Thüringer OVG, Beschluss vom 10.03.2021 – 3 EN 111/21

Thüringer OVG, Beschluss vom 10.03.2021 – 3 EN 111/21

Es bestehen nach einer angesichts des tatsächlichen Umfangs und der rechtlichen Schwierigkeiten der Angelegenheit nur möglichen vorläufigen Einschätzung jedenfalls keine solchen Bedenken gegen die vorübergehende Untersagung körpernaher Dienstleistungen aufgrund der 3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO, die eine materielle Rechtswidrigkeit nahelegen.

Die 3. Thür-SARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO verfolgt generell und mit ihren einzelnen Maßnahmen, wie der Untersagung körpernaher Dienstleistungen, das legitime Ziel einer Kontaktreduzierung, das ein geeignetes Mittel zur Eindämmung der erheblichen pandemischen Lage ist. Allein die Einhaltung von Hygieneplänen führt nicht auf die gewollte Kontaktreduzierung.

Die Kontaktreduzierung ist angesichts der aktuellen Entwicklung der indiziellen Fallzahlen auch erforderlich zur Infektionsbekämpfung; insbesondere ist die Impfquote derzeit noch nicht auf einem Stand, der eine andere Bewertung rechtfertigen würde. Dies wird aber der Verordnungsgeber zukünftig verstärkt in den Blick nehmen müssen, ebenso wie das infolge der Impfung der vulnerablen Bevölkerungsgruppen verminderte Risiko schwerer Krankheitsverläufe.

Nach der summarischen Prüfung ist auch nicht zwingend anzunehmen, dass die Regelungen unter Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen ersichtlich unangemessen sind.

Auf Grundlage der Rechtsprechung des Thüringer Verfassungsgerichtshofs (Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 513) zu den gleichheitsrechtlichen Anforderungen im Zusammenhang mit Öffnungsstrategien nach einem sog. infektionsschutzrechtlich bedingten “Lockdown” ist auch nicht zwingend eine Verletzung des Gleichheitsatzes darin zu sehen, dass der Verordnungsgeber zunächst zum 1. März 2021 nur die Öffnung von Friseurstudios vorsieht.
Tenor

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Antragstellerin hat die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird auf 7.500,00 EUR festgesetzt.
Gründe

I.

Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung die Außervollzugsetzung der Dritten Thüringer SARS-CoV-2-Sondereindämmungs-maßnahmenverordnung (3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO), soweit danach körpernahe Dienstleistungen untersagt werden.

Die Antragstellerin betreibt in W und E Figurstudios, in denen sie unter anderem Behandlungen mittels Kavitation, Ultraschall und Lymphdrainage sowie Faszientraining, Infrarotmassage, Kollagenbehandlung, Vibrationstraining und Magnetfeld- bzw. Lichttherapie anbietet. Nach ihren Angaben werden für alle Angebote Apparaturen genutzt. Für ihren Betrieb besitze sie eine Gewerbeerlaubnis als Kosmetikstudio bzw. Physiotherapiepraxis ohne Kassenzulassung, jedoch handele es sich um einen Betrieb sui generis. Eine Berührung der Patienten in einer Intensität und Dauer, wie sie für Dienstleistungen des Friseurhandwerks oder für Massagedienstleistungen erforderlich sei, finde nicht statt.

Die Thüringer Ministerin für Arbeit, Soziales, Gesundheit, Frauen und Familie sowie mit deren Einverständnis der Thüringer Minister für Bildung, Jugend und Sport erließen am 14. Dezember 2020 die Thüringer Verordnung zur Fortschreibung und Verschärfung außerordentlicher Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2, die im Wege einer Notveröffentlichung nach § 9 Thüringer Verkündungsgesetz (ThürVerkG) noch am selben Tag auf der Internetseite des Ministeriums und am 18. Dezember 2020 im Thüringer Gesetz- und Verordnungsblatt (S. 631 ff.) veröffentlicht wurde. Art. 1 dieser Mantelverordnung enthält in Ablösung der Zweiten Thüringer SARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO vom 29. November 2020 (GVBl. S. 583) die Dritte Thüringer Verordnung über außerordentliche Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 (Dritte Thüringer SARS-CoV-2-Sondereindämmungsmaßnahmenverordnung – 3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO). Diese Dritte Thüringer SARS-CoV-2-Sondereindämmungsmaßnahmenverordnung wurde zwischenzeitlich durch Art. 1 der Verordnung vom 14. Dezember 2020 (GVBl. S. 631 ff.), Art. 1 der Verordnung vom 9. Januar 2021 (GVBl. S. 1 ff.), Art. 1 der Verordnung vom 25. Januar 2021 (GVBl. S. 57 ff.), Art. 2 der Verordnung vom 2. Februar 2021 (GVBl. S. 65 ff.) und zuletzt Art. 1 der Verordnung vom 18. Februar 2021 (GVBl. S. 95) geändert. Die Rechtsverordnung, soweit im vorliegenden Streit erheblich, hat folgenden Wortlaut:

§ 1 Anwendungsvorrang

(1) Ergänzend zu den Bestimmungen der Zweiten Thüringer SARS-CoV-2-Infektionsschutz-Grundverordnung (2. ThürSARS-CoV-2-IfS-GrundVO) vom 7. Juli 2020 (GVBl. S. 349) in der jeweils geltenden Fassung und den Bestimmungen der Thüringer Verordnung über die Infektionsschutzregeln zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in Kindertageseinrichtungen, der weiteren Jugendhilfe, Schulen und für den Sportbetrieb (ThürSARS-CoV-2-KiJuSSp-VO) vom 19. August 2020 (GVBl. S. 430) in der jeweils geltenden Fassung gelten jeweils die Bestimmungen dieser Verordnung.

(2) Bei Abweichungen haben die Bestimmungen dieser Verordnung Vorrang; insoweit treten die Bestimmungen der Zweiten Thüringer SARS-CoV-2-Infektionsschutz-Grundverordnung sowie der Thüringer Verordnung über die Infektionsschutzregeln zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 in Kindertageseinrichtungen, der weiteren Jugendhilfe, Schulen und für den Sportbetrieb zurück.

(3) Weitergehende Anordnungen und Maßnahmen nach § 13 2. ThürSARS-CoV-2-IfS-GrundVO bleiben unberührt. Für weitergehende Anordnungen nach Satz 1 ist in den Fällen der §§ 6a und 6b die vorherige Zustimmung der obersten Gesundheitsbehörde einzuholen.

§ 2 Grundsatz

Jede Person ist angehalten, die physisch-sozialen Kontakte zu anderen Personen außer zu den Angehörigen des eigenen Haushalts und Personen, für die ein Sorge- oder Umgangsrecht besteht, auf ein absolut nötiges Minimum zu reduzieren. Damit verbunden ist ein dringender Appell an die Thüringer Wirtschaft, auf alle betrieblichen Aktivitäten zu verzichten, die derzeit nicht unabweisbar sind und dort wo es möglich ist, mit Instrumenten wie Betriebsrevisionen oder dem Vorziehen von Betriebsurlaub sowie der Gewährung der Tätigkeiten in Heimarbeit oder mobilem Arbeiten, die Pandemiebewältigung zu unterstützen. Die Anzahl der Haushalte, aus denen die Kontaktpersonen stammen, sollen möglichst konstant und gering gehalten werden.

§ 8Geschäfte und Dienstleistungen

(1) Körpernahe Dienstleistungen wie solche in Friseur-, Nagel-, Kosmetik-, Tätowier-, Piercing- und Massagestudios mit Ausnahme medizinisch notwendiger Dienstleistungen sind untersagt.

(1a) Abweichend von Absatz 1 ist ab dem 1. März 2021 die Erbringung und Inanspruchnahme von Friseurdienstleistungen zulässig, soweit die verantwortliche Person des Friseurbetriebs nach § 5 Abs. 2 2. ThürSARS-CoV-IfS-GrundVO ein angepasstes Infektionsschutzkonzept erstellt, vorhält und auf Verlangen der nach § 2 Abs. 3 ThürIfSGZustVO zuständigen Behörde vorlegt.

(4) Soweit Dienstleistungsbetriebe und Geschäfte nicht nach den Absätzen 1 und 2 zu schließen oder geschlossen zu halten sind, hat die jeweils verantwortliche Person nach § 5 Abs. 2 2. ThürSARS-CoV-2-IfS-GrundVO neben den Maßnahmen nach § 3 Abs. 1 bis 3 sowie den §§ 4 und 5 Abs. 1 bis 4 2. ThürSARS-CoV-2-IfS-GrundVO sicherzustellen, dass sich in den Geschäfts- und Betriebsräumen nicht mehr als ein Kunde pro 10 m² Verkaufsfläche aufhält.

§ 16 Inkrafttreten, Außerkrafttreten

Diese Verordnung tritt mit Ablauf des 15. März 2021 außer Kraft.

Nach Art. 4 der Thüringer Verordnung zur Fortschreibung und Verschärfung außerordentlicher Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 trat die Verordnung am 15. Dezember 2020 in Kraft.

Die Antragstellerin hat am 19. Februar 2021 beim Thüringer Oberverwaltungsgericht den Erlass einer einstweiligen Anordnung, gerichtet auf die Außervollzugsetzung des § 8 Abs. 1 der 3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO beantragt, soweit danach körpernahe Dienstleistungen untersagt werden.

