AG Rosenheim, Beschluss vom 02.07.2018 – VI 55/16

AG Rosenheim, Beschluss vom 02.07.2018 – VI 55/16

Tenor

1. Der Erbschein vom 30.03.2016 wird eingezogen.

2. Die zur Erteilung eines Erbscheins nach Maßgabe des Erbscheinsantrags der Beteiligten vom 11.05.2018 erforderlichen Tatsachen werden für festgestellt erachtet. Die sofortige Wirksamkeit des Beschlusses wird ausgesetzt und die Erteilung des Erbscheins bis zur Rechtskraft des Beschlusses zurückgestellt, § 352 Abs. 2 S. 2 FamFG.

3. Die Kostenpflicht bezüglich der Gerichtskosten ergibt sich aus dem Gesetz (GNotKG). Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Gründe

I.

Der Erblasser und seine Ehefrau waren österreichische Staatsangehörige, hatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt aber in Deutschland. Sie hatten eine gemeinsame Tochter, die Beteiligte. Der Erblasser hatte ferner ein nichteheliches Kind.

1. Am 19.12.1996 errichteten die Eheleute vor einem Notar in M. ein gemeinschaftliches Testament, in dem sie ausdrücklich die Anwendung deutschen Rechts vereinbarten. Während der Erblasser seine Ehefrau zur Allein- und Vollerbin einsetzte, bestimmte diese für den Fall, dass sie zuerst versterben sollte, den Erblasser zu ihrem befreiten Vorerben, die gemeinsame Tochter zur Nach- und Schlusserbin. Der überlebende Ehegatte wurde unter anderem berechtigt, die Erbfolge der Eheleute – auch die Nacherbfolge – insoweit abzuändern, als er neue Verfügungen von Todes wegen zugunsten gemeinschaftlicher Abkömmlinge treffe.

Die Ehefrau des Erblassers starb am … 2012. Zum Nachlass gehörte neben einem Bankguthaben in Höhe von ca. 390.000,00 € auch Grundvermögen in Deutschland.

2. Am 05.06.2015 errichtete der Erblasser in R. ein notarielles Testament, in welchem er österreichisches Erbrecht wählte, alle Verfügungen in dem vorangegangenen Ehegattentestament – insbesondere die dort getroffene Rechtswahl – widerrief und seine Lebensgefährtin, die Beteiligte, zur Alleinerbin einsetzte. Am … 2015 verstarb er.

3. Die Beteiligte stellte am 17.08.2016 zu Protokoll des Nachlassgerichts im Verfahren über den Nachlass ihrer Mutter (VI 1881/12) einen Erbscheinsantrag, wonach sie nach dem Eintritt des Nacherbfalles nun deren Alleinerbin sei. In dem Antrag gab sie an, zum Nachlass gehöre kein Grundbesitz. Von der Richtigkeit dieser Angaben ausgehend, erteilte das Nachlassgericht am 08.01.2013 einen Erbschein des beantragten Inhalts.

Im gegenständlichen Verfahren stellte die Beteiligte am 30.03.2016 einen Erbscheinsantrag, wonach sie Alleinerbin sei. In diesem Verfahren hatte sie das Immobiliarvermögen in Deutschland angegeben und weiter ausgeführt, im Ausland befänden sich keine Nachlassgegenstände. Am 30.03.2016 wurde der beantragte Erbschein erteilt.

Einen Antrag auf Erteilung eines europäischen Nachlasszeugnisses nahm sie wieder zurück.

