ammergericht Berlin, Beschluss v. 06.04.2018 – 6 W 13/18 – Bindende Schlusserbenbestimmung im privatschriftlichen gemeinschaftlichen Testament

KG, Beschl. v. 06.04.2018 – 6 W 13/18

Bindende Schlusserbenbestimmung im privatschriftlichen gemeinschaftlichen Testament

(AG Neukölln, Beschl. v. 01.12.2017 – 62 VI E 694/16)

Gründe:

Die Erblasserin errichtete am 07.08.1989 ein handschriftliches Testament, das von ihr und ihrem am 19.02.1996 vorverstorbenen Ehemann unterzeichnet ist. Dieses lautet auszugsweise wie folgt:

„Testament

Im Fall des ablebens eines Ehepartners geht unser gesamtes Eigentum, inclusive Erbbauheimstätte … in den Besitz des überlebenden Ehepartners über. Für eventuelle erforderliche weitere Verfügungen und Klärungen der übrigen Probleme aller Art wird hiermit unsere Tochter G. … bevollmächtigt. Die entgültige Verfügung über die o.g. Erbbauheimstätte soll vorrangig die Tochter erhalten, welche eigene Kinder hat und dort ihren festen Dauerwohnsitz nimmt. Sollten eine oder beide Töchter nach dem Ableben eines Ehepartners auf Erhalt ihres Erbanteils bestehen, so erhalten diese nur den gesetzlichen Pflichtanteil. – Wenn beide Töchter kinderlos bleiben, geht die Erbbauheimstätte an die älteste Tochter (G.) über.

1000 Berlin 47, den 07.08.1989“

Die Beteiligte zu 2) ist die im Testament erwähnte Tochter G. der Eheleute, die Beteiligte zu 1) ist die jüngere Tochter. Weitere Abkömmlinge der Eheleute sind nicht vorhanden.

Nach dem Tod des Ehemannes wurde das vorstehende Testament eröffnet. Die Erblasserin gab den Wert der Erbbauheimstätte (das auf einem Erbbaugrundstück stehende, von den Eheleuten bewohnte Einfamilienhaus) mit ca. 70.000,- DM an. Es bestanden zu diesem Zeitpunkt weitere Guthaben und Wertpapiere mit einem Gesamtwert von rund 350.000,- DM.

Die Erblasserin errichtete am 19.07.1999 vor dem Notar R. zu dessen UR-Nr. 398/1999 ein Testament, in dem sie in § 1 erklärte, dass am 07.08.1989 errichtete gemeinschaftliche Testament entfalte ihres Erachtens „keine Bindungswirkung, da

  • meine Tochter I. mittlerweile Pflichtteilsansprüche nach meinem verstorbenen Ehemann fordert (auch wenn diese verjährt sind) und damit auch nach mir auf den Pflichtteil gesetzt sein sollte
  • es sich bei der Einsetzung der Erbbauheimstätte um ein Vermächtnis und nicht um eine Schlußerbeneinsetzung handeln sollte
  • die Einsetzung der Erbin gemäß diesem heutigen Testament der Einsetzung als Schlusserbin entspräche“.

In § 2 widerrief sie sämtliche früheren Verfügungen von Todes wegen. In § 3 setzte sie die Beteiligte zu 2) zu ihrer Erbin ein.

Am 15.07.2002 richteten die Erblasserin und die Beteiligte zu 1) ein vorab per Fax übersandtes maschinelles Schreiben an den Notar Rupf, in dem das heutige Erscheinen des von der Erblasserin bevollmächtigten Ehemannes der Beteiligten zu 2) angekündigt wird, und das von der Erblasserin und der Beteiligten zu 1), letztere bezeichnet als „Erbabschlagsnehmerin“, unterzeichnet ist. Dort führte die Erblasserin aus, die Beteiligte zu 1) habe sie um die Auszahlung ihres Pflichtteils vom späteren Gesamterbe gebeten, der sich an der „derzeitlichen Vermögenssituation“ der Erblasserin orientieren sollte. Man habe den Vorschlag des Schwiegersohnes – des Ehemannes der Beteiligten zu 2) – angenommen und entschieden, dass die Beteiligte zu 1) eine Summe von 100.000,- DM ausgezahlt bekommt. Weiter heißt es in dem Schreiben:

„Diese Summe ersetzt nicht die 25 % sondern gilt als Abschlag und wäre nach meinem Ableben von dem entsprechenden Testamentsverwalter zu berichtigen.

Die Erbvorauszahlung setzt voraus, das meine Tochter I. zu meinen Lebzeiten auf weitere jedwede Ansprüche verzichten muss es sei denn ich verfüge dieses von mir heraus und lasse dieses dann auch jeweils von ihr abzeichnen.

