OLG Nürnberg, Urt. v. 16.07.2014 – 12 U 2267/12

Bestellung eines gemeinsamen Vertreters im Fall einer ungeteilten Erbengemeinschaft

(LG Amberg, Urt. v. 29.10.2012 – 41 HKO 1227/11)

Gründe:

  1. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit eines Gesellschafterbeschlusses der beklagten GmbH, mit welchem dem Geschäftsführer Entlastung erteilt wurde.
  2. Die beklagte GmbH wurde durch Gesellschaftsvertrag v. 09.02.1946 gegründet und am 03.04.1946 in das Handelsregister eingetragen. Geschäftsgegenstand ist die Herstellung und der Vertrieb von Maschinenelementen. Das Geschäftsjahr der Beklagten läuft vom 01.07. eines Jahres bis zum 30.06. des nächsten Jahres. Das Stammkapital der Beklagten betrug 960.000,00 DM.

Die am 15.05.1961 geborene Klägerin zu 1., der am 13.06.1966 geborene Kläger zu 2. und die am 10.01.1970 geborene J. sind die Kinder und die Erben des am 15.11.1986 verstorbenen H. (im Folgenden: Erblasser). Die Klägerin zu 3. ist die Schwester des Erblassers. Der Erblasser hatte im Testament v. 08.11.1970 seine drei Kinder zu Erben eingesetzt und mit einer Testamentsänderung v. 06.03.1986 seine Schwägerin K. zur Testamentsvollstreckerin ernannt.

Zum Nachlass gehörte u.a. ein Geschäftsanteil des Erblassers an der Beklagten i.H.v. 150.000,00 DM. Ferner hielt die Klägerin zu 3. einen Geschäftsanteil i.H.v. 150.000,00 DM. Geschäftsanteile i.H.v. jeweils 220.000,00 DM hielten die Geschwister L.O., M.O. und N., geborene O. Nach mehreren Rechtsstreitigkeiten schied der Gesellschafterstamm O. sukzessive aus und es erhöhten sich im Zuge dessen die Gesellschaftsanteile der Klägerin zu 3. und der Erbengemeinschaft nach H. auf jeweils insgesamt 480.000,00 DM.

Am 14.07.2000 hielten die Klägerin zu 3. und die Testamentsvollstreckerin K. ohne Kenntnis der Erben eine Gesellschafterversammlung der Beklagten ab und beschlossen eine Kapitalerhöhung um 36.000,00 DM auf insgesamt 996.000,00 DM. Zur Übernahme der Kapitalerhöhung wurde nur die Klägerin zu 3. zugelassen. Die Klägerin zu 3. übernahm den weiteren Geschäftsanteil i.H.v. 36.000,00 DM und hält seitdem Geschäftsanteile i.H.v. insgesamt 516.000,00 DM (ca. 52 % der Geschäftsanteile). Die Kapitalerhöhung wurde am 11.08.2000 in das Handelsregister eingetragen. In einem beim LG Amberg anhängigen Verfahren (41 HKO 833/09) streiten die Parteien darüber, ob die Kapitalerhöhung wirksam erfolgt ist (im Folgenden: Verfahren „Kapitalerhöhung“).

Mit Beschluss des AG – Nachlassgericht – Amberg v. 14.03.2001 wurde auf Antrag der Erben Frau K. als Testamentsvollstreckerin mit der Begründung entlassen, ihr Verhalten als Testamentsvollstreckerin rechtfertige in vielfacher Weise Misstrauen der Erben. Seitdem verwalten die Erben den Nachlass selbst. Mit weiterem Beschluss v. 03.09.2001 wurde der den Klägern zu 1. und 2. erteilte Erbschein, der den Vermerk „Testamentsvollstreckung ist angeordnet“ enthielt, für kraftlos erklärt. Am 20.11.2001 erteilte das Nachlassgericht den Klägern zu 1. und 2. und J. einen unbeschränkten Erbschein.

Mit Erbteilskaufvertrag v. 22.10.2010 und Zahlung eines Kaufpreises i.H.v. 13,0 Mio. € im Februar 2011 erwarb die Klägerin zu 3. den Erbteil von J. am Nachlass nach H. von 1/3. Damit wurde die Klägerin zu 3. Mitglied der nach wie vor ungeteilten Erbengemeinschaft nach H.

Am 01.04.2011 fand eine Versammlung der Erbengemeinschaft statt, an der auch die Klägerin zu 3. als Erbteilskäuferin teilnahm. Die Erbengemeinschaft beschloss dabei gegen die Stimme der Klägerin zu 3., dass der Kläger zu 2. zum gemeinsamen Vertreter i.S.d. § 18 Abs. 3 GmbHG insbesondere zur Ausübung der Stimmrechte in Gesellschafterversammlungen der beklagten Gesellschaft bestellt wurde. Mit Beschluss der Erbengemeinschaft v. 11.07.2011 wurde der Kläger zu 2. damit beauftragt, alle der Erbengemeinschaft aus ihrem Geschäftsanteil an der Beklagten zustehenden Rechte auszuüben und die Kanzlei D. (im Folgenden: „Kanzlei D.“) mit der Beratung und Vertretung des gemeinsamen Vertreters und der Erbengemeinschaft in diesem Zusammenhang zu beauftragen.

  1. Die Beklagte beauftragte Anfang des Jahres 2007 die Kanzlei P. (im Folgenden: „Kanzlei P.“) mit ihrer ständigen laufenden Beratung und Vertretung. Daneben vertrat die Kanzlei Q., federführend durch Herrn Rechtsanwalt R., auch die Klägerin zu 3. u.a. in dem vor dem LG Amberg geführten Verfahren „Kapitalerhöhung“.

Im Zeitraum 01.06.2008 bis 30.06.2010 stellte die Kanzlei Q. der Beklagten für erbrachte Anwaltstätigkeiten für jeweils zwei Monate Zeitvergütungen in Rechnung. Die Berechnungen waren jeweils wie folgt aufgebaut:

Für unsere Tätigkeiten in der Angelegenheit

F… GmbH

  1. laufender Beratung und Vertretung

erlauben wir uns im Zeitraum vom (…) bis (…) zu berechnen: (…)“

Vermerkt ist lediglich eine Gesamtzahl aller Stunden mit einem Stundensatz und ein Gesamtbetrag. Weitere Erläuterungen fehlten. Insbesondere fehlt eine Zuordnung zu einzelnen Bearbeitungstagen und Angelegenheiten. Den Rechnungen waren auch keine Zeitaufzeichnungen (sog. Time-Sheets) beigefügt, welche die Kanzlei Q. für jeden Mitarbeiter führt. Für das Geschäftsjahr 2008/2009 rechnete die Kanzlei Q. insgesamt Leistungen i.H.v. 109.941,36 € und für das Geschäftsjahr 2009/2010 i.H.v. insgesamt 272.330,35 € ab.

Auf ein Auskunftsersuchen der Erben nach §§ 51a, 51b GmbHG wurde die Beklagte durch Beschluss des LG Nürnberg-Fürth v. 31.03.2011 u.a. zur Einsicht in alle Unterlagen hinsichtlich der in den Jahresabschlüssen 2008/2009 und 2009/2010 berücksichtigten Rechts- und Beratungskosten verpflichtet. Es fand daraufhin am 20.06.2011 ein Einsichtstermin statt, an dem für die Kläger zu 1. und 2. deren anwaltlicher Vertreter teilnahm. Dieser wies darauf hin, dass es sich bei den fehlenden Zeitaufzeichnungen um „Belege“ zu Rechnungen handle, die nach dem Beschluss des LG Nürnberg-Fürth v. 31.03.2011 der Einsichtnahme unterlägen. Die Beklagte erklärte hierauf, derartige Aufzeichnungen lägen ihr nicht vor.

Daraufhin beantragten die Kläger zu 1. und 2. mit Schriftsatz v. 11.08.2011 die Beklagte nach §§ 51a, 51b GmbHG zur weiteren Auskunftserteilung u.a. auch über „Art und Umfang“ der von der Kanzlei Q. in den Geschäftsjahren 2008/2009 und 2009/2010 abgerechneten Anwaltsleistungen zu verpflichten (im Folgenden: „drittes Auskunftsverfahren“).

  1. Noch vor einer Entscheidung über das Auskunftsbegehren v. 11.08.2011 fand am 14.10.2011 eine Gesellschafterversammlung der beklagten GmbH statt. Der Kläger zu 2. trat dabei als gemeinsamer Vertreter der Erbengemeinschaft nach H. auf und übte das Stimmrecht aus der Beteiligung des Nachlasses i.H.v. 480.000,00 DM (Geschäftsanteil Nr. 2) aus. Die Klägerin zu 3. stimmte ab aufgrund ihrer Beteiligung über 480.000,00 DM (Geschäftsanteil Nr. 1) sowie ihrer Beteiligung über 36.000,00 DM (Geschäftsanteil Nr. 3) sowie aufgrund ihrer Beteiligung als „Erbteilsinhaberin in Höhe 1/3 des Nachlasses nach H.“ Zur Abstimmung wurde dabei u.a. folgender Antrag gestellt:

„TOP 6B Dem Geschäftsführer I. wird für die Geschäftsjahre 2007/2008, 2008/2009 und 2009/2010 Entlastung erteilt.“

Für den Antrag stimmte die Klägerin zu 3, dagegen der Kläger zu 2. Der Versammlungsleiter I. stellte daraufhin die Annahme des Beschlussantrags fest.

