OLG Köln, Urteil vom 22.04.2015 – 5 U 108/14

OLG Köln, Urteil vom 22.04.2015 – 5 U 108/14

Tenor
Die Berufung der Klägerin zu 1) und die Berufung des Klägers zu 2) gegen das am 5. Juni 2014 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Bonn – 9 O 494/12 – werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits werden der Klägerin zu 1) zu 40 % und dem Kläger zu 2) zu 60 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Klägern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe
I.

Der am X.X.1963 geborene Kläger zu 2) ist bei der Klägerin zu 1) gesetzlich krankenversichert. In der Nacht zum 26.5.2007 traten starke Schmerzen im rechten Knie auf. Am Morgen des 26.5.2007 suchte der Kläger zu 2) die Ambulanz des Kreiskrankenhauses X auf und berichtete, ohne Trauma mit Knieschmerzen aufgewacht zu sein. Die körperliche Untersuchung ergab keinen Erguss, keine Schwellung, stabile Bandstrukturen und eine Extension/Flexion von 0/0/40 bei Beugeschmerz. Eine Röntgenaufnahme zeigte ein unauffälliges Ergebnis. Die Ärzte legten einen Voltarensalbenverband an und rieten zur Hochlagerung, Kühlung und Schonung.

Am 29.5.2007 und 31.5.2007 stellte sich der Kläger zu 2) bei seinem Hausarzt Dr. L vor, der ihn am 31.5.2007 mit dem Vermerk „Knieschwellung rechts, Rö. Krankenhaus X alles o.B.“ in das Krankenhaus der ehemaligen Beklagten zu 1) überwies.

In der Ambulanzkarte der ehemaligen Beklagten zu 1) ist unter dem 31.5.2007 als Anamnese vermerkt „Pfingsten Schmerzen rechtes Knie ohne Trauma.“ Ein klinischer Untersuchungsbefund ist nicht eingetragen. Der Beklagte zu 2) erklärte dem Kläger, dass zur weiteren Diagnostik eine MRT-Untersuchung oder eine ambulante Spiegelung durchgeführt werden könnten. Die Wartezeit bis zu einer MRT-Untersuchung betrage mindestens zwei Wochen. Der Kläger zu 2) entschied sich für eine ambulante Kniespiegelung. Nach einem mit dem Beklagten zu 2) geführten Aufklärungsgespräch unterzeichnete er einen DIOmed-Aufklärungsbogen.

Am 1.6.2007 führte der Beklagte zu 3), dem der Beklagte zu 2) assistierte, die Arthroskopie durch. Dabei stellte er eine Synovitis und einen zweitgradigen Knorpelschaden an der lateralen Femurkondyle fest. Es erfolgten eine partielle Synovektomie und eine Glättung des Knorpels. Gegen Ende der Operation legte der Beklagte zu 3) eine Drainage ein.

Bei der Kontrolluntersuchung vom 2.6.2007 bestanden ausweislich der Behandlungsunterlagen der ehemaligen Beklagten zu 1) weder Beschwerden noch ein Erguss. Die Drainage wurde entfernt. Am 4.6.2007 führte der Beklagte zu 2) die Kontrolluntersuchung durch. Er vermerkte „kein Erguss, Feuchtverband“ in den Behandlungsunterlagen. Am 6.6.2007 zeigte sich eine reichliche Sekretion über dem lateralen Stichkanal, die flockig gelb war.

Die Beklagten nahmen den Kläger zu 2) stationär auf. Bei der am gleichen Tag durchgeführten Rearthroskopie erfolgten eine ausgiebige Spülung, eine Synovektomie und die Anlage einer Spül-Saug-Drainage. Der entnommene Abstrich ergab eine Infektion mit dem Keim staphylococcus aureus. Weitere Rearthroskopien erfolgten am 20.6.2007, 28.6.2007 und 3.7.2007. Am 10.7.2007 wurde der Kläger zu 2) entlassen.