Nach meinem Ableben soll meiner Tochter aus dem dann noch bestehenden Vermögen der ihr zustehende Rest zukommen, d. h. die jetzige Auszahlung ist bereits davon abgezogen, das bedeutet jedoch nicht das der Pflichtteil den Erbanteil meiner Tochter ersetzt.

Da meine andere Tochter G. … zum jetzigen Zeitpunkt auf eine Summe in gleicher Höhe verzichten will, steht ihr diese nach meinem Ableben dann selbstverständlich mehr zu.

Dies bedeutet: Nach meinem Ableben steht das dann noch vorhandene Vermögen meinen beiden Kindern grds. zu gleichen Teilen unter Abzug der Vorauszahlungen seit dem 15.07.2002 zu. …“

Weiter heißt es in dem Schreiben, dass der Beteiligten zu 1) das Geld grds. zur sofortigen Verfügung stehen, i.H.v. 35.790,43 € jedoch gewinnbringend angelegt werden soll, um es der Erblasserin in Notzeiten wieder unterstützend auszahlen zu können. Außerdem habe sie ihre Finanzen mit denen ihres Schwiegersohnes zusammen veranlagt, dieser Anteil müsse im Erbschaftsfall ausgegrenzt werden.

Am 23.07.2002 beurkundete der Notar R. zu seiner Urkundenrolle Nr. Ru 540/2002 einen Schenkungsvertrag zwischen der Erblasserin und der Beteiligten zu 1) über die Schenkung von in vier Teilbeträgen zu zahlenden 51.129,19 € (100.000,- DM). In § 3 der Urkunde heißt es, dass die Schenkung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge unter Anrechnung auf spätere Erb- oder Pflichtteilsansprüche des Beschenkten nach dem Schenker erfolge. Sollte der Schenkungsbetrag höher als der gesetzliche Erbteil sein, so verpflichtete sich die Beteiligte zu 1) ihrer Schwester G. gegenüber zum Ausgleich. Gem. § 4 verzichtete die Beteiligte zu 1) auf etwaige Pflichtteilsansprüche nach ihrem Vater. Die Erblasserin nahm den Verzicht an.

Die Beteiligte zu 1) beantragt einen Teilerbschein, der sie als Erbin zur Hälfte des Nachlasses ihrer Mutter ausweist. Sie vertritt die Auffassung, dass die Eheleute bei Errichtung des gemeinschaftlichen Testamentes ihre Töchter zu Schlusserben zu gleichen Teilen einsetzen wollten. Dies ergebe sich aus der Pflichtteilsstrafklausel, die keinen Sinn mache ohne entsprechende Erbeinsetzung. Auch das spätere Verhalten ihrer Mutter zeige, dass die Eltern davon ausgegangen sind, dass ihre Töchter nach dem Tod des überlebenden Elternteils Erbinnen sein sollten. Das spätere Testament verstoße gegen die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testamentes.

Die Beteiligte zu 2) vertritt die Ansicht, dass die Eheleute im gemeinschaftlichen Testament keine Schlusserbeneinsetzung getroffen haben. Sie sei Alleinerbin gemäß dem späteren Testament der Erblasserin aus dem Jahr 1999.

Das Nachlassgericht hat den Antrag auf Erlass des Teilerbscheins durch den angefochtenen Beschluss zurückgewiesen, da sich eine Schlusserbeneinsetzung im gemeinschaftlichen Testament nicht feststellen lasse. Allein der Pflichtteilsstrafklausel könne dies nicht entnommen werden. Weitere Anhaltspunkte für eine Schlusserbeneinsetzung ergäben sich weder aus dem Testament selbst noch aus den späteren Verfügungen und Erklärungen der Erblasserin. Zu den Einzelheiten der Begründung wird auf den angefochtenen Beschluss verwiesen.

Gegen diesen ihrem Verfahrensbevollmächtigten am 13.12.2017 zugestellten Beschluss wendet sich die Beteiligte zu 1) mit ihrer am 11.01.2018 eingegangenen Beschwerde, mit der sie ihren Rechtsstandpunkt weiterverfolgt. […]

II. Die gem. § 58 ff. FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige befristete Beschwerde der Beteiligten zu 1) hat auch in der Sache Erfolg. Ihr Antrag auf Erteilung eines Teilerbscheins, der sie als Miterbin am Nachlass nach ihrer Mutter zur Hälfte ausweist, ist begründet; denn sie ist nach ihrer Mutter testamentarische Miterbin zur Hälfte geworden.

