Az.: 3 B 99/22 6 L 186/22 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

Az.: 3 B 99/22
6 L 186/22
SÄCHSISCHES
OBERVERWALTUNGSGERICHT
Beschluss
In der Verwaltungsrechtssache
der
– Antragstellerin –
– Beschwerdeführerin –
prozessbevollmächtigt:
gegen
die Landeshauptstadt Dresden
vertreten durch den Oberbürgermeister
dieser vertreten durch das Rechtsamt
Dr.-Külz-Ring 19, 01067 Dresden
– Antragsgegnerin –
– Beschwerdegegnerin –
wegen
Genesenenstatus;
Antrag nach § 123 VwGO
hier: Beschwerde

hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden
Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, den Richter am Oberverwaltungsgericht Kober und die Richterin am Verwaltungsgericht Wiesbaum
am 10. Mai 2022
beschlossen:
Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts
Dresden vom 10. März 2022 – 6 L 186/22 – wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.
Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 5.000 € festgesetzt.
Gründe
Die Beschwerde der Antragstellerin bleibt ohne Erfolg. Die mit ihr vorgebrachten
Gründe, auf deren Prüfung der Senat im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes
nach § 146 Abs. 4 Sätze 3 und 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung
des erstinstanzlichen Beschlusses.
1. Die Antragstellerin, die gegen COVID-19 nicht vollständig geimpft ist, wurde am
17. Dezember 2021 (Entnahme des Abstrichs) mittels eines PCR-Tests positiv auf den
Erreger SARS-CoV-2 getestet. Sie hat am 8. März 2022 beim Verwaltungsgericht Dresden um die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nachgesucht mit dem Ziel, die
Antragsgegnerin zur Ausstellung eines Genesenennachweises für den Zeitraum vom
14. Januar 2022 bis 16. Juni 2022 zu verpflichten, hilfsweise festzustellen, dass die
Dauer des Genesenenstatus sechs Monate beträgt und keine Verkürzung auf 90 Tage
durch § 2 Nr. 5 SchAusnahmV erfahren hat.
Mit Beschluss vom 10. März 2022 hat das Verwaltungsgericht ihren Antrag abgelehnt.
Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Antrag sei ohne Erfolg. Dem
Hauptantrag fehle bereits die Antragsbefugnis, da die Antragstellerin keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht habe. Der Hilfsantrag sei unzulässig, da die Antragsgegnerin nicht passivlegitimiert sei. Es sei nicht mit der erforderlichen hohen
Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass sie gegenüber der Antragsgegnerin einen
Anspruch auf Ausstellung einer Genesenenbescheinigung mit dem begehrten Geltungszeitraum habe. Ein solcher Anspruch ergebe sich weder aus § 2 Abs. 1 Nr. 2
SächsCoronaSchVO noch aus den Regelungen des Infektionsschutzgesetzes und aus
Art. 7 Abs. 1 Satz 1 VO (EU) 2021/953. Ebenso wenig komme ein Anspruch gegen die
Antragsgegnerin auf Ausstellung eines Genesenennachweises aus Art. 3 Abs. 1 GG in
Verbindung mit dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung in Betracht. Auch ihr
Hilfsantrag auf vorläufige Feststellung, dass die Dauer ihres Genesenenstatus sechs
Monate betrage und keine Verkürzung auf 90 Tage durch § 2 Nr. 5 SchAusnahmV in
der Fassung vom 14. Januar 2022 erfahren habe, sei erfolglos. Er sei unzulässig, da
sie kein konkretes streitiges Rechtsverhältnis i. S. v. § 43 Abs. 1 VwGO gegenüber der
Antragsgegnerin glaubhaft gemacht habe.
2. Mit ihrer gegen die Entscheidung des Verwaltungsgerichts erhobenen Beschwerde
verfolgt die Antragstellerin lediglich ihr Begehren auf vorläufige Feststellung, dass ihr
Genesenenstatus sechs Monate betrage und keine Verkürzung auf 90 Tage erfahren
habe, weiter.
