OLG Oldenburg, Urteil vom 04.03.2021 – 14 U 185/20

OLG Oldenburg, Urteil vom 04.03.2021 – 14 U 185/20

1. Bei der in dem Motor des Typs EA 897evo verwendeten Aufheizstrategie, die das Stickoxidemissionsverhalten verbessert und die aufgrund einer engen Bedatung fast ausschließlich unter Prüfbedingungen zum Einsatz kommt, handelt es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung, die mit der Umschaltlogik der Motoren des Typs EA189 vergleichbar ist.

2. Die Vorsteuerabzugsberechtigung eines Klägers mindert nur seine mit der Kaufpreiszahlung einhergehende finanzielle Belastung, nicht aber den Wert der gezogenen Nutzungen. Daraus folgt, dass bei der Berechnung der Schadenshöhe der Nettokaufpreis, bei der Berechnung des Wertes der gezogenen Nutzungen aber der Bruttokaufpreis zugrunde zu legen ist.

Tenor
I. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des LG Osnabrück vom 12.08.2020 – 9 O 373/20 – geändert und wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 40.121,86 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 03.03.2020 auf einen Betrag von 41.443,22 EUR und auf einen Betrag 40.121,86 € seit dem 12.02.2021 zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs (…) TDI (…) mit der Fahrgestellnummer (…).

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.434,40 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.03.2020 zu zahlen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Beklagte 57 Prozent und der Kläger 43 Prozent; von den Kosten zweiter Instanz tragen die Beklagte 78 Prozent und der Kläger 22 Prozent.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung der Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

V. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen.

Gründe
I.

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadenersatz im Zusammenhang mit der Dieselthematik in Anspruch.

Der vorsteuerabzugsberechtigte Kläger erwarb mit Kaufvertrag vom 30.06.2017 von einem Autohaus einen von der Beklagten hergestellten gebrauchten Pkw (…) 3,0 TDI zu einem Kaufpreis von 59.990,- EUR brutto (= 50.411,76 EUR netto). Die Laufleistung des Fahrzeugs betrug bei Übergabe an den Kläger 12.500 km. In dem Fahrzeug ist ein Motor des Typs EA897evo verbaut. Am 12.01.2017 erließ das Kraftfahrtbundesamt einen auch das streitgegenständliche Fahrzeug betreffenden verpflichtenden Rückrufbescheid (vgl. Anlage K 18), in dem die Wirkungsweise der Motorsteuerungssoftware wie folgt beschrieben wird:

Insgesamt verwendet (…) vier verschiedene Strategien im Emissionskontrollsystem der benannten Fahrzeuge, die im Folgenden in den Strategien A-D dargestellt werden.

Strategie A und B

Die von (…) verwendeten Strategien A und B werden nahezu ausschließlich unter den Bedingungen der Prüfung Typ 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 genutzt. Der Nutzung einer Aufheizstrategie (Strategie A) bei der Prüfung Typ 1 geht die Nutzung einer Strategie „Alternatives Aufheizen“ (Strategie B) während der Vorkonditionierung des Fahrzeugs zum Zwecke der Prüfung Typ 1 voraus. Beim Einsatz beider Strategien wird die Überschreitung des NOx-Grenzwertes von 80mg/km bei der Prüfung Typ 1 sicher vermieden.

Bei der Strategie A wird zum Starten der Aufheizstrategie eine Vielzahl von Initialisierungsparametern verwendet, die über ein UND-Verknüpfung miteinander verknüpft sind. D.h., alle Bedingungen müssen gleichzeitig vorliegen, dann wird die Aufheizstrategie genutzt. Die zu den Parametern gehörenden Werte (Schaltbedingungen) sind so eng bedatet, dass die Aufheizstrategie nahezu ausschließlich im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) und den dort definierten Prüfbedingungen wirkt. Schon kleine Abweichungen in Fahrprofil und Umgebungsbedingungen führen zur Abschaltung der Aufheizstrategie.(…)

Mit der Strategie A enthält das Motorsteuergerät eine Abschalteinrichtung. Durch Erfassung und Auswertung verschiedener physikalischer Größen wird eine Aufheizstrategie im Emissionskontrollsystem betrieben oder abgeschaltet. Wird die Aufheizstrategie (Strategie A) abgeschaltet, verschlechtert sich das Stickoxidemissionsverhalten.