1) Dies ergibt die Auslegung des gemeinschaftlichen Testamentes der Eltern der Beteiligten vom 07.08.1989. Der Senat ist bei Würdigung aller Umstände innerhalb und außerhalb des Testamentes davon überzeugt, dass die Eheleute in ihrem Testament wie selbstverständlich davon ausgingen, dass ihre Töchter ihre Schlusserbinnen zu gleichen Teilen nach dem zuletzt versterbenden Ehegatten sein sollten. Dieser Wille hat auch hinreichend im gemeinschaftlichen Testament Anklang gefunden, nämlich in den Sonderregelungen über die Erbbauheimstätte und die Pflichtteilsstrafklausel. Auf diese Regelungen kam es ihnen an, ohne das aus ihrer Sicht Selbstverständliche ebenfalls noch ausdrücklich niederzuschreiben.a) Das gemeinschaftliche Testament der Eheleute ist auslegungsbedürftig, weil es die Erbfolge nach dem später versterbenden Ehepartner nicht abschließend und eindeutig regelt und auch nicht klar verständlich ist, soweit Regelungen vorhanden sind:

aa) Sprachlich fällt zunächst auf, dass sich die Eheleute nicht gegenseitig als „Erben“ oder „Alleinerben“ eingesetzt haben, sondern dass sie die Formulierung verwendet haben: „… geht unser gesamtes Eigentum, inclusive Erbbauheimstätte … in den Besitz des überlebenden Ehepartners über“. Im gesamten Testament wird das Wort „Erbe“ nur im Zusammenhang mit der sog. Pflichtteilsstrafklausel verwendet.

bb) Auch die im zweiten Satz des Testamentes erteilte Vollmacht für die Beteiligte zu 2) wirft wegen ihrer Formulierung die Frage auf, ob diese auch schon nach dem Tod des erstversterbenden Ehepartners eingreifen sollte und welchen Inhalt sie dann haben sollte.

cc) Auch der dritte Satz des gemeinschaftlichen Testamentes lässt zweifeln, was mit den Begriffen „entgültige Verfügung“ und „vorrangig“ von den Eheleuten gemeint war.

dd) „Sollten eine oder beide Töchter nach dem Ableben eines Ehepartners auf Erhalt ihres Erbanteils bestehen, so erhalten diese nur den gesetzlichen Pflichtanteil“, zeigt die gemeinsame Willensrichtung der Eheleute, diejenige Tochter zu sanktionieren, die nach dem Tode des zuerst versterbenden Elternteils Ansprüche auf den Nachlass erheben sollte. In der juristischen Fachsprache ist die Anordnung allerdings insoweit unzutreffend, als keine Tochter nach dem Tod des ersten Elternteils einen Anspruch auf „Erhalt ihres Erbteils“ stellen konnte, weil die Töchter gerade durch das gemeinschaftliche Testament nach dem ersten Elternteil enterbt waren. Sie konnten allenfalls einen Pflichtteilsanspruch geltend machen. Sprachlich ist der Satz auch deshalb nicht eindeutig, weil nicht ausdrücklich geregelt ist, dass die Tochter, die nach dem erstversterbenden Elternteil den Anspruch auf den „Erbanteil“ geltend macht, auch nach dem Tod des zweiten Elternteils nur den Pflichtteil erhalten soll.

b) Die Testamentsauslegung (§ 2084, 133 BGB) darf jedoch nicht bei der sprachlichen Analyse des Testaments stehen bleiben. Dies gilt insbesondere für von juristischen Laien verfasste Testamente. Vielmehr ist gem. § 133 BGB der wirkliche Wille zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Ausdruck zu haften. Nach std. Rspr. des BGH kann der Tatrichter dieser Aufgabe nur dann gerecht werden, wenn er auch alle ihm zugänglichen Umstände außerhalb der Testamentsurkunde heranzieht. Da es um die Erforschung des wirklichen Willens des Erblassers geht, sind der Auslegung durch den Wortlaut keine Grenzen gesetzt, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Erklärende mit seinen Worten einen anderen Sinn verbunden hat als es dem allgemeinen Sprachgebrauch entspricht. Kann der tatsächliche Wille nicht festgestellt werden, so muss sich der Tatrichter notfalls damit begnügen, den Sinn zu ermitteln, der dem (mutmaßlichen) Willen am ehesten entspricht (Urt. v. 08.12.1982 – IVa ZR 94/81, BGHZ 86, 41 Rn. 16).

