OLG Köln, Urteil vom 23.10.2020 – 19 U 19/20

OLG Köln, Urteil vom 23.10.2020 – 19 U 19/20

Tenor
Auf die Berufung des Klägers wird das am 16.01.2020 verkündete Urteil der 20. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Bonn (Az.: 20 O 140/19) einschließlich des ihm ab dem 14.08.2019 zugrundeliegenden Verfahrens aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszugs, dem auch die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens vorbehalten bleibt, zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 30.000 € festgesetzt.

Gründe
I.

Der Kläger erwarb am 19.01.2015 von der A GmbH & Co. KG in B den streitgegenständlichen PKW Mercedes-Benz C 220 CDI T als Vorführwagen des Baujahres 2014 mit einer Laufleistung von 1.500 km zum Kaufpreis von 33.000,00 € (Anlagen K 1 und K 1a). Das Fahrzeug verfügt über einen Motor des Typs OM 651 gemäß Euro-5-Norm, der mit einer Software ausgestattet ist, die bei bestimmten thermischen Gegebenheiten eine Reduzierung der Abgasrückführung bewirkt.

Im März 2017 leitete die Staatsanwaltschaft Stuttgart gegen Verantwortliche der Beklagten ein Ermittlungsverfahren wegen gewerbsmäßigen Betruges und strafbarer Werbung ein, das sich auf Abschaltvorrichtungen in Motoren der Typen OM 642 und OM 651 bezieht (Az.: 260 Js 28161/17). Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) rief im Mai 2018 mehrere Fahrzeuge der Beklagten – u.a. des Models C 220 aus dem Baujahr 2014 – mit Motoren des Typs OM 651 zurück (Anlagen K 6 und K 7).

Mit anwaltlichem Schreiben vom 07.05.2019 verlangte der Kläger von der Beklagten die Erstattung des Kaufpreises unter Abzug einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeugs (Anlage K 40). Dies wies die Beklagte mit E-Mail vom 09.05.2019, 15:35 Uhr, zurück. Sie bot dem Kläger jedoch – entsprechend den Beschlüssen des sogenannten Dieselgipfels der Bundesregierung aus dem Sommer 2017 – als „freiwillige Kundendienstmaßnahme“ ein Software-Update an (Anlage K 41). Ein behördlicher Rückruf des in Rede stehenden Wagens erfolgte nicht.

Bei Anhängigkeit der Klage wies das streitgegenständliche Fahrzeug eine Laufleistung von 85.800 km auf. Am Tag vor der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht betrug die Laufleistung 97.800 km.

Der Kläger hat behauptet, die Beklagte habe das streitgegenständliche Fahrzeug nicht nur mit dem sogenannten Thermofenster (bzw. thermisches Fenster), sondern auch mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung – einem sogenannten Defeat Device – und einem sogenannten Hot Restart ausgestattet. Bei dem Defeat Device handele es sich um eine Software der Motorsteuerung, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Fahrbetrieb befinde. Auf dem Prüfstand erfolge dann eine relativ hohe Abgasrückführung, so dass die gesetzlichen Stickoxidemissionsgrenzen eingehalten würden. Im Normalbetrieb sei die Abgasrückführung geringer, so dass es zu einem höheren Stickoxidausstoß komme. Der Hot Restart bewirke, dass Prüfzyklen mit Warmstart höhere Stickoxidemissionen ausweisen würden als Prüfzyklen mit Kaltstart. Dies lasse einen Rückschluss auf den Einsatz effektiverer Motor- bzw. Abgaskalibrierungen beim Kaltstart zu, weil eigentlich ein aufgewärmter Motor Vorteile bei der Abgasnachbehandlung haben müsste. Thermofenster, Defeat Device und Hot Restart seien für eine Überschreitung der gesetzlichen Stickoxidmissionsgrenzen des streitgegenständlichen Fahrzeuges im Straßenbetrieb verantwortlich. Zur Begründung der Betroffenheit des Motors des streitgegenständlichen Fahrzeuges hat der Kläger weiter Bezug genommen auf Testreihen der Fa. Emissions Analytics Limited im Straßenbetrieb (nach denen auch Fahrzeuge der C-Klasse der Beklagten mit Euro-5-Norm aus dem Baujahr 2014 gesetzliche Stickoxidgrenzwerte überschreiten würden), Messungen der Deutschen Umwelthilfe e.V. im Straßenbetrieb (nach denen auch Fahrzeuge der C-Klasse der Beklagten mit Euro-6-Norm gesetzliche Stickoxidgrenzwerte überschreiten würden), Testergebnisse des Kraftfahrt-Bundesamtes (nach denen auch Fahrzeuge der B-Klasse und der Sprinter-Reihe der Beklagten mit einem Motor des Typs OM 651 gesetzliche Stickoxidgrenzwerte überschreiten würden) und Pressberichte zur Verstrickung der Beklagten in den sogenannten Abgasskandal von Spiegel Online vom 18.08.2018 (Anlage K 29) und FAZ.net vom 26.09.2015 (Anlage K 30). Nach allgemeiner Lebenserfahrung sei davon auszugehen, dass die Beklagte die skizzierte Manipulationssoftware in sämtlichen Motorengruppen OM 607, 622, 626, 642 und 651 eingesetzt habe. Der Kläger war zudem der Ansicht, die in Rede stehende Motorsteuerungssoftware verstoße gegen Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007, so dass die Beklagte nach den §§ 826, 31 BGB, den §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, den §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, den § 823 Abs. 2 BGB, Art. 4 Abs. 2, 5 Abs. 1 Art. 5 Abs. 1 der Verordnung (EG) 715/2007 und den §§ 311 Abs. 3, 280 Abs. 1 BGB hafte.