Die Antragstellerin trägt im Wesentlichen vor, ihr zulässiger Antrag sei begründet. Der angegriffenen Rechtsverordnung fehle bereits eine verfassungsmäßige gesetzliche Ermächtigungsgrundlage. § 32 Satz 1 i. V. m. §§ 28, 28a Infektionsschutzgesetz (IfSG) sei mit höherrangigem Verfassungsrecht nicht vereinbar. Es werde bereits das Bestimmtheitsgebot verletzt, da die Ermächtigung an den Verordnungsgeber viel zu unbestimmt sei. Bei den in § 28a Abs. 1 IfSG genannten Standardmaßnahmen handele es sich um generalklauselartige Regelbeispiele, unter die sich alles und nichts subsumieren ließe. Ebenso seien die in § 28a Abs. 3 IfSG verwandten Begriffe, welche Eingriffe als “umfassend”, “breit angelegt” oder “die Kontrolle des Infektionsgeschehens unterstützend” kennzeichnen, viel zu unbestimmt. Ferner verletze § 28a IfSG das Verbot von Einzelfallgesetzen nach Art. 19 Abs. 1 Grundgesetz (GG). Ferner sei das Zitiergebot des Art. 19 Abs. 3 Satz 2 GG verletzt. Überdies genüge das Gesetz nicht dem Parlamentsvorbehalt. Bedenken bestünden auch hinsichtlich der Anknüpfung der Öffnungsschritte an die in § 28 Abs. 3 IfSG hervorgehobene 7-Tage-Inzidenz. Auf jeden Fall sei die angegriffene Maßnahme der Untersagung körpernaher Dienstleistungen materiell rechtswidrig. Die Maßnahme sei nicht erforderlich. Das legitime Ziel, die Verhinderung der Ausbreitung der Infektionen, könne auch mit milderen Mitteln erreicht werden. Dies belege der Verordnungsgeber selbst dadurch, dass Friseurbetriebe ab dem 1. März 2021 öffnen dürften. Dies begründe ihr gegenüber auch eine Verletzung des Art. 3 Abs. 1 GG. Eine sachliche Rechtfertigung, Friseurbetriebe von der grundsätzlichen Schließungsanordnung auszunehmen, sei nicht zu erkennen. Ein taugliches Differenzierungskriterium finde sich nicht. Es sei nicht erkennbar, dass von vornherein Friseurbetriebe besser als Betriebe, wie sie die Antragstellerin betreibe, in der Lage seien, notwendige Sicherheits- und Hygienestandards sicherzustellen. Ein Differenzierungsgrund liege nicht in dem Umstand, dass der Friseurbesuch der Körperhygiene diene. Entgegen der Amtlichen Begründung würden ältere Menschen Friseurbetriebe gar nicht mehr aufsuchen. Im Übrigen dienen Friseurbetriebe allein kosmetischen Zwecken. Im Weiteren sei das Infektionsrisiko in Betrieben, wie sie sie leite, weitaus geringer. Auch erfülle sie gewichtige gesellschaftsrelevante gesundheitspräventive Funktionen. Nicht zuletzt sei die Möglichkeit, körpernahe Dienstleistungen mit entsprechenden Hygienekonzepten zu erbringen und die Anzahl der sich gleichzeitig im Figurstudio aufhaltenden Personen zu steuern, ein erkennbar milderes und gleich geeignetes Mittel zur Infektionsbekämpfung. Aerosolbildungen wie in Fitnessstudios und Friseurbetrieben gebe es in ihren Räumlichkeiten schlichtweg nicht. Es sei auch derzeit nicht aktuell mit einer Überlastung des Gesundheitssystems zu rechnen. Überdies gebe es keine Kenntnis über Infektionen aufgrund des Betriebs von Kosmetikstudios bzw. Physiotherapiepraxen. Die meisten Infektionen erfolgten noch immer im Privaten. Auch angesichts des Vordringens ansteckender Varianten sei zu fordern, dass der Antragsgegner Strategien vorbereite, die ohne die dauerhafte Schließung ganzer Wirtschaftszweige auskomme. Bei weiterer Schließung würden Kosmetikstudios bzw. Physiotherapeuten ohne kassenärztliche Zulassung erhebliche wirtschaftliche Einbußen erleiden bzw. ihre Existenz würde vernichtet.

Die Antragstellerin beantragt,

§ 8 Abs. 1 der Dritten Thüringer Verordnung über außerordentliche Sondermaßnahmen zur Eindämmung einer sprunghaften Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 (3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO) vom 18. Februar 2021 ab 1. März 2021 vorläufig außer Vollzug zu setzen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Er trägt vor, dass die Antragsbefugnis im Hinblick auf den Vortrag der Antragstellerin, dass sie keine körpernahen Dienstleistungen erbringe, fraglich sei. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet. Er tritt den Bedenken wegen der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage entgegen. Die Maßnahmen, die nur von einer kurzen Geltungsdauer seien, seien im Hinblick auf das weiterhin aktuell erhebliche und besorgniserregende Infektionsgeschehen in Thüringen und zum Schutz von Leben und Gesundheit der Bevölkerung verhältnismäßig. Anders als die Antragstellerin vortrage, seien die Aktivitäten auch nicht vollständig aerosolfrei. Prozeduren wie Kavitation, Lymphdrainage und Faszientraining, Vibrationstraining oder Kollagenbehandlung seien mit beachtlichen körperlichen Anstrengungen verbunden und mit entsprechend erhöhter Atemfrequenz und dadurch wesentlich höherem Aerosolausstoß als etwa bei Friseurdienstleistungen verbunden. Insgesamt sei im Betrieb der Antragstellerin mit epidemiologisch riskanten Begegnungen zu rechnen. Die Aufhebung der Maßnahmen würde die mit der Verordnung gewollte Bremswirkung hinsichtlich des Infektionsgeschehens schwächen. Es läge auch keine unzulässige Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG im Verhältnis zu Friseurbetrieben nach der Regelung des § 8 Abs. 1a 3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO vor. In Friseurbetrieben komme es nicht zu so massiven Aerosolausbrüchen wie im Fitnessstudio oder auch in den streitgegenständlichen Figurstudios. Friseurbetrieben käme überdies eine gewichtige soziale und psychische Körperhygiene- und Fürsorgefunktion zu. Entscheidungen anderer Oberverwaltungsgerichte in der Vergangenheit seien auf die vorliegende Fallgestaltung nicht übertragbar. Auch der Hinweis auf das durch ihren Betrieb geförderte Wohlbefinden rechtfertige nicht eine Gleichsetzung mit Friseurbetrieben. Schließlich müsse auch dem Verordnungsgeber ein hinreichender Spielraum zur eigenverantwortlichen Entscheidung eingeräumt werden.

II.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hat keinen Erfolg.

1. Der Antrag ist zulässig.

Die Statthaftigkeit des Antrags insgesamt ergibt sich aus § 47 Abs. 6 VwGO in Verbindung mit § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO und § 4 ThürAGVwGO. Danach entscheidet das Oberverwaltungsgericht auch außerhalb des Anwendungsbereiches des § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO über die Gültigkeit von – wie hier – im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften.

Die Antragstellerin ist als Inhaberin zweier Studios, in denen sie – wovon sie letztlich selbst ausgeht – körpernahe Dienstleistungen im Sinne des § 8 Abs. 1 3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO anbietet, antragsbefugt im Sinne des § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO. Durch die mit der streitgegenständlichen Verordnung bewirkte Schließung ihrer Betriebe ist sie in ihren Grundrechten aus Art. 14 GG und jedenfalls auch aus Art. 12 GG betroffen.

Der Zulässigkeit des Antrags steht nicht entgegen, dass die Antragstellerin bislang in der Hauptsache noch keinen Normenkontrollantrag anhängig gemacht hat, da er in Anlehnung an die für den vorläufigen Rechtsschutz geltenden Vorschriften nach §§ 80, 123 VwGO auch bereits zuvor gestellt werden kann (Beschluss des Senats vom 20. April 2016 – 3 EN 222/16 – juris).

2. Die Antrag ist aber unbegründet.

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist.

Ob dies der Fall ist, beurteilt sich in Anlehnung an die Regelung in § 32 BVerfGG (vgl. auch § 26 ThürVerfGHG). An die vorläufige Aussetzung einer bereits in Kraft gesetzten Norm, an deren Vollzug ein erhebliches Allgemeininteresse besteht, ist deshalb ein besonders strenger Maßstab anzulegen. Insoweit sind die Folgen, die einträten, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, ein Normenkontrollantrag (§ 47 VwGO) aber später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die aufträten, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Normenkontrollantrag aber erfolglos bliebe. Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind bei der Entscheidung über den Antrag auf Erlass der einstweiligen Anordnung nach § 47 Abs. 6 VwGO nur dann als Bestandteil der Folgenabwägung in die Bewertung einzubeziehen, wenn sich schon bei summarischer Prüfung im Anordnungsverfahren mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit ergibt, dass ein Normenkontrollantrag unzulässig, offensichtlich unbegründet oder offensichtlich begründet ist (st. Rspr. des Senats: vgl. nur Beschluss vom 23. August 2011 – 3 EN 77/11 – LKV 2011, 472 m. w. N.).

Die begehrte einstweilige Anordnung ist – selbst bei Offenheit der Erfolgsaussichten der Normenkontrolle in der Hauptsache – jedenfalls nicht auf Grund der nach den genannten Maßgaben erforderlichen Folgenabwägung geboten.

a. Ein Erfolg des Normenkontrollantrags ist – allenfalls – offen.

Wie der Senat in seiner infektionsschutzrechtlichen Rechtsprechung betont, wirft der aktuelle Erlass infektionsschutzrechtlicher Regelungen angesichts der dynamischen Entwicklung der Corona-Pandemie und damit einhergehender Gefährdungen existentieller Rechtsgüter wie Leib und Leben sowie der vom Antragsgegner intendierten Abwendung erheblicher Risiken für den Einzelnen und die Gesellschaft einerseits und den damit verbundenen gravierenden Beschränkungen grundrechtlich geschützter Freiheitsräume bis hin zu deren vorübergehender Außerkraftsetzung andererseits schwierigste Rechts- und Tatsachenfragen auf, die in der fachjuristischen Diskussion kontrovers diskutiert werden. Diese Rechtsfragen sind einer abschließenden Klärung in einem Eilverfahren nicht zugänglich. Dies muss dem Hauptsacheverfahren und gegebenenfalls abschließender verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung nach notwendiger umfassender tatsächlicher und rechtlicher Erörterung vorbehalten sein (vgl. nunmehr: Thüringer VerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris; Bayerischer VerfGH, Entscheidungen vom 9. Februar 2021 – Vf.6-VII-20 – juris und vom 23. November 2020 – Vf. 59-VII-20 – juris).