Dabei geht es nicht um die Ermittlung eines von der Erklärung losgelösten Willens, sondern um die Klärung der Frage, was der Erblasser mit seinen Worten sagen wollte. Dem liegt die Erkenntnis zugrunde, dass der Sprachgebrauch nicht immer so exakt ist oder sein kann, dass der Erklärende mit seinen Worten genau das unmissverständlich wiedergibt, was er zum Ausdruck bringen wollte (BGH, Urt. v. 07.10.1992 – IV ZR 160/91, NJW 1993, 256, Rn. 10). Die außerhalb der Urkunde liegenden Umstände können vor oder nach der Errichtung des Testamentes liegen. Dazu gehört auch das gesamte Verhalten des Erblassers, seine Äußerungen und Handlungen, sofern sie einen Rückschluss auf den Erblasserwillen zum Zeitpunkt der Testamentserrichtung zulassen (Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl., § 2084 Rn. 2). Handelt es sich – wie hier – um ein gemeinschaftliches Testament, so ist bei der Auslegung nach den Grundsätzen der §§ 133, 157 BGB zu prüfen, ob ein nach dem Verhalten des einen Ehegatten mögliches Auslegungsergebnis auch dem Willen des anderen Teils entspricht, wobei der Wille des einen Ehegatten auch einen Anhalt für den Willen und die Vorstellung des anderen darstellen kann, weil die beiderseitigen Verfügungen nicht selten Ausdruck eines gemeinsam gefassten Entschlusses beider Teile sind (BGH, a.a.O., Rn. 12, 15; Urt. v. 10.12.2014 – IV ZR 31/14 Rn. 12 f.). Erst wenn der Inhalt der Erklärung durch Auslegung ermittelt ist, kann entschieden werden, ob der so ermittelte Erblasserwille eine hinreichende Stütze im Testament selbst findet und damit auch formgültig erklärt ist (BGH, Urt. v. 08.12.1982, a.a.O., Rn. 18).

c) Unter Zugrundelegung dieser Auslegungsgrundsätze muss bei gegenseitiger Erbeinsetzung von Ehegatten in einem gemeinschaftlichen Testament die Schlusserbenbestimmung nicht ausdrücklich getroffen worden sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn gemeinschaftliche Abkömmlinge vorhanden sind. Da bei der Erforschung des Erblasserwillens auch alle Erkenntnismittel außerhalb der Testamentsurkunde heranzuziehen sind, wozu auch die allgemeine Lebenserfahrung gehört, ist auch dasjenige zu berücksichtigen, was – ohne besonders ausgesprochen zu sein – die Voraussetzung des Ausgesprochenen bildet. Der Erblasserwille kann sich deshalb auch hinter anderen Bestimmungen verstecken. Denn nicht selten erscheint einem Erblasser gerade das Bedeutsamste so selbstverständlich, dass er es neben seinen einzelnen Sonderanordnungen nicht ausdrücklich niederzulegen glaubt. Insbesondere hinter der Anordnung der Enterbung für den Fall der Geltendmachung eines Pflichtteils kann eine Erbeinsetzung der Kinder verborgen sein (vgl. BayObLG, Beschl. v. 09.06.1959 – BReg. 1 Z 211/58, BayObLGZ 1959, 199 ff. [203 ff.] und v. 27.05.1960 – BReg. 1 Z 191/1959, BayObLGZ 1960, 216 ff. [218 f.]). In einem solchen Fall kann es der Wille der gemeinschaftlich testierenden Eheleute gewesen sein, den gemeinschaftlichen Kindern, wenn sie sich der von den Eltern beim Tode des Erstversterbenden gewollten Regelung fügen, eine erbrechtliche Stellung einzuräumen (OLG Saarbrücken, Beschl. v. 06.01.1994 – 5 W 119/93, NJW-RR 1994, 844 [OLG Saarbrücken 06.01.1994 – 5 W 119/93 – 70]29).

Denn mit der Pflichtteilstrafklausel kann zum Einen der Zweck verfolgt werden, sicherzustellen, dass nicht einzelne Abkömmlinge – nämlich diejenigen, die beim Tod des Erstversterbenden den Pflichtteil verlangen – bei der Verteilung des elterlichen Gesamtnachlasses bevorteilt werden; ein solcher Zweck legt nahe, dass die Abkömmlinge als Schlusserben des Letztversterbenden eingesetzt werden sollten. Es kann zum anderen aber auch nur der Zweck verfolgt worden sein, den überlebenden Ehegatten davor zu schützen, dass er nach dem Tode des Erstversterbenden den persönlichen und wirtschaftlichen Belastungen ausgesetzt wird, die mit der Geltendmachung des Pflichttteils durch einen Abkömmling verbunden sind (vgl. OLG Saarbrücken, a.a.O., Rn. 25). Diese letztere Zweckbestimmung setzt nicht notwendig eine gleichzeitige Einsetzung der Schlusserben voraus.