Zur Begründung führt sie unter Berücksichtigung des Ersetzens der Regelung zum Genesenenstatus in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV durch § 22a Abs. 2 IfSG zum 19. März 2022
aus: Der Antrag sei zulässig, da ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis zwischen ihr
und dem Gesundheitsamt der Antragsgegnerin als zuständiger Infektionsschutzbehörde bestehe. Sie habe einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht, da ihr ohne eine
vorläufige Regelung wesentliche Nachteile, die vielerlei Grundrechte beträfen und
diese unzumutbar einschränkten, drohten. Durch den drohenden Verlust ihres Genesenenstatus sei sie erheblich in ihrer persönlichen Lebensführung eingeschränkt. Dies
betreffe Einrichtungen mit einer 2G-Zugangsbeschränkung, z. B. den Besuch von Restaurants, Hotels, Schwimmbad, Großveranstaltungen, Bars/Diskotheken und körpernahe Dienstleistungen. Würden Hochrisikogebiete deklariert, sei die Rückreise nach
Deutschland und teilweise auch die Ausreise für Ungeimpfte ohne Genesenenstatus
erschwert. Es drohe bei Rückkehr die Anordnung einer Quarantäne ohne Lohnfortzahlung. Auch nach Kontakt mit Infizierten werde für Ungeimpfte eine verpflichtende Quarantäne angeordnet und die Lohnfortzahlung ausgesetzt. Bei Übergang zu 3G-Regelungen bedeute die Testpflicht für die Bewohner im ländlichen Raum einen enormen
Aufwand. Zudem blieben voraussichtlich weitere Einschränkungen für Montagetätigkeit/Dienstreisen bestehen. Außerdem bleibe es bei einem eingeschränkten Zugang
zu einzelnen Betriebsgebäuden. Trotz angekündigter Lockerungen bestehe weiterhin
die Gefahr der kurzfristigen Umsetzung weiterer Einschränkungen. Zudem betreffe die
streitige Gültigkeit des Genesenenstatus auch die Regelungen der § 20a Abs. 2 Nr. 2,
§§ 28b und 28c IfSG. Von ihm sei abhängig, ob die Antragstellerin der einrichtungsbezogenen Impfpflicht unterliege und ob und inwieweit sie bundesrechtlichen Zugangsbeschränkungen unterworfen sei. Hier sei festzustellen, dass die Antragstellerin der
einrichtungsbezogenen Impflicht unterliege. Sie sei angestellte Betreuungskraft im
Pflegeheim Haus Elbewiesenhof der Korian Gruppe und unterliege damit seit dem 15.
März 2022 der „partiellen Impfpflicht“. Ihr drohe konkret ein Betretungsverbot und/oder
Kündigung oder unbezahlte Freistellung. Sie sei auf den verlängerten Genesenenstatus angewiesen, um ihrer Erwerbstätigkeit weiter nachgehen zu können.
Im Hinblick auf die nunmehrige Regelung des Genesenenstatus in § 22a Abs. 2 IfSG
sei dem Gesetz nicht zu entnehmen, ab wann diese gelte. Es sei daher davon auszugehen, dass sie nur für Infektionen gelte, die seit dem 20. März 2022 nachgewiesen
würden. Für die Antragstellerin gelte indes die Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung
von COVID-19 (COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung – SchAusnahmV) alte Fassung, da deren Änderung durch Verordnung vom 14. Januar 2022
verfassungswidrig gewesen sei. Auch die gesetzliche Verkürzung des Genesenenstatus von ursprünglich sechs Monaten auf 90 Tage sei sachlich und wissenschaftlich
nicht begründet und schränke daher die Grundrechte der Antragstellerin ungerechtfertigt ein. Es bestehe eine offensichtliche, greifbare Verfassungswidrigkeit der Norm.
3. Das Beschwerdevorbringen der Antragstellerin führt nicht zu einer Änderung der
erstinstanzlichen Entscheidung.
