VG Magdeburg, Beschluss vom 13.04.2021 – 7 B 80/21

VG Magdeburg, Beschluss vom 13.04.2021 – 7 B 80/21

Tenor

Der Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache untersagt, von der Antragstellerin die Durchführung eines “SARS-CoV-2-Antigen-Selbsttest” bzw. die Vorlage eines negativen “SARS-CoV-2-Antigen-Selbsttest”, PCR-Tests oder PoC-Antigen-Tests (Schnelltest) zum Zwecke des Besuchs der Grundschule in C-Stadt ab dem 12.04.2021 zu verlangen.

Die Antragsgegnerin wird im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache angewiesen, der Antragstellerin ab dem 12.04.2021 den Zutritt zum Schulgelände der Grundschule in C-Stadt ohne vorherigen “SARS-CoV-2-Antigen-Selbsttest”, PCR-Test bzw. PoC-Antigen-Test (Schnelltest) zu gewähren.

Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin.

Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 5.000,00 € festgesetzt.
Gründe

Der bei dem beschließenden Gericht sinngemäß gestellte Antrag,

der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache zu untersagen, an der Antragstellerin einen “SARS-CoV-2-Antigen-Selbsttest“ zum Zwecke des Besuchs der Grundschule in C-Stadt ab dem 12.04.2021 vorzunehmen,

und der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache anzuweisen, der Antragstellerin ab dem 12.04.2021 den Zutritt zum Schulgelände der Grundschule in C-Stadt ohne vorherigen “SARS-CoV-2-Antigen-Selbsttest“ zu gewähren,

hat Erfolg. Der Antrag ist zulässig (dazu unter 1.) und begründet (dazu unter 2.).

1. Die Antragstellerin verfolgt mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO das Ziel, dass der Antragsgegnerin aufgegeben wird, es zukünftig zu unterlassen, von der Antragstellerin die Vorlage eines negativen „SARS-CoV-2-Antigen-Selbsttest“ (im Folgenden: Selbsttest), PCR-Tests bzw. PoC-Antigentests (im Folgenden: Schnelltest) bzw. von ihr die Vornahme eines Selbsttests vor Schulbeginn zweimal wöchentlich zu verlangen und die Antragstellerin ohne ein negatives Testergebnis an dem Zugang zum Schulgebäude zu hindern. Im Wege des § 88 VwGO war das Begehren der Antragstellerin entsprechend den Ausführungen in der Antragsschrift dahingehend auszulegen.

Prozessual handelt es sich hierbei um vorläufigen Rechtsschutz in Form eines Unterlassungsbegehrens. In der Hauptsache ist dieses Rechtsschutzziel mittels einer Leistungsklage in Form der (vorbeugenden) Unterlassungsklage zu verfolgen.

Für dieses nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO statthafte Begehren steht der Antragstellerin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zur Seite. Die in der Hauptsache erhobene vorbeugende Unterlassungsklage ist ausnahmsweise nur dann zulässig, wenn ein besonderes schützenswertes Interesse gerade an der Inanspruchnahme vorbeugenden Rechtsschutzes besteht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes liegt bei der Klage auf Unterlassung weiterer Beeinträchtigungen das erforderliche qualifizierte Rechtsschutzinteresse vor, wenn eine Wiederholungsgefahr gegeben ist und der Verweis auf den nachgängigen Rechtsschutz – einschließlich des einstweiligen Rechtsschutzes – für die Antragstellerin mit unzumutbaren Nachteilen verbunden wäre (vgl. BVerwG, Urteil vom 22.10.2014 – 6 C 7/13 – zitiert nach juris). Ein solches spezifisches Interesse an vorbeugendem Rechtsschutz ergibt sich vorliegend aus dem Umstand, dass bei der Verweigerung des nächsten bevorstehenden Selbsttests, welcher nach den Ausführungen des Bildungsministers vom 08.04.2021 zweimal wöchentlich an den Schulen durchzuführen bzw. vor Schulbeginn vorzulegen ist, der Antragstellerin die Teilnahme am Präsenzunterricht, die Notbetreuung in der Schule, das Betreten der Schule sowie die Durchführung von Distanzunterricht verweigert wird. Die an die Verweigerung des Selbsttests verknüpften unabdingbaren Konsequenzen stellen für die Antragstellerin unzumutbare Nachteile dar, da sie damit an der Wahrnehmung ihrer Schulpflicht nach § 36 Abs. 1 SchulG LSA gehindert wird. Aus diesem Grund kann die Antragstellerin nicht auf die Inanspruchnahme nachgängigen Rechtsschutzes verwiesen werden, weil diese dabei jedenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens mindestens einen Schultag verlieren würde, der selbstständig nachgearbeitet werden müsste.

