Az.: 3 C 16/20 SÄCHSISCHES OBERVERWALTUNGSGERICHT

Az.: 3 C 16/20
SÄCHSISCHES
OBERVERWALTUNGSGERICHT
Im Namen des Volkes
Urteil
In der Verwaltungsrechtssache
der
– Antragstellerin –
prozessbevollmächtigt:
gegen
den Freistaat Sachsen
vertreten durch das Sächsische Staatsministerium
für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt
Albertstraße 10, 01097 Dresden
– Antragsgegner –
prozessbevollmächtigt:
wegen
Teilunwirksamkeit der SächsCoronaSchVO
hier: Normenkontrolle
2
hat der 3. Senat des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts durch den Vorsitzenden
Richter am Oberverwaltungsgericht Dr. Freiherr von Welck, den Richter am Oberverwaltungsgericht Kober, die Richterin am Verwaltungsgericht Wiesbaum und die Richterinnen am Oberverwaltungsgericht Schmidt-Rottmann und Dr. Helmert aufgrund der
mündlichen Verhandlungen
am 3. März und am 17. Mai 2022
für Recht erkannt:
Der Antrag wird abgelehnt.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.
Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Antragstellerin kann die
Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Antragsgegner vorher Sicherheit in
Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrags leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Tatbestand
Die Antragstellerin verfolgt mit ihrem Antrag gemäß § 47 Abs. 1 VwGO das Ziel, die
Unwirksamkeit von § 7 der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt zum Schutz vor dem Corona-Virus SARSCoV-2 und COVID-19 (Sächsische Corona-Schutz-Verordnung – SächsCoronaSchVO)
vom 17. April 2020 (SächsGVBl. S. 170) nachträglich festzustellen. Die Sächsische
Corona-Schutz-Verordnung hatte – soweit hier streitgegenständlich – nachfolgenden
Wortlaut:
㤠1 Grundsatz
(1) Jeder wird anlässlich der Corona-Pandemie angehalten, die physisch-sozialen
Kontakte zu anderen Menschen als den Angehörigen des eigenen Hausstandes
oder zu der Partnerin oder dem Partner auf ein absolut nötiges Minimum zu reduzieren und wo immer möglich, ist ein Mindestabstand zu anderen Personen außer
zu den Angehörigen des eigenen Hausstandes von 1,5 Metern beziehungsweise
die Durchführung weiterer Maßnahmen zur Ansteckungsvermeidung einzuhalten
(Kontaktbeschränkung). Dieser Grundsatz gilt für alle Lebensbereiche, insbesondere auch für Arbeitsstätten. Es wird dringend empfohlen, im öffentlichen Raum
und insbesondere bei Kontakt mit Risikopersonen eine Mund-Nasenbedeckung zu
tragen, um für sich und andere das Risiko von Infektionen zu reduzieren. Dazu
gehört auch regelmäßige Händehygiene und die Vermeidung des Hand-GesichtsKontaktes. Eltern und Sorgeberechtigte sollen dafür Sorge tragen, dass ihre Kinder
oder Schutzbefohlene diese Empfehlungen auch einhalten, sofern diese dazu in
der Lage sind. (…)
§ 7 Geschäfte und Betriebe
(1) Der Betrieb von Einkaufszentren und großflächigem Einzelhandel ist grundsätzlich untersagt. Erlaubt ist dort nur die Öffnung von folgenden Geschäften des
täglichen Bedarfs sowie der Grundversorgung: Lebensmittelhandel, Tierbedarf,
Getränkemärkte, Abhol- und Lieferdienste, Apotheken, Drogerien, Sanitätshäuser,
Optiker, Hörakustiker, Sparkassen und Banken, Poststellen sowie Reinigungen,
Waschsalons und Ladengeschäfte des Zeitungsverkaufs und von Geschäften, die
über einen separaten Kundenzugang von außen und nicht über mehr als 800
Quadratmeter Verkaufsfläche verfügen. Eine Reduzierung durch Absperrung der
Ladenfläche oder ähnliche Maßnahmen sind unzulässig.
(2) Die Öffnung von Ladengeschäften ist untersagt. Ausgenommen sind:
1. Geschäfte für den täglichen Bedarf, wie zum Beispiel: Lebensmittelhandel, Getränkemärkte, Hofläden, mobile Verkaufsstände unter freiem Himmel oder in
Markthallen für Lebensmittel, selbsterzeugte Gartenbau- und Baumschulerzeugnisse,
2. für die Grundversorgung notwendige Geschäfte, wie zum Beispiel Banken,
Sparkassen, Geldautomaten, Apotheken, Sanitätshäuser, Drogerien, Optiker, Hörgeräteakustiker, Verkauf von Presseartikeln, Filialen des Brief- und Versandhandels, Buchhandel, Reinigungen, Waschsalons, Online-Handel, Garten- und Baumärkte, Ladengeschäfte von Handwerksbetrieben, Tankstellen, Autohäuser, Fahrradläden, Kfz- und Fahrradwerkstätten sowie einschlägige Ersatzteilverkaufsstellen, selbstproduzierende und -vermarktende Baumschulen und Gartenbaubetriebe, Tierbedarf,
3. Ladengeschäfte des Einzelhandels jeder Art bis zu einer Verkaufsfläche von
800 Quadratmetern, soweit sie sich nicht in Einkaufszentren und großflächigem
Einzelhandel befinden. Eine Reduzierung der Ladenfläche durch Absperrung oder
ähnliche Maßnahmen sind unzulässig,
4. Großhandelsgeschäfte.
(3) Die Öffnung der Geschäfte nach den Absätzen 1 und 2 ist nur zulässig, wenn
1. der gebotene Mindestabstand von 1,5 Metern im Geschäft und im Wartebereich
vor dem Geschäft eingehalten wird,
2. das Personal und die Kunden beim Aufenthalt im Geschäft eine Mund-Nasenbedeckung tragen, im Übrigen gilt § 1 Absatz 1 Satz 5,
3. eine Beschränkung der maximalen Kundenanzahl im Geschäft auf einen Kunden pro 20 Quadratmeter Verkaufsfläche durch entsprechende Kundenlenkung erfolgt,
4. eine für die Einhaltung der Regeln verantwortliche Person benannt wird und bei
Kontrollen Auskunft gibt,
4
5. weitere vom Staatsministerium für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt durch Allgemeinverfügung gegebenenfalls festgelegte Hygienevorschriften erfüllt werden. (…)
§ 12 Inkrafttreten, Außerkrafttreten
(1) Diese Verordnung tritt am 20. April 2020 in Kraft und mit Ablauf des 3. Mai 2020
außer Kraft.
(2) Mit dem Inkrafttreten dieser Verordnung tritt die Allgemeinverfügung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt
vom 31. März 2020, Az. 15-5422/5 (Vollzug des Infektionsschutzgesetzes – Maßnahmen anlässlich der Corona-Pandemie – Verbot von Veranstaltungen) außer
Kraft.“
Die Antragstellerin ist Betreiberin eines Elektronikfachmarktes in G. und bietet in ihrem
– nicht in einem Einkaufszentrum, sondern separat gelegenen – Ladengeschäft mit einer Verkaufsfläche von 1.425 m² Waren der Bereiche Hausgeräte (sog. weiße Ware),
Unterhaltungselektronik, Telekommunikation, IT sowie Tonträger und Software an. Mit
Schreiben vom 21. April 2020 erklärte der Antragsgegner auf einen entsprechenden
Antrag der Antragstellerin, dass diese das von ihr betriebene Ladengeschäft in G. derzeit nicht öffnen dürfe, da es über eine Verkaufsfläche, die größer als 800 m² ist, verfüge. Zugleich lehnte der Antragsgegner die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung
ab, weil eine solche in der Verordnung nicht vorgesehen sei.
Zur Begründung ihres Rechtsschutzbegehrens trägt sie mit Schriftsätzen vom 20. und
22. April, 28. Mai und 29. Juni 2020, 19. Januar 2021, 10. Mai 2021, 21. März sowie
7. April 2022 zusammengefasst vor: Sie unterliege seit dem 18. März 2020 einem Öffnungsverbot, welches durch die angegriffene Vorschrift perpetuiert und mindestens bis
zum Ablauf des 3. Mai 2020 anhalten werde und für sie wirtschaftlich existenzbedrohlich sei. Das Öffnungsverbot führe zu erheblichen Umsatzeinbußen. Sie habe ein berechtigtes Interesse an der (nachträglichen) Feststellung der Unwirksamkeit der Norm,
da sich bei Feststellung der Unwirksamkeit Entschädigungs- oder Schadensersatzansprüche aus mehreren staatshaftungsrechtlichen Anspruchsgrundlagen ergäben. Ihr
stünden Entschädigungsansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff sowie aus enteignendem Eingriff zu, weil das Öffnungsverbot vollständig oder zumindest teilweise
rechtswidrig gewesen sei und der Antragsgegner mit dem Öffnungsverbot in besonders
schwerer Form und zudem gleichheitswidrig in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Antragstellerin eingegriffen habe.