Der Kläger hat – unter Abgabe einer teilweisen Erledigungserklärung – beantragt,

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 33.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 19.01.2015 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Mercedes-Benz C 220 CDI T mit der Fahrzeugidentifikationsnummer C nebst 2 Fahrzeugschlüsseln, den Zulassungsbescheinigungen Teil I und Teil II sowie dem Serviceheft und Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 6.374,92 €, zu zahlen;

hilfsweise,

2.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadenersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des genannten Fahrzeugs mit einer manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren;

weiter hat er beantragt,

3.

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der genannten Zugum-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet;

4.

festzustellen, dass der im Klageantrag zu 1. bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;

5.

die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.256,24 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte war der Ansicht, der klägerische Vortrag sei unschlüssig und unsubstantiiert. Schadenersatzansprüche gemäß den §§ 826, 31 BGB bzw. den §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB oder aus anderen Normen seien nicht ersichtlich. Sie hat sich insoweit bezogen auf die dem Senat bekannten Argumente der Volkswagen AG in deren Passivprozessen betreffend Motoren des Typs EA 189.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 16.01.2020 vollumfänglich abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Klageanträge zu 1., 3., 4. und 5. unbegründet seien, der hilfsweise geltend gemachte Klageantrag zu 2. sei schon unzulässig. Für sämtliche deliktische Schadenersatzansprüche fehle es an einer schädigenden Handlung der Beklagten. Der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger habe keinen entsprechenden substantiierten Vortrag erbracht. Die klägerischen Ausführungen zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung seien „ins Blaue hinein“ erfolgt. Die Bezugnahme auf Überschreitungen von gesetzlichen Stickoxidemissionsgrenzen durch andere Fahrzeuge genüge insoweit nicht. Die von der Beklagten freiwillig angebotene Kundendienstmaßnahme lasse ebenfalls keine belastbaren Rückschlüsse zu. Bezüglich § 826 BGB sei zudem das klägerische Vorbringen zur Sittenwidrigkeit sowie zum Vorsatz der Beklagten unzureichend. Daher könne auch im Hinblick auf § 31 BGB (analog) keine sekundäre Darlegungslast der Beklagten angenommen werden. Mangels Pflichtverletzung der Beklagten komme folglich auch kein Anspruch aus den §§ 311 Abs. 3, 280 Abs. 1 BGB in Betracht. Hinsichtlich des Klageantrag zu 2 fehle es dem Kläger an einem Feststellungsinteresses i.S.v. § 256 ZPO, weil er weitere mögliche Schäden nicht dargelegt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Er verfolgt sein erstinstanzliches Begehren vollumfänglich weiter. Er rügt zunächst eine Verletzung rechtlichen Gehörs und bezieht sich dazu auf das Senatsurteil vom 06.09.2019 (Az.: 19 U 51/19, juris) und einen Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 28.01.2020 (Az.: VIII ZR 57/19, juris). Der Kläger trägt insoweit nochmals zu einzelnen vom Kraftfahrt-Bundesamt zurückgerufenen Fahrzeugen der Beklagten mit Motoren des Typs OM 651 (auch der C-Klasse aus dem Baujahr 2014) vor. Das Landgericht habe zudem den manipulativen Charakter des Thermofensters und des Hot Restarts verkannt. Mit Schriftsatz vom 27.08.2020 trägt der Kläger vor, dass als weitere „Abschalteinrichtung“ in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine sog. „Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung“ verbaut sei. Überdies regt der Kläger eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof an.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des angegriffenen Urteils

1.

die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe von 33.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % seit dem 19.01.2015 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW Mercedes-Benz C 220 CDI T mit der Fahrzeugidentifikationsnummer C nebst 2 Fahrzeugschlüsseln, den Zulassungsbescheinigungen Teil I und Teil II sowie dem Serviceheft und Zahlung eines Nutzungsersatzes in Höhe von 6.374,92 €, zu zahlen;

hilfsweise,

2.

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadenersatz zu zahlen für Schäden, die aus der Ausstattung des genannten Fahrzeugs mit einer manipulierten Motorsoftware durch die Beklagte resultieren;

weiter beantragt er,

3.

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der genannten Zugum-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet;

4.

festzustellen, dass der im Klageantrag zu 1. bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt;

5.

die Beklagte zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.256,24 € freizustellen.

