Auslegung eines Testaments mit ausdrücklicher Ersatznacherbeneinsetzung

Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 30. September 1993 – 1Z BR 9/93

Auslegung eines Testaments mit ausdrücklicher Ersatznacherbeneinsetzung

Zum Verhältnis von Vererblichkeit der Nacherbenanwartschaft und Ersatznacherbeneinsetzung sowie zum Verhältnis einer ausdrücklichen Ersatznacherbeneinsetzung zur Auslegungsregel des BGB § 2069, wonach die Abkömmlinge eines zum Nacherben eingesetzten, aber vor dem Nacherbenfall verstorbenen Abkömmlings des Erblassers als bedacht angesehen werden.

1. Hat ein Erblasser in seinem (notariellen) Testament mit Vor- und Nacherbeneinsetzung seiner Abkömmlinge ausdrücklich “die übrigen Nacherben” zu Ersatzerben eingesetzt, nicht aber geregelt, wann die Ersatznacherbenfolge eingreifen soll, ist eine Auslegung des Testaments dahin möglich, daß die eingesetzten Ersatznacherben bei Vorversterben eines der eingesetzten Nacherben in jedem Fall eintreten. Möglich ist aber auch eine Auslegung dahin, daß die angeordnete Ersatznacherbfolge, die im Ergebnis nicht der Anwachsung iSd BGB § 2094 entspricht, erst eintreten soll, wenn der ganze Stamm des eingesetzten Nacherben ausfällt.

2. Die Auslegung in die eine oder die andere Richtung ist nach dem – anhand der Umstände des Einzelfalls – konkret zu ermittelnden Erblasserwillen vorzunehmen. Es kommt weniger auf mehr theoretische Erwägungen zur generellen Rangfolge der in BGB §§ 2069, 2096 und 2108 Abs 2 S 1 bezeichneten Fälle an.

Tenor

I. Auf die weiteren Beschwerden der Beteiligten zu 1, zu 2 und zu 3 wird der Beschluß des Landgerichts Augsburg vom 28. September 1992 aufgehoben.

II. Die Sache wird zur anderweiten Behandlung und neuen Entscheidung an das Landgericht Augsburg zurückverwiesen.

Gründe

I.

Die verwitwete Erblasserin verstarb im Jahr 1971 im Alter von 82 Jahren. Aus ihrer Ehe mit dem im Jahr 1954 vorverstorbenen Ehemann sind sechs Kinder hervorgegangen, nämlich R (verstorben im Jahr 1986), U (verstorben im Jahr 1974), T (verstorben im Jahr 1985), A (seit 1944 vermißt, bisher aber nicht für tot erklärt), E (Beteiligte zu 4) und F (Beteiligter zu 5).

Die Beteiligten zu 1, zu 2 und zu 3 sind Enkel der Erblasserin und die Kinder aus der Ehe der 1985 verstorbenen Tochter der Erblasserin T die ausweislich des Erbscheins von ihrem Ehemann allein beerbt wurde.

Die Erblasserin hinterließ ein notarielles Testament vom 18.1.1966, in welchem sie verfügt hatte:

… Ich ernenne hiermit meinen Sohn R …
zu meinem Vorerben. Als Nacherben setze ich
meine anderen Kinder, nämlich U …, E
…, T …, und F …, zu
gleichen Anteilen ein. Als Ersatznacherben
sollen die übrigen Nacherben zu gleichen Anteilen
sein. Die Nacherbfolge tritt mit dem
Tode des Vorerben ein. Als Ersatzerbe für den
Sohn R ernenne ich meine Tochter E.
Diese ist aber die Alleinerbin. Eine
Nacherbfolge nach E soll nicht eintreten.
Der Vorerbe R soll von allen Beschränkungen
und Verpflichtungen eines Vorerben befreit
sein. Der Erbe oder die Ersatzerbin hat
aus meinem Barvermögen, Spareinlagen und Giroeinlagen
bei der Sparkasse … an den Sohn
U einen Betrag von 1 000,- DM und den
nach Abzug der Sterbefallkosten verbleibenden
Rest an die Abkömmlinge der Tochter T
zur einen Hälfte nach gleichen Stammanteilen
und zur anderen Hälfte an die Abkömmlinge des
Sohnes F nach gleichen Stammanteilen innerhalb
sofort hinauszugeben …