Die angegriffene Rechtsvorschrift sei nach der Stellung des zuvor unstreitig zulässigen
Normenkontrollantrags außer Kraft getreten. Der Normenkontrollantrag bleibe in einer
solchen Konstellation (weiter) zulässig, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der Feststellung der Unwirksamkeit der Rechtsvorschrift darlegen könne. Ein
solches berechtigtes Interesse bestehe jedenfalls dann, wenn die Feststellung der Unwirksamkeit präjudizielle Wirkung für die Frage der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit eines auf die Norm gestützten behördlichen Verhaltens und damit für in Aussicht
genommene Entschädigungs- und Schadensersatzansprüche haben könne. Treffe
das Oberverwaltungsgericht die beantragte Feststellung, müsse die Antragstellerin in
einem Folgeprozess vor dem Zivilgericht nicht darlegen, dass sie ein Sonderopfer als
Voraussetzung eines Entschädigungsanspruchs aus dem Rechtsinstitut des enteignenden Eingriffs erbracht habe. Sie habe daher ein berechtigtes Interesse daran, die
„Früchte“ des Normenkontrollverfahrens für den Folgeprozess vor dem Zivilgericht zu
erhalten. Der Sächsische Verfassungsgerichtshof habe am 30. April 2020 vorläufig
festgestellt, dass § 7 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 SächsCoronaSchVO mit
Art. 18 Abs. 1 SächsVerf unvereinbar sei. Es stehe damit fest, dass die antragsgegenständliche Rechtsnorm zumindest in diesem Umfang von Beginn an unwirksam gewesen sei.
§ 7 SächsCoronaSchVO sei wegen Verstoßes gegen das Gebot hinreichender Bestimmtheit, gegen das Gleichbehandlungsgebot und gegen das Gebot der Verhältnismäßigkeit unwirksam. Hierzu verweist sie zunächst auf ihr Vorbringen im Eilverfahren,
wonach § 7 SächsCoronaSchVO nicht hinreichend bestimmt sei. So sei eine Unterscheidung zwischen den Begriffen „großflächiger Einzelhandel“ und „Ladengeschäft“
durch Auslegung nicht bestimmbar. Unverständlich sei, dass bei bestimmten „Geschäften“ der nach § 7 Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaSchVO untersagten großflächigen Einzelhandelsbetriebe eine Öffnung nach dessen Satz 2 „erlaubt“ sei, soweit sie nicht über
mehr als 800 m² Verkaufsfläche verfügten. Dies lasse sich nicht mit § 7 Abs. 2 Satz 2
Nr. 3 SächsCoronaSchVO in Einklang bringen, wonach „Ladengeschäfte“ jeder Art mit
einer Verkaufsfläche bis zu 800 m² geöffnet werden dürften. Auch das Verhältnis von
§ 7 Abs. 1 Satz 2 und § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 SächsCoronaSchVO sei unklar, da
nach den Regelungen in Absatz 2 die Öffnung von Geschäften für den täglichen Bedarf
und zur Grundversorgung als großflächige Einzelhandelsbetriebe erlaubt sei. Die Unterscheidung werde noch undeutlicher im Hinblick auf die Unterscheidung zwischen
Geschäften „für den täglichen Bedarf“ und solchen, die für die „Grundversorgung“ notwendig seien. Die Begriffe würden im Baurecht synonym verwendet. Unverständlich
sei, weswegen Autohäuser, Buch- und Fahrradläden zur Grundversorgung gehörten.
Unverständlich sei auch, weswegen der „Online-Handel“ zu den für die Grundversorgung notwendigen „Geschäften“ gehöre. Dieser sei gerade dadurch gekennzeichnet,
dass er zum Versandhandel gehöre und nicht für Kunden geöffnet werden müsse.
Die angegriffene Regelung sei unverhältnismäßig. Der Senat und auch andere Obergerichte hätten die Grundrechtseingriffe betreffend die Corona-Schutz-Regelungen
aus der Zeit vor Inkrafttreten der aktuellen Fassung entscheidungstragend deswegen
für noch verhältnismäßig erachtet, weil sie zeitlich begrenzt gültig gewesen seien. Da
sie ihren großflächigen Einzelhandelsbetrieb nicht nur unter der Vorgängerregelung,
sondern jetzt weiterhin nicht öffnen dürfe, bedürfe es einer vertieften Prüfung der Verhältnismäßigkeit. In diesem Zusammenhang sei die vom Verordnungsgeber vorgenommene Differenzierung zur schrittweisen Lockerung des „lock down“ fraglich und
werfe Fragen der Geeignetheit der gewählten Mittel auf. Wenn ein Buchhändler, ein
Baumarkt, ein Autohaus oder ein großflächiges Fahrradgeschäft öffnen dürften, bedürfe es einer nachvollziehbaren Begründung, weshalb der Elektrofachhandel vom Begriff der „Grundversorgung“ nicht erfasst werde und nicht größenunabhängig geöffnet
werden dürfe. Dies gelte umso mehr, als dort angebotene Rundfunk-, Fernseh- und
Internetgeräte für die Information und in Zeiten der Kontaktbeschränkung zur Kommunikation wichtig seien. Auch Küchentechnik gehöre angesichts des Verbots zur Öffnung von Gastronomiebetrieben zur Grundversorgung.
Das Gebot der Verhältnismäßigkeit werde auch dadurch verletzt, dass in § 7 Abs. 1
Satz 3 und Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Satz 2 SächsCoronaSchVO Teilsperrungen unzulässig
seien, welche großflächigen Einzelhandelsbetrieben eine auf 800 m² beschränkte Öffnung ermöglichen würde. Insoweit verstießen die angegriffenen Regelungen auch gegen das Gebot der Gleichbehandlung. Dies betreffe die Sortimentszuordnung. Hinzu
komme, dass sich die Besucher im großflächigen Einzelhandel besser verteilen würden. Dass es vor solchen Geschäften zu größerer Schlangenbildung kommen könnte,
sei unwahrscheinlich, da Kunden schon auf den Parkplätzen erkennen könnten, ob
sich das Warten lohne. Offenbar werde vom Antragsgegner eine unbestreitbare „Magnetwirkung“ ohne jede Verkaufsflächenbegrenzung nach einem Zeitungsbericht jedenfalls bei den bis zum 20. April 2020 dem Öffnungsverbot unterliegenden Baumärkten
hingenommen.
Wie der Bescheid des Antragsgegners vom 21. April 2020 zeige, gehe dieser in § 7
Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SächsCoronaSchVO von einer abschließenden Aufzählung der für
die Grundversorgung notwendigen Geschäfte aus. Dies stelle eine sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung ihres Betriebs dar.
§ 7 SächsCoronaSchVO außer Kraft zu setzen führe nicht zu unhaltbaren Zuständen,
da der Antragsgegner unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats von einem
Tag auf den anderen eine neue Schutzverordnung erlassen könne, zumal die übrigen
Schutzvorschriften erhalten blieben. Die vorläufige Außervollzugsetzung von
§ 7 SächsCoronaSchVO sei verfassungsrechtlich zur Herstellung einer praktischen
Konkordanz sowie aus Gründen des Gebots zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes unabweislich, zumal die Gefahr bestehe, dass der Verordnungsgeber künftig
gleichlautende oder zumindest ähnliche Schutzvorschriften erlassen werde.
Dieses Vorbringen ergänzt die Antragstellerin sodann wie folgt: § 7 Abs. 1 und 2 SächsCoronaSchVO verletzten die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die hinreichende Klarheit und Bestimmtheit von Rechtsnormen. Wegen der sehr hohen Bedeutung und Eingriffsintensität der Rechtsnorm seien die Anforderungen an die hinreichende Klarheit und Bestimmtheit der Verbote und Ausnahmen entsprechend hoch.