Soweit das Berufungsgericht zu der Auffassung gelangt, dass die Voraussetzungen nach § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis Nr. 7 ZPO vorliegen, beantragt der Kläger, den Rechtsstreit an das Landgericht zur erneuten Verhandlung und gegebenenfalls Beweisaufnahme zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie erachtet die Berufung für unzulässig, weil die Berufungsbegründung nicht den Anforderungen aus § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO genüge. Die Berufungsbegründung bestehe nur aus Textbausteinen, die nicht auf den relevanten Einzelfall eingingen. In weiten Teilen würde sich die Berufungsbegründung in einer Wiederholung erstinstanzlichen Vorbringens erschöpfen. Im Übrigen verteidigt die Beklagte die angegriffene Entscheidung. Der Vortrag des Klägers zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung sei „ins Blaue hinein“ erfolgt und „durch keine konkreten Anhaltspunkte unterlegt“. Ein Zusammenhang mit anderen zurückgerufenen Fahrzeugtypen sei nicht erkennbar. Der klägerische Vortrag beschränke sich auf Darlegungen zu Fahrzeugen bzw. Motoren des VW-Konzerns. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus dem genannten Beschluss des Bundesgerichtshofes vom 28.01.2020. Bezüglich der Frage der Zulässigkeit des Thermofensters sei sie einer vertretbaren Rechtsauffassung gefolgt. Daher sei ein klägerischer Anspruch aus § 826 BGB oder den §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB oder den §§ 823 Abs. 2 BGB, 6, 27 EG-FGV schon nicht schlüssig dargelegt worden. Überdies ließe sich ein etwaiges subjektives Element auch nicht nach § 31 BGB anlog oder § 831 BGB bestimmten natürlichen Personen zurechnen. Ein Schaden des Klägers sei nicht ersichtlich. Zinsen nach § 849 BGB schulde sie ohnehin nicht, weil der Kläger keinem Vermögensentzug ausgesetzt sei. Der Klageantrag zu 2. sei unzulässig, weil keine zukünftigen unbezifferbaren Schäden zu befürchten seien. Für eine Vorlage der Sache an den Europäischen Gerichtshof bestehe keine Veranlassung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll des Senatstermins vom 04.09.2020 (Bl. 978 GA) Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig und hat insoweit Erfolg, als auf seinen Antrag hin gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils an das Landgericht zurückverwiesen wird. Das erstinstanzliche Verfahren leidet an einem wesentlichen Mangel in Gestalt einer Gehörsverletzung i.S.v. Art. 103 Abs. 1 GG, weil das Landgericht das Beweisangebot des Klägers zu erheblichen Umständen nicht berücksichtigt hat. Anderenfalls wäre die Sache nicht entscheidungsreif gewesen, sondern es ist eine aufwändige Beweisaufnahme nach Maßgabe der nachfolgend dargelegten Beurteilung der Sach- und Rechtslage erforderlich.

I)

Die Berufung ist zulässig.

Insbesondere hat der Kläger sie formgerecht nach § 520 ZPO begründet.

Die Berufungsbegründung des Klägers vom 20.04.2020 lässt hinreichend deutlich erkennen, dass er die Rechtsauffassung des Landgerichts zur Schlüssigkeit seines Vorbringens, auf der die angegriffene Entscheidung beruht, sowohl im Hinblick auf das sogenannte Defeat Device als auch bezüglich des sogenannten Thermofensters als auch bezüglich des sogenannten Hot Restarts angreift. Damit hat er Umstände bezeichnet, aus denen sich eine Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben sollen (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO). Sollte die Rechtsauffassung des Klägers zur ausreichenden Substantiierung seines Vorbringens zutreffend sein, bestünden zudem Zweifel an der Richtigkeit bzw. Vollständigkeit der landgerichtlichen Tatsachenfeststellungen (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 ZPO), weil dann eine Beweisaufnahme geboten gewesen wäre.

Dass der Kläger in seiner Berufungsbegründung ausschließlich Tatsachen und Argumente wiederholt, die er schon erstinstanzlich vorgebracht hat, ist unschädlich. Der Berufungsführer ist nämlich nicht gezwungen, in seiner Berufungsbegründung einen neuen Tatsachenvortrag zu halten oder neue rechtliche Erwägungen darzulegen. Eine reine pauschale Bezugnahme auf das erstinstanzliche Vorbringen – die unzureichend wäre (vgl. BGH NJW-RR 2018, 386; BGH NJW-RR 2015, 511) – liegt hier nicht vor. Der Kläger macht vielmehr deutlich, warum er meint, dass die von ihm vorgetragenen – und in der Berufungsbegründung wiederholten – Indizien für die schlüssige Darlegung einer pflichtwidrigen bzw. deliktischen Handlung der Beklagten ausreichend seien. Daher liegt der Fall hier anders als in dem von der Beklagten in Bezug genommenen Beschluss des 15. Zivilsenates des Oberlandesgerichts Köln vom 24.03.2020 (Az.: 15 U 171/19). Der genannte Beschluss bezog sich auf eine Berufungsbegründung, die sich ausschließlich in Textbausteinen ohne Einzelfallbezug erschöpfte. Zudem enthielt die dortige Berufungsbegründung Textbausteine zu alternativen Sachverhalten und wahlweisen Begründungen, die teilweise in Widerspruch zueinander standen. Die hier vorliegende Berufungsbegründung enthält zwar ebenfalls Textbausteine, die für eine Vielzahl von gleichgelagerten Rechtsmittelverfahren geeignet und bestimmt sind, gleichwohl enthält sie hinreichende Bezugnahmen auf den streitgegenständlichen Sachverhalt bzw. die angegriffene Entscheidung (vgl. etwa auf den Seiten 9-13, 19, 21-22, 78, 138 und 169). Weil der Kläger sein Vorbringen zu den in Rede stehenden Abschalteinrichtungen – anders als das Landgericht – für hinreichend schlüssig erachtet, bleibt ihm in der Sache letztlich auch nichts anderes übrig, als seine rechtlichen Argumente zu wiederholen.