Eine andere rechtliche Bewertung ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Antragstellerin in dem Kinderheim, in dem diese derzeit untergebracht ist, einen Corona-Schnelltest durchzuführen hatte. Zwar vermag dieses Testergebnis die Antragstellerin berechtigen, kurzfristig am Präsenzunterricht teilzunehmen und das Schulgebäude betreten zu dürfen. Da jedoch an den Schulen zweimal wöchentlich Selbsttests durchzuführen sind, gilt der bereits durchgeführte Test allenfalls bis zum nächsten an der Grundschule anstehenden Selbsttest in dieser Woche. Gegen diese zukünftige Testung wendet sich die Antragstellerin mit ihrem Begehren, weshalb es auf in der Vergangenheit durchgeführte Testungen bei der Antragstellerin nicht ankommt. Den Ausführungen der Antragsgegnerin lässt sich auch nicht entnehmen, dass die Antragstellerin in der Heimeinrichtung regelmäßig getestet wird und daher die Selbsttests an der Schule von der Antragstellerin nicht mehr durchzuführen sind.

Entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin geht aus der Antragsschrift ausdrücklich hervor, dass die Kindesmutter das alleinige Sorgerecht für die Antragstellerin innehat, weshalb sie diese auch ohne den Kindesvater in dem hier anhängigen Rechtsstreit vertreten kann (vgl. § 1629 Abs. 1 S. 3 BGB). Die diesbezüglichen Ausführungen der Antragsgegnerin beschränken sich lediglich auf Mutmaßungen. Da das Gericht insoweit keine berechtigten Zweifel an der Richtigkeit der Angaben der Antragstellerin in der Antragsschrift hat, waren jedenfalls für das Verfahren im vorläufigen Rechtsschutz keine weiteren Ermittlungen anzustellen.

2. Gemäß § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf das streitige Rechtsverhältnis erlassen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder wenn die Regelung aus anderen Gründen nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) sowie die Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit den §§ 920 Abs. 2, 294 ZPO glaubhaft zu machen. Wird mit einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO die Hauptsache ganz oder teilweise vorweggenommen und dadurch in aller Regel ein faktisch endgültiger Zustand geschaffen, kann eine Regelung nur ergehen, wenn die Antragstellerin in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen ausgesetzt wäre, wenn sie auf den rechtskräftigen Abschluss eines Klageverfahrens verwiesen werden müsste. Überwiegende Aussichten in der Hauptsache bestehen hingegen nur dann, wenn der geltend gemachte Anspruch mit größter Wahrscheinlichkeit begründet ist und aller Voraussicht nach auch im Hauptsacheverfahren bestätigt werden wird (vgl. OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 23.04.2018 – 1 M 31/18 – zitiert nach juris).

In Anlegung dieser Maßstäbe und unter Berücksichtigung der Vorwegnahme der Hauptsache hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch glaubhaft dargelegt.

Der von der Antragstellerin besuchten Grundschule in C-Stadt (im Folgenden: Grundschule) steht keine rechtliche Grundlage zur Seite, die die Grundschule dazu ermächtigt, der Antragstellerin die Teilnahme am Präsenzunterricht und den Zutritt zum Schulgebäude zu verweigern, sofern diese an den Testtagen keinen negativen Selbsttest vorlegen kann bzw. vor Schulbeginn keinen Selbsttest vornimmt. Der Ausschluss einer Schü-lerin vom Unterricht und deren Verweis vom Schulgelände stellen belastende Verwaltungsakte dar, die in deren Recht auf Bildung eingreifen. Sie betreffen nicht lediglich die interne Ordnung der Schule, sondern treffen eine Regelung, die nach ihrer Zielrichtung und Intensität das Verhältnis der Schülerin zu ihrer Schule in rechtlich relevanter Weise inhaltlich gestaltet (so zum Ausschluss von einer Klassenfahrt: OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 07.05.2019 – 3 M 93/19 -; zum Unterrichtsausschluss auf unbestimmte Zeit bei Weigerung eine Maske auf dem Schulgelände zu tragen: Hamburgisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 15.01.2021 – 1 Bs 237/20 -, Rn. 74 f.; beide zitiert nach juris). Nach dem Vorbehalt des Gesetzes des Art. 20 Abs. 3 GG bedarf es deshalb einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, mit welcher die Antragstellerin dazu zu verpflichtet werden soll, dass diese zweimal wöchentlich an sich selber einen Selbsttest vornimmt bzw. einen Schnelltest an sich vornehmen lässt, um am Präsenzunterricht teilzunehmen und Zutritt zum Schulgebäude zu erlangen. Eine solche ist nicht ersichtlich.