Eine am 20.7.2007 durchgeführte Magnetresonanztomografie zeigte einen weitgehenden Knorpelverlust im medialen und lateralen Gelenkkompartiment. Am 8.10.2008 wurde dem Kläger zu 2) im St. Josef Hospital Troisdorf eine Knietotalendoprothese implantiert.

Die Klägerin zu 1) hat die ehemalige Beklagte zu 1) sowie die Beklagten zu 2) und 3) aus übergegangenem Recht des Klägers zu 2) auf Erstattung von geleistetem Krankengeld und von Behandlungskosten in Höhe von 34.836,89 € sowie auf Feststellung der Ersatzpflicht in Anspruch genommen. Dabei hat sie sich auf eine Begutachtung des Behandlungsgeschehens durch Prof. Dr. M/Dr. R gestützt (Anlage K 1, K 2 und Bl. 155 ff. d.A.). Der Kläger zu 2) hat von der ehemaligen Beklagten zu 1) und dem Beklagten zu 2) die Zahlung eines Schmerzensgeldes von mindestens 30.000 €, eine mit entstehendem Verdienstausfall begründete Rente ab dem 1.8.2007 von monatlich 200 €, die Erstattung von Fahrt- und Rezeptkosten von 3.129,89 € und den Ersatz eines Haushaltsführungsschadens von 1.240 € verlangt. Die Kläger haben den Beklagten vorgeworfen, dass am 31.5.2007 die erforderliche klinische Untersuchung nicht dokumentiert worden und unterblieben sei. Am 1.6.2007 sei eine Spiegelung des Knies nicht indiziert gewesen sei. Zunächst habe eine MRT-Untersuchung als nicht invasive diagnostische Maßnahme vorgenommen werden müssen. Die Drainage sei fehlerhaft ohne Sog eingelegt worden. Das Auftreten der Infektion sei – so allein der Kläger zu 2) – auf unzureichende Desinfektion und Sauberkeit bei der Operation zurückzuführen. Die sich entwickelnde Infektion sei verspätet erkannt und behandelt worden. Bereits am 2.6.2007 hätten die Beschwerden des Klägers zu 2) zugenommen. Bei der Kontrolluntersuchung vom 4.6.2007 habe er sich über starke Schmerzen im Knie beschwert. Es sei dick und heiß und die Beweglichkeit sei eingeschränkt gewesen. Auf Nachfrage, weshalb Eiter bzw. soviel trübe stinkende Flüssigkeit herauskomme, habe der Beklagte zu 2) lediglich erklärt, dass dies normal sei. Über mögliche Behandlungsalternativen sei der Kläger zu 2) nicht aufgeklärt worden.

Die Klägerin zu 1) hat beantragt,

1. die ehemalige Beklagte zu 1) sowie die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 34.836,89 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit,

2. festzustellen, dass die ehemalige Beklagte zu 1) sowie die Beklagten zu 2) und 3) als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr sämtliche weiteren vergangenen und künftigen materiellen Schäden aus übergegangenem Recht zu erstatten, die ihr infolge der fehlerhaften Behandlung des Mitgliedes B S, geboren am X.X.1963, ab Mai 2007 entstanden sind bzw. noch entstehen werden.

Der Kläger zu 2) hat beantragt,

die ehemalige Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) zu verurteilen, an ihn ein in das Ermessen des Gerichts gestelltes, angemessenes Schmerzensgeld nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit in einer Größenordnung von 30.000 € zu zahlen,

die ehemalige Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) zu verurteilen, eine angemessene Schmerzensgeldrente ab dem 1.8.2007 in Höhe von monatlich 200 € lebenslang zu zahlen,

die ehemalige Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) zu verurteilen, Fahrtkosten und Parkgebühren sowie Rezeptauslagen in Höhe von insgesamt 3.129,89 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

die ehemalige Beklagte zu 1) und den Beklagten zu 2) zu verurteilen, den Haushaltsführungsschaden in Höhe von 1.240 € (1.7.2007 bis 1.11.2007 = 124 Tage x 10 €) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die ehemalige Beklagte zu 1) sowie die Beklagten zu 2) und 3) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie sind dem Vorwurf eines Behandlungsfehlers und einer mangelhaften Aufklärung entgegen getreten.

