Az.: 2 B 381/21 7 L 559/21 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

Az.: 2 B 381/21
7 L 559/21
SÄCHSISCHES
OBERVERWALTUNGSGERICHT
Beschluss
In der Verwaltungsrechtssache
des
– Antragsteller –
– Beschwerdeführer –
prozessbevollmächtigt:
gegen
den Freistaat Sachsen
vertreten durch das Landesamt für Schule und Bildung
Standort Leipzig
Nonnenstraße 17 A, 04229 Leipzig
– Antragsgegner –
– Beschwerdegegner –
wegen
Gewährung vom Distanzunterricht; Antrag nach § 123 VwGO
hier: Beschwerde

hat der 2. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vizepräsidenten
des Oberverwaltungsgerichts Dr. Grünberg, die Richterin am Oberverwaltungsgericht
Hahn und die Richterin am Oberverwaltungsgericht Dr. Henke
am 2. Februar 2022
beschlossen:
Die Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts
Leipzig vom 28. September 2021 – 7 L 559/21 – wird zurückgewiesen.
Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,00 € festgesetzt.
Gründe
Die Beschwerde des Antragstellers hat keinen Erfolg. Mit dem angegriffenen Beschluss
hat das Verwaltungsgericht seinen Antrag, den Antragsgegner im Wege der
einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO zu verpflichten, ihm vorläufig die
„Teilnahme am Unterricht durch Gewährung von Distanzunterricht während des
Vorliegens einer schulischen Testpflicht zu ermöglichen und die jeweiligen
Unterrichtsmaterialien zur Verfügung zu stellen“, sowie vorläufig festzustellen, dass er
„seiner Schulpflicht durch die Teilnahme am Distanzunterricht während des Vorliegens
einer schulischen Testpflicht gerecht wird“, abgelehnt. Die vom Antragsteller hiergegen
mit der Beschwerde vorgetragenen Einwendungen, auf deren Prüfung der Senat nach
§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO grundsätzlich beschränkt ist, führen nicht zu einer Änderung
der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur
Regelung eines vorläufigen Zustands in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis
erlassen, wenn dies zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen
nötig erscheint. Der geltend gemachte Anspruch (Anordnungsanspruch) und die
Notwendigkeit der vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) sind glaubhaft zu machen
(§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Läuft die Regelung rechtlich oder
faktisch auf eine Vorwegnahme der Hauptsache hinaus, kann sie grundsätzlich nur
ergehen, wenn der Antragsteller in der Hauptsache zumindest überwiegende Erfolgsaussichten hat und schlechthin unzumutbaren, anders nicht abwendbaren Nachteilen
ausgesetzt wäre, wenn er auf den rechtskräftigen Abschluss des
Hauptsacheverfahrens verwiesen würde (st. Rspr. des Senats; vgl. Beschl. v. 14.
September 2017 – 2 B 187/17- und v. 26. Mai 2016 – 2 B 308/15 -, beide juris; zuletzt
Beschl. v. 6. Dezember 2021 – 2 B 196/21 – n. v.; Finkelnburg/Dombert/Külpmann,
Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 6. Aufl., Rn. 190 ff.).
a) Nach diesem Maßstab ist die vom Antragsteller für die Dauer einer schulischen
Testpflicht begehrte vorläufige Teilnahme am Unterricht durch Gewährung von
Distanzunterricht und Bereitstellung der Unterrichtsmaterialien sowie die vorläufige
Feststellung der Erfüllung der Schulpflicht durch Teilnahme am Distanzunterricht auf
die Vorwegnahme der Hauptsache gerichtet. Die einstweilige Anordnung vermittelt
dem Antragsteller eine – im Ergebnis – endgültige Rechtsposition, weil sich die
Vorwegnahme bis zu einer (obsiegenden oder klagabweisenden) Entscheidung im
Klageverfahren nicht mehr rückgängig machen lässt, wenn der Antragsteller während
der Testpflicht vorläufig Distanzunterricht erhält und hierdurch seine Schulpflicht erfüllt.