Ein Erbschein ist bisher nicht erteilt worden. Im Jahre 1990 hatte der Ehemann und Alleinerbe der 1985 verstorbenen T unter Berufung auf § 2108 Abs.2 BGB einen Erbschein dahin beantragt, daß die Erblasserin von den noch lebenden Geschwistern des 1986 verstorbenen Vorerben Rupert, den Beteiligten zu 4 und 5, und von ihm zu je 1/3 beerbt worden sei. Sein Antrag ist mit der Begründung zurückgewiesen worden, daß von der Erblasserin durch die Einsetzung von Ersatznacherben im Testament zugleich – und entgegen dem Grundsatz des § 2108 Abs.2 BGB – die Vererblichkeit des Nacherbenrechts ausgeschlossen worden sei. Die Beschwerde gegen diese Entscheidung blieb erfolglos. Zur Niederschrift des Amtsgerichts beantragten die Beteiligten zu 1, 2 und 3 einen Teilerbschein dahin, daß die Erblasserin von ihnen zu je 1/9 beerbt worden sei. Sie berufen sich erneut auf den Grundsatz der Vererblichkeit der Nacherbenanwartschaft sowie auf § 2069 BGB und vertreten die Auffassung, daß die Erblasserin durch die Berufung von Ersatznacherben die Abkömmlinge eines vor dem Nacherbfall verstorbenen Nacherben nicht habe ausschließen wollen.

Diese Erbscheinsanträge wurden von Amtsgericht und Landgericht zurückgewiesen. Mit der weiteren Beschwerde verfolgen die Beteiligten zu 1, zu 2 und zu 3 ihre Erbscheinsanträge weiter.

II.

Die zulässige weitere Beschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung der Beschwerdeentscheidung des Landgerichts und zur Zurückverweisung des Verfahrens an dieses.

1. Das Landgericht hat ausgeführt: Vor dem Eintritt des Nacherbfalles durch den Tod des Vorerben R im Jahr 1986 seien zwei der vier Kinder der Erblasserin, die diese als Nacherben eingesetzt hatte, vorverstorben, nämlich der im Jahr 1974 kinderlos verstorbene U und die im Jahr 1985 verstorbene T, die Mutter der Beteiligten zu 1 bis 3. Entsprechend der Ersatznacherbeneinsetzung im Testament seien die beiden verbliebenen Nacherben, die Beteiligten zu 4 und zu 5, an die Stelle der weggefallenen Nacherben getreten. Daran ändere weder die Regelung des § 2108 Abs.2 Satz 1 BGB noch die Bestimmung des § 2069 BGB etwas. Jene Vorschrift sei von vornherein nicht geeignet, ein Erbrecht der Beteiligten zu 1 bis 3 zu begründen, da T allein von ihrem Ehemann, nicht aber von ihren Kindern beerbt worden sei. § 2069 BGB greife nicht ein, obwohl seine tatbestandlichen Voraussetzungen an sich gegeben seien, da “kein Zweifel” i. S. der Vorschrift bestehe. Das Testament enthalte durch die Bestimmung der Ersatznacherben eine klare Regelung; diese sei eindeutig, so daß für die Anwendung des § 2069 BGB kein Raum sei.

2. Dieser Auslegung kann sich der Senat aus Rechtsgründen nicht anschließen (§ 27 Abs.1 FGG, § 550 ZPO). Das Testament der Erblasserin ist bezüglich der hier entscheidenden Frage, wer anstelle der zur Nacherbin eingesetzten, vor dem Nacherbfall aber verstorbenen T zum Nacherben berufen ist, nicht eindeutig.

a) Die Frage, ob eine Verfügung von Todes wegen eindeutig und damit nicht auslegungsfähig oder aber unklar und damit auslegungsbedürftig ist, ist eine Rechtsfrage, die vom Beschwerdegericht nachzuprüfen und deren Verkennung als Gesetzesverletzung i.S. des § 27 FGG anzusehen ist (BayObLGZ 1983, 213/218; 1991, 173/176; ständige Rechtsprechung des Senats).