II)

Die Berufung ist auch begründet und gibt Anlass zu einer Aufhebung und Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO.

Das angegriffene Urteil leidet an einem wesentlichen Mangel in Gestalt einer Gehörsverletzung i.S.v. Art. 103 Abs. 1 GG, weil die Einholung eines klägerseits angebotenen Sachverständigengutachtens zur Frage der Existenz eines Defeat Devices unterblieben ist.

1.

Ob dem Kläger gegenüber der Beklagten aus den §§ 826, 31 BGB, den §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, den §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, § 831 BGB oder § 311 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 BGB ein Schadenersatzanspruch zusteht, hängt ab von dem Ergebnis einer Beweisaufnahme – in Gestalt der Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Installation eines Defeat Devices (wie auch von der Volkswagen AG in Motoren des Typs EA 189 eingesetzt) in dem streitgegenständlichen Fahrzeug.

a) Sämtliche in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen setzen voraus, dass das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt vom sogenannten Abgasskandal betroffen ist, d.h. der in Rede stehende Motor des Typs OM 651 (Euro-5-Norm) über eine manipulative Abgassteuerung verfügt. Eine solche kann in Form eines Defeat Devices vorliegen. Der dahingehende Vortrag des Klägers ist schlüssig und aufgrund des Bestreitens der Beklagten beweisbedürftig.

aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruches ist schlüssig und damit als Prozessstoff erheblich, wenn der Kläger Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das mit der Klage geltend gemachte Recht als in der Person des Klägers entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nur dann erforderlich, wenn diese für die Rechtsfolgen von Bedeutung sind. Das Gericht muss in der Lage sein, auf Grund des tatsächlichen Vorbringens zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Anspruchs vorliegen. Eine Beweisaufnahme zu einem bestrittenen erheblichen Vorbringen darf nicht abgelehnt werden, wenn die Behauptung konkret genug ist, um eine Stellungnahme des Gegners zu ermöglichen und die Erheblichkeit des Vorbringens zu beurteilen. Für den Umfang der Darlegungslast ist der Grad der Wahrscheinlichkeit der Sachverhaltsschilderung ohne Bedeutung (vgl. BGH, Beschluss vom 26.03.2019 – VI ZR 163/17; BGH, Urteil vom 20.09.2002 – V ZR 170/01, juris).

Der Kläger ist deshalb grundsätzlich nicht daran gehindert, Tatsachen zu behaupten, über die er keine genauen Kenntnisse hat, die er aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Auch die Einführung vermuteter Tatsachen muss jedenfalls dann zulässig sein, wenn die vortragende Partei mangels Sachkunde und Einblick in bestimmte Prozesse – wie etwa Produktionsabläufe bei der gegnerischen Partei – keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2019 – III ZR 498/16, juris). Demgegenüber liegt ein wegen Rechtsmissbrauchs unzulässiger Vortrag vor, wenn eine Behauptung ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhaltes willkürlich „aufs Geratewohl“ bzw. „ins Blaue hinein“ aufgestellt wird. Bei der Annahme eines solchen missbräuchlichen Verhaltens ist jedoch Zurückhaltung geboten. Der Vorwurf einer Behauptung „aufs Geratewohl“ bzw. „ins Blaue hinein“ ist daher in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 07.02.2019 – III ZR 498/16, juris). Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebotes, die im Prozessrecht keine Stütze hat, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30.07.1996 – 1 BvR 634/94, juris).

In den Fällen des sog. Abgasskandals steht der Erheblichkeit eines Klägervorbringens unter Berücksichtigung des Vorstehenden nicht entgegen, dass der Kläger die genaue Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware – mangels Einblicks in die Prozesse und Produktionsabläufe des Herstellers – nicht detailliert beschreiben kann. Prozessual ist es zunächst zulässig, als Partei eigenen Vortrag hierzu auf Vermutungen zu stützen (vgl. Urteil des Senats vom 06.09.2019 – 19 U 51/19, juris). Allerdings bedarf es konkreter Anhaltspunkte für den Einbau einer Manipulationssoftware in den streitgegenständlichen Motorentyp. Ein Ausreichen des alleinigen Vortrags, im Falle anderer Motorentypen sei auf andere Art und Weise manipuliert worden, hätte letztendlich zur Folge, dass ein behauptetes Fehlverhalten bezüglich eines Motorentyps zu einem Generalverdacht für alle übrigen denkbaren Fälle führte, ohne dass weitergehende konkrete Anhaltspunkte dargelegt werden müssten. Dies wäre mit den dargestellten Maßstäben der Rechtsprechung nicht vereinbar (vgl. Senat, a.a.O., OLG Köln, Urteile vom 12.12.2019 – 28 U 50/19, vom 04.09.2019 – 26 U 64/18, und vom 11.04.2019 – 3 U 67/18 sowie Beschluss vom 19.02.2019 – 4 U 175/18 und Urteil vom 09.01.2019 – 28 U 36/18).