Bei einer weiteren Gesellschafterversammlung am 17.10.2011 teilte der Geschäftsführer I. mit, dass bezüglich der Rechts- und Beratungskosten des Geschäftsjahrs 2009/2010 eine schriftliche Stellungnahme der Abschlussprüferin, Frau Dipl.-BW (FH) S., erholt werde. Die Gesellschafter waren hiermit einverstanden. Mit Schreiben v. 24.11.2011 teilte die Wirtschaftsprüferin S. der Beklagten mit, dass ihre Überprüfungen zu keinen Einwendungen geführt hätten.

Mit Beschluss des LG Nürnberg-Fürth v. 22.12.2011 – 1 HK O 6776/11 wurde die Beklagte zur Erteilung der im dritten Auskunftsverfahren begehrten Auskünfte und zur begehrten Einsichtnahme verpflichtet.

  1. Am 13.12.2011 beschloss die Erbengemeinschaft mit Mehrheitsbeschluss gegen die Stimme der Klägerin zu 3., dass der Kläger zu 2. berechtigt ist, Gesellschafterrechte im Hinblick auf die Beschlussfassung über die Entlastung des Geschäftsführers I. für die Geschäftsjahre 2007/2008 bis 2009/2010 in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 14.10.2011 auszuüben, insbesondere gegen diesen Beschluss Anfechtungs- und/oder (Nichtigkeits-) Feststellungsklage zu erheben und in diesem Zusammenhang die Kanzlei D. zu beauftragen.

Mit am 19.12.2011 der Beklagten zugestelltem Schriftsatz v. 12.12.2011 erhob die Erbengemeinschaft nach H., vertreten durch den Kläger zu 2. als gemeinsamen Vertreter, dieser vertreten durch die Kanzlei D., Klage gegen den Gesellschafterbeschluss v. 14.10.2011 über die Entlastung des Geschäftsführers I.

Am 16.02.2012 fand dann im Hinblick auf den im dritten Auskunftsverfahren erlassenen Beschluss des LG Nürnberg-Fürth ein Termin zur Einsichtnahme und Auskunftserteilung bei der Beklagten statt. Dabei wurden dem Klägervertreter u.a. ein Schreiben v. 15.02.2012 und Time-Sheets der Kanzlei Q. übergeben.

Der Kläger zu 2. meint, dass die Kläger als Miterben (im Fall der Klägerin zur 3 als Rechtsnachfolgerin in der vermögensrechtlichen Position eines Miterben) des zum Nachlass nach H. gehörenden Geschäftsanteils an der Beklagten prozessführungsbefugt seien, da die angeordnete Testamentsvollstreckung beendet sei. Der Erblasser habe keine Dauertestamentsvollstreckung, sondern eine Abwicklungsvollstreckung angeordnet. Mit der gerichtlichen Entlassungsverfügung im Jahr 2001 habe das Amt von Frau K. als Testamentsvollstreckerin geendet. Die Bedingung für den Einsatz der zwei Ersatztestamentsvollstrecker sei nicht eingetreten. Überdies sei nicht davon auszugehen, dass der Erblasser noch 25 Jahre nach seinem Tod für die inzwischen erwachsen gewordenen Kinder eine Ersatztestamentsvollstreckung gewollt hätte.

Der Kläger zu 2. trägt weiter vor, der Geschäftsanteil an der Beklagten wäre darüber hinaus auch nicht mehr Gegenstand einer unterstellten fortbestehenden Testamentsvollstreckung, weil die Erben bereits im Jahr 1993 endgültig und unwiderruflich den Ausschluss der Erbenauseinandersetzung für ihren Anteil an der Beklagten vereinbart hätten, was sie mit Schreiben v. 02.03.1993 der Testamentsvollstreckerin mitgeteilt hätten.

Der Kläger zu 2. ist auch der Auffassung, dass er aufgrund seiner wirksamen Bestellung zum gemeinsamen Vertreter i.S.d. § 18 Abs. 3 GmbHG zur Geltendmachung von Anfechtungsrechten für alle Gemeinschafter und damit auch für die Klägerin zu 3. berechtigt sei.

Der Kläger zu 2. ist weiter der Ansicht, dass der Gesellschafterbeschluss v. 14.10.2011 nichtig sei. Die Klägerin zu 3. habe schon nicht die erforderliche Stimmenmehrheit gehabt, weil sie den Geschäftsanteil Nr. 3 über 36.000,00 DM nicht wirksam erworben habe. Darüber hinaus sei die Ausübung des der Klägerin zu 3. zustehenden Stimmrechts aufgrund des Geschäftsanteils Nr. 1 über 480.000,00 DM treuwidrig gewesen. Der seit ca. 25 Jahren für die Klägerin zu 3. tätige Rechtsanwalt R. sei im Auftrag bzw. mit Duldung des Geschäftsführers I. auch für die Beklagte tätig. I. verletze durch diese Interessenvermischung fortwährend seine Geschäftsführerpflichten. Ferner habe der Geschäftsführer dadurch gegen die ihm obliegenden Geschäftsführerpflichten verstoßen, indem er offensichtlich mangelhafte Honorarabrechnungen der Kanzlei Q. kritiklos akzeptiert und diese ohne entsprechende Nachweise über Art und Umfang der geleisteten Tätigkeiten beglichen habe.

Der Entlastungsbeschluss sei auch deshalb anfechtbar, weil die Beklagte die Informationsrechte der Kläger zu 1. und 2. verletzt habe. Im Zeitpunkt der Beschlussfassung hätten ihnen nicht sämtliche zur Beurteilung des Verhaltens des Geschäftsführers I. erforderlichen Informationen vorgelegen.

Sie hätten zur Aufklärung schon vor der Gesellschafterversammlung am 14.10.2011 ein weiteres Auskunftsverfahren nach §§ 51a, 51b GmbHG eingeleitet, dessen Ausgang nicht einmal abgewartet worden sei.

Der Kläger zu 2. hat erstinstanzlich im Namen der Erbengemeinschaft nach H. beantragt:

Der in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 14.10.2011 festgestellte Beschluss „dem Geschäftsführer I. wird für die Geschäftsjahre 2007/2008, 2008/2009 und 2009/2010 Entlastung erteilt“ wird für nichtig erklärt.

Die Beklagte hat beantragt:

  1. Die Klage wird abgewiesen.
  2. Es wird festgestellt, dass die als Klägerin zu 3. genannte Frau C. nicht Partei dieses Rechtsstreits ist.

Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Klägerin zu 3. schon nicht Partei des Rechtsstreits sei. Die Klägerin zu 3. sei mit der Klage nicht einverstanden und habe der Kanzlei D. auch keine Vollmacht erteilt.

Weiter meint die Beklagte, die Kläger seien zudem nicht prozessführungsbefugt, weil die Testamentsvollstreckung auch nach Abberufung der Testamentsvollstreckerin K. im Jahr 2001 noch fortbestehe. Selbst für den Fall, dass die vom Erblasser benannten Ersatztestamentsvollstrecker (Frau C. und Herr T.) das Testamentsvollstreckeramt nicht ausüben könnten, wäre dadurch die Testamentsvollstreckung nicht beendet. Die Auslegung der letztwilligen Verfügungen des Erblassers ergebe nämlich, dass er in jedem Fall eine Auseinandersetzung seines Nachlasses durch einen Testamentsvollstecker gewollt habe. Das Testament enthalte für diesen Fall die konkludente Anordnung, dass das Nachlassgericht ersucht werden solle, einen Testamentsvollstrecker zu bestimmen.

Die Beklagte hat in erster Instanz vorgetragen, die Testamentsvollstreckung bestehe auch für den zum Nachlass gehörenden Geschäftsanteil an der Beklagten. Sie hat hierzu erstinstanzlich behauptet, es gebe keinen Erbenbeschluss, weder aus dem Jahr 1993 noch zu einem sonstigen Zeitpunkt, der einen unwiderruflichen Ausschluss der Erbenauseinandersetzung bezüglich des Anteils an der Beklagten zum Gegenstand habe. Falls aber ein solcher Beschluss gefasst worden wäre, wäre der Ausschluss der Auseinandersetzung nach dem Schreiben des anwaltlichen Vertreters der Erben v. 24.05.1993 nur „in stets widerruflicher Weise“ und damit unverbindlich erfolgt.

Die Beklagte vertritt die Auffassung, dass die Klageerhebung durch den Kläger zu 2. als vermeintlichem gemeinsamen Vertreter der Erbengemeinschaft auch deshalb unzulässig sei, weil hierfür nach § 2038 Abs. 1 Satz 1 BGB ein gemeinschaftlich gefasster Beschluss erforderlich wäre, der aber nicht gefasst worden sei. Die Anmaßung einer Stellung des Klägers zu 2. als gemeinsamer Vertreter bei dem wichtigsten Vermögensstück des Nachlasses entspreche nicht einer ordnungsgemäßen Verwaltung. Sie diene ausschließlich dazu, die Klägerin zu 3. rechtlos zu stellen.