Diesen Bestimmtheitsanforderungen genüge die Norm indes nicht. Es bliebe nach § 7
Abs. 1 und 2 SächsCoronaSchVO unklar, ob Einzelhandelsbetriebe bzw. Ladengeschäfte mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 m² geöffnet werden durften und
unter welchen Voraussetzungen dies erlaubt gewesen sei. Völlig unklar sei der Inhalt
der Ausnahmen von dem grundsätzlichen Öffnungsverbot in § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO einerseits, wonach die Öffnung großflächiger Geschäfte erlaubt gewesen sei, wenn es sich um eines der dort abschließend aufgezählten „Geschäfte des
täglichen Bedarfs“ oder ein solches der „Grundversorgung“ handele, und § 7 Abs. 2
Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 SächsCoronaSchVO andererseits, wonach die größenunabhängige Öffnung von „Ladengeschäften“ erlaubt gewesen sei, wenn es sich um solche „für
den täglichen Bedarf“ oder um „für die Grundversorgung notwendige Geschäfte“ handele. Dabei würden die wortgleichen Begriffe des „täglichen Bedarfs“ und der „Grundversorgung“ vom Verordnungsgeber unterschiedlich konkretisiert. Die Ausnahme vom
Öffnungsverbot in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 SächsCoronaSchVO sei in zweifacher Hinsicht weiter gefasst als die in § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO. Die in
§ 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 SächsCoronaSchVO zur Konkretisierung der Begriffe
„täglicher Bedarf“ und „Grundversorgung“ genannten Ladengeschäfte seien z. T. andere als die in § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO aufgeführten Geschäfte. Auch
würden „Buchhandel“, „Fahrradläden“ und „Autohäuser“ zusätzlich aufgeführt. Zudem
seien die in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und Nr. 2 SächsCoronaSchVO genannten Ladengeschäfte nur Beispiele und anders als § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO nicht
abschließend. § 7 SächsCoronaSchVO enthalte keine Regelung, die das Verhältnis
der genannten Ausnahmen von dem grundsätzlichen Öffnungsverbot erkläre. So lasse
sich die Frage, welche großflächigen „Geschäfte“ und „Ladengeschäfte“ zu solchen
des „täglichen Bedarfs“ und der „Grundversorgung“ gehörten und daher größenunabhängig geöffnet werden dürfen, mit der Rechtsnorm nicht beantworten. In seinem Beschluss vom 29. April 2020 habe der Senat insoweit widersprüchlich einerseits den
Rechtssatz, dass die Öffnung von großflächigen Ladengeschäften des täglichen Bedarfs und der Grundversorgung in § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO abschließend
festgelegt werde (Rn. 35), und andererseits den weiteren Rechtssatz aufgestellt (Rn.
41 und 42), dass § 7 Abs. 2 Satz 2 SächsCoronaSchVO weitere Ausnahmen von dem
grundsätzlichen Öffnungsverbot für großflächige Einzelhandelsbetriebe enthalte und
die dort aufgeführten Ladengeschäfte für den täglichen Bedarf und der Grundversorgung größenunabhängig geöffnet werden dürften. Die Ausführungen des Senats unter
Rn. 42 seien unverständlich, weil der Senat sich an dieser Stelle auf Geschäfte beziehe, die sich „dort“, also „in Einkaufszentren und großflächigem Einzelhandel befinden“. Die Öffnungsregelungen für „großflächigen Einzelhandel“ erfassten nur solche
Geschäfte bzw. Ladengeschäfte, die über eine Verkaufsfläche von mehr als 800 m²
verfügten. § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO einerseits und § 7 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 und Nr. 2 SächsCoronaSchVO andererseits regelten für diese Geschäfte Ausnahmen vom grundsätzlichen Öffnungsverbot, aber diese Ausnahmeregelungen seien
nicht deckungsgleich, sondern widersprächen sich. § 7 SächsCoronaSchVO enthalte
keine Regelung über das Verhältnis der genannten Ausnahmen.
Auch habe die Erörterung in der mündlichen Verhandlung, ob sich die Ausnahme in
§ 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO auf Geschäfte des täglichen Bedarfs sowie der
Grundversorgung beziehen könne, die „in“ großflächigen Einzelhandelsbetrieben geöffnet werden dürften, verdeutlicht, dass die Rechtsnorm viel zu unbestimmt und nicht
vollzugsfähig gewesen sei. Wie solle ein Geschäft „in“ einem großflächigen Einzelhandelsbetrieb von dem großflächigen Einzelhandelsbetrieb abgegrenzt werden, wenn der
großflächige Einzelhandelsbetrieb selbst der Bezugspunkt der normativen Regelung
sei und diese eine „Absperrung der Ladenfläche oder ähnliche Maßnahmen“ ausdrücklich für unzulässig erkläre? „Großflächige Einzelhandelsbetriebe“ seien ein Unterfall
eines Einzelhandelsbetriebs. Die in Teilbereichen großflächiger Einzelhandelsbetriebe
untergebrachten Anbieter von Waren und Dienstleistern, z. B. Backshops oder Läden
für Toto/Lotto, Zeitschriften bildeten nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mit dem großflächigen Hauptanbieter (z. B. Lebensmittelmarkt) eine betriebliche Einheit und seien daher als ein großflächiger Einzelhandelsbetrieb im Sinn
von § 11 Abs. 3 BauNVO anzusehen.
§ 7 SächsCoronaSchVO verstoße zudem in mehrfacher Weise gegen Art. 18
Abs. 1 SächsVerf. Insoweit werde auf den Beschluss des Sächsischen Verfassungsgerichtshofs vom 30. April 2020 – Vf. 61-IV-20 (e. A.) u. a. – verwiesen, den dieser in
Kenntnis des vollständigen Beschlusses des Senats vom 29. April 2020 (- 3 B 146/20
-) getroffen habe, und mache sich die Antragstellerin die dortigen Ausführungen zur
Unwirksamkeit von § 7 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Nr. 3 Satz 2 SächsCoronaSchVO zu
eigen. § 7 SächsCoronaSchVO enthalte für die Antragstellerin in zweifacher Hinsicht
einen Begünstigungsausschluss: Da ihr Ladengeschäft nach Ansicht des Senats und
des Antragsgegners nicht zu den beispielhaft in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SächsCoronaSchVO „für die Grundversorgung notwendigen Geschäften“ gehöre, werde es
von der Begünstigung, einer Ausnahme von dem in § 7 Abs. 2 Satz 1 SächsCoronaSchVO geregelten Öffnungsverbot, ausgenommen. Ferner werde sie wegen ihrer 800 m² übersteigenden Verkaufsfläche und des Verbots einer Reduzierung derselben durch Teilabsperrungen von der Begünstigung durch § 7 Abs. 1 Satz 3 und nach
§ 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Satz 2 SächsCoronaSchVO ausgeschlossen. Dieser doppelte
Begünstigungsausschluss verstoße gegen Art. 18 Abs. 1 SächsVerf und gegen das
Gebot der Verhältnismäßigkeit, weil er nicht auf sachliche Gründe gestützt werden
könne. Der Senat habe im Eilverfahren nicht dargelegt, warum das Ladengeschäft der
Antragstellerin im Vergleich zu den explizit aufgeführten Geschäften keine Aufgabe der
infektionsschutzbezogenen Grundversorgung erfüllen sollte. Zu ihrer Grundversorgungsfunktion habe sie bereits im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ausführlich vorgetragen. Danach sei der überwiegende Teil der angebotenen Elektrowaren essentiell,
um soziale Kommunikation (Telefone, Internet-Soft-/Hardware), staatliche und mediale
Information (Fernseher, Rundfunkgeräte, Computer) und Nahrungsaufbewahrung und
-zubereitung (Kühlschränke, Küchengeräte) sowie grundlegende Haushaltsfunktionen
(Waschmaschinen, Trockner) sicherzustellen. Es sei qualitativ kein Unterschied zur Sicherstellung der Individualmobilität (Autohäuser, Fahrräder) oder zum Bildungsangebot durch Bücher (Buchhandel) auszumachen, wenn der konkrete infektionsschutzrechtliche Ansatzpunkt der Regelung betrachtet werde. Mit den zuletzt genannten Autohäusern, Fahrradkaufhäusern und (großflächigen) Buchhandlungen einerseits und
dem Elektro-/Elektronikfachhandel der Antragstellerin andererseits lägen zwei Vergleichsgruppen vor, die sich teleologisch nach dem Konzept des Verordnungsgebers
(Welcher Einzelhandel ist „grundversorgungsrelevant“?) nicht wesentlich unterschieden. Dennoch würden die Vergleichsgruppen unterschiedlich behandelt. Ein sachlicher
Grund für diese Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich. Dieser liege nicht in der Praktikabilität des Online-Handels für bestimmte grundversorgungsrelevante Waren, da die
Bezugsmöglichkeiten für Elektronikprodukte im Internet auch für Bücher und Fahrräder
existierten. Auch ein erhöhtes Infektionsrisiko, das den durch die Antragstellerin gehandelten Waren anhaften würde, sei nicht erkennbar. Die vom Senat für die Begünstigung von Geschäften des Buchhandels angeführten Gründe der Bedeutung für Bildung (Schule, Studium etc.) und zur Berufsausübung griffen mindestens ebenso für die
Begünstigung von Elektronikfachmärkten. Richtigerweise hätten aufgrund der zunehmenden Digitalisierung Elektronikprodukte heute eine höhere Bedeutung für die Berufsausübung als Bücher. Ähnliches gelte für das Bildungswesen, da Taschenrechner,
Computer und Drucker nahezu unabdingbar seien. Auch sei im streitgegenständlichen
Zeitraum der Geltung der SächsCoronaSchVO der Unterricht von Schülern und das
Studium an den Hochschulen ausschließlich durch Nutzung von Internetportalen
sichergestellt worden.