Der Bundesgerichtshof hat mit dem von den Parteien in Bezug genommenen Beschluss vom 28.01.2020 (Az.: VIII ZR 57/19, abrufbar unter juris) bezüglich des Abgasskandals – unter Bezugnahme auf seine vorstehende grundsätzliche Judikatur – in einem gegen die hiesige Beklagte gerichteten Gewährleistungsrechtstreit entschieden, dass greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben sind, wenn das Kraftfahrt-Bundesamt bezüglich des konkreten Fahrzeugtyps eine Rückrufaktion angeordnet hat. Es sei nämlich zu berücksichtigen, dass der Eigentümer eines Fahrzeuges regelmäßig mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors – einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes – keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben könne. Der Bundesgerichtshof hat es daher zur schlüssigen Darlegung eines kaufrechtlichen Sachmangels genügen lassen, dass der Fahrzeugkäufer die Existenz einer in zweifacher Hinsicht (Defeat Device und Thermofenster) unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) 715/2007, den Einbau eines Motors des Typs OM 651, einen Rückruf anderer Fahrzeuge mit Motoren des Typs OM 651 durch das Kraftfahrt-Bundesamt und ein Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft Stuttgart zu unzulässigen Abschalteinrichtungen in Motoren des Typs OM 651 vorgetragen hatte. Eine Plausibilität seiner Behauptungen – so der Bundesgerichtshof weiter – müsse der Fahrzeugeigentümer nicht darlegen.

Der Senat verkennt nicht, dass zwischen der Darlegung eines Sachmangels (i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB) einerseits und der Darlegung einer schuldhaften Pflichtverletzung (i.S.v. § 311 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 BGB) bzw. einer vorsätzliche Schädigungshandlung (i.S.d. §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV und § 831 BGB) bzw. einer arglistigen sittenwidrigen Täuschungshandlung (i.S.d. §§ 826, 31 BGB) anderseits zu unterscheiden ist. Zwar können nach Auffassung des Senats keine unterschiedlichen Anforderungen an das Vorliegen einer unzulässigen Abgaseinrichtung gestellt werden. Die hier in Rede stehenden Ansprüche (vor allem die Haftung nach den §§ 826, 31 BGB) verlangen indes zudem – anders als Gewährleistungsansprüche – eines subjektiven Elementes.

Bezüglich Abschalteinrichtungen i.S.d. Defeat Devices kann jedoch allein von deren Existenz zwangslos auch auf einen arglistigen Schädigungsvorsatz der Beklagten geschlossen werden, ohne dass es weitergehender Darlegungen des Fahrzeugeigentümers bedürfen würde. Der Einsatz eines Defeat Devices ist nämlich zweifelsohne eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) 715/2007. Das Inverkehrbringen eines Defeat Devices kann allein den Zweck haben, öffentliche Stellen sowie eine Vielzahl potentieller Kunden über die Abgasrückführung von Fahrzeugen zu täuschen. Eine technische Rechtfertigung des Einbaus eines Defeat Devices ist nicht ersichtlich. Der einzig denkbare Zweck einer solchen Täuschung ist eine Kostensenkung und damit einhergehend eine Gewinnmaximierung sowie ein Wettbewerbsvorteil gegenüber Konkurrenten. Es erscheint lebensfremd, dass ein Fahrzeug- oder Motorenhersteller die rechtlichen Risiken eines Defeat Devices mit Blick auf die Zulassung der Fahrzeuge sowie auf eine mögliche strafrechtliche Verfolgung eingeht, ohne dass er sich hiervon einen wirtschaftlichen Nutzen verspricht (vgl. Senatsurteile vom 05.06.2020 – 19 U 211/19, vom 04.10.2019 – 19 U 98/19, vom 06.09.2019 – 19 U 51/19, und vom 05.07.2019 – 19 U 50/19, sowie Senatsbeschluss vom 27.09.2019 – 19 U 150/19, alle abrufbar unter www.NRWE.de). Daher trägt die Darlegung eines Defeat Devices (im beschriebenen Sinne) auch die Darlegung einer Sittenwidrigkeit und eines arglistigen Schädigungsvorsatzes.