Das Landgericht hat die getrennt erhobenen Klagen zunächst zum Zwecke der gemeinsamen Beweisaufnahme verbunden und ein orthopädisches Gutachten von Prof. Dr. L2 eingeholt (Bl. 348 ff. d.A.). Der Sachverständige hat den Kläger zu 2) am 23.8.2013 untersucht und zum Behandlungsgeschehen befragt. In der mündlichen Verhandlung vom 5.5.2014 hat das Landgericht die beiden ursprünglichen Verfahren zum Zwecke der gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Sodann hat es den Sachverständigen angehört (Bl. 447 ff. d.A.).

Daraufhin hat es die Klage abgewiesen. Behandlungsfehler seien nicht erwiesen. Angesichts der über fünf Tage erfolglos behandelten starken Schmerzen im rechten Kniegelenk sei die Arthroskopie, obwohl es sich um eine invasive diagnostische Maßnahme gehandelt habe, indiziert gewesen. Ein Aufklärungsmangel liege nicht vor. Die Option des Zuwartens auf eine MRT-Untersuchung sei mit dem Kläger zu 2) besprochen worden. Die Anlage einer Redondrainage ohne Sog sei nicht fehlerhaft gewesen. Weder am 2.6.2007 noch am 4.6.2007 habe es abklärungsbedürftige Hinweise auf das Vorliegen eines Infekts gegeben. Aus der Behandlungsdokumentation gingen keine Auffälligkeiten hervor. Die Erklärungen des Klägers zu 2) im Verhandlungstermin zu den seinerzeit bestehenden Symptomen seien unergiebig. Dies gelte unter Berücksichtigung des im Übrigen kargen Vorbringens des Klägers zu 2) auch für die Angabe, dass das austretende Sekret übelriechend gewesen sei. Eine Vernehmung der Ehefrau des Klägers zu 2) als Zeugin sei daher nicht veranlasst gewesen.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit der Berufung. Die Klägerin zu 1), deren Berufungsrügen der Kläger zu 2) teils wiederholt und sich im Übrigen zu Eigen macht, vertieft ihren Vortrag dazu, dass eine Indikation zu einer Arthroskopie nicht bestanden habe. Der Sachverständige Prof. Dr. L2 habe, ohne dazu ermächtigt oder befugt zu sein, eine Zeugeneinvernahme des Klägers zu 2) durchgeführt und hierauf sein Gutachten gestützt. Den Vortrag der Kläger, insbesondere die der Klageschrift der Klägerin zu 1) beigefügte schriftliche Aussage des Klägers zu 2) (Anlage K 5), habe der Sachverständige dagegen ignoriert. Hierdurch habe er versucht, die nicht vorhandene präoperative ärztliche Dokumentation und Befunderhebung zu heilen. Er habe unterstellt, dass das Knie am 31.5.2007 stark schmerzhaft, nicht belastbar, berührungsempfindlich, dick, gerötet und heiß gewesen sei. Dem Antrag auf Vernehmung oder Anhörung des Klägers zu 2) und seiner Ehefrau sei das Landgericht nur teils nachgekommen. Der Kläger zu 2) habe die von Prof. Dr. L2 unterstellten Umstände im Rahmen seiner Anhörung gerade nicht bestätigt. Im vorliegenden Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass die Erklärung des Beklagten zu 2), auf ein MRT müsse der Kläger zu 2) zwei Wochen lang warten, unzutreffend gewesen sei. Ein MRT hätte umgehend durchgeführt werden können, wenn dies als zwingend notwendig eingestuft worden wäre.