Ein entsprechendes Klageverfahren wäre letztlich gegenstandslos.
b) Für eine Verpflichtung des Antragsgegners, dem Antragsteller für die Dauer der
Testpflicht Distanzunterricht unter Bereitstellung der Unterrichtsmaterialien zu
gewähren, besteht keine Rechtsgrundlage.
aa) Soweit der Antragsteller als Voraussetzung für die Gewährung von
Distanzunterricht der Sache nach seine Befreiung vom Präsenzunterricht begehrt, ist
die Beschwerde unzulässig. Ihr fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Im für die Beurteilung
der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt des Ergehens der vorliegenden
Entscheidung hat sich dieser Antrag im Rechtssinne erledigt. Nach § 2 Abs. 1 Schulund Kita-Coronaverordnung vom 20. November 2021 (SchulKitaCoVO a. F.;
SächsGVBl. S. 1250), die am 22. November 2021 in Kraft getreten ist, findet in den
Schulen in öffentlicher Trägerschaft, wie dem vom Antragsteller besuchten
Förderzentrum mit dem Förderschwerpunkt Sprache „K K“ in L, Regelbetrieb statt,
wobei der Zutritt zum Schulgelände Personen untersagt ist, wenn sie nicht dreimal
wöchentlich durch einen Test nachweisen, dass keine Infektion mit SARS-CoV-2
besteht (§ 3 Abs. 1 Satz 1 SchulKitaCoVO a. F.). Allerdings können sich Schülerinnen
und Schüler, gegebenenfalls vertreten durch ihre Personensorgeberechtigten, von der
Teilnahme an der Präsenzbeschulung schriftlich abmelden (§ 2 Abs. 2 Satz 1
SchulKitaCoVO a. F.). Diese Möglichkeit ist nach der am 13. Dezember 2021 in Kraft
getretenen Schul- und Kita-Coronaverordnung vom 10. Dezember 2021 (SächsGVBl.
S. 1299) in der Fassung vom 7. Januar 2022 (SchulKitaCoVO n. F.; SächsGVBl. S. 19)
weiterhin bis zum 6. Februar 2022 gegeben. An einer dahingehenden gerichtlichen
Sachentscheidung hat der Antragsteller daher kein rechtlich schützenswertes
Interesse mehr.
bb) Weder die durch § 2 Abs. 2 SchulKitaCoVO n. F. eingeräumte Möglichkeit der
Befreiung vom Präsenzunterricht noch der Umstand, dass der Antragsteller den
Präsenzunterricht nicht besuchen kann, weil er der Testpflicht nach § 3 Abs. 1 Satz 1
SchulKitaCoVO n. F. nicht nachkommen will, haben zur Folge, dass der Antragsteller
deshalb Anspruch auf Erteilung von Distanzunterricht hätte.
Nach § 2 Abs. 3 Satz 1 und 2 SchulKitaCoVO n. F. ist die Anordnung häuslicher
Lernzeiten nach Maßgabe des Schulrechts für Schülerinnen und Schüler, die nicht an
einer Präsenzbeschulung teilnehmen, zulässig. Dies gilt insbesondere bei
Abwesenheit aufgrund der Schulbesuchsordnung sowie in den Fällen des Absatzes 2
und des Absatzes 4. § 2 Abs. 4 SchulKitaCoVO n. F. ermächtigt die oberste
Schulaufsichtsbehörde, unter den dort genannten Voraussetzungen bestimmte
Schutzmaßnahmen befristet anzuordnen. Die Regelungen in § 2 Abs. 3 und 4
SchulKitaCoVO n. F. entsprechen inhaltlich im Wesentlichen den Regelungen in § 2
Abs. 2 und 3 SchulKitaCoVO vom 21. September 2021 (SächsGVBl. S. 871), die im
Zeitpunkt des Ergehens des angegriffenen Beschlusses galt und vom
Verwaltungsgericht seiner Entscheidung daher zutreffend zugrunde gelegt wurde.
Hiernach hat das Verwaltungsgericht einen Anordnungsanspruch verneint. Der
Antragsteller habe keine Umstände vorgetragen, die zu einer Ermessensreduzierung
auf Null führten, so dass ein Anspruch darauf bestehe, für ihn häusliche Lernzeit
anzuordnen. Dass er selbst quarantänepflichtig oder konkret ansteckungsverdächtig
und deshalb auf Distanzunterricht angewiesen sei, mache er ebenfalls nicht geltend
(Beschlussabdruck S. 4, 5).