Anders verhält es sich im Hinblick auf das ebenfalls in Rede stehende Thermofenster. Es ist schon fraglich, ob ein Thermofenster überhaupt – objektiv – eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 darstellt. Dies hat bisher soweit ersichtlich nur eine Kammer des Landgerichts Stuttgart (Urteil vom 17.01.2019 – 23 O 172/18, abrufbar unter juris) unter Bezugnahme auf Führ (NVwZ 2017, 265) so entschieden. Andere Kammern des Landgerichts Stuttgart (Urteile vom 03.05.2019 – 22 O 238/18, und vom 09.05.2019 – 3 O 356/18, juris) und etwa das Oberlandesgericht Nürnberg (Urteil vom 19.07.2019 – 5 U 1670/18, juris) haben dies hingegen verneint. Vor dem Hintergrund der kontrovers beurteilten Frage, ob (und gegebenenfalls welche) thermische Fenster unzulässige Abschalteinrichtungen darstellen, kann allein von der Darlegung eines Thermofensters nicht belastbar auf eine von einem entsprechenden Vorsatz getragene arglistige und sittenwidrige Schädigungshandlung des Fahrzeug- bzw. Motorenherstellers geschlossen werden. Ein Schädigungsvorsatz kann nämlich nur dann angenommen werden, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Selbst wenn man, wie die 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart in der genannten Entscheidung, von einer objektiv unzulässigen Abschalteinrichtung ausgehen wollte, wäre die von der Beklagten vertretene Auslegung von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 – die vom Kraftfahrt-Bundesamt und dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur geteilt wird – jedenfalls vertretbar. Eine Verkennung der Rechtslage begründet aber selbst im Falle eines fahrlässigen oder gar grob fahrlässigen Handelns keinen Schädigungsvorsatz. Letzterer erfordert vielmehr das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben (vgl. OLG Celle, Urteil vom 18.12.2019 – 7 U 511/18; OLG Köln, Urteil vom 28.11.2019 – 15 U 93/19; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 – 12 U 246/19; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 – 10 U 134/19; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18; LG Stuttgart, Urteil vom 03.05.2019 – 22 O 238/18, juris). Ohne konkrete Anhaltspunkte für ein Bewusstsein und eine billigende Inkaufnahme des – unterstellten – Gesetzesverstoßes kann auch nicht angenommen werden, dass der von der 23. Zivilkammer des Landgerichts Stuttgart als Begründung für die besondere Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten angeführter Wille zur Kostensenkung diese Bewertung trägt. Nicht jedes Streben nach Kostensenkung und Gewinnmaximierung stellt sich per se als verwerflich dar, sondern nur ein solches „um jeden Preis“ auch unter in Kauf genommenem Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften. Auswirkungen des Thermofensters auf die Zulassungsfähigkeit oder Nutzbarkeit der in Rede stehenden Dieselfahrzeuge drängen sich ebenso wenig auf, wie mögliche negative Folgen für den Verkehrs- und Wiederverkaufswert der betroffenen Kraftfahrzeuge oder andere wirtschaftliche Schäden (vgl. auch Urteil des Senats vom 05.06.2020 – 19 U 211/19 , juris).

Auch bezüglich des Hot Restarts kann nicht ohne weiteres von dessen Existenz auf einen Schädigungsvorsatz (bzw. ein schuldhaftes Handeln) der Beklagten geschlossen werden. Eine planmäßige Täuschung der Fahrzeugeigentümer durch die Beklagte über die im Straßenverkehr zu erwartenden Emissionen bewirkt der Hot Restart nicht zwangsläufig. Selbst unter Annahme des entsprechenden Vorbringens des Klägers, dass behördliche Prüfstandtests regelmäßig mit einem kalten Motor beginnen, würde dies nicht genügen, um einen Täuschungswillen der Beklagten anzunehmen. Es sind keine evidenten Auswirkungen des Hot Restarts auf die Zulassungsfähigkeit, Nutzbarkeit oder Wertentwicklung der betroffenen Kraftfahrzeuge erkennbar.

bb) Ausgehend von der vorstehend skizzierten Judikatur des Senates und des Bundesgerichtshofes stellt sich der Vortrag des hiesigen Klägers zu dem im streitgegenständlichen Fahrzeug enthaltenen Defeat Device – entgegen der Auffassung des Landgerichts – nicht nur als reines Vorbringen „ins Blaue hinein“ dar, sondern als hinreichend substantiiert.

Der Kläger hat dargelegt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über einen Motor des Typs OM 651 gemäß Euro-5-Norm verfügt, der mit einer Software (Defeat Device) ausgestattet sei, die erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Fahrbetrieb befinde. Auf dem Prüfstand erfolge dann eine relativ hohe Abgasrückführung, so dass die gesetzlichen Stickoxidemissionsgrenzen eingehalten würden. Im Normalbetrieb sei die Abgasrückführung geringer, so dass es zu einem höheren Stickoxidausstoß komme. Deshalb führe die Staatsanwaltschaft Stuttgart (Az.: 260 Js 28161/17) gegen Verantwortliche der Beklagten ein Ermittlungsverfahren wegen gewerbsmäßigen Betruges und strafbarer Werbung, das sich auch auf Motoren des Typs OM 651 beziehe. Zudem habe das Kraftfahrt-Bundesamt im Mai 2018 mehrere Fahrzeuge der Beklagten des Models C 220 aus dem Baujahr 2014 mit Motoren des Typs OM 651 zurückgerufen.

Die angeführten Umstände stellen hinreichend gewichtige Indizien für die Existenz einer manipulativen und unzulässigen Abgasrückführung im Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs dar und veranlassen die Einholung eines Sachverständigengutachtens. Die Tatsache, dass das KBA bisher keinen Rückruf des in Rede stehenden Fahrzeuges veranlasst hat, ist nicht geeignet, die Belastbarkeit der klägerischen Vermutung entscheidend zu erschüttern.