Im Einzelnen gilt hier:

aa. Rechtsgrundlage für die streitigen Verordnungsbestimmungen ist § 32 Satz 1 und 2 i. V. m. §§ 28 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1, 28a Abs. 1 Nr. 14 IfSG vom 20. Juli 2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Gesetz vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397).

Nach § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen.

Die Landesregierungen können gemäß § 32 Satz 2 IfSG die Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen nach Satz 1 der Vorschrift durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen. Nach § 7 der Thüringer Verordnung zur Regelung von Zuständigkeiten und zur Übertragung von Ermächtigungen nach dem Infektionsschutzgesetz vom 2. März 2016 (GVBl. S. 155), zuletzt geändert durch Art. 3 der Verordnung vom 21. September 2020 (GVBl. S. 501) wurde diese Verordnungsermächtigung differenziert nach Regelungsbereichen auf das für das Gesundheitswesen bzw. das für Bildung zuständige Ministerium übertragen. Die jedenfalls mit Verordnungen der Landesregierung vom 9. Juni 2020 (GVBl. S. 269) und vom 21. September 2020 (GVBl. S. 501) erneuerte Delegation der Verordnungsermächtigung auf die benannten Ministerien beachtet auch das Zitiergebot nach Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG (Thüringer VerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 540).

bb. Durchgreifende evidente Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage drängen sich – auch im Hinblick auf das Vorbringen der Antragstellerin – nicht auf. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf seine bisherige Rechtsprechung (Beschlüsse des Senats vom 9. März 2021 – 3 EN 105/21 -; 25. Februar 2021 – 3 EN 88/21 – juris Rn. 69 ff.; 18. Februar 2021 – 3 EN 67/21 – juris Rn. 30 ff.; 11. Februar 2021 – 3 EN 58/21 – juris Rn. 28 f.; vom 29. Januar 2021 – 3 EN 22/21 – juris Rn. 26 f.; vom 7. Januar 2021 – 3 EN 851/20 – juris Rn. 26; vom 21. Dezember 2020 – 3 EN 812/20 – juris Rn. 60; vom 25. November 2020 – 3 EN 746/20 – juris Rn. 40, vom 17. November 2020 – 3 EN 764/20 – juris, vom 13. November 2020 – 3 EN 729/20 – juris Rn. 95 ff., vom 12. November 2020 – 3 EN 747/20 – juris Rn. 67, vom 8. November 2020 – 3 EN 725/20 – juris Rn. 93 ff., zuvor bereits vom 10. April 2020 – 3 EN 248/20 – juris Rn. 34 ff., vom 9. April 2020 – 3 EN 238/20 – juris Rn. 43 ff. und vom 8. April 2020 – 3 EN 245/20 – juris Rn. 36 ff.).

(1) Auch soweit die Antragstellerin Zweifel unter Bezugnahme auf das verfassungsrechtlich begründete Wesentlichkeitsprinzip und den darauf gründenden Parlamentsvorbehalt vorträgt (vgl. zu diesen Grundsätzen nunmehr eingehend: Thüringer VerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 378 ff., 385 ff.), zeigt sie damit keine bereits zwingend im Eilverfahren feststellbaren Mängel der Ermächtigungsgrundlage auf. Der Senat hat bereits nach Inkrafttreten des § 28a IfSG solche Bedenken nicht geteilt (vgl. Beschluss vom 25. November 2020 – 3 EN 746/20 – juris). Er schließt sich im Übrigen dem Landesverfassungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt in seinem Beschluss vom 2. Februar 2021 (Az. LVG 4/21, veröffentlicht unter: https://verfassungsgericht.sachsen-anhalt.de/entscheidungen/?no_cache= 1#c94847) an, das hierzu ausführt:

“Abgesehen davon ist die Verordnungsermächtigung in § 32 S. 1 i. V. m. §§ 28, 28a IfSG aus Sicht des Landesverfassungsgerichts nicht verfassungswidrig. Insbesondere genügt sie den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG an die Bestimmtheit. Ihr Inhalt, ihr Zweck und ihr Ausmaß ergeben sich aus § 32 S. 1 IfSG in Verbindung mit den darin in Bezug genommenen Regelungen der §§ 28 bis 31 IfSG. Ihr Zweck ist die “Bekämpfung übertragbarer Krankheiten”, die § 28 Abs. 1 S. 1 IfSG für die dort geregelte Generalklausel im Zweck der “Verhinderung der Verbreitung über-tragbarer Krankheiten” aufgreift und § 28a Abs. 1 IfSG für die dort geregelten Schutzmaßnahmen zur “Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)” im Ausmaß einer nach § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG durch den Bundestag festgestellten “epidemischen Lage von nationaler Tragweite” konkretisiert. § 28a Abs. 3 S. 1 IfSG richtet den Zweck von Schutzmaßnahmen gegen COVID-19 nach § 28a Abs. 1 i. V. m. § 28 Abs. 1, nach § 28 Abs. 1 S. 1 und 2 und nach §§ 29 bis 32 IfSG, also noch einmal eigens für die entsprechenden Verordnungen, näher auf den Schutz von Leben und Gesundheit und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems aus. Inhalt der Ermächtigung in § 32 S. 1 IfSG ist die abstrakt-generelle Regelung von Geboten und Verboten, die den Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 IfSG entsprechen und an die dafür maßgeblichen Voraussetzungen gebunden sind. Aus diesem Verweis auf die §§ 28 bis 31 IfSG ergibt sich auch das Ausmaß der Ermächtigung in § 32 S. 1 IfSG hinreichend bestimmt. Soweit die verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen eine höhere parlamentsgesetzliche Regelungsdichte erforderte, bieten die Tatbestände der §§ 28, 28a IfSG genug Ansatzpunkte für eine entsprechende Eingrenzung der Reichweite der Ermächtigung im Wege einer verfassungskonformen Auslegung.”

(2) Für den Senat bestehen darüber hinaus im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zunächst keine solchen verfassungsrechtlichen Zweifel an der gesetzlichen Regelung insbesondere des § 28a IfSG, die deren Nichtigkeit belegen würden. Die insoweit von der Antragstellerin vorgetragenen rechtlichen Bedenken sind gegebenenfalls im Hauptsacheverfahren zu klären. Würde der Senat diesen Bedenken folgen, wären im Übrigen die gesetzlichen Bestimmungen dem Bundesverfassungsgericht im Wege eines Verfahrens nach Art. 100 Abs. 1 GG vorzulegen. Allein dem Bundesverfassungsgericht kommt insoweit die Normverwerfungskompetenz zu.

Soweit die Antragstellerin im Übrigen eine verfassungswidrige Unbestimmtheit des § 28a IfSG rügt, vermag der Senat dem nicht ohne weiteres zu folgen (vgl. zu den Bestimmtheitsanforderungen zuletzt: Thüringer VerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 386 ff. m.w.N.). Es ist nicht offenbar, dass sich die gesetzlichen Vorgaben nicht mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang mit anderen Bestimmungen und der Entstehungsgeschichte der Norm. Dabei ist trotz der Eingriffsintensität der Maßnahmen, zu denen das Infektionsschutzgesetz ermächtigt, auch zu berücksichtigen, dass angesichts einer dynamischen Infektionsentwicklung der Gesetzgeber der Verwaltung einen Spielraum einräumen musste, damit effektiv auf die erheblichen Rechtsgütergefährdungen reagiert werden kann.

Auch die Rüge, das Gesetz sei ein unzulässiges Einzelfallgesetz im Sinne des Art. 19 Abs. 1 Satz 1 GG, kann keinen Erfolg haben. Der Gesetzgeber hat für eine allgemeine Gefahrsituation, die in der aktuellen Pandemie begründet ist, abstrakt-generelle Regelungen zu deren Abwehr geschaffen (vgl. im Übrigen zur Zulässigkeit von Maßnahmengesetzen: Sachs, in ders., GG, 6. Aufl., Art. 19 Rn. 22).

Ebenso wenig sieht der Senat eine Verletzung des Zitiergebots der Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG. § 32 Satz 3 IfSG benennt die Grundrechte, welche durch die auf Grundlage des § 32 Satz 1 und 2 IfSG i. V. m. §§ 28 bis 31 IfSG erlassenen infektionsschutzrechtlichen Verordnungen der Landesregierung bzw. der von dieser ermächtigten Stelle eingeschränkt werden können.

cc. Für den Senat ergeben sich auch keine durchgreifenden formellen Bedenken gegen den Erlass der Rechtsverordnung durch die (Mantel-)Verordnung vom 14. Dezember 2020 und der sie ändernden weiteren Rechtsverordnungen.

Eine amtliche Begründung der Verordnungen, wie sie § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG vorsieht, hat der Verordnungsgeber auf der Homepage des Thüringer Ministeriums für Arbeit, Soziales, Gesundheit, Familie und Frauen publiziert (https://www.tmasgff.de/covid-19/rechtsgrundlage).

dd. Auch bestehen – nach einer angesichts des tatsächlichen Umfangs und der rechtlichen Schwierigkeiten der Angelegenheit nur möglichen – vorläufigen Einschätzung jedenfalls keine solchen Bedenken gegen die erlassene Verordnung, die eine materielle Rechtswidrigkeit als naheliegend erscheinen lassen.

(1) Nach § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, insbesondere die in §§ 29 bis 31 IfSG genannten, wenn Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt werden oder sich ergibt, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist; sie kann insbesondere Personen verpflichten, den Ort, an dem sie sich befinden, nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu verlassen oder von ihr bestimmte Orte oder öffentliche Orte nicht oder nur unter bestimmten Bedingungen zu betreten. Unter den Voraussetzungen von § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG kann die zuständige Behörde Veranstaltungen oder sonstige Ansammlungen von Menschen beschränken oder verbieten und Badeanstalten oder in § 33 genannte Gemeinschaftseinrichtungen oder Teile davon schließen.