Weiter meint die Beklagte, dass darüber hinaus der angegriffene Gesellschafterbeschluss, mit welchem dem Geschäftsführer I. Entlastung erteilt worden sei, wirksam sei. Der Beschluss sei mit der Stimmenmehrheit der Klägerin zu 3. als Mehrheitsgesellschafterin gefasst worden. Die Stimmabgabe der Klägerin zu 3. sei auch nicht treuwidrig. Ferner liege keine Interessenvermischung vor.

Die Mandate der Beklagten einerseits und der Klägerin zu 3. andererseits würden in der Kanzlei Q. strikt getrennt. Die Geschäftsführung der Beklagten habe die Rechnungen der Kanzlei Q. nach Eingang einer Rechnung insbesondere hinsichtlich ihrer Angemessenheit überprüft. Es sei zwar richtig, dass den Kostennoten der Kanzlei Q. für das Mandat „laufende Beratung und Vertretung“ regelmäßig keine Time-Sheets oder sonstige Nachweise über die jeweils abgerechneten Stunden beigefügt seien. Damit seien die Kostennoten aber keinesfalls mangelhaft.

Die Abrechnungen seien ferner zeitnah zu den erbrachten Leistungen erfolgt. Der Geschäftsführer I. habe in Anbetracht der von ihm erteilten einzelnen Aufträge und der an ihn übermittelten Arbeitsergebnisse bei jeder einzelnen Honorarrechnung überprüft, ob der jeweils abgerechnete Zeitaufwand angemessen gewesen sei. Nur wenn I. von der Angemessenheit der abgerechneten Stunden überzeugt gewesen sei, habe er die Kostennoten der Kanzlei Q. zur Zahlung freigegeben.

ären dem Geschäftsführer I. bei Überprüfung einer Honorarabrechnung Zweifel an der Angemessenheit gekommen, so hätte er die Zeitnachweise bei der Kanzlei Q. anfordern können und diese wäre ihm selbstverständlich umgehend übermittelt worden.

Das Erstgericht hat die Klage mit Endurteil v. 29.10.2012 abgewiesen. […]

Hiergegen richtet sich die vom Kläger zu 2. im Namen der Erbengemeinschaft nach H. eingelegte Berufung. […]

Die Beklagte bestreitet im Berufungsverfahren die Existenz des Erbenbeschlusses aus dem Jahr 1993 „hilfsweise“ nicht mehr. Die Vereinbarung sei dahingehend zu verstehen, dass die Erben den Anteil an der Beklagten künftig gemeinschaftlich verwalten hätten wollen. Mangels damit erforderlicher Einstimmigkeit seien die Erbenbeschlüsse v. 13.12.2011 und v. 01.04.2011 sowie v. 14.10.2011 nicht wirksam zustande gekommen.

Mit Schriftsatz v. 05.02.2014 haben sich die Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu 3. angezeigt und für diese vorsorglich die Rücknahme der Klage erklärt. Die Klägerin zu 3. meint allerdings, sie sei schon zu keinem Zeitpunkt Partei des Rechtsstreits geworden, insbesondere sei sie nicht ordnungsgemäß vertreten worden. Da die Erbengemeinschaft keine eigene Rechtspersönlichkeit besitze, hätte der Prozessbevollmächtigte der Kläger zu 1. und 2. Auch von der Klägerin zu 3. gesondert bevollmächtigt werden müssen.

Ferner haben die Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu 3. den Mangel der Vollmacht des Prozessbevollmächtigten der Kläger zu 1. und 2. für die Klägerin zu 3. Gerügt. […]

 

B.

I.

Die Klägerin zu 3. ist im Rechtsstreit ordnungsgemäß durch die Kanzlei D. vertreten.

1.

Eine Vollmachtsprüfung erfolgt bei einer Vertretung durch einen Rechtsanwalt – in jeder Lage des Rechtsstreits – auf unverzichtbare Rüge des Gegners, der vertretenen Partei selbst oder ihres Vertreters (BGH, NJW 2007, 3640 (3644) [BGH 30.05.2007 – XII ZB 82/06]; OLG Köln, NJW-RR 1992, 1162).

  1. Die Klägerin zu 3. war nach diesen Grundsätzen als vertretene Partei zur Erhebung einer Vollmachtsrüge berechtigt. Die Kanzlei D. hat aber den Nachweis geführt, dass sie die Klägerin zu 3. sowohl in erster Instanz als auch im Berufungsverfahren ordnungsgemäß vertreten hat bzw. vertritt:
  2. a) Eine Prozessvollmacht nach 80 ZPO kann von einer Partei, einem Nebenintervenienten und von einem am Prozess beteiligten Dritten erteilt werden (Musielak/Weth, ZPO, 11. Aufl., § 80 ZPO Rn. 6). Bei der Erteilung ist dabei auch eine Stellvertretung möglich (Musielak/Weth, a.a.O.).
  3. b) Im Streitfall wurde der Kanzlei D. zwar keine Prozessvollmacht von der Klägerin zu 3. selbst erteilt. Der Kläger zu 2. hat aber der Kanzlei D. als gemeinsamer Vertreter i.S.d. 18 Abs. 3 GmbHG (auch) als Vertreter der Klägerin zu 3. für diese wirksam eine Prozessvollmacht zur Erhebung einer gesellschaftsrechtlichen Nichtigkeits- und Anfechtungsklage erteilt.
  4. aa) Nach 18 Abs. 1 GmbHG können Mitberechtigte die Rechte aus einem Gesellschaftsanteil nur gemeinschaftlich ausüben. Dies gilt auch für gesellschaftsrechtliche Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklagen (Scholz/Karsten Schmidt, GmbHG, 11. Aufl., § 45 GmbHG Rn. 128; MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch, 2012, Anh. zu § 47 GmbHG Rn. 173; Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., § 18 GmbHG Rn. 4).

Die Mitberechtigten klagen dann in notwendiger Streitgenossenschaft nach § 62 ZPO und zwar auf materiell-rechtlicher Grundlage (MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch, a.a.O.; Scholz/Karsten Schmidt, a.a.O.).

Für die Prozessführung haben sie einen gemeinschaftlichen Vertreter zu bestellen (Scholz/Karsten Schmidt, a.a.O.). Dieser kann für die Berechtigten die Anfechtungsrechte ausüben (vgl. auch Zöllner, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 18. Aufl., Anh. § 47 GmbHG Rn. 139). Prozesspartei sind dann alle Gesellschafter; für eine gewillkürte Prozessstandschaft, bei der ein Anteils-Mitinhaber von dem anderen ermächtigt wird und dann teils aus eigenem, teils aus fremdem Anfechtungsrecht in eigenem Namen klagt, besteht daher kein Bedürfnis (Scholz/Karsten Schmidt, a.a.O.).

Die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters erfolgt nach den Vorschriften des jeweiligen Gemeinschaftsverhältnisses, also ggf. auch auf Grund eines Mehrheitsbeschlusses (Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl., § 18 GmbHG Rn. 5; MünchKomm-GmbHG/Reichert/Weller, § 18 GmbHG Rn. 76). Für die interne Willensbildung einer Erbengemeinschaft ist grds. §§ 2038 Abs. 2 Satz 1, 745 Abs. 1 Satz 1 BGB maßgebend, da die Bestellung eines gemeinsamen Vertreters zur ordnungsgemäßen Verwaltung eines Geschäftsanteils gehört, so dass für die Bestellung ein Mehrheitsbeschluss ausreicht (vgl. BGH, NJW 1968, 743 (745) [BGH 14.12.1967 – II ZR 30/67]).

Ein nach § 2038 Abs. 2 Satz 1, § 745 Abs. 1 BGB ergangener Mehrheitsbeschluss gibt den die Stimmenmehrheit vertretenden Erben Vertretungsmacht zur Durchführung des Mehrheitsbeschlusses (Staudinger/Werner, BGB, Neubearbeitung 2010, § 2038 BGB Rn. 40; MünchKomm-BGB/Gergen, 6. Aufl., § 2038 BGB Rn. 51). Er kann jedenfalls dann ohne weiteres von der Mehrheit ausgeführt werden, wenn sonst vollendete Tatsachen entständen (BGH, NJW 1968, 743 (745) [BGH 14.12.1967 – II ZR 30/67]). Dies kann bei einer gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklage der Fall sein. Denn nur durch deren rechtzeitige Erhebung kann die Wirksamkeit eines rechtswidrigen Beschlusses beseitigt werden (vgl. BGH, NJW 1989, 2694 (2697) [BGH 12.06.1989 – II ZR 246/88] zur Begründung einer Notgeschäftsführungsmaßnahme i.S.d. § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB).

  1. bb) Die Erbengemeinschaft hat den Kläger zu 2. nach diesen Grundsätzen wirksam zum gemeinsamen Vertreter i.S.d. 18 Abs. 3 GmbHG bestellt und ihn zur Erhebung einer Anfechtungsklage im Namen aller Gemeinschafter bevollmächtigt.