Dabei lässt es der Senat dahinstehen, ob es sich bei der von der Antragstellerin nach
dem Außerkrafttreten der Regelung des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV vorgenommenen Antragsumstellung und die nunmehrige – in der Beschwerdebegründung erfolgende – Bezugnahme auf die gesetzliche Regelung des Genesenenstatus in § 22a Abs. 2 IfSG
um eine im Beschwerdeverfahren nur unter engen Voraussetzungen zulässige Antragsänderung handelt. Überdies kann es der Senat – ebenso wie das Verwaltungsgericht – dahinstehen lassen, ob zwischen den Beteiligten überhaupt ein konkretes
Rechtsverhältnis i. S. d. § 43 Abs. 1 1. Alt. VwGO besteht. Denn dem Feststellungsantrag fehlt es jedenfalls an der Begründetheit, da die Antragstellerin keinen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht hat.
Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht eine einstweilige Anordnung zur
Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn dies nötig erscheint, um wesentliche Nachteile abzuwenden. Dazu sind nach
§ 920 Abs. 2, § 294 Abs. 1 ZPO der durch die einstweilige Anordnung zu sichernde
Anspruch (Anordnungsanspruch) und der Grund, weshalb die einstweilige Anordnung
ergehen soll (Anordnungsgrund), glaubhaft zu machen. Glaubhaftmachung des zu sichernden Anspruchs bedeutet, dass sich aus dem Vortrag des Antragstellers in seiner
Gesamtheit ergibt, dass das Bestehen des Anspruchs überwiegend wahrscheinlich ist.
Das Vorliegen eines Anordnungsgrundes ist glaubhaft gemacht, wenn der Antragsteller
die besondere Eilbedürftigkeit der begehrten Entscheidung dargelegt hat, die es ihm
unzumutbar macht, die Hauptsacheentscheidung abzuwarten. Dabei ist nach ständiger
Rechtsprechung ausnahmsweise auch eine Entscheidung, die die Hauptsache faktisch
vorwegnimmt, dann gerechtfertigt, wenn eine bestimmte Regelung zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) notwendig ist, insbesondere wenn ohne
sie schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile für den Antragsteller entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (vgl. SächsOVG, Beschl. v. 12. Januar 2021 – 6 B
266/20 -, juris Rn. 3 m. w. N.).
Ausgehend davon hat die Antragstellerin auch mit ihrem ergänzenden Vorbringen in
der Beschwerdebegründung einen Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.
Dies gilt insbesondere, soweit sich ihr Vorbringen zum Anordnungsgrund in der pauschalen und unsubstantiierten Behauptung erschöpft, es seien vielerlei Grundrechte
betroffen und diese würden unzumutbar eingeschränkt. Insoweit ist nicht ersichtlich,
dass der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung, die zugleich die Hauptsache
faktisch vorwegnimmt, erforderlich ist, da ihr anderenfalls schwere und unzumutbare
Nachteile drohten. Soweit sie 2G-Zugangsbeschränkungen für bestimmte Einrichtungen benennt, sind derartige Zugangsbeschränkungen mit dem Inkrafttreten der Sächsischen Corona-Schutz-Verordnung (SächsCoronaSchVO) vom 31. März 2022 am
3. April 2022 (vgl. § 7 Abs. 1 SächsCoronaSchVO) und der darauf folgenden, seit dem
1. Mai 2022 geltenden SächsCoronaSchVO vom 26. April 2022 entfallen, worauf der
Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin in mehreren hier anhängigen Parallelverfahren durch die Berichterstatter des Senats hingewiesen wurde. Unabhängig von einer fehlenden Glaubhaftmachung einer konkret geplanten Auslandsreise durch die Antragstellerin sind seit dem 3. März 2022 auch keine Hochrisikogebiete mehr ausgewiesen, die im Fall der Rückkehr eine etwaige Quarantänepflicht begründen könnten (vgl.