Solche Abschalteinrichtungen sind nach Artikel 5 Absatz 2 Satz 1 der VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässig. (…)

Weiter beschreibt der Rückrufbescheid die Strategien B bis D, deren Zulässigkeit das Kraftfahrtbundesamt bezweifelte, diese Frage aber mit der Begründung offenließ, dass sich die Beklagte bereit erklärt hatte, auch diese Strategien aus der Software zu entfernen. Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Rückrufbescheid, Anlage K 18, verwiesen.

Das daraufhin entwickelte und am 26.11.2018 vom Kraftfahrtbundesamt freigegebene Softwareupdate (vgl. Anlage B 4) ließ der Kläger noch nicht aufspielen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Software habe eine unzulässige Abschalteinrichtung zum Inhalt, die mit der Abschalteinrichtung der Motoren des Typs EA189 vergleichbar sei. Er hat behauptet, die Beklagte habe die Typengenehmigung durch arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes erschlichen und anschießend die Arglosigkeit und das Vertrauen der Käufer in die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge gezielt ausgenutzt. Ziel sei gewesen, die Fahrzeuge kostengünstiger zu produzieren und den eigenen Gewinn dadurch zu erhöhen. Es könne davon ausgegangen werden, dass der Vorstand von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung Kenntnis gehabt habe. Hierfür spreche schon, dass es sich bei der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung um eine grundlegende, weltweit alle Fahrzeuge mit den Motoren des Typs 8 R bzw. der Serie EA 897evo betreffenden Strategieentscheidung handele. Bei Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung hätte er das Fahrzeug nicht erworben.

Er hat die Auffassung vertreten, bei der Schadensberechnung sei trotz seiner Vorsteuerabzugsberechtigung von dem Bruttokaufpreis auszugehen.

Die Beklagte hat die Vergleichbarkeit der streitgegenständlichen Software mit der Abschalteinrichtung in den Motoren EA 189, die Täuschung des Klägers durch die Beklagte, die Kausalität der behaupteten Täuschung für den Vertragsschluss und einen Schaden des Klägers bestritten.

Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil, auf das bezüglich der erstinstanzlichen Anträge der Parteien und der weiteren tatsächlichen Feststellungen verwiesen wird, mit der Begründung abgewiesen, dass es an einer sittenwidrigen Handlung der Beklagten fehle.

Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Ziel überwiegend weiter, allerdings reduziert er den begehrten Zahlungsbetrag wegen zwischenzeitlich gezogener Nutzungen und durch Schätzung einer geringeren Gesamtlaufleistung von nunmehr 350.000 km statt vormals 500.000km. Auch die erstinstanzlich beantragten Deliktszinsen verfolgt er nicht weiter.

Er rügt, dass das Landgericht die eindeutigen Ausführungen des Kraftfahrtbundesamtes zu dem streitgegenständlichen Motor nicht hinreichend berücksichtigt habe, und bezieht sich im Übrigen auf ein Urteil des OLG Koblenz (OLG Koblenz Urt. v. 5.6.2020 – 8 U 1803/19, BeckRS 2020, 17355, beck-online).

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

1. an ihn 51.724,71 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs (…) 3.0 TDI (…) mit der Fahrgestellnummer (…);

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw Fahrzeugs (…) 3.0 TDI (…) mit der Fahrgestellnummer (…) in Verzug befindet;

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadenersatz zu leisten für Schäden, die aus der Manipulation des Fahrzeugs (…) 3.0 TDI (…) mit der Fahrgestellnummer (…) durch die Beklagte resultieren;

4. die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.892,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.10.2019 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, die Berufung sei mangels ordnungsgemäßer Begründung unzulässig und verteidigt im Übrigen das angefochtene Urteil.

II.

A. Die Berufung ist zulässig. Die Berufungsbegründung entspricht den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO; sie setzt sich auf S. 2 bis 4 mit den die Klageabweisung tragenden Entscheidungsgründen des Landgerichts auseinander und bezeichnet die Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt.

B. Die Berufung hat auch in der Sache überwiegend Erfolg.

1. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch aus §§ 826 Abs. 1, 31 BGB.