(1) Der erstmals im Berufungsverfahren geäußerten Ansicht der Beklagten, die Mehrheitsbeschlüsse der Erbengemeinschaft v. 01.04.2011, 14.10.2011 und 13.12.2011 seien unwirksam, weil die Erben im Jahr 1993 den Beschluss gefasst hätten, den Nachlass endgültig nicht auseinanderzusetzen und den Geschäftsanteil an der Beklagten gemeinschaftlich zu verwalten, kann nicht gefolgt werden. Es liegen schon keine zureichenden Anhaltspunkte dafür vor, dass die Erben bei der Beschlussfassung im Jahr 1993 den Willen hatten, dass Erbenbeschlüsse abweichend von der gesetzlichen Regelung des § 2038 Abs. 2, § 745 Abs. 1 BGB stets einstimmig gefasst werden sollten. Welchen genauen Inhalt der Erbenbeschluss aus dem Jahr 1993 hatte und welche gemeinsamen Vorstellungen der Erben diesem zugrunde lagen, haben die Parteien nicht dargetan. Ein schriftlicher Beschluss wurde nicht vorgelegt.

Die Parteien haben nur das Schreiben der Erben v. 02.03.1993 an die Testamentsvollstreckerin K. und einen Schriftsatz des anwaltlichen Vertreters der Erben v. 24.05.1993 vorgelegt, in denen lediglich über bereits getroffene Beschlüsse der Erbengemeinschaft berichtet wird. Im Schreiben v. 24.05.1993 lassen die Erben der Testamentsvollstreckerin K. mitteilen, sie hätten am „Wochenende“ (also am 23. oder 24.05.1993) beschlossen, die Gesellschaftsanteile an der F. GmbH in stets widerruflicher Weise bis auf weiteres in ungeteilter Erbengemeinschaft fortzuführen Solange diese Absicht nicht widerrufen werde, entfalle die durch die Testamentsvollstreckerin zu veranlassende Aufteilung der Gesellschaftsanteile. Die Erbengemeinschaft werde den Anteil künftig gemeinschaftlich verwalten.

Nach dieser Mitteilung hätten die Erben also am 23. oder 24.05.1993 vereinbart, die Auseinandersetzung für ihren Anteil an der Beklagten zu unterlassen und die Erbengemeinschaft insofern fortzusetzen. Die gesetzlichen Regelungen über die Verwaltung der Erbengemeinschaft sehen zwar nach § 2038 Abs. 1 Satz 1 BGB grds. eine gemeinschaftliche Verwaltung vor. Bei Maßnahmen ordnungsgemäßer Verwaltung lässt § 2038 Abs. 2 Satz 1, § 745 Abs. 1 BGB aber auch Mehrheitsentscheidungen zu. Der Mitteilung der Erben lässt sich ein gemeinsamer Parteiwille dahingehend, dass sie die (teilweise) Fortführung der Erbengemeinschaft abweichend von der gesetzlichen Regelung unter Ausschluss von Mehrheitsentscheidungen im Rahmen von Maßnahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung vereinbaren wollten, nicht einmal andeutungsweise entnehmen.

Überdies hat die damalige Miterbin J… die getroffene Vereinbarung über den Ausschluss der Auseinandersetzung des Geschäftsanteils mit Anwaltsschriftsatz v. 30.08.2010 widerrufen. Der Widerruf ist auch wirksam, weil die Erben nach der Mitteilung des anwaltlichen Vertreters der Erben v. 24.05.1993 die Fortführung der Erbengemeinschaft „in stets widerruflicher Weise bis auf weiteres“ beschlossen haben sollen. Entgegen der Ansicht des Klägers zu 2. lässt sich dem im zeitlich früheren Schreiben der Erben v. 02.03.1993 nicht entnehmen, dass die Erben den Ausschluss der Erbauseinandersetzung hinsichtlich des Geschäftsanteils endgültig und unwiderruflich beschlossen haben.

Die Erben haben in diesem Schreiben im Kern nur mitgeteilt, sie hätten beschlossen, hinsichtlich des Geschäftsanteils die Auseinandersetzung auszuschließen und diesen Anteil als Erbengemeinschaft gemeinschaftlich zu verwalten. Diese dürftige Mitteilung reicht zur Annahme eines unwiderruflichen Ausschlusses der Auseinandersetzung hinsichtlich des Geschäftsanteils an der Beklagten nicht aus. Aber selbst wenn die Erben einen unwiderruflichen Ausschluss der Auseinandersetzung vor oder im März 1993 beschlossen hätten, hätten sie auch eine solche Vereinbarung durch den nachfolgenden Beschluss, der im Schriftsatz ihres anwaltlichen Vertreters v. 24.05.1993 erwähnt wird („die Erbengemeinschaft hat am Wochenende beschlossen (…)“), wirksam abgeändert (actus contrarius).

Der erklärte Widerruf wäre daher nach den getroffenen Vereinbarungen der Erben berechtigterweise erfolgt. Jeder Gemeinschafter kann daher nunmehr zwar nach § 2042 BGB eine Auseinandersetzung verlangen. Da eine solche aber unstreitig noch nicht erfolgt ist, besteht die nach dem Erbfall entstandene Gemeinschaft zur gesamten Hand fort (vgl. Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2042 BGB Rn. 1).

Die fortbestehende Erbengemeinschaft ist folglich grds. berechtigt, auch hinsichtlich des gemeinsamen Geschäftsanteils unter den Voraussetzungen des § 2038 Abs. 2 Satz 1, § 745 Abs. 1 BGB bei Maßnahmen ordnungsgemäßer Verwaltung Mehrheitsbeschlüsse zu fassen.

(2) Die Erbengemeinschaft hat den Kläger zu 2. mit Mehrheitsbeschluss v. 01.04.2011 wirksam zum gemeinsamen Vertreter „insbesondere“ hinsichtlich der Ausübung des Stimmrechts in Gesellschafterversammlungen bestellt.

Der Mehrheitsbeschluss ist entgegen der Ansicht der Beklagten wirksam zustande gekommen, da es sich bei der Bestellung eines gemeinsamen Vertreters um eine dem Anteilsrecht entsprechende ordnungsgemäße Verwaltung (§ 2038 Abs. 2 Satz 1, § 745 Abs. 1 BGB) handelt (BGH, NJW 1968, 743 [BGH 14.12.1967 – II ZR 30/67]; Scholz/Seibt, a.a.O., § 18 GmbHG Rn. 8; MünchKomm-GmbHG/Reichert/Weller, a.a.O., § 18 GmbHG Rn. 77).

Ob schon dieser Beschluss zur Erhebung einer Anfechtungsklage durch den Kläger zu 2. als gemeinsamen Vertreter der Gemeinschafter berechtigte, was eine Auslegungsfrage ist (vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, a.a.O., Anh. § 47 GmbHG Rn. 139), kann dahinstehen. Denn die Erbengemeinschaft hat am 13.12.2011 mit ebenfalls gem. § 2038 Abs. 2 Satz 1, § 745 Abs. 1 BGB zulässigem Mehrheitsbeschluss ausdrücklich beschlossen, dass der Kläger zu 2. berechtigt ist, Gesellschafterrechte im Hinblick auf die Beschlussfassung über die Entlastung des Geschäftsführers Herberg für die Geschäftsjahre 2007/2008 bis 2009/2010 in der Gesellschafterversammlung der Beklagten am 14.10.2011 auszuüben, insbesondere gegen diesen Beschluss Anfechtungs- und/oder (Nichtigkeits-)Feststellungsklage zu erheben und in diesem Zusammenhang die Kanzlei D. zu beauftragen. Der Beschluss konnte vom Kläger zu 2. auch unmittelbar ausgeführt werden.

Hätten die Kläger zu 1. und 2. die überstimmte Klägerin zu 3. nämlich erst auf Zustimmung zur Erhebung einer Anfechtungsklage verklagen müssen, wären vollendete Tatsachen entstanden. Die Wirksamkeit des als rechtswidrig angegriffenen Gesellschaftsbeschlusses konnte nur durch die rechtzeitige Erhebung einer Anfechtungsklage beseitigt werden.

Ob die Kläger zu 1. und 2. auch zu einer Klageerhebung im Rahmen einer Notverwaltungsmaßnahme nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB ohne Mitwirkung der Klägerin zu 3. berechtigt gewesen wären, kann dahinstehen. Nach der Gesetzessystematik sind solche Einzelmaßnahmen gegenüber dem Zustimmungsverfahren schon nicht vorrangig. Vielmehr sind die Grenzen des Notverwaltungsrechts im Zweifel eng auszulegen, da eine Alleinentscheidungs- und Handlungsbefugnis an und für sich mit der Gesamthandsstruktur der Miterbengemeinschaft nicht zu vereinbaren ist (MünchKomm-BGB/Gergen, a.a.O., § 2038 BGB Rn. 55).