b) Das Landgericht hat zu Unrecht die Auslegungsfähigkeit verneint. Zwar hat die Erblasserin in ihrem Testament ausdrücklich “die übrigen Nacherben” zu Ersatznacherben eingesetzt. Im Testament ist aber nicht geregelt, wann die Ersatznacherbfolge eingreifen soll. Das Landgericht geht davon aus, daß die eingesetzten Ersatznacherben bei Vorversterben eines der eingesetzten Nacherben in jedem Fall eintreten. Möglich ist aber auch eine Auslegung dahin, daß die angeordnete Ersatznacherbfolge, die im Ergebnis der Anwachsung i. S. des § 2094 Abs.1 Satz 1 BGB entspricht, erst eintreten soll, wenn der ganze Stamm eines eingesetzten Nacherben ausfällt. Entgegen der Annahme des Landgerichts ist daher die Anwendung der Auslegungsregel des § 2069 BGB nach dem Wortlaut des Testaments nicht ausgeschlossen. Die mithin entscheidungserhebliche Frage, ob die eingesetzten Ersatznacherben hier den nach § 2069 BGB berufenen Ersatznacherben vorgehen oder nicht, läßt sich aus dem Wortlaut des Testaments allein nicht eindeutig beantworten.

c) Auch aus dem Umstand, daß die Erblasserin überhaupt eine Ersatznacherbfolge angeordnet hat, ergibt sich – jedenfalls in vorliegendem Fall – keineswegs eindeutig, daß die Auslegungsregel des § 2069 BGB nicht Anwendung finden soll. Im Zeitpunkt der Testamentserrichtung hatten zwei der vier als Nacherben eingesetzten Kinder eigene Abkömmlinge, die beiden anderen waren unverheiratet und kinderlos. Es ist nicht selbstverständlich, ja nicht einmal naheliegend, daß die Erblasserin beide Gruppen hinsichtlich der Frage der Ersatznacherbfolge gleich behandeln wollte, wie das Landgericht im Ergebnis annimmt.

Dessen Auffassung, die eingesetzten Ersatznacherben gingen vor, überzeugt hier schließlich auch deshalb nicht, weil es sich bei der maßgeblichen letztwilligen Verfügung um ein notarielles Testament handelt. Es ist somit davon auszugehen, daß der niedergelegte Erblasserwille hinsichtlich seiner rechtlichen Auswirkungen fachlich überprüft war. Im Jahre 1966 entsprach es aber – zurückgehend auf Planck/Flad (BGB, 4.Aufl. § 2069 Anm.1) – herrschender, jedenfalls ganz überwiegender Auffassung in der Literatur (Nachweise s. MünchKomm/Skibbe BGB 1.Aufl. § 2069 Rn.8 Fn.16), daß in Anwendung des § 2069 BGB Abkömmlinge eines als Erben eingesetzten Abkömmlings des Erblassers anderen, ausdrücklich berufenen Ersatzerben i.S.d. § 2096 BGB vorgehen. Soweit ersichtlich, hat erstmals Diederichsen (NJW 1965, 671/674) diese Auffassung in Frage gestellt, dessen Kritik hat sich Skibbe in der 1.Auflage (1982) des Münchener Kommentars (aaO) angeschlossen. Ist der Wille des rechtlich beratenen Erblassers durch die Auffassung zu einer bestimmten Rechtsfrage beeinflußt, so liegt es im Zweifel nahe, für die gemäß §§ 133, 2084 BGB erforderliche Ermittlung dieses Willens den Standpunkt der herrschenden Meinung zu der Rechtsfrage im Zeitpunkt der Errichtung der letztwilligen Verfügung zugrundezulegen. Danach ergäbe sich hier das gegenteilige Ergebnis von dem, was das Landgericht dem Testament meinte – eindeutig – entnehmen zu können.

Die angefochtene Entscheidung kann daher nicht bestehen bleiben, weil sie die Auslegungsfähigkeit der maßgeblichen letztwilligen Verfügung zu Unrecht verneint hat.