Dabei ist allerdings auch zu berücksichtigen, dass eine gesicherte Erbenstellung der Abkömmlinge nach dem Tode des Längstlebenden die Ausübung des Pflichtteilsrechts zusätzlich hemmen und dadurch die Stellung des Längstlebenden verbessern kann (OLG Saarbrücken, a.a.O.). Denn die Wahrscheinlichkeit der Geltendmachung des Pflichtteils durch einen Abkömmling ist nach aller Lebenserfahrung um so größer, je ungesicherter seine künftige Erbenstellung nach dem überlebenden Elternteil ist. Auch wenn daher die Ehegatten mit der Pflichtteilsstrafklausel vornehmlich den Zweck des Erhaltes des als gemeinsam angesehenen Vermögens in der Hand des überlebenden Ehegatten im Auge hatten, kann dies mit der Vorstellung und dem Willen verbunden gewesen sein, dass den Abkömmlingen dieses Vermögen sodann als Erben des Letztversterbenden zukommen soll. Hinsichtlich der sogen. Pflichtteilsstrafklausel ist deshalb allgemein in Rspr. und Lit. anerkannt, dass diese zumindest Ansatzpunkt für die Auslegung des Testamentes im Sinne der Schlusserbeneinsetzung sein und jedenfalls bei Hinzutreten weiterer Umstände eine solche Auslegung rechtfertigen kann (vgl. u.a. BayObLG, a.a.O.; OLG Saarbrücken, a.a.O.; OLG München, Beschl. v. 23.02.2015 – 31 Wx 459/14, ErbR 2015, 222 Rn. 13 f.; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 14.01.2014 – I-3 Wx 64/13, ErbR 2014, 446 Rn. 25; Palandt/Weidlich, a.a.O. § 2269 Rn. 8; Burandt/Rojahn/Braun, Erbrecht, 2. Auflage, § 2269 Rn. 24). Hierfür bedarf es einer Würdigung aller für die Testamentsauslegung in Betracht kommenden Umstände (BayObLG v. 09.06.1959, a.a.O. S. 204 f.).

aa) Vorliegend gingen die Eltern der Beteiligten bei der Abfassung des Testamentes übereinstimmend davon aus, dass die gemeinsamen ehelichen Töchter nach dem Tod des später versterbenden Ehepartners den Nachlass zu je einer Hälfte als Erbinnen erhalten. Diese Erbfolge entspricht der gesetzlichen Erbfolge und war den Eheleuten bekannt, was sich daraus ergibt, dass sie durch die gegenseitige Einsetzung zu Alleinerben bewusst von der gesetzlichen Erbfolge beim Tod eines Ehepartners abweichen wollten.

bb) Dabei zeigt der weitere Inhalt des Testamentes selbst, dass sich die Eheleute auch Gedanken über die Verteilung des Nachlasses nach dem zuletzt versterbenden Ehepartner machten. Sie gingen erkennbar davon aus, dass hinsichtlich der Erbbauheimstätte eine Sonderregelung getroffen werden musste, weil sie als Familienheim nur für eine der beiden Töchter mit Familie als geeignet schien, jedoch im Familienbesitz bleiben und nicht etwa zum Zwecke der Auseinandersetzung des Nachlasses veräußert werden sollte. Deswegen sollte bei Kinderlosigkeit beider Töchter die Erbbauheimstätte an die älteste Tochter fallen. Dass die Eheleute die Erbbauheimstätte als Teil ihres jeweiligen Nachlasses ansahen, wird durch den Umstand erkennbar, dass die Erbeinsetzung des überlebenden Ehepartners auch bezüglich der Erbbauheimstätte erfolgte.

Die Formulierung der gegenseitigen Erbeinsetzung der Ehepartner zeigt auch, dass die Eheleute ihr Vermögen als gemeinsames Vermögen („unser gesamtes Eigentum“) ansahen. War die Erbbauheimstätte aus Sicht der testierenden Eheleute gemeinsames Vermögen, das auf den überlebenden Ehepartner im Wege der Erbfolge übergehen sollte, so spricht dies für den Willen der Testierenden, dass die Erbbauheimstätte auch beim Tod des zuletzt versterbenden Ehepartner im Wege der Erbfolge auf die Töchter übergehen sollte. Die Ehepartner hatten den erkennbaren Willen, lediglich für die Auseinandersetzung des Nachlasses nach dem zuletzt versterbenden Ehepartner in Ansehung der Erbbauheimstätte eine Anordnung zu treffen.