dazu die Website des Robert Koch-Instituts:https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Risikogebiete_neu.html). Ebenso wenig reicht die
bloße Möglichkeit einer Quarantäne nach Kontakt mit einem Corona-Infizierten, um von
der Antragstellerin drohenden schweren und unzumutbaren Nachteilen auszugehen,
sofern die von ihr begehrte einstweilige Anordnung nicht erlassen werden würde. Seit
dem 25. April 2022 ist zudem die verpflichtende Quarantäne für Kontaktpersonen entfallen (vgl. Allgemeinverfügung der Landeshauptstadt Dresden über die Absonderung
von engen Kontaktpersonen, von Verdachtspersonen und von positiv auf das Coronavirus getesteten Personen vom 22. April 2022). Dass die Antragstellerin weiterhin Testpflichten unterliegt und dies für sie mit einem unzumutbaren Aufwand verbunden ist,
hat sie ebenfalls weder substantiiert dargelegt noch glaubhaft gemacht. Ebenso pauschal und ohne eine konkrete Bezugnahme auf sie selbst werden zudem in der Beschwerdebegründung Einschränkungen bei Montagetätigkeiten/Dienstreisen und beim
Zugang zu einzelnen Betriebsgebäuden geltend gemacht. Dieses Vorbringen ist damit
ebenso wenig zur Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes geeignet wie die von
der Antragstellerin behauptete Gefahr, dass kurzfristig erneut Einschränkungen umgesetzt werden. Hinzu kommt, dass der insoweit begehrte vorbeugende vorläufige
Rechtsschutz nur in Ausnahmefällen in Betracht kommt, deren Voraussetzungen im
Fall der Antragstellerin nicht vorliegen.
Eine besondere Dringlichkeit wegen der Antragstellerin anderenfalls drohender erheblicher Nachteile könnte sich allenfalls aus ihrem Vortrag, dass sie als angestellte Betreuungskraft im Pflegeheim Haus Elbwiesenhof der einrichtungsbezogenen Impfpflicht
unterliegt (§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 IfSG), ergeben.
Für den Erlass der von ihr begehrten einstweiligen Anordnung fehlt es insoweit aber
an der Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs.
Hierzu verweist die Antragstellerin im Wesentlichen auf die Verfassungswidrigkeit des
§ 22a Abs. 2 Nr. 2 IfSG.
Die von ihr begehrte Feststellung, dass sie bis zum 16. Juni 2022 als genesen gilt,
würde aber insoweit voraussetzen, dass die gesetzliche Regelung des § 22a
Abs. 2 IfSG im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht angewendet würde. Da
für eine Entscheidung hierüber grundsätzlich das Bundesverfassungsgericht zuständig
ist (Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 GG), muss die Nichtanwendung eines formellen Gesetzes im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Ausnahme und auf Fälle evidenter Verfassungswidrigkeit beschränkt bleiben (BVerfG, Beschl. v. 24. Juni 1992 – 1
BvR 1028/91 -, juris Rn. 29).
Der Senat teilt die verfassungsrechtlichen Bedenken der Antragstellerin im Hinblick auf
die Norm nicht und sieht insbesondere die wegen der Vorwegnahme der Hauptsache
im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes für die Verfassungswidrigkeit erforderliche überwiegende Wahrscheinlichkeit nicht als gegeben an.
Nachdem die bis einschließlich zum 18. März 2022 gültige ursprüngliche Regelung des
Genesenenstatus in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV von zahlreichen Gerichten als voraussichtlich verfassungswidrig angesehen wurde, hat der Bundesgesetzgeber mit der gesetzlichen Neuregelung in § 22a Abs. 2 IfSG auf diese Kritik reagiert und nunmehr den
Genesenenstatus selbst im Gesetz geregelt, ohne dass es dabei noch auf etwaige dynamische Verweise auf Internetseiten des Robert Koch-Instituts (künftig: RKI) oder
Ähnliches ankommt.
Soweit die Antragstellerin unter Benennung mehrerer Quellen, die einen über 90 Tage
hinausgehenden Genesenenstatus befürworten, eine wissenschaftliche Begründung
für die gesetzlich normierte Dauer vermisst, ist ihr zunächst entgegenzuhalten, dass
der Verkürzung des Genesenenstatus die fachliche Einschätzung des RKI zugrunde
liegt, wonach die bisherige wissenschaftliche Evidenz darauf hindeutet, dass Ungeimpfte nach einer durchgemachten Infektion mit der Deltavariante oder einer früheren
Virusvariante einen im Vergleich zur Reinfektion mit der Deltavariante herabgesetzten
und zeitlich noch stärker begrenzten Schutz vor einer SARS-CoV-2-Infektion mit der
Omikronvariante haben. Die vorliegenden Studien zeigten danach insbesondere, dass
es unter zuvor Infizierten und nicht geimpften Personen häufig zu Reinfektionen
komme (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Genesenennachweis-old.html, Stand: 3. Februar 2022, außer Kraft seit dem 19. März 2022). Gemäß § 4 IfSG misst der Gesetzgeber der fachlichen Einschätzung des RKI im Bereich
des Infektionsschutzes besonderes Gewicht bei. Auch die Gesellschaft für Virologie
verweist in ihrer 3. Aktualisierten Stellungnahme zur Immunität von Genesenen vom
14. Februar 2022 auf eine niedrige Immunität ungeimpfter Genesener gegenüber der
Omikronvariante (https://g-f-v.org/3-aktualisierung-immunitaet-genesener/). Zudem
kommt dem Gesetzgeber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 – 1 BvR 781/21 u. a. -, juris Rn. 185).