Diese Generalklausel hat der Gesetzgeber mit dem Dritten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite vom 18. November 2020 (BGBl. I S. 2397) durch § 28a IfSG ergänzt. Nach dessen Absatz 1 können notwendige Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) für die Dauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite nach § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG durch den Deutschen Bundestag insbesondere 17 im einzelnen benannte Standardmaßnahmen sein, so nach Nr. 14 die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerken, Einzel- und Großhandel.

(2) Für den Senat ergeben sich keine Zweifel daran, dass der Anwendungsbereich der genannten Rechtsgrundlage eröffnet ist und deren besondere Tatbestandvoraussetzungen vorliegen. Infolge der Corona-Pandemie, der zuletzt am 4. März 2021 vom Bundestag festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite und des derzeit erheblichen Infektionsgeschehens ist der Antragsgegner grundsätzlich verpflichtet, infektionsschutzrechtliche Maßnahmen zu ergreifen, die auch die Untersagung des Betriebs körpernaher Dienstleistungen umfassen können (§ 28a Abs. 1 Nr. 6, 8 und 14 IfSG).

(3) Der Senat vermag im Eilverfahren auch nicht zwingend die Unverhältnismäßigkeit der hier streitigen Anordnung zu erkennen.

(a) Die Feststellung einer übertragbaren Krankheit bedingt, dass die zuständige Stelle – sei es die zuständige Behörde im Wege des Erlasses von Verwaltungsakten oder die Landesregierung bzw. die von dieser ermächtigten Stelle im Wege des Erlasses einer Rechtsverordnung – zum Handeln verpflichtet ist. Die Stelle hat lediglich ein Ermessen hinsichtlich der Auswahl der anzuwendenden Schutzmaßnahmen.

Die Bandbreite der Schutzmaßnahmen, die bei Auftreten einer übertragbaren Krankheit in Frage kommen können, lässt sich nicht im Vorfeld bestimmen. Der Gesetzgeber hat § 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG daher als Generalklausel ausgestaltet und nunmehr in § 28a Abs. 1 IfSG – im Rahmen dessen Anwendungsbereichs während der aktuellen Pandemielage – bestimmte notwendige Standardschutzmaßnahmen benannt.

Das Ermessen wird dadurch beschränkt, dass es sich um “notwendige” Schutzmaßnahmen handeln muss, nämlich Maßnahmen, “soweit” sie zur Verhinderung der (Weiter-)Verbreitung der Krankheit “erforderlich” sind. Weiterhin betont das Gesetz den zeitlichen Aspekt: Maßnahmen dürfen nur getroffen werden, “solange” sie erforderlich sind. Insgesamt sind dem Ermessen damit durch den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Grenzen gesetzt (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2012 – 3 C 16.11 – juris Rn. 24 unter Bezugnahme auf die Gesetzgebungsmaterialien: Bundestag-Drs. 8/2468, S. 27).

Dies ergänzt § 28a IfSG nunmehr für die Zeitdauer der Feststellung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite aufgrund der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) durch weitere Vorgaben.

So sind nach § 28a Abs. 3 IfSG Entscheidungen über Schutzmaßnahmen insbesondere an dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems auszurichten. Die Schutzmaßnahmen sollen unter Berücksichtigung des jeweiligen Infektionsgeschehens regional bezogen auf Ebene der Landkreise, Bezirke oder kreisfreien Städte an den Schwellenwerten nach Maßgabe der weiteren Regelungen ausgerichtet werden, soweit das Infektionsgeschehen innerhalb eines Landes nicht regional übergreifend oder gleichgelagert ist. Maßstab für die zu ergreifenden Schutzmaßnahmen ist insbesondere die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen. Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 35 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind breit angelegte Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine schnelle Abschwächung des Infektionsgeschehens erwarten lassen. Unterhalb eines Schwellenwertes von 35 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen kommen insbesondere Schutzmaßnahmen in Betracht, die die Kontrolle des Infektionsgeschehens unterstützen. Vor dem Überschreiten eines Schwellenwertes sind die in Bezug auf den jeweiligen Schwellenwert genannten Schutzmaßnahmen insbesondere bereits dann angezeigt, wenn die Infektionsdynamik eine Überschreitung des jeweiligen Schwellenwertes in absehbarer Zeit wahrscheinlich macht. Bei einer bundesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind bundesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben. Bei einer landesweiten Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind landesweit abgestimmte umfassende, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben. Nach Unterschreitung eines zuvor genannten Schwellenwertes können die in Bezug auf den jeweiligen Schwellenwert genannten Schutzmaßnahmen aufrechterhalten werden, soweit und solange dies zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 erforderlich ist.

Ferner bestimmt § 28a Abs. 6 IfSG, dass die Schutzmaßnahmen auch kumulativ angeordnet werden können, soweit und solange es für eine wirksame Verhinderung der Verbreitung der COVID-19-Krankheit erforderlich ist. Bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen sind soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung der COVID-19-Krankheit vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung der COVID-19-Krankheit nicht zwingend erforderlich ist.

Aus alledem folgt auch weiterhin, dass im Hinblick auf das gewählte Mittel, solange eine epidemische Lage wie vorliegend durch erhebliche Ungewissheiten und sich ständig weiterentwickelnde fachliche Erkenntnisse geprägt ist, der zuständigen Stelle – hier dem Verordnungsgeber – ein entsprechender Einschätzungsspielraum einzuräumen ist, soweit sich nicht andere Maßnahmen eindeutig als gleich geeignet und weniger belastend darstellen (vgl. im infektionsschutzrechtlichen Zusammenhang: Thüringer VerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 427 ff.; BVerfG, Beschlüsse vom 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 – juris und vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 – juris; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE – juris; BayVGH, Beschlüsse vom 30. März 2020 – 20 NE 20.632 – juris Rn. 60 und – 20 CS 20.611 – juris Rn. 22; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 23. März 2020 – OVG 11 S 12/20 – juris Rn. 10). Den tatsächlichen Ungewissheiten und den darauf aufbauenden Gefahrprognosen wohnen notwendigerweise Pauschalierungen, Verallgemeinerungen und Generalisierungen inne; die Regelungen bedürfen jedoch der Präzisierung mit fortschreitendem Erkenntnisgewinn.

Wie der Senat wiederholt betont hat und nunmehr auch in der gesetzlichen Regelung des § 28a IfSG zum Ausdruck gebracht wird, kommt dem Verordnungsgeber im Rahmen solcher dynamischen Entwicklungen eine fortwährende Beobachtungs- und Überprüfungspflicht zu, ob und inwieweit er an Einschränkungen festhält, sie aufrechterhält oder auch verschärft (Beschlüsse des Senats vom 10. April 2020 – 3 EN 248/20 – juris, vom 9. April 2020 – 3 EN 238/20 – juris und vom 8. April 2020 – 3 EN 245/20 – juris; vgl. so auch: OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 6. April 2020 – 13 B 398/20.NE – juris).

(b) Es ist zunächst festzustellen, dass der Antragsgegner im Sinne des gesetzlichen Stufenplans verpflichtet ist, umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen (§ 28a Abs. 3 Satz 5 IfSG). Die Anzahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100 000 Einwohner innerhalb von 7 Tagen (im Folgenden: 7-Tage-Inzidenz) liegt thüringenweit nach den insoweit maßgeblichen Angaben des Robert Koch-Instituts (§ 28a Abs. 3 Satz 12 IfSG) am 9. März 2021 bei 134,8 (https://experience.arcgis.com/experience/478220a4c454480e823b17327b2bf1d4/page/page_0/) und ist bundesweit mit Abstand am höchsten (Sachsen-Anhalt: 88,6). Die 7-Tage-Inzidenz liegt damit erheblich über dem gesetzlichen Schwellenwert von 50. Insgesamt ist die Entwicklung in Thüringen – nach einem starken Rückgang – seit Mitte Februar 2021 wieder von einem Anstieg der Fallzahlen gekennzeichnet.

Der Senat hat insoweit auch keine Zweifel, dass bei dieser Entwicklung ein landesweites Vorgehen erforderlich ist (§ 28a Abs. 3 Satz 2 Halbsatz 2, und Satz 10 IfSG). Das Infektionsgeschehen ist innerhalb des Landes regional übergreifend und gleichgelagert. Die 7-Tage-Inzidenz liegt in allen Thüringer Landkreisen und kreisfreien Städten über 50. Begrenzbare lokale oder regionale Infektionsherde lassen sich nicht erkennen. Insoweit stellt sich die pandemische Lage anders als in anderen (flächengrößeren) Bundesländern dar (vgl. nur VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. Februar 2021 – 1 S 321/21 – juris).

(c) Dem Senat drängen sich keine Zweifel daran auf, dass die angegriffene Maßnahme unter Beachtung der Verhältnismäßigkeitskriterien eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lässt.

(aa) Die angegriffene Verordnung zielt generell und mit ihren einzelnen Maßnahmen, wie der hier angegriffenen Untersagung des Betriebs körpernaher Dienstleistungen, auf eine Kontaktreduzierung. Sie hat damit eine andere Zielrichtung als die weiterhin geltende Zweite Thüringer SARS-CoV2-Infektionsschutz-Grundverordnung, die auf eine Reduzierung der Gefahr von Infektionsübertragungen durch Hygienemaßnahmen und Sicherung der Nachverfolgbarkeit von Infektionsketten gerichtet ist. Allgemein formuliert dies § 2 Satz 1 3. ThürSARS-COV-2-SonderEindmaßnVO so, dass jede Person angehalten ist, die physisch-sozialen Kontakte zu anderen Personen (außer zu den Angehörigen des eigenen Haushalts und Personen, für die ein Sorge- oder Umgangsrecht besteht) auf ein absolut nötiges Minimum zu reduzieren.