Auch das Verbot der Teilflächensperrung in § 7 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz 2 Nr. 3
Satz 2 SächsCoronaSchVO sei, gemessen an Art. 18 Abs. 1 SächsVerf, verfassungsrechtlich unhaltbar gewesen. Entgegen den Ausführungen des Senats im Beschluss
vom 29. April 2020 bestehe der angenommene weite Gestaltungsspielraum des Normgebers nicht. Dieser sei vielmehr eng begrenzt, wenn – wie hier Art. 28 Abs. 1 und 31
Abs. 1 SächsVerf – grundrechtlich geschützte Freiheiten beeinträchtigt werden könnten. Zudem setze Art. 18 Abs. 1 SächsVerf nach der Rechtsprechung des SächsVerfGH Konsequenz und Folgerichtigkeit bei der Umsetzung eines Regelungskonzeptes voraus. Gemessen an diesen verfassungsrechtlichen Anforderungen sei das auf
bestimmte Branchen bzw. Sortimente beschränkte Absperrverbot von vornherein nicht
nachvollziehbar gewesen. Die vom Normgeber angeführten konzeptionellen Erwägungen („Sogwirkung“) seien bereits dadurch relativiert worden, dass ein wirksamer Infektionsschutz schon mit den Maßnahmen umgesetzt worden sei, die der Verordnungsgeber in § 7 Abs. 3 SächsCoronaSchVO unabhängig von der Größe der Verkaufsfläche
vorsah. Durch die gesetzlich vorgegebene Maximalanzahl von Kunden sei ein wirksamer Mechanismus definiert worden. Außerdem seien zusätzliche infektionsschützende
Maßnahmen, wie etwa breitere Regalabstände und die bessere Lenkung von Kundenströmen, z. B. durch Einbahnwege, in größeren Ladengeschäften leichter umsetzbar
gewesen als in kleineren Geschäften. Das Absperrverbot beinhalte zudem eine offen13
sichtliche Inkonsistenz des Verordnungsgebers. Es sei nicht nachvollziehbar, dass jedenfalls alle in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SächsCoronaSchVO aufgezählten Ladengeschäfte und Warensortimente ohne jede Verkaufsflächenbegrenzung vom Öffnungsverbot ausgenommen worden seien. Denn speziell großflächige Garten- und Baumärkte in Ortrandlagen, aber auch großflächige Buchkaufhäuser in zentralen Innenstadtlagen wiesen „Sogwirkung“ mit Blick auf Kundenströme auf. Dabei sei die infektionsschutzbezogene Gefährdungslage bei jenen und beim Betrieb der Antragstellerin
keineswegs unterschiedlich, weder seien die angebotenen Waren noch das Angebotskonzept „riskanter“. Der erforderliche sachliche Grund für den Begünstigungsausschluss für die von der Antragstellerin angebotenen Sortimente sei nicht erkennbar und
auch vom Senat in seinem Beschluss vom 29. April 2020 nicht benannt worden. Indem
der Verordnungsgeber ohne sachlichen Grund bestimmte Sortimente nicht einmal nur
des „täglichen Bedarfs“ (§ 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SächsCoronaSchVO), sondern auch
der darüber hinausreichenden „Grundversorgung“ (§ 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SächsCoronaSchVO) ohne jedwede Flächenbegrenzung begünstigt und damit die Entstehung einzelner Magnete explizit befördert habe, habe er bereits in der Binnensystematik von § 7 SächsCoronaSchVO sein eigenes durch § 7 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Satz
2 Nr. 3 Satz 2 SächsCoronaSchVO formuliertes Regelungskonzept („Verkaufsflächenobergrenze 30/min), dabei steht
eine Hypoxämie im Vordergrund. Mögliche Verlaufsformen sind die Entwicklung
eines akuten Lungenversagens (Acute Respiratory Distress Syndrome – ARDS)
sowie, bisher eher seltener, eine bakterielle Koinfektion mit septischem Schock.
Weitere beschriebene Komplikationen sind zudem Rhythmusstörungen, eine
myokardiale Schädigung sowie das Auftreten eines akuten Nierenversagens
(vgl. zum Krankheitsbild im Einzelnen mit weiteren Nachweisen: Kluge/Janssens/Welte/Weber-Carstens/Marx/Karagiannidis, Empfehlungen zur intensivmedizinischen Therapie von Patienten mit COVID-19, in: Medizinische Klinik –
Intensivmedizin und Notfallmedizin v. 12. März 2020, veröffentlicht unter:
https://link.springer.com/content/pdf/10.1007/s00063-020-00674-3.pdf, Stand:
30.3.2020). Obwohl schwere Verläufe auch bei Personen ohne Vorerkrankung
auftreten und auch bei jüngeren Patienten beobachtet wurden, haben ältere
Personen (mit stetig steigendem Risiko für einen schweren Verlauf ab etwa 50
bis 60 Jahren), Raucher (bei schwacher Evidenz), stark adipöse Menschen,
Personen mit bestimmten Vorerkrankungen des Herz-Kreislauf-Systems (z.B.
koronare Herzerkrankung und Bluthochdruck) und der Lunge (z.B. COPD) sowie Patienten mit chronischen Lebererkrankungen, mit Diabetes mellitus (Zuckerkrankheit), mit einer Krebserkrankung oder mit geschwächtem Immunsystem (z.B. aufgrund einer Erkrankung, die mit einer Immunschwäche einhergeht
oder durch Einnahme von Medikamenten, die die Immunabwehr schwächen,
wie z.B. Cortison) ein erhöhtes Risiko für schwere Verläufe. Eine Impfung oder
eine spezifische Medikation sind derzeit nicht verfügbar. Die Inkubationszeit beträgt im Mittel fünf bis sechs Tage bei einer Spannweite von einem bis zu 14
Tagen. Der Anteil der Infizierten, der auch tatsächlich erkrankt (Manifestationsindex), beträgt bis zu 86%. Die Erkrankung ist sehr infektiös, und zwar nach
Schätzungen von etwa zwei Tagen vor Symptombeginn bis zum achten Tag
nach Symptombeginn. Die Übertragung erfolgt hauptsächlich im Wege der
Tröpfcheninfektion. Auch eine Übertragung durch Aerosole und kontaminierte
Oberflächen kann nicht ausgeschlossen werden, ist aber wenig wahrscheinlich.
Es ist zwar offen, wie viele Menschen sich insgesamt in Deutschland mit dem
Coronavirus SARS-CoV-2 infizieren werden. Schätzungen gehen aber von bis
zu 70 % der Bevölkerung aus, es ist lediglich unklar, über welchen Zeitraum
dies geschehen wird. Grundlage dieser Schätzungen ist die so genannte Basisreproduktionszahl von COVID-19. Sie beträgt ohne die Ergreifung von Maßnahmen 2,4 bis 3,3. Dieser Wert kann so interpretiert werden, dass bei einer Basisreproduktionszahl von etwa drei ungefähr zwei Drittel aller Übertragungen verhindert werden müssen, um die Epidemie unter Kontrolle zu bringen (vgl. zu
Vorstehendem im Einzelnen und mit weiteren Nachweisen: Robert-Koch-Insti-
25
tut, SARS-CoV-2 Steckbrief zur Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19), veröffentlicht unter: www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/
Steckbrief.html?nn=13490888, Stand: 24. April 2020; Antworten auf häufig gestellte Fragen zum Coronavirus SARS-CoV-2, veröffentlicht unter:
www.rki.de/SharedDocs/FAQ/NCOV2019/ges amt.html, Stand: 22. April
2020).“
An diesen Ausführungen hält der Senat fest. Bei der Beurteilung ist ohnehin auf den
Kenntnisstand des Verordnungsgebers zum Zeitpunkt des Erlasses der streitgegenständlichen Verordnung abzustellen. Zum damaligen Zeitpunkt waren weder eine Impfung oder eine spezifische Medikation noch ein infektionsmedizinisch hinreichend sicherer Mund-Nasenschutz verfügbar. In Sachsen waren am 20. April 2020 4.323 Menschen infiziert und 111 Menschen infolge der Erkrankung verstorben
(https://www.coronavirus.sachsen.de/infektionsfaelle-in-sachsen-4151.html, Stand:
20. April 2020). An diesem Tag befanden sich 365 Patienten im Krankenhaus, 63 davon auf einer Intensivstation (vgl. Pressebriefing der Sächsischen Staatsregierung –
aktueller Stand zum Coronavirus in Sachsen 20. April 2020, abgerufen im Internet).