Dieser Einschätzungsspielraum besteht aufgrund des nach wie vor anhaltenden Diskurses im fachwissenschaftlichen Bereich auch in tatsächlicher Hinsicht (BVerfG, Beschl. v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10). Sind wegen Unwägbarkeiten der
wissenschaftlichen Erkenntnislage die Möglichkeiten des Gesetzgebers begrenzt, sich
ein hinreichend sicheres Bild zu machen, genügt es daher, wenn er sich an einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung der ihm verfügbaren Informationen und Erkenntnismöglichkeiten orientiert (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021, a. a. O. Rn.
171). Trotz des Vorliegens unterschiedlicher wissenschaftlicher Aussagen zur Dauer
des Immunschutzes nach einer durchgemachten Corona-Erkrankung bestehen danach keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber seinen weiten Einschätzungs-
, Wertungs- und Gestaltungsspielraum überschritten haben könnte, wenn er der fachlichen Einschätzung des RKI folgt.
Eine evidente Verfassungswidrigkeit des § 22a Abs. 2 IfSG ergibt sich auch nicht etwa
vor dem Hintergrund, dass die Regelung seit ihrem Inkrafttreten am 19. März 2022
auch für Personen gilt, deren Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Zeitpunkt
des Inkrafttretens der Norm noch keine sechs Monate zurücklag. Denn insoweit fehlt
es an Übergangsregelungen zur alten Rechtslage nach der SchAusnahmV. Vielmehr
wollte der Gesetzgeber mit § 22a Abs. 2 IfSG die zuvor in § 2 Nr. 5 SchAusnahmV
verortete Definition des Genesenennachweises aufgrund ihrer „besonderen Bedeutung“ im Infektionsschutzgesetz regeln (vgl. BT-Drs. 20/958, S. 13). Dabei handelt es
sich nicht um eine unzulässige echte Rückwirkung, weil die Regelung nicht an einen in
der Vergangenheit bereits abgeschlossenen Sachverhalt anknüpft. Wirkt eine Norm
auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen
für die Zukunft ein und entwertet damit zugleich die betroffene Rechtsposition, handelt
es sich um eine sog. unechte Rückwirkung (BVerfG, Beschl. v. 30. Juni 2020 – 1 BvR
1679/17, 1 BvR 2190/17 -, juris Rn. 130).
Eine unechte Rückwirkung ist nicht grundsätzlich unzulässig, denn die Gewährung des
vollständigen Schutzes zugunsten des Fortbestehens der bisherigen Rechtslage
würde den demokratisch gewählten Gesetzgeber in wichtigen Bereichen in seiner Gestaltungsbefugnis lähmen und den Konflikt zwischen der Verlässlichkeit der Rechtsordnung und der Notwendigkeit ihrer Änderung, z. B. im Hinblick auf einen Wandel der
Lebensverhältnisse, in nicht mehr vertretbarer Weise zu Lasten der Anpassungsfähigkeit der Rechtsordnung lösen (NdsOVG, Beschl. v. 6. April 2022 – 14 ME 180/22 -, juris
Rn. 37 m. w. N.). Vielmehr war der Gesetzgeber unter dem Gesichtspunkt der Gefahrenabwehr und des Bevölkerungsschutzes vor den Gefahren der Pandemie gehalten,
etwaige neue Erkenntnisse nachzuvollziehen und gesetzlich abzubilden. Der mit § 22a
Abs. 2 IfSG allenfalls teilweise verbundenen tatbestandlichen Rückanknüpfung standen auch Vertrauensschutzaspekte der vor ihrem Inkrafttreten mittels PCR-Test positiv
auf das Coronavirus getesteten Personen – wie die Antragstellerin – nicht entgegen.
