steht dieser Wertung nicht entgegen. Zwar hat der Bundesgerichtshof im Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 – (NJW 2020, 2798) angenommen, dass bei dem Erwerb eines vom „Abgasskandal“ betroffenen Fahrzeugs mit einem EA-189 Motor erst im Jahr 2016 regelmäßig nicht mehr von einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung eines Käufers durch den Beklagten auszugehen ist, weil diese seit dem 22. September 2015 ihre strategische unternehmerische Entscheidung, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse das KBA und letztlich die Fahrzeugkäufer zu täuschen, ersetzt habe durch die Strategie, an die Öffentlichkeit zu treten, Unregelmäßigkeiten einzuräumen und in Zusammenarbeit mit dem Kraftfahrtbundesamt Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustands zu erarbeiten, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen, was ihr – so der Bundesgerichtshof – auch tatsächlich durch die Entwicklung und Bereitstellung eines Software-Updates für den hier betroffenen Fahrzeugtyp und andere Typen gelungen sei.

Dabei hatte der Bundesgerichtshof folgenden Sachverhalt zu beurteilen (Rn. 35-37):

„Die Beklagte gab am 22. September 2015 eine Adhoc-Mitteilung und eine gleichlautende Pressemitteilung heraus, in der sie „Unregelmäßigkeiten“ in Bezug auf die verwendete Software bei Dieselmotoren vom Typ EA189 einräumte, die in weltweit mehr als 11 Millionen Fahrzeugen verbaut seien. Sie sprach in der Mitteilung von einer ‚auffälligen Abweichung‘ zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb sowie davon, an der Beseitigung dieser Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu arbeiten und hierzu im Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem KBA zu stehen. Sie arbeitete mit dem KBA, das ihr die Entfernung der Software und Maß-nahmen zur Wiederherstellung der Vorschriftsmäßigkeit auferlegte, zusammen. Sie schaltete auf ihrer Website einen Link zu einer Suchmaschine frei, mit deren Hilfe durch Eingabe der Fahrzeugidentifizierungsnummer (FIN) festgestellt werden konnte, ob ein konkretes Fahrzeug mit der beanstandeten Motorsteuerungssoftware ausgestattet war. Sie informierte ihre Servicepartner und Vertragshändler über die Verwendung der Umschaltlogik. Sie stellte ein Software-Update bereit, um den rechtswdrigen Zustand zu beseitigen. Vor und nach August 2016 wurden die Halter der betroffenen Fahrzeuge aufgefordert, diese zum Aufspielen des Software-Updates in die Werkstätten zu bringen.

Über die Verwendung der Abschalteinrichtung ist ab September 2015 in Presse, Funk und Fernsehen umfangreich und wiederholt berichtet und in der breiten Öffentlichkeit diskutiert worden. Sie war unter Bezeichnungen wie ‚Diesel-Gate‘, ‚Dieselskandal‘, ‚VW-Abgasskandal‘ monatelang ein die Nachrichten beherrschendes Thema. Auch über die Einrichtung des Links zur Suchmaschine auf der Website der Beklagte, die Maßnahmen des KBA und die Bereitstellung des Software-Updates wurde in den Medien breit berichtet.“

Auf der Grundlage dieser Feststellungen kommt der Bundesgerichtshof zu der Einschätzung, die Beklagte habe „ihre strategische unternehmerische Entscheidung, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse das KBA und letztlich die Fahrzeugkäufer zu täuschen, ersetzt durch die Strategie, an die Öffentlichkeit zu treten, Unregelmäßigkeiten einzuräumen und in Zusammenarbeit mit dem KBA Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustands zu erarbeiten, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen“. Dies sei ihr durch die Entwicklung und Bereitstellung eines Software-Updates auch tatsächlich gelungen.

Weiter leitet der Bundesgerichtshof aus dem ihm vorliegenden Sachverhalt die Bewertung ab, bereits die Mitteilung der Beklagten vom 22. September 2015 sei objektiv geeignet gewesen, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit VW-Dieselmotoren in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören, diesbezügliche Arglosigkeit also zu beseitigen, und aufgrund der Verlautbarung und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung sei typischerweise nicht mehr damit zu rechnen gewesen, dass Käufer gebrauchter VW-Fahrzeuge mit Dieselmotoren die Erfüllung der maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden, sodass für die Ausnutzung einer diesbezüglichen Arglosigkeit damit kein Raum mehr gegeben gewesen sei, weil hierauf das geänderte Verhalten der Beklagten nicht mehr gerichtet sein konnte. Aus der Mitteilung vom 22. September 2015 sei weiter hervorgegangen, dass die zuständigen Behörden und das KBA bereits involviert waren. Die anschließende Berichterstattung über die Anordnungen des KBA gegenüber der Beklagten habe erwarten lassen, dass ein Misslingen der behördlicherseits geforderten Herstellung eines vorschriftsmäßigen Zustands – auch für die Fahrzeughalter – nicht folgenlos bleiben würde.