Darüber hinaus habe der Kläger zu 2) über die Behandlungsalternativen und die Risiken des Eingriffs aufgeklärt werden müssen, was unterblieben sei. Ihm sei nicht angeboten worden, sich konservativ per Schmerztherapie behandeln zu lassen, was eine vertretbare Behandlungsalternative gewesen sei. Ebenso habe eine MRT-Untersuchung in einem vernünftigen Zeitrahmen angeboten werden müssen. Die weitreichenden Folgen einer Kniegelenksinfektion bis hin zu einem vollständigen Bewegungsverlust und der Implantation einer Totalendoprothese seien dem Kläger nicht aufgezeigt worden.

Präoperativ sei eine Befunderhebung weder dokumentiert worden noch habe sie stattgefunden. Postoperativ sei eine weitere Befunderhebung vor dem 6.6.2007 erforderlich gewesen. Hierzu bezieht sich die Klägerin zu 1) auf die in erster Instanz für den 2.6.2007 und 4.6.2007 vorgetragenen Symptome.

Mit Beschluss vom 24.11.2014 hat das Amtsgericht Bonn das Insolvenzverfahren über das Vermögen der ehemaligen Beklagten zu 1) eröffnet. Daraufhin hat der Senat das Verfahren in der mündlichen Verhandlung vom 9.3.2015, soweit es sich gegen die ehemalige Beklagte zu 1) richtet, im Hinblick auf die insoweit eingetretene Unterbrechung abgetrennt.

Die Klägerin zu 1) beantragt nunmehr,

1. die Beklagte zu 2) und 3) nach den in erster Instanz zuletzt gestellten Anträgen der Klägerin zu 1) zu verurteilen,

2. hilfsweise, den Rechtsstreit unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Der Kläger zu 2) beantragt nunmehr,

1. den Beklagte zu 2) nach den in erster Instanz zuletzt gestellten Anträgen des Klägers zu 2) zu verurteilen,

2. hilfsweise, den Rechtsstreit unter Aufhebung des landgerichtlichen Urteils zur weiteren Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagten zu 2) und 3) beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat den Kläger zu 2) und den Beklagten zu 2) zu der nach der Operation vom 1.6.2007 bestehenden klinischen Symptomatik angehört und die Ehefrau des Klägers zu 2) Grit S hierzu als Zeugin vernommen. Wegen des Inhalts der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 9.3.2015 verwiesen (Bl. 562 ff. d.A.).

II.

Die Berufung, die nach Verfahrenstrennung noch die Klage der Klägerin zu 1) gegen die Beklagten zu 2) und 3) sowie die Klage des Klägers zu 2) gegen den Beklagten zu 2) betrifft, ist unbegründet.

Die Klägerin zu 1) und der Kläger zu 2) können von dem Beklagten zu 2), der an allen als Anknüpfungspunkt für eine Haftung in Betracht kommenden Behandlungen beteiligt war, weder die Zahlung eines Schmerzensgeldes noch materiellen Schadensersatz verlangen. Ersatzansprüche der Klägerin zu 1) gegen den Beklagten zu 3) bestehen ebenfalls nicht.

1. Es lässt sich nicht feststellen, dass den Beklagten zu 2) und 3) ein schadensursächlicher Behandlungsfehler zur Last fällt.

a) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die am 1.6.2007 durchgeführte Arthroskopie des rechten Knies indiziert war.