Denn aufgrund der dynamischen Entwicklung, u. a. auch neuer Virusvarianten, und
sich ständig ändernder wissenschaftlicher Erkenntnisse durften die genesenen Personen nicht darauf vertrauen, dass ihr Genesenennachweis in jedem Fall sechs Monate
gültig ist. Spätestens seit der letzten Änderung des § 2 Nr. 5 SchAusnahmV am
14. Januar 2022 bestand kein schutzwürdiges Vertrauen der Antragstellerin mehr.
Auch ein Verstoß gegen höherrangiges europäisches Recht ist nicht feststellbar. Nach
der Verordnung (EU) 2021/953 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
14. Juni 2021 zu einem Rahmen für die Ausstellung, Überprüfung und Anerkennung
interoperabler Zertifikate zur Bescheinigung von COVID-19-Impfungen und -Tests sowie der Genesung von einer COVID-19-Infektion (digitales COVID-Zertifikat der EU)
mit der Zielsetzung der Erleichterung der Freizügigkeit während der COVID-19-Pandemie soll ein Genesenenzertifikat frühestens elf Tage nach dem Datum ausgestellt werden, an dem die Person das erste Mal positiv getestet wurde, und höchstens 180 Tage
gültig sein. Damit steht die hier in Rede stehende Dauer des Genesenenstatus in Einklang. Aus der Einigung der Mitgliedstaten der Europäischen Union vom 25. Januar
2022 über eine Anerkennung des Genesenenstatus bei der Einreise innerhalb der
Union für sechs Monate folgt nichts anderes, da es sich bei diesem Beschluss lediglich
um eine Empfehlung handelt (https://www.consilium.europa.eu/de/prss/press-releases/2022/01/25/covid-19-coucil-adopts-new-person-based-recommendation-on-freemovement-restrictions/?utm_source=dsms-auto&utm_medium=emeil&utm_campaign
=COVID-19+Council+adots+a+revised+recommendation+on+measures+affecting+
frei+movement%2c+based+on+the+individual+situation+of+persons+and+no+longer
+on+the+region+of+origin). Letztlich sind die unionsrechtlichen Vorschriften für die Anwendung von Vorschriften des nationalen Rechts hier ohnehin ohne Belang. Denn die
Regelungen der VO (EU) 2021/953 betreffen lediglich die Freizügigkeit in der Europäischen Union, die im Fall der Antragstellerin nicht tangiert ist.
Damit bleibt es bei der Anwendbarkeit des § 22a Abs. 2 Nr. 2 IfSG. Die Regelung steht
mit ihrer Begrenzung der Geltung des Genesenennachweises auf maximal 90 Tage
nach Durchführung eines in § 22a Abs. 2 Nr. 1 IfSG beschriebenen Nukleinsäurenachweises (PCR-Test) der von der Antragstellerin begehrten vorläufigen Feststellung einer
sechsmonatigen Genesenendauer entgegen.
Selbst wenn man davon ausginge, dass die Frage der Verfassungswidrigkeit des § 22a
Abs. 2 Nr. 2 IfSG eine schwierige Rechtsfrage darstellt, die im vorliegenden Eilverfahren keiner abschließenden Klärung zugänglich ist (so VGH BW, Beschl. v. 6. April 2022
– 1 S 690/22 -, juris Rn. 50), ergibt sich hieraus nichts zugunsten der Antragstellerin.
Denn die Erfolgsaussichten ihres Eilantrags wären dann allenfalls als offen anzusehen
und die von ihr begehrte vorläufige Feststellung, die zugleich die Hauptsache vorwegnimmt, käme nur dann in Betracht, wenn ihr ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung schwere und irreversible Nachteile, insbesondere existentielle Gefahren für Leben und Gesundheit drohen würden.