Insgesamt dient die Regelungen entsprechend der gesetzlichen Maßgabe (§ 28a Abs. 3 Satz 1 IfSG) dem legitimen Zweck der Bekämpfung der Infektion und damit einhergehend dem Schutz von Leben und Gesundheit und der Funktionsfähigkeit des Gesundheitssystems. Angesichts des dynamischen Geschehens mit weiterhin hohen Infektionszahlen, intensivmedizinischen Behandlungsfällen und Todesraten thüringen-, deutschland-, europa- und weltweit zielen die Maßnahmen – in einer Situation, in der Ansteckungsverläufe nicht mehr nachvollziehbar sind – darauf, dieser gravierenden Infektionslage und deren Wachstum massiv entgegenzutreten und eine rückläufige Entwicklung zu ermöglichen (siehe zu allem zuletzt: Beschlüsse der Videokonferenz der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Länder vom 19. Januar 2021, https://www.bundesregierung.de/breg-de/aktuelles/bund-laender-beschluss-1841048, vom 10. Februar 2021, www.bundesregierung.de/breg-de/suche/themen/coronavirus/corona-beratungen-1852772 und vom 3. März 2021, www.bundesregierung.de/breg-de/mediathek/fotos/bund-laender-beschluss-vom-3-maerz-2021-1872664; Amtliche Begründungen zu den Thüringer Verordnungen vom 25. Januar 2021 und vom 2. Februar 2021, https://www.tmasgff.de/covid-19/rechtsgrundlage).

In seiner, für das jetzige Verfahren maßgeblichen Risikobewertung vom 26. Februar 2021 (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;jsessionid=85A86B1953BB606CD2938DBBFE9018CB.internet072?nn=2386228) führt das vom Gesetzgeber durch § 4 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 IfSG hierzu vorrangig berufene Robert Koch-Institut insoweit aus:

Allgemein

Es handelt sich weltweit, in Europa und in Deutschland um eine sehr dynamische und ernst zu nehmende Situation. Weltweit nimmt die Anzahl der Fälle weiter zu. Die Fallzahlen entwickeln sich von Staat zu Staat unterschiedlich, manche Staaten erleben nach vorübergehend sinkenden Fallzahlen erneute Anstiege, in anderen Staaten gehen die Fallzahlen momentan deutlich zurück. In vielen Staaten wurde mit der Impfung der Bevölkerung, meist in den hohen Altersgruppen, begonnen.

In Deutschland kam es im vierten Quartal 2020 zu einem starken Anstieg der Fallzahlen. Darüber hinaus war auch die Zahl der auf Intensivstationen behandelten Personen und die Anzahl der Todesfälle bis Ende Dezember 2020 stark angestiegen.

Schwere Erkrankungen an COVID-19, die im Krankenhaus behandelt werden müssen, betreffen dabei auch Menschen unter 60 Jahren. Seit Jahresbeginn sind die Fallzahlen in Deutschland und die Zahl schwerer, intensivpflichtiger Erkrankungen langsam rückläufig. Ziel der Anstrengungen ist es, einen nachhaltigen Rückgang der Fallzahlen sowie der schweren Erkrankungen und Todesfälle in allen Altersgruppen zu erreichen.

Aktuell kann oft kein konkretes Infektionsumfeld ermittelt werden. Nach wie vor muss man von einer anhaltenden Zirkulation in der Bevölkerung (Community Transmission) ausgehen. COVID-19-bedingte Ausbrüche betreffen insbesondere Alten- und Pflegeheime, Krankenhäuser, aber auch private Haushalte, das berufliche Umfeld und andere Lebensbereiche. Neben der Fallfindung und der Kontaktpersonennachverfolgung muss der Schutz der Risikogruppen, den das RKI seit Beginn der Pandemie betont hat, konsequent umgesetzt werden. Dieses betrifft insbesondere den Schutz der Bewohnerinnen und Bewohner von Alten- und Pflegeheimen. Nur wenn die Zahl der neu Infizierten insgesamt deutlich sinkt, können auch Risikogruppen zuverlässig geschützt werden.

Effektive und sichere Impfstoffe stehen seit Ende 2020 zu Verfügung, aber noch nicht in ausreichenden Mengen. Sie werden aktuell vorrangig den besonders gefährdeten Gruppen (BewohnerInnen und Mitarbeitenden von Alten- und Pflegeheimen sowie Personen im Alter von 80+ Jahren) angeboten. Es wird erwartet, dass in den nächsten Wochen allen diesen besonders gefährdeten Menschen ein Impfangebot gemacht und damit bereits ein Effekt auf die Zahl der auf Intensivstationen behandelten Personen und Todesfällen erzielt werden kann.

Die Therapie schwerer Krankheitsverläufe ist komplex und erst wenige Therapieansätze haben sich in klinischen Studien als wirksam erwiesen.

Die Dynamik der Verbreitung einiger neuer Varianten von SARS-CoV-2 (B.1.1.7, B.1.351 und P1) ist besorgniserregend. Diese besorgniserregenden Varianten (VOC) werden auch in Deutschland nachgewiesen, die Variante B 1.1.7 zirkuliert – mit regionalen Unterschieden – bereits in deutlichen Anteilen neben den bisherigen SARS-CoV-2. Es ist noch unklar, wie sich deren Zirkulation auf die Situation in Deutschland auswirken wird. Aufgrund der vorliegenden Daten hinsichtlich einer erhöhten Übertragbarkeit der Varianten und potentiell schwererer Krankheitsverläufe besteht grundsätzlich die Möglichkeit einer erneuten schnellen Zunahme der Fallzahlen und der Verschlechterung der Lage. Ob und in welchem Maße die neuen Varianten die Wirksamkeit der verfügbaren Impfstoffe beeinträchtigen, ist derzeit noch nicht sicher abzuschätzen.

Das Robert Koch-Institut schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein. Diese Einschätzung kann sich kurzfristig durch neue Erkenntnisse ändern.

Krankheitsschwere

Bei der überwiegenden Zahl der Fälle verläuft die Erkrankung mild. Die Wahrscheinlichkeit für schwere und auch tödliche Krankheitsverläufe nimmt mit zunehmendem Alter und bei bestehenden Vorerkrankungen zu. Das individuelle Risiko, schwer zu erkranken, kann anhand der epidemiologischen/statistischen Daten nicht abgeleitet werden. So kann es auch ohne bekannte Vorerkrankungen und bei jungen Menschen zu schweren bis hin zu lebensbedrohlichen Krankheitsverläufen kommen. Langzeitfolgen können auch nach leichten Verläufen auftreten.

Ressourcenbelastung des Gesundheitssystems

Die Belastung des Gesundheitssystems hängt maßgeblich von der regionalen Verbreitung der Infektionen, den hauptsächlich betroffenen Bevölkerungsgruppen, den vorhandenen Kapazitäten und den eingeleiteten Gegenmaßnahmen (z.B. Isolierung, Quarantäne, physische Distanzierung) ab. Sie ist aktuell in weiten Teilen Deutschlands nach wie vor angespannt und kann sehr schnell wieder zunehmen, so dass das öffentliche Gesundheitswesen und die Einrichtungen für die stationäre medizinische Versorgung örtlich überlastet werden. Da die verfügbaren Impfstoffe einen hohen Schutz vor der Entwicklung einer COVID-19-Erkrankung bieten, wird voraussichtlich mit steigenden Impfquoten auch eine Entlastung des Gesundheitssystems einhergehen.

Infektionsschutzmaßnahmen und Strategie

Die drei Säulen der Strategie zur Bekämpfung von COVID-19 bestehen in der Eindämmung der Ausbreitung der Erkrankung (Containment, dazu gehört auch die Kontaktenachverfolgung), Protektion (Schutz vulnerabler Gruppen, u.a. durch Impfung) und Mitigation (Milderung der Folgen). Bei der Bewältigung der Pandemie wirken die verschiedenen Maßnahmen der Strategie zusammen und verstärken sich gegenseitig, um die Folgen der COVID-19-Pandemie für Deutschland zu minimieren. Insbesondere bei der Eindämmung der Ausbreitung kann und sollte die Bevölkerung aktiv durch Einhaltung der AHA+L-Regeln mitarbeiten.

Die massiven Anstrengungen auf allen Ebenen des Öffentlichen Gesundheitsdienstes (ÖGD) stellen die Grundlage dar, um Infektionen in Deutschland so früh wie möglich zu erkennen und Ausbrüche und Infektionsketten einzudämmen. Zur Verhinderung von Infektionen im privaten, beruflichen und öffentlichen Bereich kann jeder Einzelne bzw. jede Einrichtung beitragen: Grundsätzlich müssen bei allen physischen Kontakten außerhalb der gemeinsam in einem Haushalt lebenden Personen Schutzmaßnahmen vor einer Ansteckung konsequent eingehalten werden. Zu den empfohlenen Maßnahmen zählen das Abstandhalten, das Einhalten von Husten- und Niesregeln und das Tragen von Masken (AHA-Regeln). Dies gilt auch bei Menschenansammlungen im Freien, wenn der Mindestabstand von 1,5 m nicht eingehalten werden kann. Beim Aufenthalt in geschlossenen Räumen ist zusätzlich eine gute Belüftung wichtig, um infektiöse Aerosole zu reduzieren. Alle Personen, die unter akuten respiratorischen Symptomen leiden, sollten dringend weitere Kontakte vermeiden und mindestens fünf Tage zu Hause bleiben. Derzeit sollten Reisen unbedingt vermieden werden. Darüber hinaus sollte einem entsprechend der Impfstoff-Priorisierung gemachten Angebot zur Impfung gegen COVID-19 nachgekommen werden.

Es ist von entscheidender Bedeutung, die Zahl der Erkrankten so gering wie möglich zu halten und Ausbrüche zu verhindern. Dadurch können Belastungsspitzen im Gesundheitswesen vermieden werden. Ferner kann hierdurch mehr Zeit für die Produktion von Impfstoffen, Durchführung von Impfungen sowie Entwicklung von antiviralen Medikamenten gewonnen werden.