Es bestehen im Streitfall auch erhebliche Zweifel, ob es sich überhaupt um eine unaufschiebbare Notverwaltungsmaßnahme i.S.d. § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB gehandelt hätte, da noch ausreichend Zeit bestand, um – wie geschehen – einen Beschluss der Erbengemeinschaft über die Erhebung einer gesellschaftsrechtlichen Anfechtungsklage zu erholen.

Der Kläger zu 2. war daher aufgrund der Mehrheitsbeschlüsse ohne weiteres bevollmächtigt, der Kanzlei D. (auch) im Namen der Klägerin zu 3. eine Prozessvollmacht zur Erhebung einer Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklage gegen den streitgegenständlichen Gesellschaftsbeschluss zu erteilen. Die vom Kläger zu 2. erteilte Prozessvollmacht, mit der dieser der Kanzlei D. schlüssig Vollmacht (auch) zur Vertretung der Klägerin zu 3. im hiesigen Rechtsstreit erteilt hat, ist daher wirksam und genügte zum Nachweis der ordnungsgemäßen Vertretung der Klägerin zu 3. durch die Kanzlei D.

II.

Die von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zu 3. (vorsorglich) erklärte Klagerücknahme ist wirkungslos. Steht ein Geschäftsanteil – wie hier – mehreren Mitberechtigten ungeteilt zu, so kann – wie ausgeführt – das Anfechtungsrecht gem. § 18 Abs. 1 GmbHG nur gemeinschaftlich ausgeübt werden (MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch, a.a.O., Anh. § 47 GmbHG Rn. 173).

In prozessualer Hinsicht liegt daher eine notwendige Streitgenossenschaft auf materiell-rechtlicher Grundlage i.S.d. § 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO vor (MünchKomm-GmbHG/Wertenbruch, a.a.O.). Entgegen der Ansicht der Klägerin zu 3. lässt sich die zitierte Entscheidung des BGH v. 22.09.2008 – II ZB 11/08 (BeckRS 2008, 21617), wonach bei einer notwendigen Streitgenossenschaft jeder Streitgenosse seine Klage selbstständig zurücknehmen kann, auf den vorliegenden Streitfall nicht übertragen, da diese eine notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen betraf. Bei einer notwendigen Streitgenossenschaft auf materiell-rechtlicher Grundlage schließt hingegen nach überzeugender Ansicht der Zwang zur gemeinsamen Klage eine einseitige Rücknahme durch einen Streitgenossen aus (Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., § 62 ZPO Rn. 25 m.w.N.; RGZ 78, 104).

Die Gegenansicht hält dagegen auch bei der notwendigen Streitgenossenschaft aus materiell-rechtlichen Gründen eine Klagerücknahme durch einen Streitgenossen für möglich, weil die Rücknahme zwar zur Unzulässigkeit der anderen Klagen, aber nicht zu einer widersprüchlichen Sachentscheidung führe (Musielak/Weth, ZPO, 11. Aufl., § 62 ZPO Rn. 18 m.w.N.). Der Senat hält diese Ansicht jedoch nicht für überzeugend, weil sie es einem einzelnen Streitgenossen ermöglicht, durch seine Klagerücknahme auch den übrigen Klagen die gemeinsame Prozessführungsbefugnis nach Rechtshängigkeit zu entziehen. Die Bindung des prozesswilligen Streitgenossen an den „prozessmüden“ widerspricht aber dem Vertretungsprinzip bei Säumnis und Rechtsmitteleinlegung (Zöller/Vollkommer, a.a.O.).

Der Meinungsstreit kann im Streitfall aber letztlich dahinstehen, weil der Klägerin zu 3. darüber hinaus auch die prozessuale Befugnis zur Klagerücknahme fehlt. Der Klägerin zu 3. wurde durch den ohne weiteres vollziehbaren Mehrheitsbeschluss der Erbengemeinschaft, wodurch der Kläger zu 2. zur Erhebung einer Nichtigkeits- und Anfechtungsklage im Namen aller Gemeinschafter beauftragt und bevollmächtigt wurde, insofern die prozessuale Verfügungsbefugnis für ihren Anteil entzogen wurde.

Darüber hinaus wäre die Klagerücknahme als rechtsmissbräuchlich und damit als unbeachtlich anzusehen. Dem prozessualen Missbrauchsverbot unterfällt auch die Vereitelung von Rechten des Gegners, die Umgehung gesetzlicher Vorschriften und die Erschleichung günstiger Rechtspositionen (Zöller/Vollkommer, a.a.O., Einl. Rn. 57). Da die Klage eines oder nicht aller Mitberechtigten unbegründet ist (vgl. auch Scholz/Seibt, a.a.O., § 18 GmbHG Rn. 22), hätte eine Klagerücknahme der Klägerin zu 3. bei unterstellter Wirksamkeit zur Folge, dass die Klagen der übrigen Kläger unbegründet würden. Die Klägerin würde somit unter grober Missachtung ihrer Mitwirkungspflichten aus dem Gemeinschaftsverhältnis (§ 2038 Abs. 1 Satz 2 BGB) die mehrheitlich beschlossene Ausübung des Anfechtungsrechts vereiteln. Auch eine fristgerechte Erhebung einer Anfechtungsklage im Rahmen einer Notgeschäftsführung nach § 2038 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BGB wäre im Zeitpunkt der erklärten Klagerücknahme nicht mehr möglich. Die erklärte Klagerücknahme wäre daher auch als missbräuchlich anzusehen.

C.

Die Berufung ist in der Sache begründet.

I.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere sind die Kläger prozessführungsbefugt.

1.

Prozessführungsbefugnis ist das Recht, über das behauptete (streitige) Recht einen Prozess als die richtige Partei im eigenen Namen zu führen, ohne dass eine (eigene) materiell-rechtliche Beziehung zum Streitgegenstand vorzuliegen (behauptet zu werden) braucht (Zöller/Vollkommer, ZPO, 30. Aufl., vor § 50 ZPO Rn. 18). Die Prozessführungsbefugnis ist Voraussetzung der Zulässigkeit der Klage und von Amts wegen zu prüfen (Zöller/Vollkommer, a.a.O.). Die Prozessführungsbefugnis steht bei angeordneter Testamentsvollstreckung dem Testamentsvollstrecker zu (BGH, NJW 1989, 2694 (2695) [BGH 12.06.1989 – II ZR 246/88]). Auch zum Nachlass gehörende Gesellschafterrechte in einer GmbH unterliegen der Verwaltungsbefugnis des Testamentsvollstreckers nach § 2205 BGB (vgl. BGH, a.a.O.). Dem Testamentsvollstrecker steht damit, soweit seine Verwaltungsbefugnis reicht, auch das Recht zur Anfechtung von Gesellschafterbeschlüssen zu (BGH, a.a.O.). Eine Anfechtungsklage der Erben ist dann mangels Prozessführungsbefugnis unzulässig (BGH, a.a.O.).