Die Beklagte hat den Kläger vorsätzlich geschädigt, indem sie ein Fahrzeug in Verkehr gebracht hat, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen war, die dazu führte, dass zum Zeitpunkt des Fahrzeugkaufs das Risiko einer Betriebsbeschränkung bzw. -untersagung bestand. Im Einzelnen:

a. Die Wirkungsweise der vom Kraftfahrtbundesamt beanstandeten Software ist zwischen den Parteien nicht im Streit:

Bei Einsatz der Strategie A (Aufheizstrategie) wird die Überschreitung des Nox-Grenzwertes von 80 mg/km sicher vermieden; die Schaltbedingungen, unter denen diese Strategie zum Einsatz kommt, ist aber so eng bedatet, dass sie nahezu ausschließlich im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) und den dort definierten Prüfbedingungen wirkt. Dass diese Ausführungen im Bescheid des Kraftfahrtbundesamtes (Anlage K 18) zutreffen, hat die Beklagte nicht in Zweifel gezogen.

Die Software erkennt daher mittelbar die Prüfsituation und entspricht damit im Kern der Abschalteinrichtung in den Motoren EA189, deren Unzulässigkeit der Bundesgerichtshof bestätigt hat (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 2; Rn. 17). Es handelt sich auch hier um eine unzulässige, von keinem Ausnahmetatbestand gedeckte (s.u.) Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (so auch: OLG Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 16. Oktober 2020 – 11 U 2/20 –, Rn. 58, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 05. Juni 2020 – 8 U 1803/19 –, Rn. 34 ff., juris).

Die illegale Abschalteinrichtung konnte dazu führen, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV vornahm, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV) entsprach (OLG Koblenz, Urteil vom 05. Juni 2020 – 8 U 1803/19 –, Rn. 34 ff., juris, OLG Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 16. Oktober 2020 – 11 U 2/20 –, Rn. 71, juris). Die Beklagte hat den Kläger in ihrem Anschreiben aus Juli 2019 (Anlage K 3) selbst auf diese Gefahr hingewiesen.

b. Die Beklagte handelte bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs sittenwidrig; die Sittenwidrigkeit wirkte auch fort bis zum Vertragsschluss.

aa. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 15).

bb. An diesen Maßstäben gemessen war das Verhalten der Beklagten – auch im Verhältnis zum Kläger als Gebrauchtwagenkäufer (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 16) und auch noch zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 30, juris) – sittenwidrig.

(1) Das Sittenwidrigkeitsurteil beruht maßgeblich auf der vorsätzlichen, dem eigenen Gewinnstreben dienenden Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes zur Erschleichung einer Typengenehmigung und der sich zwangsläufig anschließenden vorsätzlichen Täuschung argloser Käufer, die bei Erwerb eines Fahrzeugs auf dessen Vorschriftsmäßigkeit vertrauen durften.

Den klägerischen Vortrag, die Beklagte habe das Kraftfahrtbundesamtes über den Einsatz der Motorsteuerungssoftware (Strategie A) getäuscht, hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten. Der Vorsitzende hat mit der Ladungsverfügung vom 29.10.2020, auf die verwiesen wird, darauf hingewiesen, dass der Senat die Erwiderung der Beklagten („Eine vom Kläger behauptete vermeintliche Täuschung gegenüber Behörden wäre für den hiesigen Rechtsstreit selbst dann irrelevant, wenn sie denn vorläge.“) dahingehend auslegt, dass die vom Kläger behauptete Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes nicht bestritten, sondern nur ihre Entscheidungserheblichkeit in Abrede genommen werden soll. Hierzu hat die Beklagte die ihr gewährte Gelegenheit zur Stellungnahme nicht wahrgenommen. Ein prozessual erhebliches Bestreiten hätte erfordert, dass die Beklagte auf den gerichtlichen Hinweis klarstellt, den klägerischen Vortrag zur Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes bestreiten zu wollen und sodann konkret darlegt, wann die Beklagte das Kraftfahrtbundesamt in welcher Weise über den Einsatz der Strategie A informiert hat. Dies gilt um so mehr, als sich aus dem Rückrufbescheid des Kraftfahrtbundesamtes (Anlage K 18, dort S. 2) ergibt, dass das Kraftfahrtbundesamt erst am 02.11.2017 bzw. 09.11.2017 über die unzulässigen Abschaltungen im Emissionskontrollsystem unterrichtet wurde. Die ursprüngliche Täuschung des Kraftfahrtbundesamtes gilt damit gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

Dieser Täuschung folgte eine Täuschung der Käufer, die die Fahrzeuge im Vertrauen auf ihre Vorschriftsmäßigkeit erwarben. Diese Schädigung stellt die zwangsläufige Folge des Inverkehrbringens der betroffenen Fahrzeuge dar und liegt bei einem gewinnorientierten Unternehmen wie der Beklagten ersichtlich unmittelbar in der Zielrichtung des sittenwidrigen Verhaltens. Das Verhalten der Beklagten steht einer bewussten arglistigen Täuschung derjenigen, die ein solches Fahrzeug erwerben, gleich (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 25).