3. Sie erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 27 Abs.1 Satz 2 FGG, § 563 ZPO). Dies wäre allerdings dann der Fall, wenn der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 bis 3 unabhängig davon zurückzuweisen wäre, wie die Ersatznacherbenklausel des Testaments auszulegen ist. Dies käme in Betracht, wenn § 2108 Abs.2 Satz 1 BGB, auf den sich die Beschwerdeführer – wenn auch in entgegengesetzter Zielrichtung – berufen, mit der Folge anzuwenden wäre, daß die Nacherbenanwartschaft in den Nachlaß der verstorbenen T gefallen und damit auf deren Erben übergegangen wäre. In diesem Fall würde das Eintreten von Ersatznacherben – gleichgültig welcher Personengruppe – ausscheiden.

a) An der Anwendung des § 2108 Abs.2 Satz 1 BGB war das Landgericht nicht schon wegen der Bindung an seinen eigenen Beschluß gehindert, mit dem es die Beschwerde des Ehemanns der Theresia gegen die Abweisung seines auf § 2108 Abs.2 Satz 1 BGB gestützten Erbscheinsantrags zurückgewiesen hat. Denn die auf dem Grundsatz des § 565 Abs.2 ZPO beruhende Selbstbindung des Beschwerdegerichts greift im Erbscheinsverfahren nur insoweit ein, als dasselbe Verfahren erneut in die Rechtsmittelinstanz gelangt; sie gilt hingegen nicht, wenn über einen neuen, wenn auch denselben Nachlaß betreffenden Erbscheinsantrag zu befinden ist (s. dazu im einzelnen BayObLG NJW 1992, 322).

b) Die vom Landgericht vertretene Auffassung, daß durch das Testament vom 18.1.1966 die Vererblichkeit der Nacherbenanwartschaft ausgeschlossen worden sei, ist jedoch im Ergebnis zutreffend. Zwar ist das Verhältnis zwischen der Regel des § 2108 Abs.2 Satz 1 BGB und der Ersatznacherbfolge – sei es nach § 2069 BGB, sei es nach § 2096 BGB – nach wie vor keineswegs rechtlich eindeutig geklärt. Das Reichsgericht (RGZ 142, 171; 169, 38) ging davon aus, daß die Vererblichkeit der Nacherbenanwartschaft regelmäßig weder durch die ausdrückliche Einsetzung eines Ersatznacherben noch durch die Einsetzung von Abkömmlingen zum Nacherben (mit der Folge der Anwendbarkeit des § 2069) ausgeschlossen ist (in gleichem Sinne BayObLGZ 1961, 132/136). Der Bundesgerichtshof (NJW 1963, 1150/1151) hat sich dem in Bezug auf § 2069 BGB im Grundsatz angeschlossen, allerdings offen gelassen, ob bei ausdrücklicher Einsetzung eines Ersatznacherben etwas anderes anzunehmen sei; in der Entscheidung ist zugleich darauf hingewiesen, daß es entscheidend auf den nach den Umständen des Einzelfalls zu ermittelnden Willen des Erblassers ankomme und weniger auf die mehr theoretischen Erwägungen zur generellen Rangfolge der in § 2069, § 2096 und 2108 Abs.2 Satz 1 BGB bezeichneten Fälle. Demgemäß wird heute der konkreten Ermittlung des Erblasserwillens wesentliche Bedeutung zugemessen (vgl. OLG Köln OLGZ 1968, 91, OLG Oldenburg Rpfleger 1989, 106; Palandt/Edenhofer BGB 52.Aufl. Rn.4, Soergel/Harder BGB 12.Aufl. Rn.5/6, Erman/Schmidt BGB 9.Aufl. Rn.4, BGB-RGRK/Johannsen 12.Aufl. Rn.8 ff., MünchKomm/Grunsky BGB 2.Aufl. Rn.6, jeweils zu § 2108, sowie MünchKomm/ Leipold § 2069 Rn.24).