Der vom Senat vorliegend zu beurteilende Sachverhalt weist jedoch Besonderheiten auf, die eine andere Wertung rechtfertigen.

Wesentlich ist zunächst, dass der Kläger – anders als in dem Fall, den der Bundesgerichtshof zu entscheiden hatte – das Fahrzeug bereits mit dem von der Beklagten entwickelten Software-Update erworben hatte. Das wirft die Frage auf, ob der Beklagten der Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens zwar nicht mehr wegen der vormals vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtung gemacht werden kann, wohl aber mit Blick auf jenes Software-Update. Des Weiteren bedarf es der Erörterung, ob nicht sonstige, in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erörterte – weil dort nicht vorgetragene – Umstände zu dem Schluss führen müssen, die Beklagte handele auch weiterhin sittenwidrig.

Als der Kläger das Fahrzeug erworben hat, war die ursprünglich verbaute unzulässige Abschalteinrichtung nicht mehr vorhanden, weil das von der Beklagten entwickelte Software-Update schon aufgespielt war. Dieses Software-Update war vom Kraftfahrtbundesamt geprüft und freigegeben worden. Vor diesem Hintergrund liegt die Schlussfolgerung nahe, dass beim Kauf eines Diesel-Fahrzeugs mit dem EA-189 Motor im Jahr 2016 oder später mit einem schon aufgespielten Software-Update keine Grundlage für eine Haftung des Herstellers nach §§ 826, 31 BGB mehr besteht, zumal eine Betriebsbeschränkung des Fahrzeugs nicht konkret droht (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 30. Oktober 2020 – 17 U 296/19, juris; OLG Frankfurt v. 22. Januar 2020 – 17 U 31/19 -, juris-Rz. 28; OLG München v. 23. April 2020 – 21 U 6010/19 -, juris-Rz. 17; OLG Köln, 21. Zivilsenat, v. 27. Februar 2020 21 U 64/19 -, juris-Rz. 19). Jedenfalls ist es dann Sache des Käufers, konkret und substantiiert darzutun, dass er von der Beklagten durch den Einsatz des Software-Updates trotz der Prüfung und Freigabe durch das Kraftfahrtbundesamt absichtlich getäuscht worden ist (so etwa OLG München, aaO, juris-Rz. 20).

Vorliegend hat der Kläger im Schriftsatz vom 8. September 2020 – insoweit in teils wörtlicher Wiederholung der Ausführungen im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 3. September 2019 (dort S. 31 ff.; GA 462 ff.) – eine Reihe von Aspekten aufgezeigt, die in ihrer Zusammenschau durchaus einen schlüssigen Vortrag zu einem vorsätzlich sittenwidrigen Verhalten der Beklagten darstellen. Der Kläger hat ausgeführt, durch das Software-Update sei eine neue illegale Abschalteinrichtung implementiert worden. Trotz des Software-Updates würden die Grenzwerte nicht eingehalten. Auch sonst habe das Software-Update negative Auswirkungen. Die Beklagte habe dies alles bewusst und wahrheitswidrig verschwiegen, um die Käufer zur Durchführung des Software-Updates zu bewegen. Geht man davon aus, dass in Fällen der vorliegenden Art die Substantiierungsanforderungen für einen Käufer nicht überspannt werden dürfen (vgl. BGH, VersR 2020, 1549), dürfte der gehaltene Vortrag, zu dem sich die Beklagte schon erstinstanzlich erklärt hat (Schriftsatz vom 16. September 2019, S. 29 ff; GA 784 ff.), grundsätzlich ausreichen, um anzunehmen, der Kläger habe ein vorsätzlich sittenwidriges Handeln der Beklagten durch das von ihr veranlasste Software-Update schlüssig dargetan.

Eine Sachaufklärung zu diesem, von der Beklagten bestrittenen Vortrag ist nicht veranlasst. Der Senat hat vielmehr unter Berücksichtigung des weiteren Vorbringen des Klägers in der Berufung zulasten der Beklagten davon auszugehen, dass auch nach dem Software-Update weiterhin eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt. Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 20. September 2020 vorgetragen, unter dem 14. September 2020 habe das Kraftfahrbundesamt eine Rückrufaktion für einen VW C mit dem Motor EA-189 veranlasst, weil auch nach dem Software-Update im Rahmen der früheren Aktion 23R7 weiterhin eine unzulässige Abschalteinrichtung bzw. erhöhte Immissionswerte vorlägen, die zu beseitigen seien. Der Kläger hat weiterhin vorgetragen, das hier streitgegenständliche Fahrzeug sei im Rahmen der Aktion 23R7 in gleicher Weise umprogrammiert worden wie der VW C. Damit hat der Kläger schlüssig vorgetragen, dass nach den jetzt getroffenen Feststellungen des Kraftfahrtbundesamtes auch der Motor seines Fahrzeugs nach dem Software-Update weiterhin über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt. Diesem selbständigen und vom früheren Vortrag unabhängigen neuen Vorbringen ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Ihr war zu diesem Vortrag – und auch zum Schriftsatz des Klägers vom 8. September 2020 – Schriftsatznachlass bis zum 30. Oktober 2020 gewährt worden. Ein Schriftsatz der Beklagten ist indes nicht zur Akte gelangt. Auf telefonische Nachfrage des Berichterstatters am 30. November 2020 hat sie eingeräumt, dass eine Stellungnahme nicht erfolgt sei. Das neue Vorbringen des Klägers ist deshalb gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu bewerten.