Dem hält der Antragsteller in der Beschwerdebegründung entgegen, eine
„Anspruchsgrundlage für ein Distanzlernen“ ergebe sich aus der Schulbesuchsordnung
(SBO). Die Schulbesuchsordnung bestimmt in der Regel kurzfristige und
vorübergehende Ausnahmen von der Schulbesuchspflicht, d. h. der Pflicht zur
Teilnahme am Unterricht (§ 26 SächsSchulG, § 1 SBO), und gibt die Verfahrensweise
bei einer krankheitsbedingten Verhinderung (§ 2 SBO) oder Befreiungen vom
Unterricht in einzelnen Fächern oder von einzelnen Schulveranstaltungen (§ 3 SBO)
vor und benennt Anlässe für Beurlaubungen (§ 4 SBO). Einen Anspruch auf Anordnung
häuslicher Lernzeiten sieht die Schulbesuchsordnung indessen nicht vor. Vielmehr
kann nach § 4 Abs. 4 SBO die Beurlaubung davon abhängig gemacht werden, dass
der versäumte Unterricht ganz oder teilweise nachgeholt wird. Aus § 4 SBO kann der
Antragsteller auch im Übrigen nichts, auch nicht im Wege der teleologischen
Auslegung für sich herleiten. Der Antragsteller benötigt „aufgrund der CoronaPandemie“ keine Beurlaubung vom Schulbesuch nach § 4 SBO, weil er sich nach § 2
Abs. 2 SchulKitaCoVO n. F. von der Teilnahme am Präsenzunterricht und damit vom
Schulbesuch abmelden kann. Auf das Vorliegen eines Ausnahmefalls nach § 4 Abs. 1
SBO oder eines Beurlaubungsgrunds nach § 4 Abs. 3 SBO kommt es daher nicht an.
Wie der Antragsteller selbst einräumt, findet der Schulunterricht für die Schülerinnen
und Schüler, die nicht beurlaubt sind, weiterhin statt, und muss vom beurlaubten
Schüler nach dem Ende der Beurlaubung nachgeholt werden.
Nichts anderes gilt für Schülerinnen und Schüler, die sich entweder – aus welchen
Gründen auch immer – nach § 2 Abs. 2 SchulKitaCoVO n. F. vom Präsenzunterricht
abgemeldet haben, oder deshalb nicht am Präsenzunterricht teilnehmen können, weil
sie – wie der Antragsteller – der in § 3 Abs. 1 Satz 1 SchulKitaCoVO n. F. angeordneten
Testpflicht nicht nachkommen wollen. Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Art für eine
unterschiedliche Behandlung beider Schülergruppen bestehen nicht und werden auch
vom Antragsteller nicht substantiiert vorgetragen. Vielmehr beruht die Nichtteilnahme
am Präsenzunterricht nach Maßgabe der Schulbesuchsordnung und der Schul- und
Kita-Coronaverordnung auf in der Sphäre der jeweiligen Schülerin/des jeweiligen
Schülers bzw. ihrer/seiner Sorgeberechtigten liegenden Umständen. Hier wie da
obliegt es daher der jeweiligen Schülerin/dem jeweiligen Schüler, sich selbst darum zu
kümmern, dass und auf welche Weise sie/er den versäumten Unterrichtsstoff nachholt.
Bei dieser Beurteilung bleibt es auch in Ansehung dessen, dass eine Beurlaubung nach
§ 4 SBO in der Regel von kurzer Dauer ist, und es, so der Antragsteller, keine Rolle
spiele, ob der „Stoff simultan oder … nach Ende des Beurlaubungsgrundes“
nachgearbeitet werde. Da ein Ende der schulischen Testpflicht derzeit nicht abzusehen
sei, sei es für ihn „außerdem unzumutbar und unverhältnismäßig, dass das Ende der
schulischen Testpflicht abgewartet wird, bis der Unterrichtsstoff zur Verfügung gestellt
würde“. Abgesehen davon, dass der Antragsteller eine mögliche Verletzung von
Grundrechten durch das Erfordernis von drei Testungen in der Woche als
Voraussetzung für die Teilnahme am Präsenzunterricht nicht ansatzweise substantiiert
dargelegt hat (vgl. zu diesem Maßstab BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 – 1 BvR
971/21 u. a. -, juris Rn. 27), kann er sich für die bis zum Wegfall der Testpflicht begehrte
Gewährung von Distanzunterricht nicht auf das durch Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 7 Abs. 1
GG, Art. 15 i. V. m. Art. 102 Abs. 1, Art. 103 Abs. 1 SächsVerf gewährleistete Recht
auf schulische Bildung berufen. Dieses umfasst die Schulbildung als Ganze, gibt den
einzelnen Schülerinnen und Schülern grundsätzlich aber keinen Anspruch auf eine
bestimmte Gestaltung von Schule und vermittelt im Regelfall auch keinen Anspruch auf
Beibehaltung vorhandener schulischer Strukturen (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19.