Zur Verpflichtung zum Handeln bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 28 Abs. 1
IfSG und den dabei – auch für die spätere gerichtliche Kontrolle – geltenden Maßstäben
hat der Senat in seiner Entscheidung vom 16. Dezember 2021 – 3 C 20/20 -, juris Rn.
24 bis 27 ausgeführt:
„Das Vorliegen der Voraussetzungen des § 28 Abs. 1 IfSG hat zur Folge, dass
die zuständigen Stellen – sei es die zuständige Behörde im Wege des Erlasses
von Verwaltungsakten oder die Landesregierung bzw. die von ihr ermächtigte
Stelle im Wege des Erlasses einer Rechtsverordnung – zum Handeln verpflichtet sind, soweit und solange es zur Verhinderung der Krankheitsübertragung
erforderlich ist. Dies ergibt sich bereits aus den grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschl. v. 13. Mai
2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 8).
Dem Gesetzgeber oder der von ihm zum Verordnungserlass ermächtigten Exekutive kommt jedoch auch dann, wenn er dem Grunde nach verpflichtet ist,
Maßnahmen zum Schutz eines Rechtsguts zu ergreifen, ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (vgl. BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 12. Mai 2020 – 1 BvR 1027/20 -, juris Rn. 6). Um die Gefahren,
die von Infektionskrankheiten ausgehen, und damit die Erforderlichkeit von
Schutzmaßnahmen erkennen und abschätzen zu können, ist der Gesetzgeber
in erheblichem Umfang auf wissenschaftliche Expertise angewiesen. Gerade
im Falle neuartiger Krankheitserreger und Erkrankungen kann jedoch denknotwendig die Frage der Gefährdung der Bevölkerung nicht aufgrund einer sicheren und umfassend abgeklärten Tatsachenbasis bewertet und beantwortet werden. Sie kann lediglich aufgrund von Prognosen erfolgen, die zwar ihrerseits
tatsachenbasiert und nachvollziehbar sein müssen, jedoch bestehende Unsicherheiten enthalten dürfen. Aus diesem Grund kommt dem Gesetzgeber im
Falle von Ungewissheiten im fachwissenschaftlichen Diskurs und damit einhergehender unsicherer Entscheidungsgrundlage auch in tatsächlicher Hinsicht
ein Einschätzungsspielraum zu (vgl. BVerfG, Beschl. v. 13. Mai 2020 – 1 BvR
1021/20 -, juris Rn. 10; ThürVerfGH, Urt. v. 1. März 2021 – 18/20 -, juris Rn. 427
ff.). Ebenso verfügt der Gesetzgeber nach der Rechtsprechung des Senats (st.
Rspr., vgl. Beschl. v. 11. November 2020 – 3 B 357/20 -, juris Rn. 41 m. w. N.)
bei der Ausgestaltung der Schutzmaßnahmen über einen Einschätzungs-, Wertungs-, und Gestaltungsspielraum. Wenn die Freiheits- und Schutzbedarfe der
verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtung weisen, hat der
Gesetzgeber nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
von Verfassungs wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Die Abwägungsentscheidung des Normgebers muss dabei allerdings erkennbar und plausibel vom Prinzip der größtmöglichen Schonung der Grundrechte der von den Freiheits- und Teilhabeeinschränkungen Betroffenen geleitet sein; Unsicherheiten über die Ursachen der Ausbreitung des
Coronavirus dürfen nicht ohne Weiteres „im Zweifel“ zu Lasten der Freiheitsund Teilhaberechte aufgelöst werden. Die Zumutung konkreter Einschränkungen bedarf umso mehr der grundrechtssensiblen Rechtfertigung, je unklarer der
Beitrag der untersagten Tätigkeit zur Verbreitung des Coronavirus ist und je
länger diese Einschränkung dauert (SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021
– Vf. 14-II-21 [e.A.] -, juris Rn. 31; VerfGH NRW, Beschl. v. 29. Januar 2021 –
VerfGH 21/21.VB -3-, S. 9). Der Normgeber ist aber auch nicht gehalten, die
Gefahr einer (neuerlichen) signifikanten Gefahrerhöhung hinzunehmen, sondern aus dem Grundrecht auf Leben und körperliche Unversehrtheit in Art. 2
Abs. 2 Satz 1 GG sogar prinzipiell zu Maßnahmen des Gesundheits- und Lebensschutzes verpflichtet (SächsVerfGH, Beschl. v. 11. Februar 2021 – Vf. 14-
II-21 [e.A.] -, juris Rn. 31; BVerfG, Beschl. v. 11. November 2020 – 1 BvR
2530/20 -, juris Rn. 16 zu Art. 2 Abs. 2 GG; BayVerfGH, Entsch. v. 30. Dezember 2020 – Vf. 96-VII-20 -).
Der Beurteilung von Prognoseentscheidungen des Normgebers durch die Gerichte können hierbei je nach Zusammenhang differenzierte Maßstäbe zu
Grunde zu legen sein, die von einer Evidenzkontrolle über eine Vertretbarkeitskontrolle bis hin zu einer intensivierten inhaltlichen Kontrolle reichen. Hierbei
maßgebend sind im Einzelnen Faktoren wie die Eigenart des in Rede stehenden Sachbereichs, die Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu
bilden, und die Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter (vgl. BVerfG, Beschl. v.
27. Juni 2002 – 2 BvF 4/98 -, BVerfGE 106, 1, juris Rn. 69). Nach dem Maßstab
der Evidenz ist der dem Normgeber eingeräumte weite Regelungs- und Beurteilungsspielraum – auch bei der Prognose und Einschätzung gewisser, der Allgemeinheit drohenden Gefahren, zu deren Verhütung er glaubt, tätig werden
und in die Freiheitsbereiche der Einzelnen eingreifen zu müssen – nur dann
überschritten, wenn seine Erwägungen so offensichtlich fehlerhaft sind, dass
sie vernünftigerweise keine Grundlage für Maßnahmen seinerseits abgeben
können (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Dezember 1968 – 1 BvL 5/64 -, BVerfGE
25, 1, juris Rn. 36; Beschl. v. 5. März 1974 – 1 BvL 27/72 -, BVerfGE 37, 1, juris
Rn. 59). Nach dem strengeren Maßstab der Vertretbarkeit muss die vom Normgeber angestellte Prognose sachgerecht und vertretbar sein (vgl. BVerfG, Beschl. v. 9. März 1971 – 2 BvR 326/69 -, BVerfGE 30, 250, juris Rn. 36); dies
setzt wiederum voraus, dass die Prognose aus einer sachgerechten und vertretbaren Beurteilung des erreichbaren Materials herrührt (vgl. BVerfG, Urt. v.
1. März 1979 – 1 BvR 532/77 -, BVerfGE 50, 290, juris Rn. 113). Auf dieser
Grundlage erstreckt sich die Prüfung zunächst darauf, ob der Normgeber sich
die Kenntnis von der zur Zeit des Erlasses der Norm bestehenden tatsächlichen
Ausgangslage in korrekter und ausreichender Weise verschafft hat (vgl.
BVerfG, Beschl. v. 19. März 1975 – 1 BvL 20/73 -, juris Rn. 46). Der Normgeber
muss die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausgeschöpft haben, um die voraussichtlichen Auswirkungen seiner Regelung so zuverlässig wie möglich abschätzen zu können und einen Verstoß gegen Verfassungsrecht zu vermeiden.