4. Die Beteiligte beantragt zuletzt die Einziehung des erteilten Erbscheins und die Erteilung eines Erbscheins für den nach österreichischem Recht vererbten Nachlassteil, wonach sie mit Ausnahme des in Deutschland belegenen unbeweglichen Vermögens Alleinerbin geworden sei. Das ergebe sich aus Art. 25 EuErbVO und aus § 1248 (österr.) AGBGB a.F. Ein gemeinschaftliches Testament sei ein Erbvertrag nur i.S.v. Art. 25 EuErbVO, nicht aber des maßgeblichen österreichischen Rechts. Auch sei Art. 83 EuErbVO zu beachten. Für den Eintritt der Bindungswirkung komme es auf den Todeszeitpunkt des Erstversterbenden an. Die Rechtswahl zugunsten deutschen Rechts sei unwirksam gewesen, die Wahl österreichischen Rechts nach Art. 22 EuErbVO zulässig; Art. 21 EuErbVO als allgemeine Kollisionsregelung komme nicht zur Anwendung. Weil es sich hier nicht um einen Erbvertrag, sondern um ein gemeinschaftliches Testament handle, sei bezüglich des inländischen Immobilienvermögens, auf welches deutsches Recht anwendbar sei, § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht einschlägig. Der Erblasser habe mit seinem notariellen Testament vom 05.06.2015 hinsichtlich der Schlusserbeneinsetzung über sein eigenes Vermögen, “das nicht der Nacherbfolge seiner Ehefrau unterlegen habe”, und, soweit es sich nicht um inländisches Grundvermögen gehandelt habe, völlig frei verfügen können.

Die Beteiligte ist demgegenüber der Ansicht, dass wegen der Regelung in Art. 25 EuErbVO vorliegend deutsches Erbrecht Anwendung finde. Dies folge aus Art. 21 EuErbVO. Die Eheleute hätten bei Testamentserrichtung ihren ständigen Aufenthalt in Deutschland gehabt. Mithin sei Art. 25 Abs. 2 Satz 2 EuErbVO anwendbar. Der Erblasser habe die gemeinsam getroffene Rechtswahl nicht mehr einseitig abändern können. Die Vereinbarung deutschen Rechts habe gerade die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments garantieren sollen. Der Testamentswiderruf sei unwirksam. Ein Widerruf scheitere auch mit Blick auf Art. 24 Abs. 1, 3 EuErbVO. Auch seien Art. 83 EuErbVO und § 2278 Abs. 2 BGB n.F. zu beachten. Überdies beeinträchtige vorliegend die einseitige abändernde Rechtswahl des Längerlebenden die Schlusserbin. Diese Verfügung zur Änderung des Erbrechts sei nach § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam.

II.

Der am 30.03.2016 der Beteiligten erteilte Erbschein ist gem. § 2361 BGB einzuziehen, weil er unrichtig ist. Er weist die Beteiligte ohne Einschränkung als Alleinerbin aus. Sie ist jedoch nur Alleinerbin nach deutschem Recht des in Deutschland belegenen Immobiliar-Nachlasses.

Der Erbscheinsantrag der Beteiligten ist erfolgreich, weil er der Erbrechtslage entspricht.

A.

Für die materielle Erbrechtslage ist das notarielle Testament vom 05.06.2015 maßgeblich.

1. Die gesamte Rechtsnachfolge (nach dem Erblasser) ist auf Grundlage der EuErbVO zu beurteilen, Art. 83 Abs. 1 EuErbVO.

2. Der Erblasser konnte seine im gemeinschaftlichen Testament zugunsten deutschen Rechts getroffene Rechtswahl, soweit sie wirksam war (Art. 25 Abs. 2 EGBGB a.F.) wirksam widerrufen.

a) Die ursprüngliche Rechtswahl war nach Art. 83 Abs. 2 Fall 2 EuErbVO, Art. 25 Abs. 2 EGBGB a.F. nur bezüglich desjenigen Nachlassteils wirksam, der aus in Deutschland belegenem Immobiliarvermögen bestand. Die Voraussetzungen für andere Rechtswahlmöglichkeiten (Art. 83 Abs. 2 Fall 1 EuErbVO i.V.m. Art. 22 oder 24 Abs. 2 oder 25 Abs. 3 EuErbVO; Art. 83 Abs. 2 Fall 3 EuErbVO; vgl. BeckOGK/J. Schmidt, 1.6.2018, EuErbVO Art. 83 Rn. 10-12; Andreas Köhler in Kroiß/Horn/Solomon, Nachfolgerecht, 1. Auflage 2015, Artikel 83 EuErbVO Rn. 2) sind nicht erfüllt.