Auch wenn – der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs folgend – anzunehmen sein mag, dass die Beklagte ihr Verhalten seit dem 22. September 2015 gegenüber den Fahrzeugkäufern (jedenfalls zunächst) so verändert hat, dass der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bezogen auf ihr Gesamtverhalten grundsätzlich nicht mehr gerechtfertigt ist, dann gilt dies nur für die Aufklärungsarbeit, die die Beklagte in Bezug auf die ursprünglich vorhandene unzulässige Abschalteinrichtung geleistet hat. Mit der Fertigstellung des Software-Updates und dessen Einbau hat sich die Beurteilungsgrundlage indes geändert. Wer ein Fahrzeug mit EA-189 Motor erst nach Aufspielen des Software-Updates erworben hat, durfte erwarten, dass damit nunmehr ein gesetzeskonformer Zustand geschaffen worden war. Das war ersichtlich auch für den Bundesgerichtshof ein maßgebender Gesichtspunkt, wenn im Urteil vom 30. Juli 2020 (aaO, Rz. 37) ausgeführt ist, die Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes sei der Beklagten durch die Entwicklung und Bereitstellung eines Software-Updates gelungen. Tatsächlich war dies – wovon vorliegend ausgegangen werden muss – nicht der Fall.

Damit kann dann auch der ursprünglich begründete Vorwurf sittenwidrigen Verhaltens nicht entfallen sein. Hierzu ist nicht von entscheidender Bedeutung, dass das Software-Update vom Kraftfahrtbundesamt freigegeben worden war, denn die nunmehr eingeleitete Rückrufaktion belegt, dass das Software-Update nicht zu einem gesetzmäßigen Zustand geführt hat.

Hinzu kommt Folgendes: Der Kläger hat im Schriftsatz vom 8. September 2020 – insoweit neu – vorgebracht, beim Inverkehrbringen der Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 habe die Beklagte nicht lediglich über die eingebaute Abgaseinrichtung getäuscht, sondern ebenfalls über eine Manipulation des On-Board-Diagnosesystems (OBD), das seit Januar 2003 verpflichtend in alle Neufahrzeuge mit Dieselmotor werkseitig habe verbaut werden müssen und maßgebend für die Durchführung der Abgasuntersuchung auch bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei. Ordnungsgemäß funktionierende OBD-Systeme würden den nicht ordnungsgemäßen Betrieb der Abgassysteme im Normalbetrieb in den mit Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeugen für Prüfer, Mechaniker und Fahrzeughalter in einem dafür vorgesehenen Fehlerspeicher sichtbar machen. Damit die mit Abschalteinrichtung ausgestatteten Fahrzeuge die Abgasuntersuchung bestünden, habe die Beklagte die OBD-Systeme so programmiert, dass sie bei einer Inspektion fälschlicherweise statt eines Fehlers das ordnungsgemäße Funktionieren der Abgassysteme melden. Eine Lampe im Armaturenbrett, durch deren Aufleuchten dem Fahrer beim Betrieb des Fahrzeugs signalisiert werden soll, dass das Abgasreinigungssystem nicht gesetzeskonform funktioniert und die gesetzlichen Grenzwerte überschritten werden, seien von der Beklagten außer Funktion gesetzt worden; im streitgegenständlichen Fahrzeug habe die OBD-Hinweislampe nicht aufgeleuchtet. So habe die Beklagte gemäß der Vorstellung ihrer Ingenieure und ihres früheren Vorstandsvorsitzenden D sichergestellt, dass die Fahrzeuge über einen langen Zeitraum am Straßenverkehr teilnehmen konnten, ohne dass die Manipulation entdeckt wurde. Auch nach dem Software-Update habe das OBD-System nicht ordnungsgemäß funktioniert.

Auch zu diesem Vortrag des Klägers hat die Beklagte nicht Stellung genommen, obgleich ihr hierzu ebenfalls ein Schriftsatznachlass bis zum 30. Oktober 2020 gewährt worden war. Der Vortrag des Klägers zu den Manipulationen des OBD-Systems ist erstmals in seinem Schriftsatz vom 8. September 2020 enthalten, so dass vorherigem Verteidigungsvorbringen der Beklagten die Absicht, auch diesen Vortrag bestreiten zu wollen, nicht entnommen werden kann. Demzufolge ist auch dieser Sachvortrag des Klägers gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen.