Beweggründe der Beklagten, die ihr Verhalten nicht als besonders verwerflich erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich. Das durch ihr Verhalten zum Ausdruck kommende rücksichtslose Streben, ihren Gewinn mithilfe einer groß angelegten Täuschung argloser Käufer und unter gleichgültiger Inkaufnahme von Umwelt- und Gesundheitsrisiken zu fördern, zeigt gegenüber den berechtigten Interessen der Käufer, gegenüber Umweltbelangen und gegenüber dem Schutz der Gesundheit der Bevölkerung eine rücksichtslose Gesinnung, die gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Das Verhalten verstößt gegen die Mindestanforderungen im Rechts- und Geschäftsverkehr, sodass ein Ausgleich der bei den einzelnen Käufern verursachten Vermögensschäden geboten ist (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 23).

Die Beklagte hat nicht vorgetragen, ihr sittenwidriges Verhalten vor Abschluss des Kaufvertrages geändert zu haben. Die gerichtsbekannte Ad-Hoc-Mitteilung und die gleichlautende Pressemitteilung ihrer Konzernmutter vom 22.09.2015 betrafen nicht den streitgegenständlichen Motortyp, sondern ausschließlich Fahrzeuge mit dem Motor des Typs EA189. Die Beklagte betont in der Klageerwiderung selbst, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht Gegenstand der im September 2015 bekannt gewordenen Dieselthematik war.

Dass die Beklagte – nach Bekanntwerden des von ihrer Konzernmutter zu verantwortenden Abgasskandals und in Kenntnis der internationalen Aufregung um diesen Skandal – weiterhin Fahrzeuge mit vergleichbaren Abschalteinrichtungen in den Verkehr brachte und vertreiben ließ, lässt auf eine hartnäckige Unbelehrbarkeit schließen, die den moralischen Unwert der Handlung vertieft.

(2) Der Vorwurf der Sittenwidrigkeit trifft den Personenkreis, dessen Verhalten sich die Beklagte analog § 31 BGB zurechnen lassen muss: Die Behauptung des Klägers, der Vorstand der Beklagten habe von der unzulässigen Abschalteinrichtung gewusst, es handele sich bei der Verwendung der Software um eine grundlegende, weltweit alle Fahrzeuge mit den Motoren der Serie EA 897evo betreffende Strategieentscheidung, hat die Beklagte nicht, jedenfalls nicht hinreichend substantiiert bestritten. Mit Ladungsverfügung vom 29.10.2020 hat der Vorsitzende die Beklagte darauf hingewiesen, dass der Senat den Vortrag des Klägers zur sittenwidrigen Handlung der Beklagten und zur Kenntnis der Vorstandsmitglieder als hinreichend substantiiert erachtet und es nunmehr an der Beklagten sei, den Vortrag substantiiert zu bestreiten (zur sekundären Darlegungslast vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 39). Auch hierzu hat die Beklagte nicht Stellung genommen. Damit ist der klägerische Vortrag als unstreitig zu behandeln, § 138 Abs. 3 ZPO, sodass es auf die alternative Haftung der Beklagten aus § 831 BGB, auf die die Beklagte in der Ladungsverfügung ebenfalls hingewiesen worden ist, nicht mehr ankommt (vgl. i.Ü. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 43; OLG Oldenburg (Oldenburg), Beschluss vom 05. Dezember 2018 – 14 U 60/18 –, Rn. 35, juris).

(3) Den Ausführungen des Landgerichts zu einem möglichen Rechtsirrtum der Beklagten folgt der Senat nicht. Eine fahrlässige Verkennung der Rechtslage bzw. ein fahrlässig rechtsirriges Bejahen eines Ausnahmetatbestandes des Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 (Motorenschutz) wird von der Beklagten nicht behauptet und liegt auch ausgesprochen fern (vgl. OLG Koblenz, a.a.O, Rn. 53: „greifbar gesetzeswidrig“). Es ist ausgeschlossen, dass eine Programmierung, die eine Prüfungssituation erkennt und nur in dieser Situation das Motorverhalten gezielt verändert, vom Motorenschutz erfordert wird. Das Kraftfahrtbundesamt hat diesen Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 der VO (EG) Nr. 715/2007 ebenfalls mit einem Satz („Aus den Schaltgründen lässt sich keine stichhaltige Begründung für den Motorenschutz ableiten“) verneint. Dass der Beklagten mit Kenntnis der Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung auch die hieraus folgende Stilllegungsgefahr bekannt war, liegt auf der Hand.