  1. Die Auslegung des Testaments v. 08.11.1970 und der Testamentsänderung v. 06.03.1986 ergibt aber, dass die angeordnete Testamentsvollstreckung jedenfalls jetzt, im Jahr 2014, nach dem mutmaßlichen Erblasserwillen nicht mehr bestehen sollte. Die Mitglieder der Erbengemeinschaft sind daher zur Geltendmachung des streitgegenständlichen Anfechtungsrechts befugt.
  2. a) Zur Ermittlung des Inhalts letztwilliger Verfügungen ist der gesamte Inhalt der Testamentsurkunde einschließlich aller Nebenumstände, auch solcher außerhalb des Testaments heranzuziehen und zu würdigen (Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl., § 2084 BGB Rn. 2). Bei der Anordnung einer Testamentsvollstreckung können insbesondere die Gründe, die den Erblasser zu deren Anordnung bestimmt haben, aufschlussreich sein (BayObLG, NJW-RR 1988, 387 [BayObLG 05.11.1987 – BReg. 1 Z 42/87]; FamRZ 1988, 325). Hat der Erblasser Veränderungen, die nach der Testamentserrichtung eingetreten und für den Inhalt seiner Verfügung wesentlich sind, nicht erwogen, so ist zu ermitteln, was im Zeitpunkt der Errichtung des Testaments als von ihm gewollt anzusehen sein würde, sofern er diese Entwicklung bedacht hätte (vgl. BGHZ 22, 357; BGH, NJW 1957, 421 [BGH 15.12.1956 – IV ZR 238/56]; BayObLG, NJW-RR 1995, 330).
  3. b) Nach Überzeugung des Senats sind nach der Testamentsänderung am 06.03.1986 mehrere wesentliche Veränderungen eingetreten, bei deren Kenntnis der Erblasser mutmaßlich jedenfalls im jetzigen Zeitpunkt, also nach 28 Jahren, keine Fortdauer der Testamentsvollstreckung mehr gewollt hätte:
  4. aa) Die Auslegung des Testaments ergibt zunächst, dass der Erblasser keine vorrübergehende oder dauerhafte Verwaltung des Nachlasses (2209 BGB), sondern die Auseinandersetzung unter den Miterben (§ 2204 BGB) anordnen wollte (vgl. Hinweis des Senats v. 08.03.2010 – 12 U 2235/09). Die Abwicklungsvollstreckung erachtet das Gesetz als Regelfall der §§ 2203 ff. BGB (Palandt/Weidlich, BGB, 73. Aufl., § 2203 BGB Rn. 1). Die Dauervollstreckung ist die Ausnahme. Die Anordnung einer Testamentsvollstreckung ohne nähere Angaben ist daher als ausführende anzusehen (Palandt/Weidlich, a.a.O.). Im Streitfall spricht die Formulierung in Nr. 1 des Testaments „ (…) soll in drei gleiche geteilt [Hervorh. d. Senat] werden, so dass jedes Kind einen gleichen Anteil erhält“ und in Nr. 4 der Testamentsergänzung „(…) da die Abwicklung [Hervorh. d. Senat] meines Testaments sicher sehr viel Zeit in Anspruch nehmen wird“ sogar positiv für den Willen des Erblassers, eine Abwicklungsvollstreckung anzuordnen (vgl. Hinweis des Senats, a.a.O.). Anhaltspunkte dafür, dass der Erblasser den Nachlass auf Dauer im Vermögen der Familie behalten und deshalb eine Dauervollstreckung anordnen wollte, können dem Testament auch nicht andeutungsweise entnommen werden.
  5. bb) Der Umstand alleine, dass die vom Erblasser bestimmte Testamentsvollstreckerin K. mit Beschluss des AG Amberg v. 14.03.2001 aus wichtigem Grund entlassen wurde, führt nicht zur Beendigung der Testamentsvollstreckung insgesamt. Dies wäre nur dann der Fall, wenn der erklärte oder durch Auslegung festgestellte Wille des Erblassers dahin gehen würde, dass sie danach nicht weitergeführt werden soll (Palandt/Edenhofer,a.O., § 2225 BGB Rn. 1). Vorliegend kann ein solcher Wille für den vom Erblasser vorhersehbaren Lauf der Dinge nicht angenommen werden, weil er in der Testamentsänderung v. 31.03.1986 für den Fall, dass die Testamentsvollstreckerin K. „nicht mehr unter den Lebenden weilen“ sollte, seinen Vetter T. und seine Schwester, die Klägerin zu 3., zu Ersatztestamentsvollstreckern ernannt hat. Der Erblasser hat zwar andere Ausscheidensgründe nicht genannt. Nach Überzeugung des Senats handelt es sich hierbei aber um eine unbewusste Regelungslücke. Anhaltspunkte dafür, dass der Erblasser ganz bewusst ausschließlich für den Todesfall der Testamentsvollstreckerin K. die beiden Ersatztestamentsvollstrecker ernennen wollte, sind nicht ersichtlich. Eine solche Differenzierung nach dem Ausscheidensgrund erscheint bei verständiger Würdigung der letztwilligen Verfügungen wenig plausibel. Denn der vom Erblasser für den bedachten Ausscheidensfall gegebene Anlass für die Anordnung einer Ersatztestamentsvollstreckung besteht auch in sonstigen Fällen des Ausscheidens. Es ist daher von einer unbewussten Regelungslücke auszugehen. Dem mutmaßlichen Erblasserwillen würde es entsprechen, dass die getroffene Regelung auch dann eingreift, wenn die Testamentsvollstreckerin K. aus anderen Gründen ausscheidet.
  6. cc) Die Erbengemeinschaft ist zwar unstreitig noch nicht auseinandergesetzt, so dass die Aufgaben für eine Testamentsvollstreckung durch die ernannten Ersatztestamentsvollstrecker nicht entfallen sind. Es sind aber inzwischen für den Erblasser nicht vorhersehbare, erhebliche Veränderungen eingetreten. Nicht vorhersehbar war für den Erblasser bereits, dass die von ihm offenbar als besonders vertrauenswürdig angesehene Testamentsvollstreckerin K… mit Beschluss des AG Amberg v. 14.03.2001 aus wichtigem Grund entlassen wurde und die Erben seitdem den Nachlass selbst verwaltet haben. Für den Erblasser war auch nicht absehbar, dass die von ihm zur Mitersatztestamentsvollstreckerin ernannte Klägerin zu 3. durch den Erbteilskauf inzwischen selbst Mitglied der Erbengemeinschaft geworden ist, so dass ihr die für die Ausübung des Amts einer Testamentsvollstreckerin erforderliche Unparteilichkeit fehlt. Hinzukommt, dass die Kläger seit vielen Jahren immer wieder Rechtsstreitigkeiten gegeneinander geführt haben und sich wechselseitig unlauteres Verhalten vorwerfen. Das persönliche Verhältnis zwischen der Klägerin zu 3. und den Klägern zu 1. und 2. ist offenkundig empfindlich gestört. Wenn dem Erblasser diese Umstände bekannt gewesen wären, hätte er die Klägerin zu 3. nach Überzeugung des Senats sicherlich nicht gemeinsam mit seinem Vetter T. zur Ersatztestamentsvollstreckerin ernannt.

Ob der Erblasser gewollt hätte, dass bei dieser Sachlage sein Vetter T. alleine Ersatztestamentsvollstrecker sein sollte, und ob dieser hierzu gesundheitlich in der Lage ist, kann dahinstehen. Ebenso kann offenbleiben, ob der Erblasser, wie die Beklagte meint, die Ernennung eines Ersatztestamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht gewollt hätte. Denn die dem Testament zu entnehmenden Beweggründe, welchen den Erblasser zur Anordnung einer Testaments- und Ersatztestamentsvollstreckung veranlasst haben, sind jedenfalls im Zeitpunkt der letzten mündlichen Berufungsverhandlung entfallen.

Bei Errichtung des Testaments v. 18.11.1970 war A. erst 9 Jahre, B. 4 Jahre und J. erst 10 Monate alt. Es ist daher naheliegend, dass den Erblasser besonders die Minderjährigkeit seiner Kinder zur Anordnung der Testamentsvollstreckung bewegt hat. Hierfür spricht auch, dass der Erblasser in Nr. 5 des Testaments eine Vermögensverwaltung des Vermögens seiner Kinder nur bis zum 21. Lebensjahr, dem damaligen Volljährigkeitsalter, angeordnet hat. Gegen die Maßgeblichkeit des Alters seiner Kinder für die Anordnung der Testamentsvollstreckung spricht auch nicht, dass der Erblasser in der Testamentsergänzung v. 31.03.1986 diese mit Änderungen aufrechterhalten hat.

Denn zu diesem Zeitpunkt waren nur A… und B… bereits volljährig, während J. erst 16 Jahre alt war. Der Erblasser hat zwar, was der Testamentsergänzung v. 31.03.1986 zu entnehmen ist, erkannt, dass die Erbauseinandersetzung „sehr viel Zeit“ in Anspruch nehmen würde. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass er eine gewisse Fortdauer der Testamentsvollstreckung auch nach Erreichen des Volljährigkeitsalters seines Kindes J… in Betracht gezogen und gewollt hat. Zum jetzigen Zeitpunkt bestehen die für die Anordnung der Testamentsvollstreckung maßgeblichen Beweggründe nach Überzeugung des Senats aber nicht mehr. Inzwischen ist nämlich J. schon nicht mehr Mitglied der Erbengemeinschaft. Die Kinder A. und B. sind inzwischen 53 bzw. 48 Jahre und können daher den Nachlass selbst auseinandersetzen. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die Erben seit der Entlassung der Testamentsvollstreckerin K. im Jahr 2001 den Nachlass selbst verwalten. Ferner haben die Erben, was die Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr bestreitet, im Jahr 1993 beschlossen, den Geschäftsanteil an der Beklagten nicht auseinanderzusetzen und gemeinschaftlich zu verwalten.

Diese Vereinbarung hat der anwaltliche Vertreter von J. erst mit Schriftsatz v. 30.08.2010 widerrufen bzw. gekündigt. Der Geschäftsanteil an der Beklagten unterlag aufgrund der Vereinbarung über den Ausschluss der Erbauseinandersetzung bis zu deren Widerruf ohnehin nicht der Testamentsvollstreckung (vgl. auch Hinweis des Senats v. 08.03.2010 – 12 U 2235/09; Palandt/Weidlich, a.a.O., § 2204 Rn. 2).

Hätte der Erblasser diese gesamte Entwicklung vorausgesehen, hätte er nach Überzeugung des Senats nicht gewollt, dass die Testamentsvollstreckung heute noch weiterführt wird bzw. hinsichtlich des Geschäftsanteils an der Beklagten wiederauflebt und jetzt – 28 Jahre nach der Testamentsänderung v. 31.03.1986 – ein neuer Ersatztestamentsvollstrecker ernannt wird, der den Nachlass auseinandersetzt.

D.

Die Anfechtungsklage ist entgegen der Ansicht des Erstgerichts auch begründet, weil der streitgegenständliche Gesellschafterbeschluss, dem Geschäftsführer I. für die streitgegenständlichen Geschäftsjahre Entlastung zu erteilen, nicht wirksam zustande gekommen ist.

I.

Die Anfechtungsfrist, die nach § 15 der Satzung (Anlage K1) der Beklagten zwei Monate nach Beschlussfassung beträgt, ist eingehalten.

II.