Die Schreiben des Ministers für Bildung des Landes Sachsen-Anhalt vom 06.04.2021 und 08.04.2021 stellen dafür keine Ermächtigungsgrundlage nach Art. 20 Abs. 3 GG dar. Das Gericht verkennt dabei nicht, dass nach § 32 S. 1 und 2 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten bei Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) in der Fassung vom 20.07.2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.03.2021 (BGBl. I S. 370) die Landesregierungen ermächtigt werden, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28-31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen und, dass diese Ermächtigung auch durch Rechtsverordnung auf andere Stellen übertragen werden kann. Von dieser Ermächtigung hat die Landesregierung Sachsen-Anhalts Gebrauch gemacht und unter dem 25.03.2021 die hier maßgebliche Elfte Verordnung über Maßnahmen zur Eindämmung der Ausbreitung des neuartigen Coronavirus SARS-CoV-2 in Sachsen-Anhalt (Elfte SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – 11. SARS-CoV-2-EindV) – im Folgenden: Verordnung – erlassen. Nach dem dortigen § 11 Abs. 3 S. 2 wird das Nähere zur Ausgestaltung des Schulbetriebes nach S. 1 durch Erlass nach Maßgabe des § 12 Abs. 3 und 4 geregelt. § 12 Abs. 4 S. 1 ermächtigt das Ministerium für Bildung, Regelungen zur Ausgestaltung nach § 11 Abs. 3 S. 2 unter den Maßgaben zu erlassen, dass bei Überschreitung festgelegter Werte von 50 bzw. 200 Neuinfektionen je 100.000 Einwohner innerhalb eines Zeitraums von 7 Tagen Präsenzunterricht unter Befreiung von der Präsenzpflicht bzw. Distanzunterricht zu erteilen ist. Obgleich das Gericht bereits Zweifel daran hat, inwieweit es sich bei den hier in Streit stehenden und vom Bildungsminister in seinen Schreiben vom 06.04.2021 und 08.04.2021 angeordneten Maßnahmen – Ausschluss vom Präsenzunterricht und Verweis vom Schulgelände bei Verweigerung eines Schnelltest – um eine Regelung im Sinne des § 12 Abs. 4 S. 1 der Verordnung handelt, sind diese Maßnahmen in jedem Fall nicht von dieser Ermächtigungsgrundlage gedeckt. Nach Auffassung des Gerichtes können unter den Begriff „Regelungen zur Ausgestaltung des Schulbetriebes“ nur solche Maßnahmen fallen, die die Landesregierung als Verordnungsgeber bereits selber in den Blick genommen hat. Für diese Annahme des Gerichtes streitet auch der Wortlaut des § 11 Abs. 3 S. 2 der Verordnung („das Nähere …“). Damit bringt der Verordnungsgeber zum Ausdruck, dem Ministerium für Bildung als Delegatar einer Subdelegation lediglich einen Entscheidungsspielraum hinsichtlich der Umsetzung der in der Verordnung getroffenen Maßnahmen unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Schulbetriebs einräumen zu wollen. Die Ermächtigung zum Erlass eigener Maßnahmen außerhalb der Verordnung geht damit gerade nicht einher. Eine Testpflicht an Schulen mit der Konsequenz des Unterrichtsausschlusses und Verweises vom Schulgelände bei Verweigerung – so wie vom Minister für Bildung festgelegt – lässt sich der Verordnung hingegen nicht entnehmen. Ausweislich der Präambel der Verordnung zählen zu den Maßnahmen der Pandemiebekämpfung vordergründig die physische Distanz (mindestens 1,50 m), Hygiene (häufiges Händewaschen), regelmäßiger Luftaustausch in geschlossenen Räumen und weitere Verhaltensregeln (Husten- und Niesetikette, Verzicht auf Händeschütteln oder Umarmungen zur Begrüßung, ggf. Tragen von Schutzmasken). Soweit der Verordnungsgeber Testungen für verpflichtend hält, hat er das Verfahren in § 1 Abs. 3 der Verordnung geregelt und lediglich in § 9 Abs. 2 der Verordnung für Beschäftigte von ambulanten und stationären Einrichtungen der Pflege gemäß § 71 Abs. 1 und 2 SGB XI sowie von Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen im Sinne des § 2 Abs. 1 SGB IX, in denen Leistungen der Eingliederungshilfe über Tag und Nacht erbracht werden, und in § 9 Abs. 3 der Verordnung für Besucher dieser Einrichtungen eine Testpflicht eingeführt. Dass der Verordnungsgeber eine Testpflicht an Schulen mit seiner Verordnung hingegen nicht beabsichtigt hat, zeigen die Ausführungen in der Präambel der Verordnung. Im letzten Satz der Präambel wird ausgeführt, dass sich Kinder und Jugendliche sowie das Personal in Schulen und Kindertageseinrichtungen zweimal wöchentlich selbst testen können (Hervorhebung durch das Gericht). Damit räumt der Verordnungsgeber allenfalls die Möglichkeit freiwilliger Tests an Schulen ein, hingegen keine Testpflicht. Gegen eine Testpflicht an Schulen spricht auch die Regelung in § 1 Abs. 3 S. 3 der Verordnung, wonach Kinder und Jugendliche bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres von der Testpflicht ausgenommen sind. Da der weit überwiegende Teil der Schülerinnen und Schüler an öffentlichen Schulen und Schulen in freier Trägerschaft im Land Sachsen-Anhalt das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, unterstreicht diese Regelung nach Auffassung des Gerichtes den Willen des Verordnungsgebers, eine Testpflicht an Schulen nicht als Maßnahme der Pandemiebekämpfung ermöglichen zu wollen. Die derzeit geltende Rechtslage in Sachsen-Anhalt unterscheidet sich daher von der in anderen Bundesländern, wo in aufgrund des Infektionsschutzgesetzes erlassenen Rechtsverordnungen bestimmt worden ist, dass die Vorlage eines negativen Tests Voraussetzung für den Zugang zum Schulgebäude und der Teilnahme am Präsenzunterricht ist (vgl. z. B. § 18 der Zwölften Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (12. BayIfSMV) vom 05.03.2021; § 5a der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung – SächsCoronaSchVO – vom 29.03.2021, vgl. zur inhaltsgleichen Vorgängerregelung: Sächsisches Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 19.03.2021 – 3 B 81/21 – zitiert nach juris).