Wird diesen verfahrensrechtlichen Anforderungen Genüge getan, so erfüllen
sie die Voraussetzung inhaltlicher Vertretbarkeit; sie konstituieren insoweit die
Einschätzungsprärogative des Normgebers, die das Gericht bei seiner Prüfung
zu beachten hat (vgl. BVerfG, Urt. v. 1. März 1979 – 1 BvR 532/77 -, BVerfGE
50, 290, juris Rn. 113). Sofern der Normgeber die ihm zur Verfügung stehenden
Erkenntnismittel benutzt hat, müssen ggf. Irrtümer in Kauf genommen werden
(vgl. BVerfGE 39, 210 [226] = juris Rn. 46). Die Prognose wird nicht dadurch
ungültig und verfassungswidrig, dass sie sich im Nachhinein als falsch erweist
(vgl. BVerfG, Beschl. v. 18. Dezember 1968 – 1 BvL 5/64 -, juris Rn. 28). Allerdings kann ein grob unzutreffendes Ergebnis ein Indiz für die Ungültigkeit einer
Prognose sein. Der Gesetzgeber darf gerade in komplexen Sachgebieten auch
neue Konzepte praktisch erproben und Erfahrungen sammeln. Kehrseite des
Prognosespielraums ist eine mögliche Nachbesserungspflicht. Auch nach dem
Erlass einer Regelung muss der Gesetzgeber die weitere Entwicklung beobachten, erlassene Normen überprüfen und gegebenenfalls revidieren, falls sich herausstellt, dass die ihnen zugrundeliegenden Annahmen fehlerhaft waren oder
nicht mehr zutreffen. Im Gesetzesvollzug nachträglich erkennbar gewordene
Zweifel an der Eignung eines Verfahrens können für die Zukunft etwa Vorkehrungen in Gestalt einer wissenschaftlichen Begleitung oder Evaluationen des
Gesetzesvollzugs erforderlich machen (BVerfG, Urt. v. 19. September 2018 – 2
BvF 1/15 -, juris Rn. 176 m. w. N.). Dem Normgeber ist in diesem Fall ferner
aufgegeben, die fehlerhafte Prognose nach Erkenntnis der tatsächlichen Entwicklung entsprechend aufzuheben oder zu ändern (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.
Dezember 1968 – 1 BvL 5/64 -, BVerfGE 25, 1, juris Rn. 28; zum Ganzen:
ThürVerfGH, Urt. v. 1. März 2021 – 18/20 -, juris Rn. 427 ff.). An diesen Maßstäben hat das Bundesverfassungsgericht zwischenzeitlich auch konkret für die
Konzeption von Maßnahmen zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie in zwei
Hauptsacheentscheidungen festgehalten (vgl. BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 – 1 BvR 781/21 -, juris Rn. 171 ff., 185 ff.; Beschl. v. 19. November
2021 – 1 BvR 971/21 -, juris Rn. 115).
Gemessen an diesen Maßstäben stand dem parlamentarischen Gesetzgeber
für seine der Verordnungsermächtigung zugrunde liegende Maßnahmekonzeption und hierbei insbesondere für die Normierung verschiedener Gefährdungsstufen, deren Kenngrößen sowie der jeweils verfolgten Ziele, Strategien und
Mitteln der Pandemiebekämpfung im Hinblick auf die auf dem Spiel stehenden
Rechtsgüter, die Komplexität der Materie und die im Frühjahr 2020 bestehenden Ungewissheiten im fachwissenschaftlichen Diskurs ein Einschätzungs- und
Prognosespielraum zu, der vom Senat nur auf seine vertretbare Ausfüllung (vgl.
nun BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 – 1 BvR 781/21 -, juris Rn. 171) zu
prüfen ist.“
Der Senat sieht keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber bei seiner Gefahreneinschätzung oder bei der Ausgestaltung der hier angegriffenen Regelung und
dem Ausgleich mit widerstreitenden Grundrechten unter Anwendung des Kontrollmaßstabs der Vertretbarkeit von fehlerhaften Erwägungen ausging oder die von ihm
zugrunde gelegte Gefahrenprognose nicht sachgerecht war.
1.3 Die Auffassung der Antragstellerin, wonach die angegriffenen Regelungen in § 7
SächsCoronaSchVO gegen den Grundsatz der Normenklarheit und -bestimmtheit verstießen, teilt der Senat nicht.
Das Gebot der Normenbestimmtheit und der Normenklarheit soll die Betroffenen befähigen, die Rechtslage anhand der gesetzlichen Regelung zu erkennen, damit sie ihr
Verhalten danach ausrichten können. Dabei geht es bei der Bestimmtheit vornehmlich
darum, dass Regierung und Verwaltung im Gesetz steuernde und begrenzende Handlungsmaßstäbe vorfinden und dass die Gerichte eine wirksame Rechtskontrolle vornehmen können. Der Gesetzgeber ist dabei gehalten, seine Regelungen so bestimmt
zu fassen, wie dies nach der Eigenart des zu ordnenden Lebenssachverhalts mit Rücksicht auf den Normzweck möglich ist. Dabei reicht es aus, wenn sich im Wege der
Auslegung der einschlägigen Bestimmung mit Hilfe der anerkannten Auslegungsregeln
feststellen lässt, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die in der Rechtsnorm ausgesprochene Rechtsfolge vorliegen. Verbleibende Unsicherheiten dürfen nicht so weit
gehen, dass die Vorhersehbarkeit und Justiziabilität des Handelns der durch die Norm
ermächtigten staatlichen Stellen gefährdet sind. Dem Bestimmtheitserfordernis ist genügt, wenn die Auslegungsprobleme mit herkömmlichen juristischen Methoden bewältigt werden können (BVerfG, Beschl. v. 10. November 2020 – 1 BvR 3214/15 -, juris
Rn. 86 m. w. N.). Bei der Normenklarheit steht die inhaltliche Verständlichkeit der Regelung im Vordergrund, insbesondere damit Bürger sich auf mögliche belastende Maßnahmen einstellen können. Im Einzelnen unterscheiden sich hierbei die Anforderungen
allerdings maßgeblich nach dem Gewicht des Eingriffs und sind insoweit mit den jeweiligen materiellen Anforderungen der Verhältnismäßigkeit eng verbunden (BVerfG,
a. a. O. Rn. 87 m. w. N.).
Der Senat hält nach nochmaliger Überprüfung an seiner bereits im Eilverfahren 3 B
146/20 vertretenen Rechtsauffassung fest, wonach § 7 SächsCoronaSchVO noch den
verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsanforderungen genügt, die Normunterworfenheit
unter die Regelungen für den Bürger noch mittels der üblichen Auslegungsmethoden
zu ermitteln ist, nämlich nach Sinn und Zweck der Regelungen und ihrer Systematik.
Der Senat hat zur Auslegung der Norm in seiner genannten Entscheidung (Rn. 34 bis
45) im Einzelnen Folgendes festgestellt:
„Der Betrieb von Einkaufszentren ist untersagt. Innerhalb von Einkaufszentren
ist nur die Öffnung von abschließend in § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO
festgelegten Ladengeschäften des täglichen Bedarfs sowie der Grundversorgung zulässig. Daneben ist auch die Öffnung von Ladengeschäften zulässig,
die über einen separaten Kundenzugang von Außen und über nicht mehr als
800 qm Verkaufsfläche verfügen.
Der Betrieb von großflächigen Einzelhandelsgeschäften ist untersagt. Ausgenommen davon sind Ladengeschäfte, die Waren des täglichen Bedarfs anbieten und Ladengeschäfte, die für die Grundversorgung notwendig sind. Die Warengruppen und die Geschäfte der Grundversorgung sind in § 7 Abs. 2 Satz 2
Nr. 1 und 2 SächsCoronaSchVO beispielhaft aufgeführt. Innerhalb von großflächigen Einzelhandelsgeschäften ist nur die Öffnung von abschließend in § 7
Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO festgelegten Ladengeschäften des täglichen
Bedarfs sowie der Grundversorgung zulässig. Daneben ist auch die Öffnung
von Ladengeschäften zulässig, die über einen separaten Kundenzugang von
Außen und über nicht mehr als 800 qm Verkaufsfläche verfügen.
Sonstige Ladengeschäfte des Einzelhandels (außerhalb von Einkaufszentren
und großflächigen Einzelhandelsgeschäften) können geöffnet werden, wenn sie
über eine Verkaufsfläche von bis zu 800 qm verfügen (§ 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3
SächsCoronaSchVO).
Eine Reduzierung der Ladenfläche auf 800 qm (oder ähnliche Maßnahmen) ist
unzulässig (§ 7 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Satz 2 SächsCoronaSchVO).
Dies ergibt sich im Einzelnen aus folgendem:
Die Begriffe „großflächiger Einzelhandel“ und „Einkaufszentrum“ sind – wie die
Antragstellerin zutreffend ausführt – § 11 Abs. 3 BauNVO entnommen und können inhaltlich als geklärt gelten. Danach ist der Einzelhandel großflächig, wenn
er eine Verkaufsfläche von mehr als 800 qm aufweist (BVerwG, Urt. v. 24. November 2005 – 4 C 10.04 -, juris Rn. 12 ff.; Beschl. v. 14. Oktober 2019 – 4 B
27.19 -, juris Rn. 11). Ein Einkaufszentrum besteht in einer Zusammenfassung
verschiedener Branchen und Größenordnungen des Einzelhandels, des Handwerks und von Dienstleistungsbetrieben, die in der Regel einen einheitlich geplanten und finanzierten, bebauten und verwalteten Gebäudekomplex mit mehreren Einzelhandelsbetrieben verschiedener Art und Größe bilden. Es wird
durch Einzelhandelsbetriebe geprägt; zu ihnen gehören Läden, Speise- und
Schankwirtschaften, nicht störende, betriebsadäquate Handwerksbetriebe und
sonstige Dienstleistungsbetriebe, die in Beziehung zum Einkaufen stehen oder
deren Inanspruchnahme mit ihnen üblicherweise verbunden sein können (Söfker, in: Ernst-Zinkahn-Bielenberg, Stand: 136. EL Oktober 2019, § 11 BauNVO
Rn. 49 m. w. N.).