Diese Bewertung findet ihre Grundlage in den indiziellen Fallzahlen (Neuinfektionen, Behandlungsfälle, intensivmedizinische Auslastung, Todesfälle, Reproduktionsfaktor, Impfquote u. a.) der vergangenen Tage (Deutschland: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html;jsessionid=5AB8A054EDA68C02E8884850AE486F6A.internet081?nn=2386228; Thüringen: https://www.tmasgff.de/covid-19/fallzahlen; Europa und Welt: https://www.ecdc.europa.eu/en/covid-19/situation-updates).

Insgesamt bestätigen diese die Annahme des Antragsgegners, dass nach wie vor eine hohe Anzahl an Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland und deutlich gesteigert in Thüringen zu beobachten ist. Neben den bereits aufgeführten Angaben zur 7-Tage-Inzidenz sind thüringenweit (nachfolgende Zahlen nach RKI a. a. O., soweit nicht anders angegeben) allein in den letzten 24 Stunden (9. März 2021) 215 Neuinfektionen mit SARS-CoV-2 (insgesamt 79 627) und 27 Todesfälle im Zusammenhang mit einer Infektion (insgesamt 2 973) gemeldet worden. Derzeit werden 134 COVID-Patienten intensivmedizinisch behandelt (Angaben nach: https://www.tmasgff.de/covid-19/fallzahlen; zur Gesamtbelastung der Intensivbetten: siehe Grafik unter https://www.mdr.de/thueringen/index.html). Zunehmende Bedeutung kommt ferner dem Umstand zu, dass mittlerweile die als ansteckungsgefährlicher geltenden Varianten des Coronavirus (B.1.1.7, B.1.351 und B.1.1.28) auch in Thüringen verstärkt nachweisbar sind. Bundesweit liegt der dem Verbreitungsgeschehen besondere Bedeutung zukommende 7-Tage-R-Wert bei etwa 1 (s. hierzu: “Täglicher Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19)”, veröffentlicht unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Gesamt.html). Die Zahl der Geimpften (Thüringen: 144 782, Stand: 9. März 2021, https://www.mdr.de/thueringen/index.html) und die Zahl der Genesenen (Thüringen bei etwa 71 100) geben noch keine Veranlassung, von dieser Bewertung abzurücken.

Soweit die Antragstellerin meint, es stünden genügend intensivmedizinische Behandlungsplätze zur Verfügung und es drohe damit kein Kollaps des Gesundheitssystems, verkennt dies grundlegend, dass die Kapazitätsgrenzen sich nicht nur allein aus den sachlichen, sondern auch aus den begrenzten personellen Ressourcen des Gesundheitssystems ergeben und diese sehr wohl – wie dies das Robert Koch-Institut resümiert – kurzfristig angesichts des dynamischen Geschehens erreicht werden können. Überdies verkennt der Vortrag den grundlegenden Auftrag des Staates für den Schutz des Lebens und der Gesundheit der Bevölkerung, der angesichts von den oben genannten Krankheits- und Todeszahlen innerhalb eines Jahres (bundesweit ca. 2,5 Mio. Infektionen und ca. 72 000 Tote) nicht zu verharmlosen ist.

(bb) Von diesen Feststellungen ausgehend erweist sich die hier angegriffene Maßnahme der Schließung von Betrieben körpernaher Dienstleistungen zum Zweck der Vermeidung infektionsgefährlicher Begegnungen und Kontaktreduzierung als geeignetes Mittel zur Eindämmung der Pandemie.Für die Geeignetheit einer Maßnahme genügt es grundsätzlich, wenn der gewünschte Erfolg gefördert werden kann, wobei die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2013 – 1 BvR 1842/11 – juris Rn. 79; Thüringer VerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 449).

Nach dem Stand der wissenschaftlichen Erkenntnis gilt für die Übertragbarkeit nach der aktuellen Risikobewertung des Robert Koch-Instituts folgendes (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikobewertung.html;jsessionid=0984DBEB350B4D8C8C6B544D360107C9.internet071?nn=2386228):

SARS-CoV-2SARS-CoV-2 ist grundsätzlich leicht von Mensch zu Mensch übertragbar. Das Infektionsrisiko ist stark vom individuellen Verhalten (AHA+L-Regel: Abstand halten, Hygiene beachten, Alltag mit Masken und regelmäßiges Lüften), vom Impfstatus, von der regionalen Verbreitung und von den Lebensbedingungen (Verhältnissen) abhängig. Hierbei spielen Kontakte in Risikosituationen und deren Dauer (wie z.B. langer face-to-face Kontakt) eine besondere Rolle. Dies gilt auch bei Kontakten mit Familienangehörigen oder Freunden außerhalb des eigenen Haushalts und im beruflichen Umfeld.

Die VOC, die zuerst im Vereinigten Königreich (B.1.1.7), in Südafrika (B.1.351) und in Brasilien (P1) nachgewiesen wurden, sind nach Untersuchungen aus dem Vereinigten Königreich und Südafrika und gemäß Einschätzung des ECDC noch leichter von Mensch zu Mensch übertragbar und unterstreichen daher die Notwendigkeit einer konsequenten Einhaltung der kontaktreduzierenden Maßnahmen. Insbesondere die VOC B.1.1.7 ist bereits relativ weit in Deutschland verbreitet.

Masken stellen einen wichtigen Schutz vor einer Übertragung durch Tröpfchen bei einem engen Kontakt dar. Wenn der Mindestabstand von 1,5 m ohne Maske unterschritten wird, z. B. wenn Gruppen von Personen an einem Tisch sitzen oder bei größeren Menschenansammlungen, besteht auch im Freien ein erhöhtes Übertragungsrisiko.

Bei SARS-CoV-2 spielt die unbemerkte Übertragung über Aerosole eine besondere Rolle. Die Aerosolausscheidung steigt bei lautem Sprechen, Singen oder Lachen stark an. In Innenräumen steigt hierdurch das Risiko einer Übertragung deutlich, auch über einen größeren Abstand als 1,5 m. Im Alltag können Masken die Freisetzung von Aerosolen reduzieren, aber nicht sicher vor einer Ansteckung auf diesem Weg schützen. Regelmäßiges intensives Lüften führt zu einer Reduktion der infektiösen Aerosole und ist daher ein wichtiger Bestandteil der Schutzmaßnahmen.

In welchem Maß die verfügbaren Impfstoffe nicht nur vor der Erkrankung schützen, sondern auch einen Effekt auf die Übertragung des Erregers haben, ist noch nicht abschließend geklärt. Es liegen aber zunehmend Daten vor, die darauf hinweisen, dass die Impfung auch das Risiko einer Übertragung reduziert, diese aber nicht vollständig blockiert.

Dies zu Grunde legend ist die – in den Amtlichen Begründungen der seit dem 14. Dezember 2020 erlassenen Verordnungen zum Ausdruck gebrachte – Annahme des Antragsgegners nicht zu beanstanden, dass eine Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung geeignet ist, dem Infektionsgeschehen entgegenzuwirken und die Zahl der Neuinfektionen wieder in die nachverfolgbare Größenordnung von unter 50 bzw. 35 Neuinfektionen pro 100 000 Einwohner in den letzten sieben Tagen zu senken.

Anders als die Antragstellerin wohl meint, ist es nicht so, dass bei Einhaltung von Hygieneregelungen ein Infektionsrisiko ausgeschlossen wird. Das Einhalten der Hygieneregelungen minimiert das Übertragungsrisiko, beseitigt es jedoch nicht. Ein weiterhin bestehendes Risiko muss insbesondere in solchen Situationen angenommen werden, in denen wie bei körpernahen Dienstleistungen Menschen in einem geschlossenen Raum über eine längere Zeit verweilen und sich begegnen, ohne dass der Mindestabstand eingehalten werden kann.

(cc) Dem Senat drängt sich weiterhin nicht die mangelnde Erforderlichkeit der angegriffenen Maßnahme auf.

Eine gesetzliche Regelung ist erforderlich, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können, wobei dem Verordnungsgeber auch insoweit ein Einschätzungsspielraum zusteht (vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 9. März 1994 – 2 BvL 43/92 – u. a. und vom 20. Juni 1984 – 1 BvR 1494/78 – jeweils juris).

Als milderes Mittel gegenüber der Untersagung von körpernahen Dienstleistungen kommt die weitere Öffnung der entsprechenden Betriebe unter Beachtung strenger Hygienepläne, wie sie auch die Zweite Thüringer SARS-CoV-2-Infektionsschutz-Grundverordnung vorsieht, nicht in Betracht. Die gegenteilige Auffassung verkennt die grundsätzliche Zielrichtung der Maßnahme. Die Verordnung ist darauf gerichtet, in Zeiten eines erheblichen Infektionsgeschehens mit erheblichen Inzidenzwerten grundsätzlich Kontakte zwischen Personen zu vermeiden – ungeachtet der Möglichkeit zur Durchsetzung von Hygieneplänen. Diesem Ziel kann die Schließung solcher Betriebe als Begegnungsorte von Menschen ersichtlich dienen. Das Offenhalten ist im Hinblick auf dieses Ziel kein gleichgeeignetes und damit milderes Mittel.