Der Senat schließt sich dieser konkreten Betrachtungsweise an. Dem Testament ist deutlich die Absicht der Erblasserin zu entnehmen, den Nachlaß über den Erbfall hinaus ausschließlich den überlebenden Kindern zu erhalten, unbeschadet der noch zu klärenden Frage, ob deren Abkömmlinge gemäß der Auslegungsregel des § 2069 BGB an ihre Stelle treten. Dies ergibt sich schon daraus, daß die Erblasserin sowohl für den Vorerben wie für die Nacherben jeweils Ersatzerben eingesetzt und sowohl hinsichtlich der in erster Linie berufenen als auch hinsichtlich der ersatzweise berufenen Erben ausschließlich ihre Abkömmlinge berücksichtigt hat. Dem der Regel des § 2108 Abs.2 Satz 1 BGB zugrundeliegenden Gedanken, die Rechtsstellung des Nacherben schon bei dem Eintritt des Vorerbfalls zu stärken, hat sie ersichtlich keine Bedeutung beigemessen. Demgemäß kann dem Gesamtzusammenhang der von der Erblasserin getroffenen letztwilligen Verfügung entnommen werden, daß sie für den Fall des Vorversterbens eines der eingesetzten Nacherben nicht der Vererblichkeit des Nacherbenrechts, sondern der Ersatznacherbfolge den Vorrang einräumen wollte.

4. Die demgemäß erforderliche Auslegung des Testaments in Bezug darauf, ob anstelle der vorverstorbenen Nacherbin T entsprechend der Auslegungsregel des § 2069 BGB deren Kinder (die Beteiligten zu 1, 2 und 3) oder die überlebenden Geschwister (die Beteiligten zu 4 und zu 5) als Ersatznacherben getreten sind, kann der Senat nicht selbst vornehmen. Weitere Ermittlungen, die Aufklärung verschaffen können und daher im Rahmen der Amtsermittlung gemäß § 12 FGG geboten erscheinen, sind möglich. Im Rechtsbeschwerdeverfahren können sie jedoch nicht durchgeführt werden.

Insbesondere ist Notar N. über die Absichten der Erblasserin bei der Testamentserrichtung zu hören. Er steht als Zeuge noch zur Verfügung, obwohl er in den Ruhestand getreten ist. Die Testamentserrichtung liegt zwar über 27 Jahre zurück. Der Senat hat kürzlich (FamRZ 1993, 366) die Auffassung vertreten, daß bei einer derartigen Zeitspanne ohne besondere Anhaltspunkte nicht davon ausgegangen werden muß, daß der Notar sich an die Beurkundung erinnern kann. Wie sich aber aus dem oben Ausgeführten ergibt, würde es hier möglicherweise schon genügen, wenn der Notar über seine seinerzeitige allgemeine Beurkundungspraxis in bezug auf das Verhältnis der Ersatzerbenbestimmung (§ 2096 BGB) zu der Auslegungsregel des § 2069 BGB Auskunft geben könnte, wozu die Erinnerung an die konkrete Einzelbeurkundung nicht unbedingt erforderlich ist.

5. Für den Fall, daß aufgrund der Bekundungen des Notars oder auf andere Weise eine für die Entscheidung der Auslegungsfrage hinreichende Überzeugung nicht zu gewinnen sein sollte, weist der Senat auf folgendes hin:

a) Die Frage, ob ein ausdrücklich berufener Ersatzerbe i.S.d. § 2096 BGB den nach der Auslegungsregel des § 2069 BGB zum Ersatzerben berufenen Abkömmlingen vorgeht oder nicht, wird in der Literatur nach wie vor unterschiedlich beantwortet. Staudinger/Otte (BGB 12.Aufl. § 2096 Rn.2) und Erman/Schmidt (§ 2096 Rn.3) geben nach wie vor im Zweifel der Anwendung des § 2069 den Vorzug. Der auf Diederichsen (NJW 1965, 671/674) zurückgehenden Gegenauffassung haben sich außer MünchKomm/Skibbe (BGB 2.Aufl. § 2096 Rn.8) nunmehr auch Lange/Kuchinke (Erbrecht 3.Aufl. S. 372/373) und Soergel/Loritz (BGB 12.Aufl. § 2096 Rn.3 entgegen Soergel/Damrau 11.Aufl. aaO) angeschlossen.