Auf das an den Kläger gerichtete Angebot der Beklagten zur Installation eines Software-Updates als freiwillige Kundendienstmaßnahme kommt es insofern ebenso wenig an wie auf die weiteren von dem Kläger dargelegten Messergebnisse und Presseberichterstattungen. Bezüglich der Kundendienstmaßnahme hat die Beklagte zudem – unbestritten – vorgetragen, dass ihr Angebot lediglich eine Folge des Dieselgipfels der Bundesregierung zur Verbesserung der Luftqualität gewesen sei. Betreffend die Messergebnisse der Fa. Emissions Analytics Limited und der Deutschen Umwelthilfe e.V. ist einschränkend zu berücksichtigen, dass sich diese nicht zu den Motortypen der getesteten Fahrzeuge verhalten. Die Pressberichte befassen sich ebenfalls nur allgemein mit der Verstrickung der Beklagten in den Abgasskandal und lassen keine Rückschlüsse auf betroffene Motoren zu.

cc) Bezüglich des Thermofensters fehlt es hingegen an der Darlegung zu einer von einem entsprechenden Vorsatz getragenen arglistigen und sittenwidrigen Schädigungshandlung der Beklagten.

Ein Schädigungsvorsatz kann nur dann angenommen werden, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und sie diesen Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen hat. Wie vorstehend ausgeführt, kann allein aus der Existenz eines thermischen Fensters nicht auf ein entsprechendes subjektives Element geschlossen werden.

Im Übrigen hat der Kläger auch nicht weiter dargelegt, warum die von der Beklagten eingesetzte temperaturabhängige Abgasrückführung nach der Verordnung (EG) 715/2007 unzulässig sein soll. Soweit der Kläger knapp behauptet, das thermische Fenster sei für eine Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte für den Stickoxidausstoß verantwortlich, genügt dies nicht, um eine Ursächlichkeit substantiell darzulegen. Eine Überschreitung von Stickoxidemissionsgrenzen kann auch zahlreiche andere Ursachen als den Einsatz des Thermofensters haben. Dies gilt insbesondere eingedenk der Tatsache, dass der Kläger auch die Installation des Defeat Devices für die Überschreitung der Stickoxidgrenzwerte verantwortlich macht. Die Tatsache, dass das thermische Fenster auch auf dem Prüfstand aktiv ist – auf dem das streitgegenständliche Fahrzeug die gesetzlichen Stickoxidgrenzwerte einhält -, streitet indiziell eher gegen eine Ursächlichkeit des Thermofensters für einen überhöhten Ausstoß an Stickoxiden.

dd) Auch bezüglich des Hot Restarts fehlt es an einer substantiierten Darlegung einer schuldhafte Pflichtverletzung i.S.v. § 311 Abs. 2 Nr. 3 und Abs. 3 BGB bzw. einer vorsätzlichen Schädigung i.S.d. §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB bzw. §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. § 831 BGB bzw. einer arglistigen sittenwidrigen Täuschung i.S.d. §§ 826, 31 BGB.

Der Kläger hat insoweit – streitig – behauptet, der Hot Restart bewirke, dass Prüfzyklen mit Warmstart höhere Stickoxidemissionen ausweisen würden als Prüfzyklen mit Kaltstart. Dies lasse einen Rückschluss auf den Einsatz effektiverer Motor- bzw. Abgaskalibrierungen beim Kaltstart zu, weil eigentlich ein aufgewärmter Motor Vorteile bei der Abgasnachbehandlung haben müsste.

Wie auch bezüglich des Thermofensters ist schon fraglich, ob sich eine etwaige planmäßige Verbesserung der Abgasrückführung beim Starten kalter Motoren gegenüber dem Starten vorgewärmter Motoren überhaupt – objektiv – als eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) 715/2007 darstellen würde. Soweit ersichtlich, wurde der Hot Restart im Zusammenhang mit dem Abgasskandal bisher nur von der klägerseits in Bezug genommenen Umweltschutzorganisation Transport & Environment thematisiert (Anlagen K 18 und K 19). Aus Anlage K 19 bzw. den in Bezug genommenen Quellen (Fn. 25) ergibt sich, dass die Fahrzeughersteller die Erhöhung der Abgasrückführung bei kalten Motoren – ähnlich wie beim thermischen Fenster – mit Motorenschutzerwägungen rechtfertigen, die aufgrund kondensierender Feuchtigkeit und erhöhter Rußentwicklungen bei geringen Temperaturen erforderlich würden. Warum dies keine sachliche Rechtfertigung i.S.v. Art. 5 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung (EG) darstellen sollte, hat der Kläger – anders als bezüglich des Thermofensters – nicht ausgeführt. Die Tatsache, dass der Hot Restart auch auf dem Prüfstand aktiv ist – auf dem das streitgegenständliche Fahrzeug die gesetzlichen Stickoxidgrenzwerte einhält -, streitet indiziell eher gegen eine Ursächlichkeit des Hot Restarts für einen überhöhten Ausstoß an Stickoxiden.

Ebenso wie beim Thermofenster lässt sich beim Hot Restart jedenfalls nicht ohne Weiteres ein Schädigungsvorsatz (bzw. schuldhaftes Handeln) der Beklagten feststellen. Ergänzende Darlegungen zu den subjektiven Anspruchsvoraussetzungen hat der Kläger nicht getätigt.

ee) Der Vortrag des Klägers im Schriftsatz vom 27.08.2020 (dort Seite 13 ff = Bl. 894 ff GA) zu einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ist im Berufungsverfahren als neues Angriffsmittel nach § 531 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht zuzulassen.