Auch das weitere Argument, mit dem das Landgericht die Sittenwidrigkeit in Zweifel zieht, überzeugt nicht: Die Frage, ob die gesamte Motorenbaureihe betroffen ist oder es sich lediglich um einen Einzelfall handelt, stellt sich nach dem Parteivortrag nicht, da der Kläger die – von der Beklagten nicht bestrittene – Information des Kraftfahrtbundesamtes in den Rechtsstreit eingeführt hat, wonach weltweit jedenfalls 74.326 Fahrzeuge und hiervon in Deutschland 48.894 Fahrzeuge betroffen sind.

c. Die Täuschung war kausal für den Abschluss des Kaufvertrages, der als ungewollter Vertrag einen Schaden i.S.d. § 826 Abs. 1 BGB darstellt.

Für die Kausalität zwischen der Täuschung des Klägers über die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung und den Abschluss des Kaufvertrages spricht bereits die allgemeine Lebenserfahrung (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 49, juris; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, Rn. 16, juris). Ob – wie die Beklagte meint – bei Kauf des streitgegenständlichen Pkws generell von einem fehlenden Interesse des Käufers für den Umweltschutz ausgegangen werden kann, kann dahinstehen. Denn auch ein dem Umweltschutz gleichgültig gegenüberstehender Käufer wird nach allgemeiner Lebenserfahrung kein Fahrzeug erwerben wollen, bei dem die Gefahr einer künftigen Betriebsuntersagung besteht.

Der Kläger war für die fehlende Kausalität nicht als Partei zu hören. Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die den vorliegenden Anschein erschüttern könnten. Im Übrigen liegen die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Parteivernehmung gem. §§ 445, 447 bzw. 448 ZPO nicht vor: § 445 ZPO räumt nur der beweisbelasteten Partei ein Recht ein, die Vernehmung des Gegners zu beantragen. Beweisbelastet für die Kausalität ist der Kläger. Er hat den Beweis in Form des Anscheinsbeweises geführt. Aus § 445 Abs. 1 folgt, dass die Parteivernehmung zur Führung des Gegenbeweises nicht erlaubt ist (MüKoZPO/Schreiber, 6. Aufl. 2020 Rn. 10, ZPO § 445 Rn. 10). Nichts anderes gilt für die Erschütterung eines Anscheinsbeweises. Auch § 445 Abs. 2 ZPO steht einer Parteivernehmung des Klägers entgegen, da der Senat – aufgrund allgemeiner Lebenserfahrung – bereits von der Kausalität der Täuschung für den Vertragsschluss überzeugt ist. Eine Parteivernehmung gemäß § 447 ZPO setzt voraus, dass der Kläger mit seiner Vernehmung einverstanden ist. An dem Einverständnis, das ausdrücklich erklärt werden muss (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 447 ZPO, Rn. 2), fehlt es. Auch eine Vernehmung von Amts wegen gem. § 448 ZPO kommt nicht in Betracht, da hierfür ein echtes „non liquet“ und eine Anfangswahrscheinlichkeit für die unter Beweis gestellte Behauptung, hier die Behauptung, der Kläger hätte das Fahrzeug auch bei Kenntnis einer unzulässigen Abschalteinrichtung gekauft, erforderlich ist (Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 448 ZPO, Rn. 4). Beide Voraussetzungen liegen nicht vor.

d. Der ersatzfähige Schaden, der dem Kläger Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs zusteht, beläuft sich auf 40.121,86 EUR.