Der Gesellschafterbeschluss ist anfechtbar, weil die Stimmabgabe der Klägerin zu 3. treuwidrig ist.

1.

Die Gesellschafter billigen, wenn sie die Geschäftsführer entlasten, deren Amtsführung für die Dauer der zurückliegenden Entlastungsperiode und sprechen ihnen gleichzeitig für die künftige Geschäftsführung ihr Vertrauen aus (BGH, NJW 1986, 129 [BGH 20.05.1985 – II ZR 165/84]).

Im Recht der GmbH hat die Entlastung ferner zur Folge, dass die GmbH mit Ersatzansprüchen und Kündigungsgründen ausgeschlossen ist, die der Gesellschafterversammlung bei sorgfältiger Prüfung aller Vorlagen und Berichte erkennbar sind oder von denen alle Gesellschafter privat Kenntnis haben (BGH, NJW 1986, 129 (130) [BGH 20.05.1985 – II ZR 165/84]; NJW 1959, 192; NJW 1969, 131). Die Gesellschafter haben bei der Entlastung einen weiten Ermessensspielraum (BGH, NZG 2009, 1307 (1308) [BGH 04.05.2009 – II ZR 169/07]; NJW 1986, 129 [BGH 20.05.1985 – II ZR 165/84]; MünchKomm-GmbHG/Liebscher, a.a.O., § 46 GmbHG Rn. 143).

Da die Gesellschafter jedoch an das Gesellschaftsinteresse gebunden sind, sind Entlastungsentscheidungen, die dem Gesellschaftsinteresse zuwider laufen, treuwidrig und somit ermessenfehlerhaft (MünchKomm-GmbHG/Liebscher, a.a.O.). Ein Entlastungsbeschluss ist daher anfechtbar, wenn keine andere Entscheidung als die Versagung denkbar ist und die Entlastung missbräuchlich ist (BGH, NZG 2009, 1307 (1308) [BGH 04.05.2009 – II ZR 169/07]). Das ist insbesondere der Fall, wenn dem Geschäftsführer schwere Pflichtverletzungen vorzuwerfen sind und der Gesellschaft ein erheblicher Schaden zugefügt wurde (BGH, a.a.O.).

Wegen der Verzichtswirkung ist eine Entlastungsentscheidung auch dann treuwidrig, wenn sie zu einem Zeitpunkt getroffen wird, zu dem die Gesellschafter von der Pflichtverletzung erfahren haben, aber noch nicht in der Lage sind, zu beurteilen, ob der Gesellschaft ein Schaden zugefügt wurde, und sie nur dazu dient, den Geschäftsführer der Verantwortung für sein Verhalten zu entziehen und eine weitere Untersuchung zu verhindern (BGH, a.a.O.).

  1. Im Streitfall ist die Entlastungsentscheidung schon deshalb treuwidrig und daher anfechtbar, weil sie zu einem Zeitpunkt erzwungen wurde, zu dem die Gesellschafter zwar von einer Pflichtverletzung erfahren hatten, aber noch nicht in der Lage waren zu beurteilen, ob der Gesellschaft durch diese ein Schaden entstanden ist. Ferner diente sie nach Überzeugung des Senats nur dazu, den Geschäftsführer I. der Verantwortung für sein Verhalten zu entziehen und eine weitere Untersuchung zu verhindern.
  2. a) Der Geschäftsführer I. hat gegen die ihm gem. 43 Abs. 1 GmbHG obliegenden Sorgfaltspflichten eines ordentlichen Geschäftsmanns verstoßen, indem er im streitgegenständlichen Zeitraum die abgerechneten Zeitvergütungen der Kanzlei RWE in nicht nur unerheblicher Höhe trotz fehlender überprüfbarer Berechnung (§ 10 Abs. 1 Satz 1 RVG) akzeptiert und zur Zahlung freigegeben hat.
  3. aa) Die Sorgfalt, die der Geschäftsführer einer GmbH zu beachten hat, ist zu bemessen an der Sorgfalt eines selbstständigen, treuhänderischen Verwalters fremder Vermögensinteressen in verantwortlicher leitender Position (Scholz/Schneider,a.O., § 43 GmbHG Rn. 33; RGZ 64, 257; OLG Koblenz, GmbHR 1991, 417; OLG Zweibrücken, GmbHR 1999, 715; OLG Bremen, GmbHR 1964, 8). Ein treuhänderischer Verwalter ist insbesondere verpflichtet, seine Entscheidungen danach auszurichten, wie die Person, deren Vermögensinteressen er wahrnimmt, bei verantwortungsbewusstem Verhalten selbst gehandelt hätte (OLG Brandenburg, Urt. v. 21.02.2002 – 7 U 99/97, BeckRS 2001, 301). Der Geschäftsführer ist deshalb bei Bezahlung von Rechnungen gegenüber einem Vertragspartner der GmbH als Treugeber zur Prüfung verpflichtet, ob der Treugeber nach den Vereinbarungen mit dem Vertragspartner zur Zahlung verpflichtet ist (OLG Brandenburg, a.a.O.; Baumbach/Hueck, a.a.O., § 43 GmbHG Rn. 24). Er darf grds. erst dann zahlen, wenn eine solche Verpflichtung besteht (OLG Brandenburg, a.a.O.).
  4. bb) Nach diesen Grundsätzen durfte der Geschäftsführer I. als treuhänderischer Verwalter der Vermögensinteressen der beklagten GmbH die abgerechneten Zeitvergütungen der Kanzlei Q. grds. erst nach Prüfung zur Zahlung freigeben, ob die geltend gemachten Stunden tatsächlich angefallen und für Mandate der Beklagten geleistet wurden. Der Senat verkennt nicht, dass der Geschäftsführer bei Abrechnungen eines Rechtsanwalts, also einem unabhängigen Organ der Rechtspflege, grds. in höherem Maß auf deren Richtigkeit vertrauen darf, als dies sonst im Geschäftsverkehr der Fall ist. Es können deshalb bei einer laufenden Beratung und gefestigtem Vertrauensverhältnis unter Umständen auch stichprobenartige Prüfungen ausreichend sein. Vorliegend bestand aber die Besonderheit, dass die von der beklagten GmbH beauftragte Kanzlei Q… auch für die Klägerin zu 3. in gesellschaftsrechtlichen Rechtsstreitigkeit zwischen dieser und den Klägern zu 1. und 2. tätig wurde. Bei dieser Sachlage ist es mit den Neutralitätspflichten eines Geschäftsführers schwer vereinbar, wenn dieser die für eine Gesellschafterseite tätige Rechtsanwaltskanzlei mit der Wahrnehmung der Interessen der GmbH beauftragt. Der Geschäftsführer musste zumindest besonders sorgfältig prüfen, ob die von der Kanzlei Q… abgerechneten Stunden tatsächlich für Mandate der GmbH und nicht für solche der Klägerin zu 3. als deren Gesellschafterin erbracht wurden.
  5. cc) Die dem Geschäftsführer obliegende Prüfung konnte er nur anhand einer den Anforderungen des 10 Abs. 1 Satz 1 RVG entsprechenden Berechnung der Zeitvergütungen vornehmen. Der Rechtsanwalt kann nach § 10 Abs. 1 Satz 1 RVG die Vergütung nur aufgrund einer von ihm unterzeichneten und dem Auftraggeber mitgeteilten Berechnung einfordern. Die Berechnung muss dem Mandanten eine Überprüfung ermöglichen (BGH, Urt. v. 21.10.2010 – IX ZR 37/10, BeckRS 2010, 28750). Bei Vereinbarung eines Zeithonorars schuldet der Anwalt eine transparente und präzise Abrechnung (vgl. Busse, Anmerkung zu BGH, Urt. v. 21.10.2010, DStR 2011, 833 (834) [BGH 21.10.2010 – IX ZR 37/10]). Eine solche liegt nicht vor, wenn lediglich die Gesamt-Stundenzahl ohne Zuordnung zu den einzelnen Tagen angegeben ist (vgl. BGH, a.a.O.). Die Abrechnung muss deshalb zumindest Angaben darüber enthalten, an welchen Bearbeitungstagen der abgerechnete Zeitaufwand angefallen ist und auf welche zu bearbeitenden Angelegenheiten er sich im Einzelnen bezieht. Ferner sind Leistungsnachweise beizufügen, aus denen sich ergibt, wer welche Zeit für welche Tätigkeit aufgewendet hat (Gerold/Schmidt/v. Eiken/Madert/Müller-Raabe, RVG, 17. Aufl., § 10 RVG Rn. 11).
  6. dd) Die vorgelegten Berechnungen der Kanzlei Q. sind entgegen den Anforderungen des 10 Abs. 1 Satz 1 RVG nicht überprüfbar und boten daher auch keine Grundlage zur Prüfung deren Richtigkeit durch den Geschäftsführer I. In den im Wesentlichen gleich aufgebauten Vergütungsberechnungen wird jeweils nur die Gesamtzahl der im gesamten Zweimonatszeitraum geleisteten Stunden, der Stundensatz und der Rechnungsbetrag angegeben. Es fehlt sogar jegliche Darstellung, wie sich der abgerechnete Zeitaufwand auf einzelne Bearbeitungstage verteilt und für welche Angelegenheiten er angefallen sein soll. Die Berechnungen versetzten den Geschäftsführer I. somit objektiv nicht in die Lage, eine Überprüfung der abgerechneten Stunden vorzunehmen.