Bezüglich des übrigen Nachlasses war die Rechtswahl unwirksam. Insoweit galt kraft Gesetzes österreichisches Recht, § 25 Abs. 1 EGBGB a.F. Dies hatte eine Nachlasspaltung zur Folge.

b) Die ursprüngliche Rechtswahl hat der Erblasser, soweit sie wegen Art. 25 Abs. 2 EGBGB a.F. wirksam getroffen worden war, im Testament vom 05.06.2015 wirksam widerrufen.

Die Wirksamkeit des mit einer neuen Rechtswahl verbundenen Widerrufs beurteilt sich nach Art. 83 Abs. 2 Fall 1, 22 Abs. 1 EuErbVO.

aa) Die materiellrechtlichen Folgen der nach Art. 22 Abs. 1 EuErbVO zulässigen und formell wirksamen Rechtswahl sind nach dem gewählten Recht zu bestimmen (Art. 22 Abs. 3 EuErbVO). Dies gilt in Fällen eines mit einer neuen Rechtswahl verbundenen Widerrufs auch für die materielle Wirksamkeit der Rechtshandlung, durch welche die Änderung bzw. der Widerruf erfolgt. Dafür spricht vor allem Erwägungsgrund 40 S. 3, wonach insofern “das Gleiche” gelten soll wie für die Rechtshandlung, durch welche die Rechtswahl erfolgt. Eine ähnliche Problematik stellt sich auch im Falle einer Änderung oder eines Widerrufs einer Verfügung von Todes wegen; dort bestimmt Art. 24 Abs. 3 S. 2 EuErbvO ausdrücklich, dass sich die Zulässigkeit und materielle Wirksamkeit der Änderung bzw. des Widerrufs für den Fall, dass der Betreffende in der ursprünglichen Verfügung eine isolierte Rechtswahl gem. Art. 24 Abs. 2 EuErbVO getroffen hat, nach dem (damals) gewählten Recht bestimmt. Vor diesem Hintergrund ist anzunehmen, dass auch in Erwägungsgrund 40 S. 3 das ursprünglich gewählte Recht gemeint ist (so BeckOGK/J. Schmidt EuErbVO Art. 22 Rn. 40, beck-online), hier also damaliges deutsches Recht.

bb) Dem wirksamen Widerruf der getroffenen Rechtswahl stand nicht die Bindungswirkung entgegen, die nach (damaligem) deutschem Erbrecht wechselseitigen letztwilligen Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament (§§ 2265 ff. BGB) zukommen kann.

Die Frage einer Bindungswirkung der ursprünglichen (gemeinsamen) Rechtswahl ist dabei nicht autonom aus der EuErbVO zu entwickeln, sondern dem für die materielle Wirksamkeit gewählten Recht zu unterstellen, da dieses auch über den Umfang der Bindungswirkung entscheidet (vgl. Nordmeier, ZErb 2013, 117 f.; Leitzen, ZEV 2013, 128 <130>).

Danach ist deutsches materielles Erbrecht zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung anzuwenden und eine Bindungswirkung der Rechtswahl zu verneinen.

Eine Rechtswahl kann keine Bindungswirkung für den Erblasser nach § 2271 BGB oder nach § 2291 BGB entfalten, da sie nicht wechselbezüglich nach § 2270 Abs. 3 BGB oder vertragsmäßig nach § 2278 Abs. 2 BGB sein kann (so zur – hier maßgeblichen – Rechtslage vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zum Internationalen Erbrecht vom 29.06.2015: MüKoBGB/Dutta, 6. Aufl. 2015, EGBGB Art. 25 Rn. 55-61, beck-online).

Demgemäß war die Rechtswahl jederzeit einseitig abänderbar und widerruflich.

Erst seit Inkrafttreten des Gesetzes zum Internationalen Erbrecht vom 29.06.2015 kann eine Rechtswahl wechselbezüglich getroffen werden (vgl. § 2270 Abs. 3 BGB n.F.).

Diese Neuregelung zeitigt keine Rückwirkung. Sie ändert nichts an der Beurteilung der materiellen Bindungswirkung der im Jahr 1996 getroffenen Rechtswahl.