Die Anordnung der Kontaktbeschränkung als besonders effektive Maßnahme zur Verminderung infektionsfördernder Kontakte hat auch nicht grundsätzlich hinter anderen, weniger grundrechtlich einschränkenden Maßnahmen zurückzustehen. Dies muss jedenfalls in der derzeitigen Situation gelten, in der angesichts des oben genannten Standes der Ausbreitung des Coronavirus und der weiterhin dynamischen Entwicklung des Infektionsgeschehens, welche durch die konkret drohende Verbreitung noch infektiöserer Mutationen jederzeit im Sinne einer weiteren Steigerung der Infektionsfälle beeinflusst werden kann, mit erheblichen schweren Krankheits- und Todesfällen zu rechnen ist. Zudem besteht die vom Gesetzgeber intendierte Nachverfolgbarkeit der Infektionsketten nicht mehr. Eine Unbeherrschbarkeit des Infektionsgeschehens ist eingetreten. Diese, den Verordnungen zu Grunde liegende Situationsbeurteilung wird von den tatsächlichen Feststellungen – noch – getragen und ist jedenfalls im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes derzeit nicht anzufechten. Es bleibt insbesondere festzustellen, dass der von § 28a Abs. 3 IfSG benannte Grenzwert von 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von 7 Tagen, der zu umfassenden Schutzmaßnahmen verpflichtet, sowohl zum Zeitpunkt der Verlängerung der Geltungsdauer der Verordnung durch Verordnung vom 18. Februar 2021 als auch zum Entscheidungszeitpunkt thüringenweit erheblich überschritten wurde bzw. wird. Jedenfalls gebietet auch die oben aufgezeigte Entwicklung anderer indizieller Fallzahlen derzeit noch keine abweichende Bewertung; insbesondere ist die Impfquote derzeit noch nicht auf einem Stand, der dies rechtfertigen würde. Dies wird aber zukünftig der Verordnungsgeber verstärkt in den Blick nehmen müssen, ebenso wie das infolge der verstärkten Impfung der vulnerablen Bevölkerungsgruppen verminderte Risiko schwerer Krankheitsverläufe.

Dieser Feststellung steht auch nicht entgegen, dass ein wesentliches Infektionsgeschehen in den hier von der streitgegenständlichen Anordnung betroffenen Betrieben nicht nachweisbar sei. Zum einen ist dem entgegenzuhalten, dass valide aktuelle Untersuchungen nicht vorliegen und auch nicht von der Antragstellerin vorgelegt werden. Älteren Untersuchungen ist zudem entgegen zu halten, dass sie sich auf bereits länger zurückliegende Zeiträume beziehen, in denen die Lage noch deutlich weniger dynamisch war; sie dürften insoweit zumindest zum Teil zeitlich überholt sein. Zum anderen tritt die Diffusität des Infektionsgeschehens hinzu; der Verordnungsgeber geht von der – von Seiten des Senats nicht weiter anzuzweifelnden – Feststellung des Robert Koch-Instituts aus, dass mittlerweile bei der überwiegenden Anzahl der Infektionen der Ausgangspunkt und die Übertragungswege nicht mehr nachweisbar ist.

Durch den – erwartbar zeitlich verzögerten – Rückgang der Infektionszahlen nach Erlass der Maßnahmen vom 14. Dezember 2020 (sog. “harter Lockdown”) dürfte auch indiziell die Effizienz der kontaktreduzierenden Maßnahmen gegenüber weniger rechtsbeeinträchtigenden Maßnahmen insgesamt erwiesen sein. Annähernd vergleichbar effektive Handlungsalternativen zu der Reduzierung von Kontakten im Sinne der Dritten Thüringer SARS-CoV-2 Sondereindämmungsmaßnahmenverordnung drängen sich jedenfalls nicht in einer Weise auf, dass allein diese in Frage kommen.

(dd) Nach der summarischen Prüfung ist auch nicht zwingend anzunehmen, dass die Regelung unter Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen unangemessen ist.

Die Antragstellerin zeigt jedenfalls nicht auf, dass der beabsichtigte Verordnungszweck offensichtlich außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs steht. Die Maßnahme führt zwar unverkennbar zu – mittlerweile länger andauernden – Grundrechtseinschränkungen von erheblicher Intensität, vorrangig in Bezug auf das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) und des Eigentums (Art. 14 GG). Diese Rechte – wie auch andere Grundrechtspositionen – werden jedoch nicht unbeschränkt gewährt, sondern unterliegen einem Gesetzesvorbehalt (vgl. Thüringer VerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 504 ff.). Dass diesen im Ergebnis ein unbedingter Vorrang gegenüber dem mit der Verordnung bezweckten Schutz von Leib und Leben (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) gebührt, ist weiterhin nicht festzustellen. Die Berufsausübung und die existenzsichernde Erzielung von Einnahmen in einem Bereich gefahrerhöhenden Tätigkeiten können vorübergehend gegenüber der Durchsetzung überragend gewichtiger Gemeinwohlbelange zurückzustehen haben. Zwar führt die Antragstellerin zu den existenzbedrohenden Folgen der Maßnahmen aus; der Vortrag zeigt jedoch angesichts einer in Thüringen weiterhin bestehenden pandemischen Lage mit hohen Infektions-, Krankheits- und Todesraten den unbedingten Vorrang dieser Beeinträchtigungen vor dem staatlichen Auftrag zum Schutz von Leib, Leben und Gesundheit der Bevölkerung nicht auf. Angesichts der aktuellen indiziellen Fallzahlen – und auch den Entwicklungen in anderen Staaten der Welt – handelt es sich dabei gerade nicht um ein fernliegendes Risiko, sondern um eine konkrete alltägliche Gefährdungssituation.

Neben der zeitlichen Befristung der Maßnahme ist auch weiterhin zu berücksichtigen, dass der Bund und der Antragsgegner zahlreiche Hilfsmaßnahmen beschlossen haben, die die Existenz von Unternehmen in der Corona-Krise sichern sollen. Es verbleibt bei der Feststellung, dass insbesondere auf Bundesebene im Zusammenhang mit den aktuellen Maßnahmen Hilfsprogramme aufgelegt sind, um den von den temporären Schließungen erfassten Unternehmen, Betrieben, Selbständigen, Vereinen und Einrichtungen eine außerordentliche Wirtschaftshilfe zu gewähren und sie damit für finanzielle Ausfälle zu entschädigen. Überdies treten daneben die Programme des Bundes und der Länder zur wirtschaftlichen Bewältigung der Pandemiefolgen, wie etwa die erweiterten Möglichkeiten zur Gewährung von Kurzarbeitergeld, zur Aussetzung von Insolvenzverfahren und zu branchenspezifischen Hilfsprogrammen (vgl. hierzu nur die Übersichten: Bund: https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/info-unternehmen-selbstaendige-1735010; Land: https://wirtschaft.thueringen.de/corona/). Zwar mag die Bewilligung einzelner Hilfen sich hinauszögern, dadurch werden sie jedoch nicht grundsätzlich in Frage gestellt.

(5) Soweit die Antragstellerin mit ihrem Vortrag im Wesentlichen eine grundrechtswidrige Ungleichbehandlung in Bezug auf die Öffnung von Friseurstudios seit dem 1. März 2021 aufgrund der Regelung des § 8 Abs. 1a 3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO geltend macht, führt dies nicht notwendig auf eine Annahme der Rechtswidrigkeit der angegriffenen Maßnahme.

Hierbei ist schon zweifelhaft, ob und inwieweit der Vorwurf gleichheitswidriger Behandlung zu den Bereichen, in denen weiterhin bzw. wieder wirtschaftliche Betätigung möglich ist, überhaupt im Eilverfahren auf eine Außervollzugsetzung der angegriffenen Bestimmungen führen muss (Bayerischer VGH, Beschluss vom 27. April 2020 – 20 NE 20.793 – juris). Allein ein solcher Rechtsverstoß unterstellt, eröffnet dem Verordnungsgeber – soweit nicht andere rechtserhebliche Gesichtspunkte Anderes (wie die Erweiterung der bestehenden Regelung) gebieten (vgl. z. B. Beschluss des Senats vom 22. Mai 2020 – 3 EN 341/20 – juris) – erneut einen Entscheidungsspielraum, diesen Gleichheitsverstoß zu beseitigen. Dies schließt vorliegend nicht aus, im Interesse des Infektionsschutzes und der Vermeidung weiterer Infektionen Kontaktbeschränkungen gegebenenfalls auch (bisher) für geöffnete Bereiche des Wirtschaftslebens einzuführen.

Ungeachtet dessen spricht durchaus einiges für die Legitimität der Ungleichbehandlung durch die grundsätzliche Untersagung körpernaher Dienstleistungen einerseits und die Öffnung von Friseurstudios im Sinne des § 8 Abs. 1a 3. ThürSARS-CoV-2-SonderEindmaßnVO andererseits, wobei dies einer abschließenden Klärung im Hauptsacheverfahren der Normenkontrolle vorbehalten bleiben muss.

Der Thüringer Verfassungsgerichtshof hat zuletzt zu den Anforderungen des insoweit im Bundes- und Landesrecht inhaltlich nicht wesentlich divergierenden allgemeinen Gleichheitssatzes im Hinblick auf infektionsschutzrechtliche Regelungen ausgeführt (Thüringer VerfGH, Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 511 ff.):

Der allgemeine Gleichheitssatz aus Art. 2 Abs. 1 ThürVerf gebietet dem Gesetzgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Hierbei verbleibt ihm grundsätzlich ein weiter Gestaltungsspielraum, dessen Grenzen erst überschritten sind, wenn die vom Gesetzgeber getroffene Differenzierung nicht mehr auf sachlichen Erwägungen beruht und willkürlich ist (vgl. BVerfG, Beschluss vom 26. Februar 1985 – 2 BvL 17/83 -, BVerfGE 69, 150 [160] = juris Rn. 39). Es ist insoweit nicht Sache eines Verfassungsgerichts zu prüfen, ob der Gesetzgeber jeweils die gerechteste und zweckmäßigste Regelung getroffen hat, sondern lediglich, ob die äußersten Grenzen gewahrt sind (zur entsprechenden Beschränkung seines Prüfungsumfangs siehe auch BVerfG, Beschluss vom 23. Juni 1981 – 2 BvR 1067/80 -, BVerfGE 58, 68 [79] = juris Rn. 27). Dieser aus Art. 2 Abs. 1 ThürVerf für den parlamentarischen Gesetzgeber resultierende Maßstab gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend, allerdings ist der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger, da ein solcher von vornherein nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen besteht (vgl. insoweit zu den Vorgaben des Art. 80 Abs. 1 GG: BVerfGE 58, 68 [79] = juris Rn. 27; BVerfGE 69, 150 [160] = juris Rn. 39). Der Verordnungsgeber darf keine Differenzierungen vornehmen, die über die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden (vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Juli 1963 – 1 BvR 265/62 -, BVerfGE 16, 332 [339] = juris Rn. 22), sondern muss vielmehr den Zweckerwägungen folgen, die im ermächtigenden Gesetz angelegt sind (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. November 2020 – 1 S 3405/20 -, juris Rn. 18). In den Grenzen des ihm zustehenden Ermessens muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und sich von sachfremden Erwägungen freihalten (vgl.BVerfGE 16, 332 [339] = juris Rn. 22; BVerfGE 58, 68 [79] = juris Rn. 27; BVerfGE 69, 150 [160] = juris Rn. 39).