Die Durchführung der Maßnahmen kann auch nicht auf Regelungen des Schulgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt (SchulG LSA) in der Fassung der Bekanntmachung vom 09.08.2018 (GVBl. LSA 2018, 244/245, zuletzt geändert durch Gesetz vom 24.03.2020 (GVBl. LSA 2020, 108), gestützt werden. Zwar übt die Schulleiterin der Grundschule nach §§ 25 S. 1, 26 Abs. 1 SchulG LSA das Hausrecht über die Grundschule aus und kann daher auch Schülerinnen und Schülern sowie Dritten den Zutritt zum Schulgebäude verwehren. Von diesem Recht kann sie jedoch nur zur Einhaltung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften sowie der Schulordnung Gebrauch machen. Da nach den obigen Ausführungen derartige Vorschriften gerade nicht bestehen bzw. nicht von einer Ermächtigungsgrundlage gedeckt sind und auch die Schulordnung eine Testpflicht nicht vorsieht, kann die Ausübung des Hausrechtes auch nicht auf die Verweigerung eines Selbsttests bzw. die Nichtvorlage eines Schnelltests gestützt werden. Der Ausschluss vom Unterricht bei Verweigerung des Selbsttests bzw. bei Nichtvorlage eines Schnelltests kann seine rechtliche Grundlage nicht in § 44 Abs. 4 Nr. 2 SchulG LSA finden. Ordnungsmaßnahmen – wie der Ausschluss vom Unterricht – können nach Abs. 3 der Regelung getroffen werden, wenn Schülerinnen und Schüler gegen eine Rechtsnorm oder die Schulordnung verstoßen oder Anordnungen der Schulleitung oder einzelner Lehrkräfte nicht befolgen, die zur Erfüllung des Bildungs- und Erziehungsauftrages der Schule notwendig sind. Zwar dürften Ordnungsmaßnahmen nach § 44 Abs. 4 SchulG LSA danach grundsätzlich geeignet sein, auf ein Fehlverhalten einer Schülerin zu reagieren, welche den Maßnahmen zur Eindämmung der Pandemie nicht Folge leistet. Dabei kann es sich jedoch nur um solche Maßnahmen handeln, zu der die Schule auch ermächtigt ist. Da verpflichtende Selbsttests bzw. Schnelltest für Schülerinnen und Schü-ler in Sachsen-Anhalt gesetzlich nicht vorgeschrieben sind, kann der Antragstellerin auch kein Fehlverhalten vorgeworfen werden, welches die Anordnung einer Ordnungsmaßnahme – hier in Form eines Ausschlusses vom Unterricht – rechtfertigt.