Es fehlt jedoch jeglicher Anhaltspunkt dafür, dass eine der Töchter die Erbbauheimstätte zusätzlich zu ihrem Erbanteil erhalten sollte. Aus der Formulierung „soll vorrangig … erhalten“ kann dies im vorliegenden Zusammenhang nicht abgeleitet werden, denn sie haben lediglich Kriterien aufgeführt, nach denen die Zuordnung der Erbbauheimstätte im Rahmen der Verteilung des Nachlasses auf eine der beiden Töchter erfolgen soll. Der Senat ist deshalb davon überzeugt, dass die Eheleute hinsichtlich der Erbbauheimstätte eine Teilungsanordnung getroffen, jedoch kein Vermächtnis angeordnet haben. Hinzu kommt, dass mehrere Varianten nicht bedacht sind, die bei der Zuordnung der Erbbauheimstätte in Betracht kamen, wie etwa, dass beide Töchter Kinder haben, aber nicht ihren Dauerwohnsitz in der Erbbauheimstätte nehmen wollen oder dass eine Tochter ohne Kinder dort ihren Dauerwohnsitz nehmen will, die andere Tochter mit Kindern aber dort nicht dauerhaft wohnen will.

Die Eheleute hatten zwar eine Vorstellung davon, nach welchen Kriterien eine Nachlassauseinandersetzung hinsichtlich der Erbbauheimstätte erfolgen sollte, sie gingen jedoch davon aus, wie die Bevollmächtigung der Beteiligten zu 2) zeigt, dass diese die Auseinandersetzung des Nachlasses im Zweifel regeln werde. Es sollte mit dem Testament ferner klar geregelt sein, dass bei Eingreifen der Pflichtteilsstrafklausel auch kein Anspruch der den Pflichtteil beanspruchenden Tochter auf die Erbbauheimstätte bestehen sollte. Im Ergebnis zeigt die Behandlung der Rechtsnachfolge bezüglich der Erbbauheimstätte damit, dass sie an eine der beiden Erbinnen der Eheleute gehen sollte. Welche das sein würde, stand jedoch noch nicht sicher fest, als das Testament errichtet wurde. Insoweit sprechen bereits die Regelungen bezüglich der Erbbauheimstätte für eine Erbeinsetzung der gemeinsamen Töchter.

cc) Hatten die Eheleute damit bei der Niederschrift des Testamentes übereinstimmend die Vorstellung, dass die Töchter nach dem Tod des überlebenden Ehepartners Erbinnen des dann vorhandenen Vermögens sein sollten, stellt sich im Hinblick auf das spätere abweichende Einzeltestament jedoch die weitere Frage, ob sie davon ausgingen, ihren Nachlass auch für den Fall des Todes des zuletzt versterbenden Partners mit dem gemeinschaftlichen Testament bereits verbindlich geregelt zu haben oder ob sie es der Entscheidung des verwitweten Teils überlassen wollten, wie er seinen Nachlass verteilt. Die Frage ist also, ob die Töchter schon von den Eheleuten als Erbinnen im gemeinschaftlichen Testament bestimmt worden sind oder ob sie lediglich Erbinnen im Wege gesetzlicher Erbfolge werden sollten, wenn der überlebende Ehegatte kein neues Testament errichtet und die Erbfolge nicht abweichend regelt.

dd) Für die Bejahung der Frage im ersteren Sinne liegen ebenfalls im Testament selbst Anhaltspunkte vor. Die Eheleute erwarteten, dass der überlebende Partner nicht wieder heiraten oder dass etwa durch eine Adoption weitere gesetzliche Erben zu den beiden Töchtern hinzutreten könnten. Denn die Eheleute haben keine Regelung für diesen Fall getroffen. Dies lässt erkennen, dass nach ihren Vorstellungen bereits durch das gemeinschaftliche Testament die beiden Töchter nach dem Tod des letzten Elternteils die Schlusserbinnen sein sollten. Für einen Willen zur Erbeinsetzung der beiden im gemeinschaftlichen Testament spricht dabei, dass keiner der Ehegatten eine Motivation hatte, eine dritte Person zu bedenken. Gerade die Pflichtteilsstrafklausel schützte den überlebenden Ehepartner vor einer Geltendmachung des Pflichtteils auch eher dann, wenn die Töchter bereits als Erbinnen im Testament bestimmt waren und sicher sein konnten, dass sie bereits durch das gemeinschaftliche Testament eine sichere Erbenstellung erlangt hatten (s.o.). Auch die laienhafte Verwendung des Begriffes „Erbanteil“ belegt, dass die Eheleute ihre Töchter als „ihre“ Erbinnen ansahen. Entgegen der Auffassung der Beteiligten zu 2) zeigt die Verwendung dieses Begriffes nicht etwa, dass die Eltern die Pflichtteilsstrafklausel gar nicht verstanden hätten. Vielmehr kommt es unter Laien und selbst unter Notaren – vgl. dazu OLG München, Beschl. v. 16.07.2012 – 31 Wx 290/11, FamRZ 2013, 40513 – vor, dass für die Geltendmachung des Pflichtteils die Formulierung „Erbteil“ oder „Erbanteil“ gebraucht wird, weil im Vordergrund steht, dass der Abkömmling als gesetzlicher Erbe, der aufgrund des ersten Erbfalls Ansprüche hieraus geltend macht, auf den Pflichtteil gesetzt werden soll.