Eine nicht invasive bildgebende Diagnostik, insbesondere eine Magnetresonanztomografie, war vor der Kniespiegelung nicht zwingend erforderlich. Zu dieser Beurteilung ist der Sachverständige Prof. Dr. L2 auf der Grundlage der Angaben gelangt, die der Kläger zu 2) ihm gegenüber im Rahmen der Untersuchung und Befragung am 23.8.2013 gemacht hat. Ausweislich des Gutachtens hat der Kläger zu 2) berichtet, am 26.5.2007 in der Nacht mit starken Schmerzen im Bereich des rechten Kniegelenks aufgewacht zu sein. Er sei aufgrund der massivsten Schmerzen aufgestanden und dann umgekippt. Trotz der im Kreiskrankenhaus X eingeleiteten und vom Hausarzt Dr. L fortgeführten Therapie mit einem Voltarensalbenverband und mit Schmerzmitteln hätten die Beschwerden angehalten. Bei der Vorstellung beim Beklagten zu 2) am 31.5.2007 habe er erhebliche Schmerzen in der Form gehabt, dass er das Knie nicht habe belasten können und dass das Knie sehr berührungsempfindlich gewesen sei (dick/gerötet/heiß). Der Beklagte zu 2) habe versucht, das Knie zu bewegen, was aufgrund der starken Schmerzen jedoch kaum möglich gewesen sei (Bl. 357 f. d.A.).

Ausschlaggebend dafür, eine sofortige invasive Spiegelung des Knies als indiziert und nach fachärztlichem Standard zulässig anzusehen, waren für Prof. Dr. L2 das Vorliegen eines hochgradig schmerzhaften Kniegelenks bei unbekannter Ursache, die hochgradige Bewegungsschmerzhaftigkeit und der Umstand, dass die Symptomatik bereits fünf Tage ohne Erfolg anbehandelt worden war (Bl. 382 f., 384, 449 d.A.). Inbesondere bestehe – so der Sachverständige – bei den genannten Beschwerden der Verdacht auf einen eingeklemmten Meniskus. Dieser führte zu einer hochgradig schmerzhaften Bewegungseinschränkung, zu einem Gelenkerguss, zu starken Schmerzen und sei konservativen Therapien nicht zugänglich (Bl. 384 f. d.A.). Dass die von Prof. Dr. L2 zugrunde gelegten Tatsachen die Indikation für eine sofortige Durchführung der Arthroskopie begründeten, räumen die von der Klägerin zu 1) beauftragten Sachverständigen Prof. Dr. M und Dr. R in ihrem Ergänzungsgutachten ein (Bl. 160 f. d.A.). Es leuchtet auch ein, dass massive Schmerzen es einem Arzt erlauben, dem Patienten selbst die Entscheidung zwischen einer sofort möglichen, nicht völlig risikofreien invasiven Diagnostik mit therapeutischer Option und einer mit einer gewissen Zeitverzögerung verbundenen bildgebenden Diagnostik zu überlassen, an die sich ein aus therapeutischen Gründen gegebenenfalls notwendiger invasiver Eingriff erst mit einer weiteren Zeitverzögerung anschließen lassen kann.

Der von den Klägern gerügte Umstand, dass der Sachverständige Prof. Dr. L2 den Kläger zu 2) im Rahmen der klinischen Untersuchung zum Behandlungsgeschehen befragt hat, begründet keinen Mangel des Gutachtens. Die ursprünglich getrennt erhobenen Klagen waren im Zeitpunkt der Erstellung des schriftlichen Gutachtens zum Zwecke der gemeinsamen Beweiserhebung verbunden. Zu Beginn der mündlichen Verhandlung und vor Anhörung des Sachverständigen hat das Landgericht sie sodann zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbunden. Sofern ein medizinischer Sachverständiger in einem Arzthaftungsprozess den klagenden Patienten untersucht, ist eine gleichzeitige Befragung des Patienten zu Umständen der Behandlung, insbesondere zu der früheren klinischen Symptomatik, üblich. Soweit ersichtlich, wird sie weder in veröffentlichen Gerichtsentscheidungen noch in der Literatur als unzulässig angesehen. Im Rahmen des im Arzthaftungsprozess teils geltenden Amtsermittlungsgrundsatz ist es sinnvoll, zugängliche Erkenntnisquellen zu nutzen.