Ob und inwieweit der Vortrag des Klägers letztlich stichhaltig ist, muss ebenfalls nicht geklärt werden. Bei den vom Kläger vorgetragenen Umständen handelt es sich durchweg um solche, die sich im Handlungs- und Wahrnehmungsbereich der Beklagten abgespielt haben. Steht – wie hier – ein darlegungspflichtiger Kläger außerhalb des für seinen Anspruch erheblichen Geschehensablaufs und kennt der Beklagte alle wesentlichen Tatsachen, so genügt nach den Grundsätzen über die sekundäre Darlegungslast sein einfaches Bestreiten nicht, sofern ihm nähere Angaben zuzumuten sind. In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substanziierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (OLG Köln, Urt. v. 5. November 2020 – 7 U 35/20 -, juris-Rz.64 mwN). Vorliegend hat der Kläger zumindest Indizien dafür vorgetragen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug auch nach dem Software-Update weiterhin bzw. erneut über eine illegale Abschalteinrichtung verfügt und dass insoweit eine bewusste und gewollte Täuschung der verantwortlich für die Beklagten handelnden Personen vorlag.

Die sich daraus ergebende sekundäre Darlegungslast der Beklagten bezieht sich auch auf die subjektiven Komponenten und die (fehlenden) Voraussetzungen der Organhaftung. Es ist naheliegend, dass die Entwicklung und das Inverkehrbringen der unzulässigen Abschalteinrichtung im Rahmen des Updates durch die im Unternehmen tätigen Personen der Beklagten gemäß § 31 BGB zurechenbar ist. Es ist schwer vorstellbar, dass das Software-Update ohne konkrete Kenntnis verantwortlicher Personen im Hause der Beklagten entwickelt worden ist. Jedenfalls für das OBD-System wird vom Kläger auch dargetan, dass der ehemalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten eingebunden war. Auch insoweit hat die Beklagte jedenfalls eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen ist.

Unter Berücksichtigung der dargestellten Umstände kann vorliegend, anders als bei dem Geschehensablauf, den der Bundesgerichtshof seinem Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 – zugrunde zu legen hatte, nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte ihre zuvor getroffene strategische unternehmerische Entscheidung, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse das Kraftfahrtbundesamt und letztlich die Fahrzeugkäufer zu täuschen, durch die Strategie ersetzt hatte, an die Öffentlichkeit zu treten, Unregelmäßigkeiten einzuräumen und in Zusammenarbeit mit dem Kraftfahrtbundesamt Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustands zu erarbeiten, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen. Hat – was zulasten der Beklagten vorliegend zu unterstellen ist – das Software-Update nicht zu einem gesetzeskonformen Zustand geführt und hat die Beklagte dies durch die – ebenfalls zu unterstellende – Manipulation des OBD-Systems zu verschleiern versucht, dann ist ihr Verhalten weiterhin als sittenwidrig zu bewerten.

Der Adhoc-Mitteilung der Beklagten vom 22. September 2015 kann danach, anders als bei dem dem Urteil des Bundesgerichtshofs zugrunde liegenden Sachverhalt nur scheinbar die objektive Eignung zugesprochen werden, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit VW-Dieselmotoren in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören und diesbezügliche Arglosigkeit zu beseitigen. Im Gesamtzusammenhang des Verhaltens der Beklagten – bis zum Schadenseintritt beim Kläger, d.h. bis zu dessen Fahrzeugkauf – zielte die Adhoc-Mitteilung tatsächlich im Gegenteil objektiv darauf ab, soviel wie möglich von dieser Arglosigkeit zu erhalten und mit der Zusage eines Updates, das – vom KBA, mit dem man zusammenarbeiten wolle, genehmigt – angeblich alle Unstimmigkeiten beseitigen würde, zu nähren. Auf diesem Boden war es möglich, die Erwartung zu begründen, mit dem Software-Update würden die öffentlich eingeräumten „Unregelmäßigkeiten“ endgültig beseitigt und ein gesetzmäßiger Zustand hergestellt sein. Bei dieser Bewertung kommt der Adhoc-Mitteilung vom 22. September 2015 nicht die Zäsurwirkung zu, die sie nach dem Sachverhalt des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 30. Juli 2015 – VI ZR 5/20 – hatte. Die für das Sittenwidrigkeitsurteil erforderliche umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck ihres Handelns fällt daher hier auch für den Zeitpunkt des in Rede stehenden Fahrzeugkaufs im Dezember 2016 zulasten der Beklagten aus.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung, auf die Bezug genommen wird (S. 7 f. des angefochtenen Urteils), hat das Landgericht angenommen, dass dem Kläger ein Schaden entstanden ist, weil er aufgrund der Täuschung der Beklagten – die hinsichtlich der Manipulation des OBD-Systems ununterbrochen fortbestand und durch Angebot und Ausführung des Software-Updates noch verstärkt worden ist – den Kaufvertrag über das Fahrzeug abschloss und sich zur Zahlung des Kaufpreises verpflichtete. Es hat zutreffend auch die Kausalität der Täuschung für den Vertragsschluss bejaht. Gerade unter Berücksichtigung des neuen, im Berufungsverfahren gehaltenen und als unstreitig zu behandelnden Vortrags des Klägers ist auszuschließen, dass er den Kaufvertrag auch dann abgeschlossen hätte, wenn ihm der tatsächliche Sachverhalt bekannt gewesen wäre. Es gibt keinen vernünftigen Grund, an der Richtigkeit der Angaben des Klägers bei seiner informatorischen Anhörung durch das Landgericht im Termin vom 17. September 2019 (GA 752) zu zweifeln, wonach er, gerade weil ihm bekannt war, dass das Software-Update bereits aufgespielt war, davon ausgegangen sei, dass alle gesetzlichen Erfordernisse erfüllt seien und ihm ein Fahrzeug zur Verfügung stehen würde, das den gesetzlichen Vorschriften entspricht.