Da der Kläger vorsteuerabzugsberechtigt ist, ist Ausgangspunkt der Schadensberechnung der Nettokaufpreis in Höhe von 50.411,76 EUR (OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Februar 2020 – 4 U 149/19 –, Rn. 43, juris; OLG Hamm, Urteil vom 10. Oktober 2019 – I-18 U 11/19 –, Rn. 43, juris). Der Kläger meint zu Unrecht, der Schadensberechnung sei – trotz seiner Vorsteuerabzugsberechtigung – der Brutto-Kaufpreis zugrunde zu legen, weil auch der Betrag, den er im Rahmen des Zug-um-Zug-Urteils erhalte, umsatzsteuerpflichtig sei. Denn von dem tenorierten Schadenersatzbetrag muss der Kläger keine Umsatzsteuer abführen: Für die umsatzsteuerrechtliche Einordnung einer Zahlung ist zu prüfen, ob zwischen dem Zahlenden (der Beklagten) und dem Zahlungsempfänger (dem Kläger) ein Rechtsverhältnis besteht, in dessen Rahmen gegenseitige Leistungen ausgetauscht werden, wobei die Zahlung der Gegenwert für die vom Zahlungsempfänger erbrachte Leistung (hier die Übergabe/-Übereignung des Pkws) ist. Ist das nicht der Fall, sondern hat der Zahlende nach Vertrag oder Gesetz für Schäden oder deren Folgen einzustehen, liegt ein nicht steuerbarer Schadensersatz vor (Bunjes/Robisch, 19. Aufl. 2020, UStG § 1 Rn. 46 m.w.N.; BFH, Urteil vom 30. 6. 2010 – XI R 22/08, DStR 2010, 2184, beck-online). Letzteres ist hier der Fall; die Zahlung der Beklagten ist Ersatz eines aus unerlaubter Handlung resultierenden Schadens. Nur ergänzend gilt, dass dem Kläger – im Falle der Umsatzsteuerpflichtigkeit – auch insoweit ein Vorsteuerabzug möglich wäre, sodass ihn die Umsatzsteuerpflicht im Ergebnis nicht wirtschaftlich belasten würde. Eine etwaig durch die Schadenersatzzahlung erhöhte Einkommenssteuer ist ebenfalls kein Argument für die Berechnung des Schadens auf Bruttokaufpreisbasis, sondern ggf. ein weiterer Schaden, dessen gesonderte Geltendmachung sich der Kläger mit Schriftsatz vom 11.12.2020 nur vorbehalten hat.

Von dem Kaufpreis muss sich der Kläger den Wert der gezogenen Nutzungen abziehen lassen, die der Senat nach der üblichen Formel: Gebrauchsvorteil = Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer ./. Restlaufleistung bei Erwerb berechnet.

Maßgeblich ist hier – trotz der Vorsteuerabzugsberechtigung des Klägers – der Kaufpreis inklusive Mehrwertsteuer (Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl., Rn. 3567; LG Münster, Urteil vom 06. August 2019 – 16 O 183/19 –, Rn. 46, juris; für Nutzungswertberechnung nach Wandelung bzw. Rücktritt: BGH, Urteil vom 26. Juni 1991 – VIII ZR 198/90 –, BGHZ 115, 47-56; BGH, Urteil vom 09. April 2014 – VIII ZR 215/13 –, Rn. 11, juris; a.A. für § 826 BGB: OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Februar 2020 – 4 U 149/19 –, Rn. 43, 87, juris; LG Essen, Urteil vom 21. Oktober 2019 – 16 O 122/19 –, Rn. 79, juris). Der Wert der vom Kläger gezogenen Nutzungen bemisst sich nach der realen Wertminderung des Fahrzeugs, die wiederum nach der Methode des linearen Wertschwundes berechnet wird. Ausgangspunkt ist dabei der Substanzwert des Fahrzeugs, der – Marktgerechtigkeit vermutet – dem vereinbarten Bruttokaufpreis entspricht und der sich bei fortlaufender Nutzung linear reduziert (Reinking/Eggert, a.a.O, Rn. 356 2 ff.). Die Vorsteuerabzugsberechtigung des Klägers verringert zwar seine wirtschaftliche Belastung, sie hat aber keinen negativen Einfluss auf den Wert der gezogenen Nutzungen: Die steuerliche Bevorzugung des Klägers beruht auf seiner unternehmerischen Tätigkeit und mindert weder den anfänglichen Substanzwert des Fahrzeugs, noch verringert sie den Wertschwund, dessen Höhe dem gezogenen Gebrauchswert entspricht. Dass der Kläger bei dieser Berechnungsmethode seinen Schaden vor Erreichen der Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs auf Null gefahren haben würde, ist natürliche Folge des Umstandes, dass er bei Kaufabschluss aufgrund der Vorsteuerabzugsberechtigung für die voraussichtliche Restfahrleistung eine geringere und damit auch früher „aufgezehrte“ wirtschaftliche Belastung eingehen musste.