Auch wenn eine Befragung des klagenden Patienten durch den Sachverständigen danach keinen Bedenken unterliegt, ändert dies nichts daran, dass streitige und für die medizinische und rechtliche Beurteilung erhebliche Anknüpfungstatsachen nicht durch den Sachverständigen, sondern durch das Gericht festzustellen sind. Der von den Klägern bereits in erster Instanz beantragten Anhörung bzw. Vernehmung des Klägers zu 2) und seiner Ehefrau bedurfte und bedarf es im vorliegenden Zusammenhang gleichwohl nicht. Denn der für die Beurteilung maßgebliche Tatsachenkern, das heißt das Ende Mai 2007 vorliegende Bild eines schmerzgeplagten Patienten, ist nach den gesamten Umständen unstreitig. Soweit die Klägerin zu 1) die vom Sachverständigen Prof. Dr. L2 nach Befragung des Klägers zu 2) zugrunde gelegten Umstände in ihrer Stellungnahme zum schriftlichen Gutachten pauschal bestritten hat, ist ihr Vorbringen mangels jeglicher Substanz unbeachtlich.

Zunächst hat der Kläger zu 2) weder in seinen Schriftsätzen noch in der Verhandlung vor dem Landgericht, in der er persönlich anwesend war, geltend gemacht, die von Prof. Dr. L2 in seinem Gutachten wiedergegebenen Äußerungen im Rahmen der Untersuchung vom 23.8.2013 nicht getätigt zu haben. In seiner Klageschrift vom 20.12.2012 hat er vorgetragen, sich am 26.5.2007 mit unerträglichen Schmerzen in der Notaufnahme des Kreiskrankenhauses X vorgestellt zu haben (Bl. 246 d.A.). Eine Besserung des Beschwerdebildes in den nächsten Tagen hat er nicht dargelegt. In seiner Schilderung des Geschehens, die in der Klageschrift der Klägerin zu 1) vom 5.12.2012 zitiert ist (Anlage K 5), hat er angeführt, dass er am 31.5.2007 sehr starke Schmerzen gehabt und sich deshalb für eine ambulante Spiegelung entschieden habe. Dies deckt sich mit dem ersten anwaltlichen Schreiben des Klägers zu 2) vom 8.11.2007, in dem für den 26.5.2007 und den 31.5.2007 nochmals erhebliche bzw. sehr starke Schmerzen angeführt werden (Bl. 46 d.A.). In der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht vom 5.5.2014, in der sich der Kläger zu 2) zu einigen Gesichtspunkten geäußert hat, hat dieser bekundet, dass er in der Nacht zum 26.5.2007 plötzlich starke Schmerzen am rechten Knie empfunden habe. Die starken Schmerzen hielten nach den weiteren Bekundungen des Klägers zu 2) am 31.5.2007 bei der Vorstellung beim Beklagten zu 2) an. Die mit den Schmerzen einhergehende Bewegungseinschränkung ist im Bericht des Kreiskrankenhauses X vom 26.5.2007 festgehalten worden (Bl. 115 d.A.).

b) Ob die klinische Untersuchung des Klägers zu 2) durch den Beklagten zu 2) am 31.5.2007 unzureichend und fehlerhaft war, kann dahinstehen. Wie aus den vorstehenden Ausführungen folgt, kann nicht angenommen werden, dass sich ein einer Arthroskopie entgegen stehender Befund ergeben hätte.

c) Anhaltspunkte für eine hygienisch mangelhafte Durchführung des Eingriffs vom 1.6.2007 haben weder Prof. Dr. L2 noch ein sonst mit dem Fall befasster Sachverständiger gesehen. Auf diesen Gesichtspunkt stützen sich die Kläger folgerichtig im Berufungsverfahren nicht mehr.

d) Soweit die Beklagten am 1.6.2007 den Drainageschlauch ohne Sog in die Wunde eingelegt oder diesen ohne Sog belassen haben, haben Prof. Dr. L2 und ihm folgend das Landgericht einen Behandlungsfehler verneint. Der Sachverständige hat darauf hingewiesen, dass beide Verfahrensweise üblich und zulässig seien (Bl. 387 d.A.), wogegen sich die Kläger im Berufungsverfahren nicht wenden.