Der Senat ist der Auffassung, daß – ähnlich wie im Verhältnis zwischen der Vererblichkeitsregel des § 2108 Abs.2 Satz 1 BGB zur Ersatzerbenberufung (§ 2096 BGB) – eine generelle Regel in dieser Frage nicht aufgestellt werden kann. Denn eine allgemeine Rechtsüberzeugung in der Bevölkerung für den Vorrang in der einen oder in der anderen Richtung läßt sich nicht feststellen. Entscheidend ist nach Auffassung des Senats daher in erster Linie, ob anhand des Testaments und der sonstigen Umstände des Einzelfalls ermittelt werden kann, ob und gegebenenfalls welche Vorstellungen der Erblasser seiner Verfügung zugrunde gelegt hat (in diesem Sinne auch Soergel/Loritz aaO und Lange/Kuchinke S.372 Fn.58).

b) Dem vom Nachlaßgericht und vom Landgericht hilfsweise angeführten Gesichtspunkt, daß die Erblasserin die Enkel im Testament vermächtnisweise “in einem ihr offenbar ausreichend erscheinenden Umfang” bedacht habe, kann sich der Senat nicht anschließen, soweit daraus abgeleitet werden soll, daß die Erblasserin ihre Enkel als Nacherben nicht mehr in Betracht gezogen hätte. Die Vermächtnisse stehen nämlich ersichtlich in unmittelbarem Zusammenhang mit der Einsetzung des Sohnes R zum alleinigen befreiten Vorerben. Daß sie nach dem Willen der Erblasserin die Berufung zum Nacherben nicht ausschließen sollten, ergibt sich schon daraus, daß auch dem ausdrücklich als Nacherben eingesetzten Sohn U ein Geldvermächtnis zugewendet wurde. Die Vermächtnisaussetzungen zeigen im übrigen, daß der Erblasserin daran gelegen war, die vier Stämme ihrer Kinder, die erst als Nacherben zum Zug kommen sollten, dafür zu entschädigen, daß der Sohn R zum alleinigen Vorerben eingesetzt war, und daß der Erblasserin dabei daran gelegen war, daß diese vier Stämme untereinander gleichrangig behandelt werden. Auffallend ist nämlich, daß – wenn auch in individueller Form – jeder der vier Stämme bedacht wurde: U in Form eines Geldvermächtnisses, die unverheiratete Tochter E durch ein Wohnrecht, die Stämme nach der Tochter T und dem Sohn F jeweils durch ein Geldvermächtnis zugunsten der Enkel.

Aus der Anordnung der Erblasserin, daß die Geldvermächtnisse an die Enkel nicht nach Kopfteilen, sondern nach gleichen Stammesanteilen zu verteilen sind, ergibt sich schließlich ein deutlicher Anhaltspunkt dafür, daß die Erblasserin die Stämme nach T und nach F untereinander gleich behandelt wissen wollte. Dies würde für die Anwendung der Auslegungsregel des § 2069 BGB sprechen, da nur dann die Stämme nach T und nach F gleichwertig zum Zug kommen. Die im angefochtenen Beschluß vertretene Auffassung hätte hingegen zur Folge, daß der Stamm F mit einem höherem Anteil, die Abkömmlinge des Stammes T überhaupt nicht zum Zuge kämen.

c) Das Landgericht wird schließlich zu berücksichtigen haben, daß der Beteiligte zu 5 als Motiv der Erblasserin für die im Testament getroffene – auf den ersten Blick schwer durchschaubare – Regelung genannt hat, daß die Tochter aus der geschiedenen Ehe des Vorerben R von der Erbfolge ferngehalten werden sollte. War dies aber das Motiv insbesondere auch für die ausdrückliche Ersatznacherbenregelung des Testaments, so besteht kein Grund, diese so auszulegen, daß neben dieser im Testament auch nirgends erwähnten Enkelin auch die der Erblasserin – wie das vorgenannte Vermächtnis zeigt – nahestehenden Enkel des Stammes nach T ausgeschlossen werden.