Der Grund für die Gesetzesänderung findet sich in der Europäischen Erbrechtsverordnung, nach der sich die Rechtsnachfolge von Todes wegen grundsätzlich nach dem Recht des Staates richtet, in dem der Erblasser im Zeitpunkt seines Todes seinen gewöhnlichen Aufenthalt hatte, die jedoch auch zulässt, in einer letztwilligen Verfügung zu bestimmen, dass deutsches Erbrecht anzuwenden ist. Um einer solcher Rechtswahl in einem gemeinschaftlichen Testament Verbindlichkeit zu verschaffen, musste es ermöglicht werden, sie als wechselbezügliche Verfügung in das Testament aufzunehmen (MüKoBGB/Musielak BGB § 2270 Rn. 1, beck-online). Entsprechend der unter Geltung der EuErbVO gestiegenen praktischen Bedeutung erbrechtlicher Rechtswahlen hat der Gesetzgeber den ursprünglich nur Erbeinsetzungen, Vermächtnisse und Auflagen umfassenden Katalog potenziell wechselbezüglicher Verfügungen um die Wahl des anzuwendenden Erbrechts erweitert (BeckOGK/Braun BGB § 2270 Rn. 2, beck-online).

cc) Gültigkeit und Bindungswirkung der im gemeinschaftlichen Testament getroffenen wechselseitigen letztwilligen Verfügungen blieben nach dem früher geltenden Recht vom Widerruf der Rechtswahl unberührt und nach dem bisher gewählten Recht gültig (Palandt/Thorn, 72. Aufl. 2013, EGBGB § 25 Rn. 8; BeckOK BGB, Bamberger/Roth/Hau/Poseck, 45. Edition, EGBGB Art. 25 Rn. 22 m.w.N.).

Die Wirksamkeit des Widerrufs scheitert auch nicht an einer bezüglich gemeinschaftlicher Testamente in Betracht kommenden analogen Anwendung des § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB. § 2289 regelt die Folgen der erbrechtlichen Bindung (BeckOGK/G. Müller BGB § 2289 Rn. 0-1, beck-online). Die Rechtswahl hatte aber gerade keine Bindungswirkung entfaltet (vgl. oben lit. bb). Außerdem ließ ihr Widerruf die Bindungswirkung der im gemeinschaftlichen Testament getroffenen wechselseitigen letztwilligen Verfügungen unberührt (vgl. oben).

B.

Die im notariellen Testament vom 05.06.2015 getroffene neue Rechtswahl zu Gunsten österreichischen Rechts war nach § 83 Abs. 2 Fall 1, 22 Abs. 1 Satz 1 EuErbVO grundsätzlich zulässig.

1. Allerdings kam ihr keine Wirkung zu, soweit die gemeinsame frühere Rechtswahl zu Gunsten deutschen Rechts (Errichtungsstatut) wegen Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB a.F. materiell-rechtlich fortwirkte, also in den Grenzen des Art. 25 Abs. 2 EGBGB a.F.

In Fällen einer Nachlasspaltung – wie hiergilt Art. 26 Abs. 5 EGBGB a.F. nur bezüglich des entsprechenden Teilnachlasses (vgl. Palandt/Thorn, 72. Aufl. 2013, (IPR) Art. 26 EGBGB Rn. 3). Insoweit, also hinsichtlich der in Deutschland belegenen Immobilien, blieb es bei der mit dem Tod der Ehefrau des Erblassers eingetretenen Bindungswirkung der nach deutschem Recht im gemeinschaftlichen Testament vom 19.12.1996 wechselbezüglich getroffenen Verfügungen.