e) Es kann nicht angenommen werden, dass der Beklagte zu 2) den sich im Kniegelenk entwickelnden Infekt verspätet erkannt und nicht rechtzeitig durch diagnostische Maßnahmen abgeklärt hat. Eine Beteiligung des Beklagten zu 3) an der Nachbehandlung ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

Hinweise für einen möglichen Infekt sind nach den Darlegungen von Prof. Dr. L2 eine auffällige Sekretbildung mit entsprechender Verfärbung bis hin zum Eiterabfluss, eine Rötung, Schwellung und geklagte Schmerzen sowie systemische Infektzeichen wie Fieber, Schüttelfrost und Krankheitsgefühl (Bl. 390, 450 d.A.). Eine unauffällige Sekretbildung, eine Schwellung und Schmerzen ließen sich – so der Sachverständige weiter – auch am 4.6.2007, das heißt am dritten postoperativen Tag, noch mit dem Eingriff als solchen in Einklang bringen und hierdurch erklären. Insbesondere seien die Bildung und der Abfluss von Sekret in der Zeit nach dem Ziehen der Drainage zu erwarten. Eine ausgeprägte Rötung spreche dagegen für einen Infekt. Auch einem übel riechenden Sekret und/oder Eiterbildung sei nachzugehen. Als weitere Befunderhebung seien eine Laborkontrolle und gegebenenfalls eine Punktion des Gelenks veranlasst (Bl. 450, 451 d.A.). Diese Ausführungen stehen in Einklang mit dem, was dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist.

Hiervon ausgehend lässt sich nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme auch für den 4.6.2007 kein klinischer Befund feststellen, der den Verdacht einer Infektion des Knies hätte begründen müssen und der eine diagnostische Abklärung erfordert hätte.

Der Kläger zu 2) und die Zeugin S haben einen Flüssigkeitsaustritt aus der Wunde, eine Schwellung des Knies und Schmerzen im operierten Bereich geschildert, die sich am dritten postoperativen Tag noch durch einen üblichen Verlauf nach einer Spiegelung des Kniegelenks erklären ließen. Die austretende Flüssigkeit hat der Kläger zu 2), was ihr sichtbares Erscheinungsbild angeht, als gelblich, eher etwas trübe als klar und als etwas dickflüssiger dargestellt. Die Zeugin S hat bekundet, dass die Flüssigkeit von einer trüben Beschaffenheit und von einer gelblichen Farbe gewesen sei. Ob sie eher dick- oder dünnflüssig gewesen sei, könne sie nicht sagen. Diesen Beschreibungen lässt sich nicht entnehmen, dass es sich bei der Flüssigkeit um Eiter gehandelt hat. Auch sonst ergeben sie gemessen an den Darlegungen des Sachverständigen kein auffälliges Bild.

Desgleichen lässt sich ein übler Geruch, der nach den Erläuterungen von Prof. Dr. L2 ebenfalls Anlass zur Abklärung eines Infekts gegeben hätte, nicht feststellen. Zwar hat der Kläger zu 2) angegeben, dass die Flüssigkeit etwas gerochen habe. Der Geruch sei deutlicher und intensiver als in den Vortragen gewesen. Die Zeugin S hat dagegen einen auffälligen Geruch der aus der Wunde austretenden Flüssigkeit nicht bestätigen können. Dies steht damit in Einklang, dass der nach dem Revisionseingriff festgestellte Erreger staphylococcus aureus nach den Darlegungen von Prof. Dr. L2 kein übel riechender Keim ist.