November 2021 – 1 BvR 971/21 u. a. -, juris Rn. 49, 52). Aus dem Recht auf schulische
Bildung folgt indes ein grundrechtlich geschützter Anspruch der Schülerinnen und
Schüler auf Einhaltung eines nach allgemeiner Auffassung für ihre chancengleiche
Entwicklung zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit unverzichtbaren
Mindeststandards von Bildungsangeboten an staatlichen Schulen. Schülerinnen und
Schüler können sich gegen staatliche Maßnahmen wenden, die die an ihrer Schule
eröffneten Möglichkeiten zur Wahrnehmung des Rechts auf schulische Bildung
einschränken, ohne dass diese zugleich das in Ausgestaltung von Art. 7 Abs. 1 GG,
Art. 103 Abs. 1 SächsVerf geschaffene Schulsystem als solches betreffen (vgl. BVerfG,
Beschl. v. 19. November 2021 – 1 BvR 971/21 u. a. -, juris Rn. 57, 58, 61). Gemessen
daran stellt sich das Verbot von Präsenzunterricht aus Gründen des Infektionsschutzes
zur Bekämpfung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 über einen längeren
Zeitraum als Eingriff in das Recht auf schulische Bildung dar, weil es den für die
Persönlichkeitsentwicklung der Schülerinnen und Schüler unverzichtbare
Mindeststandard unterschreitet. Um die damit verbundenen erheblichen
Beeinträchtigungen zu mindern, muss der weggefallene Präsenzunterricht nach
Möglichkeit durch Distanzunterricht ausgeglichen werden; hierauf besteht ein
Rechtsanspruch der Schülerinnen und Schüler (vgl. BVerfG, Beschl. v.
19. November 2021 – 1 BvR 971/21 u. a. -, juris Rn. 164, 167 ff., 173 f.).
So liegt es hier indessen nicht. Wie vorstehend ausgeführt, findet in den Schulen in
öffentlicher Trägerschaft Regelbetrieb nach § 2 Abs. 1 SchulKitaCoVO n. F. bzw.
eingeschränkter Regelbetrieb nach § 2a SchulKitaCoVO n. F. als Präsenzunterricht
statt. Demnach soll der Präsenzschulbetrieb auch unter Pandemiebedingungen
grundsätzlich ermöglicht und aufrechterhalten werden. Soweit § 2 Abs. 2
SchulKitaCoVO n. F. eine generelle Abmeldung vom Präsenzunterricht vorsieht und §
3 Abs. 1 Satz 1 SchulKitaCoVO n. F. die Teilnahme am Präsenzunterricht von
Testungen abhängig macht, sind diese Regelungen nicht mit einem normativen Verbot
des Präsenzunterrichts vergleichbar. Im Unterschied zur vollständigen Untersagung
von Präsenzunterricht beruhen die Abmeldung vom Präsenzunterricht und die
Weigerung, der Testpflicht nachzukommen, auf der freien Entscheidung der jeweiligen
Schülerin/des jeweiligen Schülers bzw. ihrer/seiner Sorgeberechtigten. Unter diesen
Umständen begegnet es vor dem Hintergrund der vorstehend dargelegten
verfassungsrechtlichen Vorgaben keinen rechtlichen Bedenken, dass der
Antragsgegner in § 2 Abs. 3 SchulKitaCoVO n. F. die Anordnung häuslicher Lernzeiten
für nach § 2 Abs. 2 SchulKitaCoVO n. F. vom Präsenzunterricht abgemeldete oder aus
anderen Rechtsgründen von der Pflicht zur Teilnahme am Präsenzunterricht
entbundene Schülerinnen und Schüler für zulässig erklärt und damit in das Ermessen
der Schulleiterin/des Schulleiters gestellt hat, aber keine Pflicht der Schulleiterinnen
und Schulleiter zur Einrichtung von Distanzunterricht bestimmt hat. Es bleibt daher
dabei, dass der Antragsteller den aufgrund seiner Weigerung, sich den vorgesehenen
Testungen zu unterziehen, versäumten Unterrichtstoff wie ein vom Präsenzunterricht
abgemeldeter oder ein nach Maßgabe der Schulbesuchsordnung ausnahmsweise von
der Teilnahme am Präsenzunterricht befreiter Schüler eigenständig nachholen muss.
Hat der Antragsteller keinen Anspruch auf Gewährung von Distanzunterricht für die
Dauer der Testpflicht, geht sein Antrag festzustellen, dass er seiner Schulpflicht durch
Teilnahme am Distanzunterricht nachkommt, ins Leere.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 63 Abs. 2 Satz 1, § 47 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2
Satz 1, § 53 Abs. 2 Nr. 1, § 52 Abs. 2 GKG.
Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs.1 Satz 5 i. V. m. § 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).

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