Hinsichtlich der Gesamtlaufleistung schließt sich der Senat der Schätzung des Oberlandgerichts Koblenz – Urt. v. 5.6.2020 – 8 U 1803/19 – für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp an und geht gem. § 287 ZPO ebenfalls von 300.000 km aus (OLG Koblenz, a.a.O, Rn. 84; so auch OLG Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 16. Oktober 2020 – 11 U 2/20 –, Rn. 55, juris). Hieran ändert nichts der vom Kläger als Anlage K 19 eingereichte Screenshot, wonach auf dem Online-Portal mobile.de drei Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs mit einer höheren Laufleistung zu noch recht hohen Kaufpreisen angeboten wurden. Bei Schätzung der Gesamtlaufleistung geht es um Durchschnittswerte, über den eine kleine Gruppe angebotener Fahrzeuge keine belastbare Auskunft geben kann.

Hinsichtlich des Anfangskilometerstandes ist der Senat nicht an die unzutreffende Angabe im Tatbestand des angefochtenen Urteils (12.700 km) gebunden, da sie in Widerspruch steht zu der vom Tatbestand konkret in Bezug genommenen Anlage K 1, wonach der Kilometerstand bei Abschluss des Kaufvertrages 12.170 km betrug (vgl. Feskorn in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 314 ZPO, Rn. 6). Auszugehen ist stattdessen von dem unstreitigen Parteivortrag, wonach der Kilometerstand bei Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger 12.500 km betrug.

Am Tag der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat betrug der Kilometerstand unstreitig 61.814 km.

Hieraus folgt für die Nutzungsentschädigung folgende Berechnung:

59.990,- EUR x (61.814 km – 12.500 km = 49.314 km) / 287.500 = 10.289,90 EUR.

Der Schadenersatzanspruch beläuft sich damit auf 50.411,76 EUR – 10.289,90 EUR = 40.121,86 EUR.

e. Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Allerdings hat der Kläger nicht nur Anspruch auf Zahlung von Zinsen aus dem Schadensersatzbetrag, der sich unter Berücksichtigung des Kilometerstandes zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ergibt. Er kann Zinsen von dem jeweiligen Entschädigungsbetrag verlangen, der sich im jeweiligen Berechnungszeitpunkt unter Berücksichtigung der jeweils zurückgelegten Kilometer vom Eintritt der Rechtshängigkeit an ergeben hätte. Um eine taggenaue Berechnung zu vermeiden, nimmt der Senat eine gleichbleibende Verzinsung des mittleren Wertes zwischen dem sich bei Rechtshängigkeit und dem sich zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung ergebenden Schadensersatzbetrag vor. Der Senat schätzt die monatliche Nutzung des Fahrzeugs unter Berücksichtigung der bekannten Gesamtnutzung des Klägers zwischen Übergabe des Fahrzeugs (07.07.2017) und Tag der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat (11.02.2021) von insgesamt 49.314 km auf durchschnittlich 1.147 km/Monat. Damit war der Kläger am Tag nach Rechtshängigkeit (03.03.2020) ca. 36.704 km gefahren und hatte mithin Nutzungen im Wert von 7.647,19 EUR gezogen. Sein Anspruch belief sich damit auf 42.764,57 EUR. Der für den Zeitraum von Rechtshängigkeit bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat zu verzinsende Mittelwert beträgt daher 41.443,22 EUR.

2. Der Kläger hat auch Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe einer 1,3 Gebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG, §§ 13, 14 RVG nebst Post- und Telekommunikationspauschale. Anders als üblicherweise bei vorgerichtlichen Vergleichsbemühungen im Verhältnis zur Konzernmutter, durfte der Kläger im Verhältnis zur Beklagten von der Zweckmäßigkeit seiner konkreten Vergleichsbemühungen ausgehen. Mit Schreiben vom 23.07.2019 hat er der Beklagten einen Vergleich angeboten, der den Erwerb eines vergleichbaren Fahrzeugs umfassen könnte. Dass diese Bemühungen sinnlos sein würden, lag nicht auf der Hand.

Dem Kläger steht allerdings nur eine 1,3 Gebühr zu, nicht die von ihm begehrte 1,5 Gebühr. Der gesetzliche Gebührentatbestand in Nr. 2300 VV-RVG bestimmt, dass eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden kann, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war; beides ist hier nicht zu erkennen.