(2) Ein Indiz, das einen Schluss auf das gemeinschaftliche Verständnis der Eheleute bei Errichtung des Testamentes zulässt, ist auch, wie die Erblasserin das gemeinschaftliche Testament selbst verstanden hat. Denn für eine Abweichung vom Willen des Ehemannes bestehen keine Anhaltspunkte. Auch die Beteiligten behaupten derartiges nicht. Die Erblasserin ging bei der Errichtung des notariellen Testamentes im Jahr 1999 nicht nur davon aus, dass die beiden Töchter bereits als Erbinnen durch das gemeinschaftliche Testament eingesetzt waren, sondern dass dieses Testament auch grds. Bindungswirkung entfaltete. Andernfalls hätte es der Begründung in § 1 des notariellen Testamentes nicht bedurft, aus welchen Gründen die Erblasserin an das gemeinschaftliche Testament nicht gebunden war. Die Erblasserin wendete sich auch nur gegen die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testamentes, zweifelte jedoch selbst gar nicht an, dass die beiden Töchter durch dieses Testament bereits zu Schlusserbinnen eingesetzt waren.

(3) Auch das spätere Verhalten der Erblasserin zeigt, dass sie weiterhin davon ausging, dass das gemeinschaftliche Testament seine Bedeutung nicht verloren hatte. Denn in § 3 des Schenkungsvertrages vom 23.07.2002 vereinbarten die Erblasserin und die Beteiligte zu 1), dass die Schenkung im Wege der vorweggenommenen Erbfolge durchgeführt werde. Auch wenn es dort relativierend heißt „unter Anrechnung auf spätere Erb- oder Pflichtteilsansprüche“, konnte die Erbfolge jedoch nur durch das gemeinschaftliche Testament gegeben sein, weil die Beteiligte zu 1) durch das notarielle Testament aus dem Jahr 1999 enterbt war. Gesetzliche Erbfolge konnte deshalb nicht eintreten. Das Testament aus dem Jahr 1999 konnte jedoch hinsichtlich der Einsetzung der Beteiligten zu 2) als Alleinerbin wirkungslos sein, wenn die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testamentes dem Widerruf durch das spätere Testament entgegenstand, § 2271 Abs. 2 BGB. Zur Klarstellung, dass das gemeinschaftliche Testament der Eheleute seine Bindungswirkung nicht verloren hatte, nahmen die Erblasserin und die Beteiligte zu 1) den § 4 in die Schenkungsurkunde auf, wonach die Beteiligte zu 1) auf etwaige Pflichtteilsansprüche nach dem verstorbenen Vater verzichtete. Ein derartiger Verzicht bringt die Einigkeit zwischen beiden darüber zum Ausdruck, dass ein „Bestehen“ auf den Pflichtteil durch die Beteiligte zu 1) nicht gegeben ist oder war. Im Schreiben vom 15.07.2002 an den Notar hatte die Erblasserin zusätzlich unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass nach ihrem Ableben das dann noch vorhandene Vermögen „meinen beiden Kindern grds. zu gleichen Teilen“ zustehen sollte. Auch dies spricht dafür, dass dieser Wille bereits bei der Abfassung des gemeinschaftlichen Testamentes bei beiden Eheleuten bestand.

2) Die Erblasserin konnte die gemeinsame Schlusserbeneinsetzung der beiden Beteiligten durch die spätere Einsetzung der Beteiligten zu 1) als Alleinerbin im einseitigen notariellen Testament vom 19.07.1999 gem. § 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht wirksam widerrufen, weil die Schlusserbeneinsetzung wechselbezüglich i.S.d. § 2270 BGB war. Die Erblasserin war demzufolge in entsprechender Anwendung des § 2289 Abs. 1 Satz 2 BGB auch an einer erneuten Testierung, die das Erbrecht der Beteiligten beeinträchtigte, gehindert. Nach § 2270 Abs. 1 BGB sind in einem gemeinschaftlichen Testament getroffene Verfügungen dann wechselbezüglich und damit für den überlebenden Ehegatten bindend, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen Ehegatten nicht ohne die Verfügung des anderen Ehegatten getroffen worden wäre, wenn also jede der beiden Verfügungen mit Rücksicht auf die andere getroffen worden ist und nach dem Willen der gemeinschaftlich Testierenden die eine mit der anderen stehen und fallen soll (vgl. KG, Beschl. v. 19.12.2014 – 6 W 155/14, ErbR 2015, 501 Rn. 14 m.w.N.; KG, Beschl. v. 24.05.2017 – 6 W 100/16, ErbR 2017, 512 Rn. 27). Enthält ein gemeinschaftliches Testament – wie hier – keine klare und eindeutige Anordnung zur Wechselbezüglichkeit, muss diese nach den allgemeinen Auslegungsgrundsätzen und für jede Verfügung gesondert ermittelt werden (BGH, NJW-RR 1987, 1410 [BGH 16.06.1987 – IVa ZR 74/86]).