Für den Widerruf (Palandt/Thorn, 72. Aufl. 2013, (IPR) Art. 26 EGBGB Rn. 8 am Ende), die Bindungswirkung und auch die Bestandskraft letztwilliger Verfügungen (MüKoBGB/Birk, 5. Aufl. 2010, EGBGB Art. 26 Rn. 95) hebt Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB a.F. auf das Errichtungsstatut ab. Soweit es um die Frage der Bindung des Überlebenden an das gemeinschaftliche Testament und damit um dessen Testierfreiheit geht, ist das Errichtungsstatut beider Testierender maßgeblich (MüKoBGB/Dutta, 6. Aufl. 2015, EGBGB Art. 26 Rn. 103, 106; Palandt/Thorn, 72. Aufl. 2013, (IPR) Art. 26 EGBGB Rn. 7), hier also gem. Art. 25 Abs. 2 EGBGB a.F. deutsches Recht.

2. Soweit das gemeinschaftliche Testament nicht das in Deutschland belegene unbewegliche Vermögen des Erblassers betraf, hatte die ursprüngliche Rechtswahl von Anfang an keine Wirkung gezeitigt, so dass insoweit auf Grund Art. 25 Abs. 1 EGBGB a.F. ohnehin bereits österreichisches Recht Anwendung fand. Insoweit ging die Wahl österreichischen Rechts im Testament vom 05.06.2015 ins Leere.

C.

Soweit auf das gemeinschaftliche Testament (von jeher, Art. 25 Abs. 1 EGBGB a.F.) österreichisches Recht anzuwenden war, nämlich bezüglich des Nachlasses, soweit dieser nicht in unbeweglichem, in Deutschland belegenem Vermögen bestand, konnte der Erblasser seine dort getroffenen letztwilligen Verfügungen durch sein späteres notarielles Testament abändern, ohne hieran durch Art. 26 Abs. 5 S. 1 EGBGB a.F. oder anderweitig durch eine Bindungswirkung wechselbezüglicher Verfügungen gehindert zu sein.

1. Auf diese Verfügungen findet österreichisches materielles Erbrecht in der Fassung zum Zeitpunkt der Errichtung des gemeinschaftlichen Testaments Anwendung. Nach diesem Recht (§ 1248 Satz 2, Teilsatz 1 AGBGB a.F. “Wechselseitige Testamente”, in Kraft vom 01.01.1812 bis 31.12.2016 seit 01.01.2017 – inhaltsgleich – § 586 Abs. 2 S. 2 AGBGB “Gemeinschaftliche letztwillige Verfügungen”) waren auch wechselbezügliche Verfügungen in gemeinschaftlichen Testamenten frei widerruflich, bewirkten also keinerlei Bindung.

2. In diesem Umfang konnte der Erblasser durch sein späteres Testament die Beteiligte zur Alleinerbin bestimmen.

Er war insoweit auch nicht durch § 1253 AGBGB a.F. eingeschränkt, da diese Vorschrift Erbverträge, nicht jedoch gemeinschaftliche wechselseitige Testamente betraf.

Die autonome Definition des Erbvertrages nach Art. 3 Abs. 1 lit. b), 25 Abs. 2 EuErbVO findet auf die isolierte Auslegung und Anwendung nationalen Rechts keine Anwendung. Hier geht es nicht um Auslegung und Anwendung der EuErbVO, sondern einzig um die durch Auslegung materiellen nationalen Erbrechts zu beantwortende Frage, ob der Erblasser und seine Ehefrau am 19.12.1996 einen Erbvertrag schlossen oder ein gemeinschaftliches Testament errichteten. Dass letzteres der Fall war, unterliegt angesichts der Überschrift der notariellen Urkunde, des vom Notar beurkundeten Willens der Eheleute, “ein gemeinschaftliches Testament errichten zu wollen” (Seite 1 der Urkunde), des Hinweises auf die Bindungswirkungen eines gemeinschaftlichen Testaments (Ziffer III. der Urkunde) und des Ausschlusses einer “Anfechtung dieses Testaments” (Ziffer IV. der Urkunde) keinem ernstlichen Zweifel.

III.

Die Kostenentscheidung gründet auf § 81 FamFG. Eine Verteilung der Kosten oder deren vollständige Überbürdung auf eine Beteiligte nach billigem Ermessen ist nicht geboten. Ein Fall des § 81 Abs. 2 FamFG oder eine den dort bezeichneten Fällen vergleichbare Konstellation liegt nicht vor.

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