Bei einer monatlichen Laufleistung von 1.147 km/Monat war der Kläger bei Auslösung der Geschäftsgebühr am 23.07.2019 ca. 28.102 km gefahren, hatte also Nutzungen im Wert von 5.863,79 EUR gezogen, sodass der verbleibende Schaden 44.547,97 EUR betrug. Die ersatzfähige Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV-RVG, §§ 13, 14 RVG nebst Post- und Telekommunikationspauschale beträgt bei einem Streitwert von bis zu 45.000 EUR 1.434,40 EUR.

Verzugszinsen gem. §§ 288 Abs. 1, 286 BGB seit dem 01.10.2019 schuldet die Beklagte hierauf nicht, da der Kläger sein Schreiben vom 16.09.2019 (Anlage K 12) mit Fristsetzung bis zum 30.09.2019 an die Verkäuferin, nicht an die Beklagte gerichtet hat. Dem Kläger stehen auf den Betrag aber Rechtshängigkeitszinsen gem. § 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB zu.

3. Keinen Erfolg hat die Berufung hinsichtlich des Feststellungsantrags bzgl. künftiger Schäden. Insoweit fehlt dem Kläger das Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO, sodass die Klage insoweit unzulässig ist.

Der Kläger befürchtet zu Unrecht künftige, derzeit nicht bezifferbare Steuerschäden in Form von Kfz-Steuernachzahlungen. Denn gem. § 8 Abs. 1 b KraftStG richtet sich die Besteuerung bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug (Erstzulassung 18.10.2016) nach dem Kohlendioxidausstoß (CO²) und dem Hubraum. Die hier streitgegenständliche Software manipulierte hingegen den Stickoxidausstoß (NOx), der gem. § 8 Abs. 1 b KraftStG für die Besteuerung unerheblich ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 14. August 2020 – 45 U 22/19 –, Rn. 72, juris; OLG Hamm, Urteil vom 04. Juni 2020 – 18 U 123/19 –, Rn. 90, juris). Auch auf drohende Stilllegung lässt sich das Feststellungsinteresse gem. § 256 Abs. 1 ZPO nicht stützen. Laut Angaben des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat sich die Straßenverkehrsbehörde in Anbetracht des laufenden Rechtsstreits bereit erklärt, zunächst von einer Stilllegung des Fahrzeugs abzusehen.

4. In Bezug auf den Klageantrag zu 2) – Feststellung des Annahmeverzuges – hat die Berufung ebenfalls keinen Erfolg. Der Kläger hat der Beklagten das Fahrzeug nur gegen Leistung eines überhöhten Schadenersatzbetrages (zuletzt: 51.724,71 EUR) und damit nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 85).

C. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 ZPO. Die unterschiedliche Kostenquote für die Kostenverteilung von erster und zweiter Instanz beruht auf den unterschiedlichen Streitwerten. Bei der Kostenverteilung erster Instanz war auch zu berücksichtigen, dass der Kläger hinsichtlich der geltend gemachten Deliktszinsen im Wert von knapp 15.000 EUR unterlag. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D. Die Revision wird gem. § 543 Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO zugelassen. Die Sache ist aufgrund der Vielzahl vergleichbarer Fälle von grundsätzlicher Bedeutung (OLG Oldenburg (Oldenburg), Urteil vom 16. Oktober 2020 – 11 U 2/20 –, Rn. 140, juris; OLG Koblenz, Urteil vom 05. Juni 2020 – 8 U 1803/19 –, Rn. 149, juris). Im Übrigen weicht der Senat hinsichtlich der Bemessung des Nutzungsersatzes anhand des Bruttokaufpreises bei Vorsteuerabzugsberechtigung von der Rechtsprechung des OLG Stuttgart (Urteil vom 19. Februar 2020 – 4 U 149/19 –, Rn. 43, 87, juris) ab. Die Frage ist auch nicht durch die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 26. Juni 1991 – VIII ZR 198/90 –, BGHZ 115, 47-56; zu; BGH, Urteil vom 09. April 2014 – VIII ZR 215/13 –, Rn. 11, juris) geklärt, da sich diese Urteile auf die Berechnung des Wertersatzes nach Wandelung/Rücktritt beziehen und damit auf Fallkonstellationen, bei denen – anders als hier die Beklagte – der Verkäufer trotz Vorsteuerabzugsberechtigung des Käufers Rückzahlung des Bruttokaufpreises schuldet.

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