Erst wenn die Ermittlung des Erblasserwillens weder die gegenseitige Abhängigkeit noch die gegenseitige Unabhängigkeit der beiderseitigen Verfügungen ergibt, ist gem. § 2270 Abs. 2 BGB im Zweifel Wechselbezüglichkeit anzunehmen, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht. Schon nach der Lebenserfahrung liegt es nahe, dass die Einsetzung der Erblasserin durch ihren erstverstorbenen Ehemann in Abhängigkeit zu deren Einsetzung der gemeinsamen Kinder getroffen wurde. Indem der eine Ehegatte den anderen Ehegatten zum Alleinerben einsetzt, übergeht und enterbt er seine eigenen Kinder; denn die eigene Schlusserbeinsetzung der Kinder wird im Fall ihres Vorversterbens gegenstandslos. Wer sein Vermögen letztendlich an die eigenen Kinder weitergeben will, sie aber trotzdem für den ersten eigenen Todesfall enterbt, tut das im Bewusstsein und Vertrauen darauf, dass wegen der Schlusserbeinsetzung des anderen Ehegatten das gemeinsame Vermögen eines Tages auf die Kinder übergehen wird (vgl. OLG München, Beschl. v. 16.07.2012 – 31 Wx 290/11, FamRZ 2013, 405 Rn. 24).

Das Gesetz schützt dieses Vertrauen der Eheleute in den Bestand einer solchen Regelung, indem es zu Lebzeiten beider Ehegatten einen einseitigen Widerruf nur in einer besonderen Form gestattet, die sicherstellt, dass der andere Ehegatte von dem Widerruf erfährt (§ 2271 Abs. 1 Satz 1, § 2296 Abs. 2 BGB), und indem es nach dem Tod des Erstversterbenden den Widerruf grds. ausschließt (§ 2271 Abs. 2 Satz 1 BGB). Jedenfalls wäre nach der ergänzend heranzuziehenden Auslegungsregel des § 2270 Abs. 2 BGB, die durch individuelle Auslegung nicht widerlegt ist, von einer Wechselbezüglichkeit auszugehen. Anhaltspunkte, die gegen dieses Auslegungsergebnis sprechen, liegen nicht vor.

3) Die Einsetzung der Beteiligten zu 1) als Schlusserbin ist auch nicht etwa deshalb wirkungslos geworden, weil die Beteiligte zu 1) den Pflichtteil geltend gemacht hätte und damit die in der Pflichtteilsstrafklausel enthaltene auflösende Bedingung (§ 2075 BGB) quasi „automatisch“ eingetreten wäre. Denn die Beteiligte zu 1) hat insoweit unwidersprochen vorgetragen, dass sie den Pflichtteil nicht geltend gemacht hat, insbesondere auch nicht vor der Beurkundung des notariellen Testaments vom 19.07.1999, von dem sie vor dem Tod ihrer Mutter ebenso wenig wie von der ebenfalls bereits im Jahre 1999 erfolgten Übertragung der Erbbauheimstätte Kenntnis gehabt habe.

Soweit es in dem von ihr selbst unterzeichneten Schreiben vom 15.07.2002 heißt, dass sie um die Auszahlung des Pflichtteils gebeten habe, hat dies die in der Pflichtteilsstrafklausel enthaltene Bedingung ebenfalls nicht ausgelöst, da sich die Erblasserin und die Beteiligte zu 1) ausweislich des weiteren Inhalts dieses Schreibens auf Vorschlag des Ehemannes der Beteiligten zu 2) dahin geeinigt haben, dass sie einen Erbabschlag erhalten sollte. Diese Einigung ist durch die nachfolgende notarielle Schenkungsurkunde vom 23.07.2002 realisiert worden, in der die Beteiligte zu 1) in § 4 zudem ausdrücklich auf Pflichtteilsansprüche nach ihrem Vater verzichtet hat. Auch wenn dieser Schenkung und der in dem Schreiben vom 15.07.2002 niedergelegten Einigung damit Verhandlungen über den Pflichtteil vorausgegangen sein sollten, läge in den bloßen Verhandlungen, die in einer freiwilligen Zahlung enden, noch kein ernsthaftes, die Strafklausel erfüllendes Verlangen (vgl. OLG Schleswig, ZEV 1997, 331 Rn. 75–86; Braun, a.a.O. § 2269 Rn. 79).