Dies hat zur Folge, dass sich die Regelungen an den Zwecken dieser bundesgesetzlichen Verordnungsermächtigung auszurichten haben, wenn durch diese Ungleichbehandlungen erfolgen (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. November 2020 – 1 S 3405/20 – juris, Rn. 19). Ungleichbehandlungen dürfen somit grundsätzlich allein aus infektionsschutzrechtlichen Gründen erfolgen, da nur zu diesem Zweck die Verordnungsermächtigung erteilt ist (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. November 2020 – 1 S 3405/20 -, juris Rn. 19). Über diese infektionsschutzrechtlichen Gründe hinaus kommen allenfalls noch andere überragend wichtige Gründe des Gemeinwohls in Betracht, um Ungleichbehandlungen rechtfertigen zu können (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. November 2020 – 1 S 3405/20 -, juris Rn. 20).

Ferner führt der Thüringer Verfassungsgerichtshof (Urteil vom 1. März 2021 – 18/20 – juris Rn. 513) zu den gleichheitsrechtlichen Anforderungen im Zusammenhang mit Öffnungsstrategien nach einem sog. infektionsschutzrechtlich bedingten “Lockdown” aus:

In der besonderen Konstellation der teilweisen Wiedergestattung bisher untersagter Tätigkeiten nach einem umfassenden “Lockdown” kann es jedoch darüber hinaus sachliche Gründe für Ungleichbehandlungen und Differenzierungen geben, die (allein) weder infektionsschutzrechtliche Gründe noch überragend wichtige Gründe des Gemeinwohls darstellen (vgl. schon VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. November 2020 – 1 S 3405/20 -, juris Rn. 22, juris). In solchen Fallkonstellationen können unter Umständen verschiedene, infektionsschutzrechtlich gleichwertige Lösungen in Betracht kommen, unter denen der Normgeber im Rahmen seines Gestaltungsspielraums wählen kann (vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. November 2020 – 1 S 3405/20 -, juris Rn. 22). Daher folgt aus dem allgemeinen Gleichheitssatz bei Entscheidungen über Betriebsöffnungen kein Automatismus i. S. v. “alle oder keiner”. Auch ist es nicht geboten, dass der Normgeber hinsichtlich mehrerer möglicher Lösungen die zweckmäßigste oder gar die “vernünftigste” wählt (vgl. OVG Saarlouis, Beschluss vom 22. April 2020 – 2 B 130/20 -, juris Rn. 23). Eine strikte Beachtung eines Gebots innerer Folgerichtigkeit kann insoweit nicht eingefordert werden (vgl. OVG Hamburg, Beschluss vom 26. März 2020 – 5 Bs 48/20 – juris Rn. 13; OVG Niedersachsen, Beschluss vom 27. April 2020 – 13 MN 98/20 – juris Rn. 64; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 30. April 2020 – 1 S 1101/20 -, juris Rn. 52). Insbesondere im Falle von Massenerscheinungen, die sich – wie das vorliegende weltweite Infektionsgeschehen – auf eine Vielzahl von Lebensbereichen auswirken, ist dem Normgeber zuzugestehen, dass er auch generalisierende, typisierende und pauschalierende Regelungen treffen kann, ohne wegen der damit unvermeidlich verbundenen Härten gegen den Gleichheitsgrundsatz zu verstoßen (vgl. Bayerischer Verfassungsgerichtshof, Entscheidung vom 21. Oktober 2020 – Vf. 26-VII-20 -, Rn. 24, juris).

Unter Berücksichtigung dessen bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber, indem er die Öffnungen von Betrieben und Einrichtungen gestuft vornimmt, den ihm eingeräumten Gestaltungsspielraum in willkürlicher oder unvertretbarer Weise verlassen hat. Die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass weiterhin erhebliche Risiken der Infektion mit dem Coronavirus für große Teile der Bevölkerung bestehen und diese sich insbesondere bei einer ausnahmslosen Wiedereröffnung aller Betriebe und Einrichtungen realisieren können, ist angesichts der genannten indiziellen Fallzahlen erkennbar nicht zu beanstanden. Darüber hinaus drängt sich nach der im Eilverfahren nur möglichen summarischen Rechts- und Tatsachenprüfung nicht auf, dass der Verordnungsgeber hinsichtlich der von ihm vorgenommenen Priorisierungen einzelner Einrichtungen unvertretbar oder willkürlich vorgeht und damit den ihm zukommenden Einschätzungsspielraum überschritten hat. Die vom Antragsgegner vorgebrachten und in der publizierten Amtlichen Begründung zu Grunde gelegten Abwägungsvorgänge legen jedenfalls nahe, dass hier zumindest keine Willkürentscheidung im Raume steht. Der Antragsgegner versteht die Öffnung der Friseurstudios als ersten Schritt hin zu einer vorsichtigen Öffnung des “Lockdowns” und hat dabei einen Bereich priorisiert, für dessen Tätigkeit er nach der Amtlichen Begründung ein allgemeines gesellschaftliches Grundbedürfnis – gerade im Hinblick auf Körperhygiene – erkennt.

b. Verbleibt es mithin bei – allenfalls – offenen Erfolgsaussichten, gebietet eine Folgenabwägung nicht, die einstweilige Anordnung zu erlassen. Dies legt weder der Vortrag der Antragstellerin nahe, noch ist dies ansonsten erkennbar (vgl. hierzu im Übrigen: ThürVerfGH, Beschlüsse vom 28. Dezember 2020 – VerfGH 118/20 – und vom 24. Juni 2020 – VerfGH 17/20 -; BVerfG, Beschlüsse vom 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 – und vom 28. April 2020 – 1 BvR 899/20 – jeweils juris). Bei der Folgenabwägung sind angesichts der Allgemeinverbindlichkeit der Entscheidung die Auswirkungen auf alle von der angegriffenen Regelung Betroffenen zu berücksichtigen, nicht nur die Folgen für die Antragstellerin.

Würde der Aussetzungsantrag im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes abgelehnt, erwiese sich im Ergebnis des Hauptsacheverfahrens die Verordnung aber als rechtswidrig, wären zwar die betroffenen Anbieter körpernaher Dienstleistungen in ihren (Grund-)Rechten erheblich beeinträchtigt. Dies wirkt umso schwerwiegender, als infolge der Dauer der Pandemie und deren wellenmäßigem Verlauf die betroffenen Unternehmen bereits mehrfach in ihrer wirtschaftlichen Betätigung beschränkt waren und daraus existenzielle Nachteile resultieren können.

Hierbei ist aber zu berücksichtigen, dass Nachteile durch die oben genannten zahlreichen staatlichen Hilfsprogramme zur Überbrückung in der Krisenphase – jedenfalls teilweise – kompensiert werden können. Darüber hinaus ist es den Inhabern solcher Betriebe partiell möglich, ihren Betrieb im Hinblick auf medizinisch notwendige Dienstleistungen in gewissem Umfang aufrechtzuerhalten.

Würde hingegen dem Aussetzungsantrag stattgegeben, erwiese sich die Verordnung im Hauptsacheverfahren aber als rechtmäßig, träte damit eine konkrete – wie auch durch die Fallzahlenentwicklung in Thüringen, Deutschland und der Welt belegte – nicht unwahrscheinliche Steigerung der Risiko- und Gefährdungslage ein. Auch nur eine vorläufige Außervollzugsetzung kann eine konkrete Gefahr für Gesundheit, Leib und Leben einer unüberschaubaren Vielzahl von Menschen begründen.

Überdies ist zu berücksichtigen, dass die Außervollzugsetzung aufgrund der Allgemeinverbindlichkeit weit über den Fall der Antragstellerin hinaus wirken würde. Ein wesentliches Element der komplexen Pandemiebekämpfungsstrategie des Antragsgegners würde in seiner Wirkung deutlich reduziert (vgl. zur Berücksichtigung dieses Aspekts in der Folgenabwägung: BVerfG, Beschluss vom 1. Mai 2020 – 1 BvQ 42/20 – juris Rn. 10), und dies zu einem Zeitpunkt mit einem weiterhin dynamischen Infektionsgeschehen. Die Möglichkeit, eine geeignete und erforderliche Schutzmaßnahme zu ergreifen und so die Verbreitung der Infektionskrankheit zum Schutze der Gesundheit der Bevölkerung, einem auch mit Blick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG überragend wichtigen Gemeinwohlbelang (vgl. BVerfG, Urteil vom 30. Juli 2008 – 1 BvR 3262/07 – u. a., BVerfGE 121, 317, 350 = juris Rn. 119 m. w. N.), effektiver zu verhindern, bliebe hingegen zumindest zeitweise bis zu einer Reaktion des Verordnungsgebers (irreversibel) ungenutzt.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

4. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Der Senat bemisst das Interesse der Antragstellerin in Anlehnung an gewerberechtliche Untersagungsverfahren auf 15.000,00 € (vgl. Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit i. d. F. der am 31.05.2005/01.06.2012 und am 18.07.2013 beschlossenen Änderungen (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 25. Auflage, Anhang § 164 Rn. 14), der hier im Hinblick auf die vorübergehende Dauer der Maßnahme zu halbieren ist. Eine weitere Halbierung ist wegen der faktischen Vorwegnahme der Hauptsache hingegen nicht angezeigt.

Hinweis:

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i. V. m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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