Derartige schwere Nachteile trägt die Antragstellerin mit ihrem Beschwerdevorbringen
weder vor noch macht sie sie glaubhaft. Auch überwiegen die der Antragstellerin drohenden Nachteile in ihrem Ausmaß und ihrer Schwere nicht die Nachteile, die bei einer
vorläufigen Nichtanwendung der Norm für vulnerable Personen zu besorgen wären.
Durch die Impfung für die Antragstellerin angenommene Gefahren oder Beeinträchtigungen werden von ihr nicht vorgetragen. Diese sind auch für den Senat nicht anderweitig ersichtlich. Für eine Folgenabwägung in diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin durch die in Rede stehende Regelung nicht gezwungen wird, sich impfen zu lassen. Nimmt sie die Impfangebote weiterhin nicht in Anspruch, kann dies dazu führen, dass sie bis zu einer Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der Norm durch das Bundesverfassungsgericht vorübergehend ihren
Beruf nicht ausüben kann oder ihn sogar einstweilen aufgeben muss. Jedoch ist nicht
vorgetragen, dass diese möglicherweise eintretenden beruflichen Nachteile irreversibel
oder auch nur sehr schwer revidierbar sind oder sonst sehr schwer wiegen. Wirtschaftliche Nachteile, die Einzelnen durch den Vollzug eines Gesetzes entstehen, sind grundsätzlich nicht geeignet, die Aussetzung der Anwendung von Normen zu begründen
(BVerfG, Beschl. v. 10. Februar 2022 – 1 BvR 2649/21 – im Verfahren zur Außervollzugsetzung der „einrichtungs- und unternehmensbezogenen Nachweispflicht“ nach
§ 20a IfSG). Der nach dem Stand der Wissenschaft sehr geringen Wahrscheinlichkeit
von gravierenden Folgen einer Impfung steht eine deutlich höhere Wahrscheinlichkeit
einer weiter unkontrollierten Verbreitung des Coronavirus und der damit einhergehenden Gefährdung einer Vielzahl von Personen gegenüber. Hochaltrige Menschen sowie
Menschen mit Vorerkrankungen, einem geschwächten Immunsystem oder mit Behinderungen (vulnerable Gruppen) wären im Fall einer vorübergehenden Nichtanwendung
der Norm bis zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit in einem Verfahren der
Verfassungsbeschwerde einer deutlich höheren Gefahr ausgesetzt, sich mit dem
Coronavirus zu infizieren und deshalb schwer oder gar tödlich zu erkranken. Demgegenüber ist nach dem derzeitigen Erkenntnisstand davon auszugehen, dass COVID19-Impfungen einen relevanten – wenn auch mit der Zeit deutlich nachlassenden –
Schutz vor einer Infektion auch mit der Omikronvariante des Virus bewirken. Würde die
einrichtungs- und unternehmensbezogene Nachweispflicht vorläufig nicht angewandt –
hier im Zusammenhang mit einem auf sechs Monate verlängerten Genesenenstatus -, ginge dies mit einer geringeren Impfquote in den in § 20a Abs. 1 Satz 1 IfSG
genannten Einrichtungen und Unternehmen und damit einer erhöhten Gefahr einher,
dass sich die dort Tätigen infizieren und sie dann das Virus auf vulnerable Gruppen
übertragen. In der Folge müsste damit gerechnet werden, dass sich auch in der begrenzten Zeit bis zur Entscheidung über anhängige Verfassungsbeschwerden zu dieser Norm mehr Menschen, die den vulnerablen Gruppen zuzurechnen sind, irreversibel
mit dem Virus infizieren, schwer an COVID-19 erkranken oder gar versterben, wenn
die Impfpflicht vorläufig nicht angewandt würde (BVerfG, a. a. O. Rn. 19).
Die Kostenentscheidung beruh auf § 154 Abs. 2 VwGO.
Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47, 53 Abs. 2 Nr. 1 i. V. m. § 52 Abs. 1 GKG
unter Berücksichtigung von Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung der am 31. Mai/1. Juni 2012 und am 18. Juli 2013 beschlossenen Änderungen, wobei im Hinblick auf die tatsächliche Vorwegnahme der Hauptsache
von einer Reduzierung des Auffangstreitwerts abgesehen wurde.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5, § 66
Abs. 3 Satz 3 GKG).
gez.:
v. Welck Kober Wiesbaum

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