Systematisch unterscheidet § 7 SächsCoronaSchVO zwischen dem „grundsätzlichen“, also von Ausnahmen abgesehenen Verbot des Betriebs von Einkaufszentren und großflächigem Einzelhandel (§ 7 Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaSchVO) und dem Verbot zur Öffnung von Ladengeschäften (§ 7 Abs. 2
Satz 1 SächsCoronaSchVO).
30
Innerhalb der Kategorie der Ladengeschäfte differenziert der Verordnungsgeber bei den Ausnahmen vom Öffnungsverbot sodann zunächst zwischen Ladengeschäften für den täglichen Bedarf (§ 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SächsCoronaSchVO) und die Grundversorgung (§ 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SächsCoronaSchVO) sowie den Ladengeschäften „jeder Art“ nach § 7 Abs. 2 Satz 2
Nr. 3 SächsCoronaSchVO, womit die sonstigen Ladengeschäfte gemeint sind.
Eine weitere Differenzierung für Ladengeschäfte ergibt sich im Umkehrschluss
aus § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SächsCoronaSchVO hinsichtlich der Verkaufsfläche. Während die Geschäfte für den täglichen Bedarf und zur Grundversorgung
unabhängig von der Größe ihrer Verkaufsfläche vom Öffnungsverbot ausgenommen sind, sie also auch als großflächig betriebene Ladengeschäfte öffnen
dürfen, sind die sonstigen Ladengeschäfte nur bis zu einer Verkaufsfläche von
800 qm vom Öffnungsverbot ausgenommen.
Zu diesen Differenzierungen tritt noch eine weitere hinzu. Der Verordnungsgeber unterscheidet zwischen Geschäften, die sich „dort“, also in Einkaufszentren
und großflächigem Einzelhandel befinden (§ 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2
Nr. 3 Halbsatz 2 SächsCoronaSchVO), und solchen, die außerhalb von diesen
gelegen sind (§ 7 Abs. 2 SächsCoronaSchVO). Während § 7 Abs. 1
Satz 2 SächsCoronaSchVO vom Öffnungsverbot des § 7 Abs. 1 Satz 1 SächsCoronaSchVO für Einkaufszentren abschließende Regelungen enthält, erfährt
dieses Öffnungsverbot für den großflächigen Einzelhandel über § 7 Abs. 2
Satz 2 SächsCoronaSchVO weitere Ausnahmen, wie sich aus dem Vorstehenden ergibt.
Anders als die Antragstellerin meint, ist § 7 SächsCoronaSchVO nicht deswegen unbestimmt, weil sich die Begriffe „großflächiger Einzelhandel“ und „Ladengeschäfte“ überschneiden. Mit dem Begriff „Ladengeschäft“ meint die Verordnung – wie die Beispiele in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 und 2 SächsCoronaSchVO
zeigen – ersichtlich solche Geschäfte, die mit räumlichem Kundenkontakt verbunden sind. Diesem Verständnis steht nicht entgegen, dass § 7 Abs. 2 Satz 2
Nr. 2 SächsCoronaSchVO unter anderem den Online-Handel vom Verbot der
Öffnung von Ladengeschäften ausnimmt, bei dem regelmäßig kein räumlicher
Kontenkontakt stattfindet. Dies dürfte ein Redaktionsversehen sein. Hierbei
dürfte es sich lediglich um eine Klarstellung des Verordnungsgebers handeln,
dass Ladengeschäften, die nicht öffnen dürfen, der Betrieb in Form des OnlineHandels gleichwohl erlaubt ist.
Der für Ladengeschäfte des Einzelhandels „jeder Art“ in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3
Satz 1 SächsCoronaSchVO aufgenommene Vorbehalt, wonach diese nur geöffnet werden dürfen, soweit sie sich nicht in Einkaufszentren und im großflächigen Einzelhandel befinden, ist im Zusammenhang mit § 7 Abs. 1 Satz 2
Halbsatz 2 SächsCoronaSchVO zu sehen, wonach in Einkaufszentren und
großflächigem Einzelhandel über die in § 7 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 SächsCoronaSchVO genannten Geschäfte des täglichen Bedarfs und der Grundversorgung hinaus die Öffnung von Geschäften erlaubt ist, sofern sie über einen
separaten Kundenzugang von außen und nicht über mehr als 800 qm Verkaufsfläche verfügen. Der Vorbehalt in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Satz 1 SächsCoronaSchVO steht nicht in Widerspruch zu der Ausnahmeregelung des § 7
Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Satz 1 SächsCoronaSchVO, sondern ist als Klarstellung zu
verstehen, dass eine über die Ausnahmen in § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO hinausgehende Ladenöffnung in diesem Fall ausgeschlossen
ist. Der Verordnungsgeber hat in dieser speziellen Ausnahmeregelung für Ein-
31
kaufszentren und großflächigen Einzelhandel eine abschließende Regelung getroffen, unter welchen Voraussetzungen dort die Öffnung von Geschäften über
die in § 7 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 1 SächsCoronaSchVO genannten Geschäfte
des täglichen Bedarfs sowie der Grundversorgung hinaus zulässig sein soll,
nämlich soweit sie nicht über mehr als 800 qm verfügen und über einen separaten Kundenzugang von außen verfügen. Für den Normunterworfenen ist daher erkennbar, dass er unter diesen Voraussetzungen sein Geschäft dort öffnen
darf. Korrespondierend bestimmen § 7 Abs. 1 Satz 3 und § 7 Abs. 2 Satz 2
Nr. 3 Satz 2 SächsCoronaSchVO, dass eine Reduzierung der Ladenfläche
durch Absperrung oder ähnliche Maßnahmen nicht zur Zulässigkeit der Ladenöffnung führen kann.
Auch die Differenzierung zwischen Geschäften für den täglichen Bedarf und für
die Grundversorgung ist nicht irreführend. Während die Verordnung unter Geschäften des täglichen Bedarfs beispielhaft Lebensmittelgeschäfte und solche
Geschäfte erfasst, die frische Produkte anbieten, werden unter Geschäften für
die Grundversorgung solche beispielhaft genannt, deren das Sortiment prägende Produkte zumindest während der Dauer der Beschränkungen benötigt
werden könnten.“
Zum Einwand der Antragstellerin, es sei unklar gewesen, ob Einzelhandelsbetriebe
und Ladengeschäfte mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 m² geöffnet werden
durften und unter welchen Voraussetzungen dies erlaubt war, ist danach festzuhalten:
Ein Einzelhandelsbetrieb oder Ladengeschäft mit mehr als 800 m² Verkaufsfläche gilt
in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 11 Abs. 3
BauNVO als großflächiger Einzelhandelsbetrieb. Die Öffnung eines solchen ist in Einkaufszentren oder im großflächigen Einzelhandel nur zulässig, wenn es sich um eines
der in § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO abschließend aufgezählten Geschäfte
des täglichen Bedarfs oder der Grundversorgung handelt, ansonsten, wenn es sich um
ein den Regelbeispielen in § 7 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 2 SächsCoronaSchVO vergleichbares Geschäft für den täglichen Bedarf oder ein für die Grundversorgung notwendiges
Geschäft handelt.