2.

Das Landgericht hat – bis auf die Zinsen (s. u.) – die Höhe des Schadensersatzanspruchs des Klägers zutreffend ermittelt.

Die vom Landgericht angewandte Methode zur Ermittlung der Höhe der Nutzungsentschädigung, den vom Kläger gezahlten Bruttokaufpreis für das Fahrzeug durch die voraussichtliche Restlaufleistung zu teilen und den sich daraus ergebenden Wert mit den gefahrenen Kilometern zu multiplizieren, ist vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 25. Mai 2020 gebilligt worden und wird auch vom Senat angewandt. Auch schätzt der Senat wie das Landgericht und anders als die Beklagte die ursprünglich zu erwartende Gesamtlaufzeit des Fahrzeugs auf 300.000 km. Er folgt dabei der Einschätzung des 18. Zivilsenats des OLG Köln, der in seinem Urteil vom 2. April 2020 – 18 U 60/19 – (juris-Rn. 96) ausführt:

„Der Senat geht davon aus, dass mit Dieselfahrzeugen regelmäßig eine Fahrleistung von 300.000 km erreicht wird, und legt diese seiner Schätzung (§ 287 ZPO) der Nutzungsvorteile zugrunde. Anhaltspunkt hierfür sind die vom Kraftfahrtbundesamt veröffentlichten statistischen Daten. Danach hatten die Kraftfahrzeuge in der Bundesrepublik im Jahre 2019 ein durchschnittliches Alter von 9,5 Jahren, woraus sich schon ergibt, dass ein erheblicher Teil der Fahrzeuge deutlich älter ist. Erst ab einem Fahrzeugalter von 15 Jahren nimmt die Zahl der Kraftfahrzeuge deutlich ab (…). Die durchschnittliche Jahresfahrleistung für Personenkraftwagen mit Dieselmotor lag 2018 bei 20.169 km/Jahr (…). Bei einer Nutzungsdauer von 15 Jahren und einer durchschnittlichen Jahresfahrleistung von 20.000 km ergibt sich die vom Senat zugrunde gelegte Gesamtnutzung von 300.000 km.“

Damit hat das Landgericht für die Zeit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung im erstinstanzlichen Verfahren zutreffend einen Abzugsbetrag von 1.555,98 € errechnet, den sich der Kläger im Wege des Vorteilsausgleichs auf seinen Schadensersatzanspruch anrechnen lassen muss. Von den 21.000 €, die er als Kaufpreis aufgewandt hatte, blieb danach der zugesprochene Betrag in Höhe von 19.444,02 €.

Dieser Betrag verringert sich lediglich aufgrund des Umstands, dass der Kläger das Fahrzeug seither weiterhin benutzt hat. Allerdings fehlen Angaben zum Kilometerstand des Fahrzeugs bei Schluss der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren. Im Rahmen der ohnehin gebotenen Schätzung nach § 287 ZPO kann der Senat den Kilometerstand bei Schluss der mündlichen Verhandlung aber aufgrund der vorhandenen Angaben ermitteln. Hierzu geht der Senat davon aus, dass der Kläger das Fahrzeug seit der mündlichen Verhandlung im landgerichtlichen Verfahren bis zum Termin im Berufungsverfahren in gleicher Intensität genutzt hat wie zuvor. Seit dem Kauf am 28. Dezember 2016 bis zum Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 17. September 2019, in 993 Tagen, ist der Kläger 17.147 km gefahren. Das entspricht einer weiteren Fahrtstrecke für die Zeit vom 18. September 2019 bis zum Verhandlungstermin am 22. September 2020 – 370 Tage – von rund 6.389 km. Damit errechnet sich für den anzurechnenden Nutzungsvorteil ein Betrag in Höhe von (21.000 € : 231.422 km [zu erwartende Restlaufzeitleistung des Fahrzeugs beim Kauf] x 23.536 km =) 2.135,73 €. Der Kläger kann demnach noch die Zahlung von (21.000 € – 2.135,73 € =) 18.864,27 € verlangen.