Dem steht der vom Kläger vorgenommene Verweis auf Seite 24 der Klageschrift (Bl. 24 GA) nicht entgegen. Dort führte der Kläger nämlich lediglich aus, dass Modelle des Typs GLK 220 CDI betroffen gewesen seien, wobei auch eine Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs (C 220 CDI) zu erwarten sei. Die weiteren erstinstanzlichen Ausführungen erschöpften sich in solchen zum Defeat Device, zum Thermofenster und zum Hot Restart. Ungeachtet dessen fehlt es jedenfalls an der Darlegung, dass das streitgegenständliche Fahrzeug betroffen sein könnte. Die Ausführungen des Klägers sind allgemein gehalten.

b) Die unterbliebene Beweisaufnahme zur Frage einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt eines Defeat Devices ist auch entscheidungserheblich, weil die übrigen Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger gemäß den §§ 826, 31 BGB nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, juris) sowie des Senats (vgl. u.a. Senatsurteile vom, vom 05.07.2019 – 19 U 50/19, vom 06.09.2019 – 19 U 51/19, vom 04.10.2019 – 19 U 98/19, vom 06.03.2020 – 19 U 155/19, vom 13.03.2020 – 19 U 193/19, vom 29.05.2020 – 19 U 184/19, vom 29.05.2020 – 19 U 247/19, vom 05.06.2019 – 19 U 222/19 und vom 19.06.2020 – 19 U 273/19 sowie Senatsbeschlüsse vom 27.09.2019 – 19 U 150/19 und 06.03.2020 – 19 U 214/19, jeweils juris) erfüllt wären.

Von dem klägerseits zurückverlangten Kaufpreis (33.000,00 €) wäre – entsprechend der Laufleistung des in Rede stehenden Fahrzeuges im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung – eine Nutzungsentschädigung in Abzug zu bringen, deren Höhe auf der Grundlage von § 287 ZPO zu schätzen wäre.

Gemäß den §§ 291, 288 Abs. 1 BGB könnte der Kläger die beantragten Prozesszinsen verlangen.

Nicht hingegen bestünde ein Anspruch auf Deliktszinsen nach § 849 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 – VI ZR 354/19 -, juris).

Auf die Zulässigkeit und Begründetheit des Klageantrages zu 2. – der ausdrücklich nur hilfsweise zum Klageantrag zu 1. gestellt werden soll – kommt es nicht an.

Falls eine Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger nach den §§ 826, 31 BGB gegeben sein sollte, könnte der Kläger auch die Feststellung eines Annahmeverzuges ab dem 09.05.2019 (Zeitpunkt der Zurückweisung der in Rede stehenden Ansprüche durch die Beklagte), die Feststellung einer Haftung aus vorsätzlicher sittenwidriger Handlung und eine Freistellung von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten verlangen.

Die von der Beklagten in erster Instanz nach § 214 Abs. 1 BGB erhobene Einrede der Verjährung kann keinen Erfolg haben, weil das entsprechende Vorbringen zum Verjährungsbeginn nach den §§ 195, 199 Abs. 1 BGB – welches sich auf einen Satz in der Klageerwiderung beschränkt – bei weitem nicht hinreichend substantiiert ist.

2.

Die übrigen Voraussetzungen für eine Zurückverweisung gemäß § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO liegen ebenfalls vor.

Die Prozessbevollmächtigte des Klägers hat im Senatstermin vom 04.09.2020 die Zurückverweisung beantragt.

Der Senat hält in Ausübung seines Ermessens eine Zurückverweisung der Sache anstelle einer Selbstentscheidung für vorzugswürdig. Als maßgeblicher Gesichtspunkt dieser Ermessensentscheidung ist die Prozessökonomie zu erwägen und als Alternative zur Zurückverweisung in Betracht zu ziehen, selbst gemäß § 538 Abs. 1 ZPO in der Sache zu entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2001 – V ZR 461/9, juris). Im Hinblick auf die erforderliche weitere Sachaufklärung spricht aus Sicht des Senates nichts dafür, dass diese mit Blick auf die Prozessökonomie günstiger seitens des Senates vorgenommen werden könnte als durch das Landgericht. Insoweit ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die noch nicht begonnene und daher von Grund auf durchzuführende Beweisaufnahme vor dem Landgericht mehr Zeit in Anspruch nehmen oder umständlicher sein sollte. Nicht ohne Belang ist insoweit auch, dass den Parteien im Falle der Selbstentscheidung durch den Senat eine Tatsacheninstanz genommen würde.

3.

Weil die erstinstanzlich getroffenen Feststellungen unvollständig sind, bedarf es auch einer Aufhebung des zugrundeliegenden Verfahrens ab dem 14.08.2019.

4.

Der nachgelassene Schriftsatz der Beklagten vom 02.10.2020 (Bl. 981 ff GA) bot keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 Abs. 1 ZPO).

III.

Die Kostenentscheidung bleibt dem erstinstanzlichen Schlussurteil vorbehalten.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgt im Hinblick auf die §§ 775 Nr. 1, 776 ZPO (vgl. OLG München NZM 2002, 1032).

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den §§ 47, 48 GKG, § 3 ZPO.

IV.

Für eine Zulassung der Revision besteht keine Veranlassung, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht erfüllt sind. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Bislang höchstrichterlich geklärte Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den vorliegenden Fall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

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