Eine Ermächtigung der Grundschule zur Durchführung der Maßnahmen ergibt sich auch nicht aus § 54 S. 1 des Gesetzes zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten bei Menschen (Infektionsschutzgesetz – IfSG) in der Fassung vom 20.07.2000 (BGBl. I S. 1045), zuletzt geändert durch Gesetz vom 29.03.2021 (BGBl. I S. 370). Danach bestimmen die Landesregierungen durch Rechtsverordnung die zuständigen Behörden im Sinne dieses Gesetzes, soweit eine landesrechtliche Regelung nicht besteht und dieses Gesetz durch die Länder vollzogen wird. Nach § 3 der Verordnung über die Zuständigkeiten nach dem Infektionsschutzgesetz (ZuStVO IfSG) vom 01.03.2017 (GVBl. LSA 2017, 37) i.V.m. §§ 4 Abs. 1, 19 Abs. 2 S. 3 des Gesundheitsdienstgesetzes (GDG LSA) vom 21.11.1997 (GVBl. LSA 1997, 1023), zuletzt geändert durch Gesetz vom 14.10.2020 (GVBl. LSA 2020, 570/584), erfüllen die Landkreise und kreisfreien Städte als Träger des öffentlichen Gesundheitsdienstes die Aufgabe, Maßnahmen zur Verhütung und Bekämpfung auf Menschen übertragbarer Krankheiten, einschließlich der Planung von Abwehrmaßnahmen für den solchen Fall, nach Maßgabe der bundes- oder landesrechtlichen Vorschriften als Angelegenheit des übertragenen Wirkungskreises durchzuführen, soweit nicht staatliche Behörden aufgrund besonderer Rechtsvorschriften zuständig sind. Danach kann die Grundschule nicht als untere Gesundheitsbehörde mit den benannten Maßnahmen zur Verhütung und Bekämpfung auf Menschen übertragbarer Krankheiten als Angelegenheiten des übertragenen Wirkungskreises betraut sein, da diese weder ein Organ eines Landkreises noch einer kreisfreien Stadt ist.

Die Antragstellerin hat auch einen Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht. Die hierfür erforderliche Dringlichkeit ist gegeben, weil die Vorlage eines Schnelltest bzw. Selbsttests zur Teilnahme am Unterricht und Betreten des Schulgeländes noch in dieser Woche erforderlich und der Antragstellerin das Abwarten einer Entscheidung in der Hauptsache nicht zumutbar ist.

Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, da der Sach- und Streitstand keine Anhaltspunkte dafür bietet, welche wirtschaftliche Bedeutung die Sache für die Antragstellerin hat. Wegen der Vorwegnahme der Hauptsache war eine Halbierung des Auffangstreitwertes im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nach Ziffer 1.5 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der zuletzt am 18.07.2013 beschlossenen Änderungen (abrufbar unter: http://www.bverwg.de/medien/pdf/streitwertkatalog.pdf) nicht geboten.

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