3.

Erfolg hat die Berufung der Beklagten, soweit sie sich gegen die Feststellung von Annahmeverzug wendet. Die Voraussetzungen des Annahmeverzuges gemäß §§ 293 ff. BGB liegen nicht vor.

Gemäß § 294 BGB muss die Leistung dem Gläubiger tatsächlich so angeboten werden, wie sie zu bewirken ist. Ein zur Begründung von Annahmeverzug auf Beklagtenseite ausreichendes Angebot ist nicht gegeben, wenn ein Kläger, der – wie hier – im Wege der Vorteilsausgleichung Nutzungsersatz schuldet, hierfür keinen oder einen zu geringen Betrag in Ansatz bringt und demzufolge die Zahlung eines deutlichen höheren Betrages verlangt, als er beanspruchen kann (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020, aaO, Rn. 85). Der Kläger hat vorgerichtlich keine Nutzungsentschädigung angeboten. Vielmehr hat er im Anwaltsschreiben vom 7. Dezember 2018 ausdrücklich geltend gemacht, dass eine Nutzungsentschädigung nicht geschuldet sei.

Mit der Klagezustellung ist ebenfalls kein Annahmeverzug eingetreten. Der Kläger hat mit der Klageschrift nur eine „im Termin zu beziffernde“ Nutzungsentschädigung angeboten. Es fehlte insofern jedoch eine konkrete Angabe, zu welchen Bedingungen er der Beklagten das Fahrzeug anbieten wollte (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 275/04, BGHZ 163, 381 = NJW 2005, 2848). Darüber hinaus hat der Kläger in der Klageschrift die Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs an die Beklagte weiter von der nicht geschuldeten (s. u.) Zahlung von Deliktszinsen in Höhe von 4 % (jährlich) auf den gesamten Kaufpreisbetrag von 21.000 € für die Zeit vom 29. Dezember 2016 bis zum 14. Dezember 2018 und von Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. Dezember 2018 geltend gemacht.

4.

Erfolg hat die Beklagte auch, soweit das Landgericht sie zur Zahlung von Deliktszinsen in Höhe von 4 % aus dem in Ziffer 1. des Tenors ausgeurteilten Betrag von 19.444,02 € für die Zeit vom 29. Dezember 2016 bis zum 14. Dezember 2018 verurteilt hat. Der vom Landgericht angenommene Anspruch aus § 849 BGB steht dem Kläger nicht zu. Insoweit widerspricht das landgerichtliche Urteil der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 -, NJW 2020, 2806 Rn. 19-25, und – VI ZR 354/19 -, NJW 2020, 2796 Rn. 17-21), der auch der Senat folgt. Ein Anspruch auf so genannte Deliktszinsen besteht danach aus folgenden Gründen nicht:

Der Zinsanspruch nach § 849 BGB soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer entzogenen oder beschädigten Sache ausgleichen, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Die Vorschrift erfasst grundsätzlich jeden Sachverlust durch Delikt, auch wenn dieser mit dem Willen des Geschädigten durch Weggabe erfolgt. „Sache“ im Sinne von § 849 BGB ist dabei auch Geld in jeder Form. Ein allgemeiner Rechtsgrundsatz dahin, deliktische Schadensersatzansprüche seien stets von ihrer Entstehung an zu verzinsen, ist § 849 BGB aber nicht zu entnehmen.

In Fällen wie dem vorliegenden steht einer Anwendung des § 849 BGB schon der Umstand entgegen, dass der Geschädigte als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhalten hat. Zwar hat der Kläger durch den ungewollten Vertragsschluss einen Schaden erlitten, weil dem Fahrzeug eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohte und im Zeitpunkt des Erwerbs für ihn nicht absehbar war, ob überhaupt, wenn ja zu welchem Zeitpunkt und wie – vor allem ohne eigenen Nachteil – der Mangel behoben werden könnte. Gleichwohl war das Fahrzeug im Streitfall aber tatsächlich nutzbar, weil sich die bestehende Gefahr nicht realisierte. Die tatsächliche Möglichkeit, das Fahrzeug zu nutzen, kompensierte damit den Verlust der Nutzungsmöglichkeit des Geldes. Eine Verzinsung gem. § 849 BGB entspricht bei dieser Sachlage nicht dem Normzweck, sondern käme einer nach allgemeinen schadensrechtlichen Grundsätzen nicht gerechtfertigten Überkompensation gleich. Anders liegt es etwa in Kapitalanlagefällen, weil dort die Weggabe des Geldes nicht im Hinblick auf eine tatsächliche Nutzung der Gegenleistung erfolgt, sondern typischerweise zur Erzielung einer Rendite, so dass es für den Anspruch aus § 849 BGB nicht auf die Gegenleistung ankommt.