Darüber hinaus hätte es dem Geschäftsführer Herberg im Rahmen seiner Prüfungspflichten oblegen, die Kanzlei Q. zur Vorlage ihrer Zeitaufzeichnungen aufzufordern. Die Abrechnung des Anwaltshonorars nach Zeit setzt ein auch für den Mandaten überzeugendes System der Zeitaufzeichnung voraus (Mayer/Kroiß, RVG, 6. Aufl., § 3a RVG Rn. 160). Ob ein solches überhaupt geführt wird und die abgerechneten Stunden angefallen sind, kann aber nur durch Einsichtnahme in die vom Rechtsanwalt geführten Zeitaufzeichnungen überprüft werden.

  1. ee) Entgegen der Ansicht des Erstgerichts hat der Geschäftsführer I. gegen die ihm gem. 43 Abs. 1 GmbHG obliegenden Sorgfaltsanforderungen, die ein Geschäftsführer einer GmbH im vorliegenden Fall zu beachten hatte, verstoßen, indem er die abgerechneten Beträge zur Zahlung freigegeben hat, obwohl ihm weder überprüfbare Abrechnungen noch Zeitaufzeichnungen der Kanzlei Q. zur Rechnungsprüfung vorlagen.

Im Berufungsverfahren ist es schon als unstreitig anzusehen, dass dem Geschäftsführer I. vor Freigabe der Zahlungen keine Zeitaufzeichnungen der Kanzlei Q. vorlagen. Die Beklagte hat im Berufungsverfahren ausdrücklich vorgetragen, der Geschäftsführer Herberg habe Time-Sheets der Kanzlei Q. zur Überprüfung der Angemessenheit der jeweiligen Kostennoten nicht benötigt; wären I. bei Überprüfung einer Honorarrechnung Zweifel an der Angemessenheit gekommen, hätte er die Zeitnachweise bei der Kanzlei Q. anfordern können und diese wären ihm selbstverständlich übermittelt worden . Überdies hält der Senat die Angabe des Geschäftsführers I. im Rahmen seiner informatorischen Anhörung, ihm hätten „teilweise“ Zeitaufzeichnungen zur Verfügung gestanden, nicht für glaubhaft. Denn die Angabe steht in erheblichem Widerspruch zum eigenen schriftsätzlichen Vorbringen sowohl in erster als auch in zweiter Instanz. Die Beklagte hat schon in erster Instanz vorgetragen, es sei richtig, dass den Kostennoten der Kanzlei Q. für das Mandat „laufende Beratung und Vertretung“ regelmäßig keine Time-Sheets oder sonstigen Nachweise über die jeweils abgerechneten Stunden beigefügt seien. Die Erklärung würde überdies zur (sekundären) Darlegung einer ausreichenden Rechnungsprüfung nicht genügen. Der substanzlosen Äußerung des Geschäftsführers I. kann schon nicht entnommen werden, wann und bei welchen Abrechnungen ihm Zeitaufzeichnungen der Kanzlei Q. vorgelegen sein sollen.

Mit der Äußerung des Geschäftsführers I., die Rechnungsstellung sei so zeitnah erfolgt, dass es für ihn kein Problem gewesen sei, aufgrund der vorher eingereichten Schriftsätze die Rechnungen jeweils zuzuordnen; im Zweifel habe er telefoniert, hat die Beklagte im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast ebenfalls nicht aufgezeigt, dass der Geschäftsführer I. seine Pflicht zur Prüfung der Berechtigung der abgerechneten Zeithonorare erfüllt hat. Die Kanzlei Q. hat für jeweils zwei Monate eine nicht nur geringe Anzahl von Gesamtstunden, sondern teils sogar über 100 bis zu 223 Gesamtstunden abgerechnet. Die rudimentären Abrechnungen der Kanzlei Q. ließen ohne Zuordnung zu einzelnen Bearbeitungstagen und bearbeiteten Angelegenheiten auch bei zeitnaher Erstellung eine verlässliche Überprüfung durch den Geschäftsführer I. objektiv nicht zu. Der Geschäftsführer I. hat auch nicht schlüssig aufgezeigt, wie er trotz des Fehlens einer überprüfbaren Berechnung und Zeitnachweisen in der Lage gewesen sein will, die abgerechneten Gesamtstunden bestimmten Angelegenheiten zuzuordnen und die Anzahl der abgerechneten Stunden zu überprüfen.

  1. b) Die Kläger zu 1. und 2. hatten wenige Monate vor der Gesellschafterversammlung am 14.10.2011 Kenntnis von den Tatsachen erlangt, welche den Rückschluss auf die Verletzung der dem Geschäftsführer I. gem. 43 Abs. 1 GmbHG obliegenden Sorgfaltspflichten bei der Überprüfung der Rechnungen der Kanzlei Q. zuließen. Erst aus den beim Einsichtstermin am 20.06.2011 übergebenen Kostennoten der Kanzlei Q. und der Erklärung der Beklagten, Zeitaufzeichnungen zu den Rechnungen lägen nicht vor, konnten die Kläger zu 1. und 2. den Schluss ziehen, dass der Geschäftsführer I. nicht überprüfbare Berechnungen der Kanzlei Q. akzeptiert und zur Zahlung freigegeben hat.
  2. c) Der Beschluss über die Entlastung des Geschäftsführers I. wurde zu einem Zeitpunkt erzwungen, zu dem die Kläger zu 1. und 2. die zur Beurteilung der Frage, ob der beklagten GmbH durch die Pflichtverletzungen des Geschäftsführers I. ein Schaden entstanden ist, notwendigen Informationen nicht besaßen. Hierfür hätte die Beklagte den Klägern zu 1. und. 2. zunächst – ggf. nach Anforderung bei der Kanzlei Q. – eine den Anforderungen des 10 Abs. 1 Satz 1 RVG entsprechende, überprüfbare Berechnung der bezahlten Zeitvergütungen vorlegen müssen. Ferner lagen den Klägern zu 1. und 2. die zur Überprüfung erforderlichen Zeitaufzeichnungen nicht vor. Dass die Kläger zu 1. und 2. die zur Beurteilung notwendigen Informationen nicht hatten, zeigt sich überdies daran, dass die Gesellschafter in der folgenden Versammlung einer Prüfung der Rechts- und Beratungskosten zumindest für das Geschäftsjahr 2009/2010 durch eine Wirtschaftsprüferin zugestimmt haben. Die Kläger zu 1. und 2. waren im maßgebenden Zeitpunkt des erzwungenen Beschlusses nicht in der Lage zu beurteilen, ob der Geschäftsführer I. der Gesellschaft durch die pflichtwidrig unterlassenen Rechnungsprüfungen Schaden zugefügt hat.
  3. d) Ferner diente die Entlastungsentscheidung nach Überzeugung des Senats nur dazu, den Geschäftsführer I. der Verantwortung für sein Verhalten zu entziehen und eine weitere Untersuchung zu verhindern. Dies zeigt sich besonders deutlich daran, dass der Beschluss zu einem Zeitpunkt erzwungen wurde, als über das bereits anhängige „dritte Auskunftsverfahren“, in dem die Kläger zu 1. und 2. gerade auch über „Art und Umfang“ der bezahlten Anwaltsleistungen begehrten, noch nicht entschieden war. Etwas anderes ergibt sich auch nicht, wie die Beklagte meint, aus dem Umstand, dass nach dem Entlastungsbeschluss eine Stellungnahme bezüglich der Rechts- und Beratungskosten für das Geschäftsjahr 2009/2010 durch die Wirtschaftsprüferin S. erholt wurde. Aus dem Sinnzusammenhang der Entscheidung des BGH v. 04.05.2009 – II ZR 169/07 (NZG 2009, 1307) ergibt sich, dass die Verhinderung solcher Untersuchungen gemeint ist, welche der Feststellung eines Ersatzanspruchs der Gesellschaft gegen den Geschäftsführer dienen und Grundlage deren erfolgreicher Geltendmachung sein können. Durch die Beschlussfassung am 14.10.2001 wurden erfolgversprechende Untersuchungen vereitelt. Bei unterstellter Wirksamkeit der Entlastungsentscheidung wären wegen deren Verzichtswirkung etwaige Ersatzansprüche der Beklagten gegen ihren Geschäftsführer bereits ausgeschlossen. Die erst nachträglich angeordnete Untersuchung hätte dann nicht mehr Grundlage einer erfolgreichen Schadensersatzklage gegen den Geschäftsführer I. sein können. Der Senat ist daher überzeugt davon, dass die Entlastungsentscheidung dazu diente, eine rechtzeitige Untersuchung und eine etwaige Inanspruchnahme des Geschäftsführers I… zu verhindern.

Die Entlastungsentscheidung ist daher bereits aus diesen Gründen als treuwidrig anzusehen. Ob die weiteren geltend gemachten Anfechtungsgründe vorliegen, kann somit dahinstehen.