Schließlich kann die Angabe des Klägers zu 2), dass das gesamte Knie am 4.6.2007 rot gewesen sei, was nach den vorstehenden Ausführungen ein abzuklärender Hinweis auf Infekt gewesen wäre, für die medizinische und rechtliche Beurteilung nicht als richtig zugrunde gelegt werden. Denn eine Rötung im Kniebereich haben die Kläger zuvor zu keinem Zeitpunkt behauptet, obwohl die Klägerin zu 1) und der Kläger zu 2) umfassend zu dem postoperativ bestehenden klinischen Bild vorgetragen haben. Auch die Zeugin S hat eine auffällige Rötung des Knies in ihrer Vernehmung für den 4.6.2007 nicht bestätigt.

2. Die Beklagten zu 2) und 3) haften den Klägern nicht wegen mangelhafter Eingriffs- und Risikoaufklärung. Sie haben den Kläger zu 2) vor der Durchführung der Arthroskopie am 31.5.2007 ordnungsgemäß aufgeklärt.

Wie der Kläger zu 2) in der Anlage K 5 selbst ausgeführt hat und unstreitig ist, hat der Beklagte zu 2) den Kläger zu 2) über die nicht invasive diagnostische Alternative einer MRT-Untersuchung unterrichtet. Dass dies mit einer Wartezeit von mindestens zwei Wochen verbunden gewesen wäre, ist nach den Ausführungen von Prof. Dr. L2 zutreffend (vgl. Bl. 383 d.A., entsprechend Prof. Dr. Roesgen auf S. 9 des Gutachtens vom 3.11.2010, Anlage K 3). Ein zu einer Beschleunigung der üblichen Zeiten führender Notfall lag am 31.5.2007 nicht vor. Eine Wartezeit wäre für den Kläger mit andauernden starken Schmerzen im rechten Knie verbunden gewesen, sie hätte aber nicht zu einer Gefährdung oder einer Verschlechterung der Heilungsaussichten geführt.

Eine konservative Behandlung der Schmerzen, das heißt eine therapeutische Maßnahme, hätte nach ihrer Zielrichtung keine Alternative zu einer diagnostischen Zwecken dienenden Spiegelung des Knies dargestellt. Außerdem war dem Kläger zu 2) die grundsätzliche Möglichkeit einer konservativen Schmerzbehandlung dadurch bekannt, dass diese im Kreiskrankenhaus X eingeleitet und von seinem Hausarzt zunächst fortgeführt worden war.

Soweit die Kläger in der Berufungsbegründung geltend machen, dass keine ausreichende Risikoaufklärung erfolgt sei, handelt es sich um ein neues Angriffs- und Verteidigungsmittel, das gemäß § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis 3 ZPO nicht zuzulassen ist. In erster Instanz war es nicht streitig, dass der Kläger entsprechend dem bei den Behandlungsunterlagen befindlichen Aufklärungsbogen „Spiegelung des Kniegelenks …“ aufgeklärt worden ist, den er unter dem 31.5.2007 unterschrieben hat. In diesem sind das Risiko einer Gelenkinfektion und deren mögliche Folgen bis hin zur Gelenkversteifung und dem Verlust des Beins beschrieben. Die Voraussetzungen, unter denen neue Angriffs- und Verteidigungsmittel ausnahmsweise zu berücksichtigen sind, sind weder dargetan noch erkennbar.

Im Übrigen lässt sich nicht mit der erforderlichen Gewissheit feststellen, dass die am 1.6.2010 durchgeführte Kniegelenksspiegelung zu dem Infekt und den hierauf beruhenden gesundheitlichen Beeinträchtigungen des Klägers zu 2) geführt hat. Wie Prof. Dr. L2 unter Hinweis auf den bereits am 1.6.2010 erhöhten Leukozytenwert dargelegt hat, besteht eine zwar geringe, aber nicht völlig zu vernachlässigende Wahrscheinlichkeit dafür, dass sich der Infekt bereits vor dem Eingriff vom 1.6.2010 gebildet hatte (Bl. 448 f. d.A).

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 1 und 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die entscheidungserheblichen Fragen sind ausschließlich solche des Einzelfalls.

Berufungsstreitwert: 99.006,78 € (wie 1. Instanz)

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