Dass sich der Kläger die tatsächliche Fahrzeugnutzung im Wege des Vorteilsausgleichs anrechnen lassen muss, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Der kompensierende Leistungsaustausch [Geld gegen Fahrzeug], der zur Unanwendbarkeit des § 849 BGB führt, fand unabhängig davon statt, ob und in welchem Ausmaß das Fahrzeug später tatsächlich genutzt wurde; maßgebend ist die Möglichkeit der Nutzung. Der Kläger war bereit, für das Fahrzeug nicht nur den Kaufpreis hinzugeben, sondern auch auf dessen rentierliche Nutzung während des Fahrzeugbesitzes zu verzichten.

Auch das weitere Argument, für § 849 BGB könne nichts anderes gelten als für sonstige gesetzliche Zinsansprüche, die vom Empfang einer Gegenleistung unabhängig seien, greift nicht. Der Anspruch aus § 849 BGB betrifft eine spezielle Situation und Interessenlage. Eine Gleichbehandlung mit anderen Zinsansprüchen ist nicht geboten. Vor dem Hintergrund der uneingeschränkten tatsächlichen Nutzbarkeit des erlangten Fahrzeugs kommt schließlich auch keine Verzinsung eines Teils des Kaufpreises – etwa in Höhe eines wirtschaftlichen Minderwerts des Fahrzeugs – in Betracht.

5.

Zugunsten der Beklagten abzuändern ist das angefochtene Urteil auch, soweit dem Kläger für die titulierten Zahlbeträge in Höhe von 19.444,02 € und 1.171,67 € jeweils Zinsen für die Zeit vom 15. Dezember 2018 bis zum 28. Juni 2019, dem Tag der Zustellung der Klageschrift an die Beklagte, zugesprochen worden sind.

Die Beklagte befand sich vor Eintritt der Rechtshängigkeit nicht in Verzug. Die Beklagte hätte nur dann in Verzug mit dem Anspruch auf Kaufpreiserstattung geraten können, wenn der Kläger die ihm obliegende Gegenleistung ordnungsgemäß angeboten hätte; das war hier nicht der Fall, weil mit dem Schreiben vom 7. Dezember 2018 der vollständige, nicht um eine angemessene Nutzungsentschädigung gekürzte Kaufpreis verlangt worden ist (vgl. dazu BGH, Urt. v. 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 -, NJW 2020, 1962, Rz. 86).

6.

Allerdings kann der Kläger Zinsen, wie insoweit zutreffend zugesprochen, in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab dem 29. Juni 2019 als Prozesszinsen verlangen (§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB).

Die Schadensersatzforderung des Klägers war bei Klageerhebung fällig und durchsetzbar. Auf die Frage, ob die Gegenleistung in Annahmeverzug begründender Weise angeboten worden ist, kommt es zwar für den Schuldnerverzug an, nicht jedoch für die Prozesszinsen gemäß § 291 BGB. Denn dem Schuldner – hier der Beklagten – steht ein den Anspruch auf Prozesszinsen ausschließendes Leistungsverweigerungsrecht nicht zu, wenn die Zugum-Zug-Verurteilung nicht auf einem eigenen Gegenanspruch, sondern allein darauf beruht, dass der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang beschränkt ist, weil der Geschädigte nicht zugleich Schadensersatz verlangen und die mit dem schädigenden Ereignis im inneren Zusammenhang stehenden Vorteile behalten darf. Ist die Pflicht zur Herausgabe einer Sache an den Schädiger lediglich Folge des im Vorteilsausgleich zum Ausdruck kommenden schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbots, ist der Schadensersatzanspruch des Gläubigers in seinem Umfang zwar von vorneherein beschränkt, insoweit aber fällig, durchsetzbar und daher auch nach § 291 BGB zu verzinsen (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004 – III ZR 323/03, NJW-RR 2005, 170; BGH, Urteil vom 25. Januar 2013 – V ZR 118/11, NJW-RR 2013, 825).

Dem Anspruch auf Prozesszinsen steht auch nicht entgegen, dass der Kläger in der Klageschrift den Abzug von der Klageforderung für gezogene Nutzungen weder beziffert noch die für die Bezifferung maßgeblichen Tatsachen angegeben hat. Zwar setzt ein Anspruch auf Prozesszinsen aus § 291 BGB grundsätzlich einen bezifferten Hauptanspruch voraus (vgl. Löwisch/Feldmann, in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2014, § 291 Rn. 8). Es reicht allerdings, wenn – wie hier – die Maximalforderung beziffert und lediglich eine Abzugsposition unbeziffert bzw. gar unerwähnt geblieben ist. Bei einer Zuvielforderung im Klageantrag findet § 291 BGB auf den tatsächlich geschuldeten Betrag uneingeschränkt Anwendung. Weil § 291 BGB anders als § 286 BGB eine wirksame Mahnung und ein Verschulden des Schuldners nicht voraussetzt, kommt eine Übertragung der für den Schuldnerverzug von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Behandlung einer Zuvielforderung nicht in Betracht (OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019 – 13 U 37/19, juris Rn. 148).

Zu berücksichtigen ist, dass sich die zu verzinsende Summe seit Beginn des Rechtsstreits durch das Anwachsen der dem Schadensersatzanspruch des Klägers gegenzurechnenden Nutzungsentschädigung stetig verringert hat. Dem kann im Wege der Schätzung (§ 287 ZPO) Rechnung getragen werden, indem für den Zeitraum bis zur letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat der Schadensersatzbetrag für die Verzinsung zugrunde gelegt wird, der bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht begründet war, während für den Zeitraum danach Zinsen nach dem aus dem nach Maßgabe des in der letzten mündlichen Verhandlung des Berufungsverfahrens angenommenen Tachostands berechneten Schadensersatzbetrag zugesprochen werden (so schon OLG Karlsruhe, a.a.O., Rn. 149; OLG Köln, Urteil vom 27. März 2020 – 1 U 83/19, juris Rn. 65; OLG Köln, Urteil vom 2. April 2020 – 28 U 64 / 19, juris Rn. 71).

7.

Gegen die Verurteilung zur Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten wendet sich die Beklagte dagegen – bis auf den Zeitpunkt des Beginns der Verzinsungspflicht (s. o.) – ohne Erfolg.

Der Argumentation der Beklagten, außergerichtliche Anwaltskosten seien nicht erstattungsfähig, die Beauftragung eines Anwalts zum vorgerichtlichen Tätigwerden sei nicht erforderlich und zweckmäßig gewesen, weil bekannt gewesen sei, dass sie – die Beklagte – nicht zur Abgabe außergerichtlicher Anerkenntnisse bereit gewesen sei, vermag der Senat nicht zu folgen. Unabhängig davon, dass die Beklagte nicht konkret darlegt, aufgrund welcher Umstände der Kläger zum Zeitpunkt der Anwaltsbeauftragung hätte erkennen müssen, dass sie zu einer außergerichtlichen Einigung unter keinen Umständen bereit war – zwischenzeitlich ist es bekanntlich zu zahlreichen außergerichtlichen Einigungen in Parallelfällen gekommen -, ist maßgebend, ob die konkrete anwaltliche Tätigkeit aus der Sicht des Geschädigten mit Rücksicht auf seine spezielle Situation zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig war. Daran besteht hier aus Sicht des Senats – nicht zuletzt mit Blick auf einen vorgerichtlich bestehenden Beratungsbedarf in einer für einen Laien schwer zu beurteilenden Lage – kein Zweifel. Auch insoweit gilt der allgemeine Grundsatz, dass zu den ersatzpflichtigen Aufwendungen des Geschädigten auch die durch das Schadensereignis bedingten Rechtsverfolgungskosten zählen, die aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (vgl. BGH, Urteil vom 10. Januar 2006 – VI ZR 43/05, NJW 2006, 1065). Dabei kommt es stets auf eine Gesamtbewertung an (vgl. BGH, Urteil vom 28. Mai 2013 – XI ZR 148/11, BeckRS 2013, 10421 Rn. 35). Allgemein dürfte schon aufgrund der regelmäßig mit der Führung eines Gerichtsverfahrens einhergehenden Belastungen ein Interesse an einer außergerichtlichen Streitbeilegung anzuerkennen sein. Das gilt erst recht, wenn – wie es hier war – Fragen im Raum stehen, die höchstrichterlich nicht geklärt sind.

Das Landgericht hat dem Kläger auch keinen zu hohen Erstattungsbetrag zuerkannt. Es ist für die Berechnung der zu erstattenden Rechtsanwaltsgebühren zutreffend von einem Gegenstandswert zur Zeit der Beauftragung von (über 19.000 €) bis 22.000 € – konkret 19.444,02 € – ausgegangen (§ 287 ZPO). Tatsächlich hat der Gegenstandswert der anwaltlichen Tätigkeit zur maßgeblichen Zeit der Mandatierung zwischen 19.444,02 € und 21.000 € gelegen, weil sich der auf die Schadensposition „Kaufpreis“ anzurechnende Betrag für Nutzungsvorteile in der Zeit von Dezember 2016 bis September 2019 nur erhöht und der Gegenstandswert sich daher mit fortlaufender Zeit/Nutzung nur verringert haben kann.

8.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zuvielforderung des Klägers war verhältnismäßig geringfügig und hat keine höheren Kosten veranlasst.

9.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

10.

Der Senat lässt die Revision zugunsten der Beklagten zu. Die Frage, ob eine Haftung der Beklagten bei einem Fahrzeugkauf nach September 2015 und mit schon aufgespieltem Update nach § 826 BGB in Betracht kommen kann, ist in der obergerichtlichen Rechtsprechung bislang nicht eindeutig geklärt und ist zudem Gegenstand eines Revisionsverfahrens vor dem Bundesgerichtshof (VI ZR 268/20), in dem am 23. Februar 2021 verhandelt wird.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 19.444,02 €

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