Ferner trifft es zu, wenn die Antragstellerin feststellt, dass die Begrifflichkeiten „täglicher Bedarf“ und „Grundversorgung“ in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1 und 2 SächsCoronaSchVO und § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO übereinstimmen, § 7 Abs. 2
Satz 2 Nrn. 1 und 2 SächsCoronaSchVO aber weiter gefasst ist als die abschließende
Regelung in § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO, nur Regelbeispiele benennt und
zusätzlich u. a. den Buchhandel, Fahrradläden und Autohäuser umfasst. Darin sieht
der Senat aber keinen Bestimmtheitsverstoß, da § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO Regelungen innerhalb von Einkaufszentren und großflächigem Einzelhandel (Hervorhebung durch den Senat) mit abschließender Aufzählung von Ausnahmen betrifft, während sich § 7 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1 und 2 SächsCoronaSchVO auf
sonstige Einzelhandelsbetriebe/Ladengeschäfte außerhalb von Einkaufszentren und
großflächigem Einzelhandel mit beispielhafter Aufzählung bezieht. Der Senat hat in
seinem Eilbeschluss darüber hinaus bereits ausgeführt, dass der „tägliche Bedarf“ vor
allem Lebensmittel und frische Produkte umfasst, während die Aufzählung zur „Grundversorgung“ erkennen lasse, dass es sich bei den das Sortiment der Geschäfte prägenden Produkten um solche handelt, die zumindest während der Dauer der Beschränkung benötigt werden könnten. Dabei kann sich ein Bedarf für das Sortiment des Buchhandels prägende Bücher u. a. zu schulischen und beruflichen Zwecken, aber auch
aufgrund des Informationsanspruchs ergeben. Fahrradläden und Autohäuser wurden
in die beispielhafte Aufzählung einbezogen, um die Mobilität der Menschen aufrechtzuerhalten und sicherzustellen. Wegen einer erhöhten Ansteckungsgefahr im ÖPNV
sind die Menschen für den Arbeitsweg oder notwendige Besorgungen auf das eigene
Fahrzeug oder Fahrrad umgestiegen. Sofern dabei – auch im kurzen Geltungszeitraum
der Verordnung – eine Reparatur oder Ersatzbeschaffung erforderlich wurde, sollte
diese vor Ort ermöglicht werden. Mit der Öffnung von Garten- und Baumärkten sollten
Reparaturarbeiten und jahreszeitlich bedingt sowie z. B. wegen pandemiebedingter Arbeitslosigkeit oder Kurzarbeit Renovierungsarbeiten an Haus und Hof oder das Bepflanzen von Garten oder Grundstück ermöglicht werden. Aus diesen Zwecken ergibt
sich für den Senat ohne weiteres die Zuordnung zur „Grundversorgung“.
Entgegen der Auffassung der Antragstellerin bedurfte es auch keiner gesonderten Regelung zum Rangverhältnis dieser Ausnahmen, da sich der angegriffenen Regelung
entnehmen lässt, dass der Betrieb großflächiger Einzelhandelsgeschäfte grundsätzlich (Hervorhebung durch den Senat) untersagt ist. Dies lässt im juristischen Sprachgebrauch auch die Möglichkeit von Ausnahmen zu. Ausnahmen von diesem Öffnungsverbot gelten für Geschäfte für den täglichen Bedarf und für die Grundversorgung notwendige Geschäfte, wie sie in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1 und 2 SächsCoronaSchVO
beispielhaft aufgezählt sind. Innerhalb des großflächigen Einzelhandels oder von Einkaufszentren ist dagegen nur die Öffnung der abschließend in § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO aufgezählten Ladengeschäfte zulässig.
Der Senat sieht auch den von der Antragstellerin behaupteten Widerspruch in den Ausführungen im Eilbeschluss vom 29. April 2020 nicht. Soweit der Senat dort unter Rn.
35 ausgeführt hat, dass die Öffnung von großflächigen Ladengeschäften des täglichen
Bedarfs und der Grundversorgung in § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO abschließend festgelegt sei und in den Rn. 41 und 42 sodann feststellt, dass § 7 Abs. 2 Satz 2
SächsCoronaSchVO weitere Ausnahmen (Hervorhebung durch den Senat) von dem
grundsätzlichen Öffnungsverbot für großflächige Einzelhandelsbetriebe enthalte, widersprechen sich diese Ausführungen nicht, da § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO
Geschäfte in Einkaufszentren und großflächigem Einzelhandel betrifft, während § 7
Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1 und 2 SächsCoronaSchVO Geschäfte außerhalb von Einkaufszentren und großflächigem Einzelhandel betrifft und hier weitere, nicht abschließende
Ausnahmen vom Öffnungsverbot zulässt.
Ebenso wenig widersprechen sich § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO einerseits
und § 7 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1 und 2 SächsCoronaSchVO andererseits. Die zuerst genannte Vorschrift zieht die Ausnahmen vom Öffnungsverbot enger, was seine Rechtfertigung in der besonderen Situation in Einkaufszentren oder gesonderten Geschäften
innerhalb von Ladengeschäften des großflächigen Einzelhandels findet, die regelmäßig durch eine Ballung unterschiedlicher Geschäfte und damit wegen der erhöhten Anziehungskraft auf Kunden auch potentiellen infektionsträchtigen Kundenkontakten gekennzeichnet sind, sowie der Tatsache, dass es sich dabei überwiegend um Innenräume handelt, findet. Für die Fälle des § 7 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1 und 2
SächsCoronaSchVO ist dagegen diese besondere Situation des § 7 Abs. 1 SächsCoronaSchVO nicht gegeben. Deshalb hat sich der Verordnungsgeber hier für die Aufzählung von Regelbeispielen entschieden, die über die Ausnahmen des § 7 Abs. 1
Satz 2 SächsCoronaSchVO hinausgehen.
Soweit in § 7 Abs. 1 SächsCoronaSchVO von „großflächigem Einzelhandel“ die Rede
ist, ist hier nicht zwingend nur das eine Geschäft mit einer Verkaufsfläche von mehr als
800 m² gemeint, sondern hierzu können auch weitere Flächen eigentlich selbständiger
Geschäfte gehören (z. B. sog. Shop-in-Shop-Konzept; Bäcker/Zeitschriften-/Lotto-/Blumenladen innerhalb eines großflächigen Lebensmitteleinzelhandels). Dies folgt schon
aus der Formulierung in § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO, wenn es heißt: „Erlaubt
ist dort (Hervorhebung durch den Senat) nur die Öffnung von folgenden Geschäften
(…)“. Demgegenüber betrifft § 7 Abs. 2 Satz 2 SächsCoronaSchVO das einzelne gesonderte Geschäft, sodass auch kein Widerspruch zur Definition des großflächigen
Einzelhandels gemäß § 11 Abs. 3 BauNVO als solchem mit einer Verkaufsfläche von
mehr als 800 m² erkennbar ist. Die Antragstellerin weist in diesem Zusammenhang zu
Recht darauf hin, dass die kleinen Anbieter (z. B. Backshops, Läden für Toto/Lotto und
Zeitschriften) nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts mit
dem großflächigen Hauptanbieter (z. B. dem Lebensmittelmarkt) baurechtlich eine betriebliche Einheit bildeten und daher mit ihm zusammen als ein großflächiger Einzel53
handelsbetrieb im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO anzusehen seien. Allerdings verkennt sie dabei, dass der Antragsgegner trotz Anlehnung des Begriffsverständnisses
des „großflächigen Einzelhandels“ an die von der Rechtsprechung im Baurecht entwickelte 800 m²-Grenze nicht zugleich die dazu dann im Speziellen zu Einzelfällen ergangene baurechtliche Rechtsprechung insgesamt übernehmen wollte, zumal deren
Kenntnis beim juristischen Laien und damit dem eigentlichen Normadressaten nicht
vorausgesetzt werden kann. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Tatsache,
dass der Antragsgegner in seiner Antragserwiderung im Eilverfahren die Auffassung
vertreten hat, es sei auf die „seinerzeit erstellten Baupläne bzw. Baugenehmigungsunterlagen“ abzustellen. Denn die dortigen Ausführungen des Antragsgegners betrafen
lediglich die Frage der behördlichen Überprüfbarkeit der Einhaltung der 800 m²-
Flächengrenze.
2. Im Hinblick auf die vom Öffnungsverbot betroffenen Geschäfte des Einzelhandels
und die dort Beschäftigten stellten sich die angegriffenen Vorschriften auch nicht als
unverhältnismäßiger Eingriff in das Grundrecht auf Berufsausübung aus Art. 12 Abs. 1
GG (i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG) dar.
Bei den in den angegriffenen Vorschriften enthaltenen zeitlich befristeten Öffnungsverboten handelt es sich um Berufsausübungsregelungen, die zulässig sind, wenn sie
durch vernünftige Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt sind, wenn die gewählten
Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks geeignet und erforderlich sind und wenn
die durch sie bewirkte Beschränkung der Berufsausübung den Betroffenen zumutbar
ist (BayVerfGH, Beschl. v. 16. November 2020 – Vf. 90-VII-20 -, juris Rn. 20).
Mit den Regelungen hat der Antragsgegner einen legitimen Zweck verfolgt und hierzu
ein geeignetes, erforderliches und angemessenes Mittel gewählt.
2.1 Mit der angegriffenen Bestimmung hat der Verordnungsgeber einen legitimen
Zweck verfolgt. Ziel des Verordnungsgebers war es ausweislich der Begründung (Allgemeiner Teil), die weitere Ausbreitung des Virus zu verzögern, da nur durch eine
schnell wirksame Verlangsamung des Infektionsgeschehens die Funktionsfähigkeit
des Gesundheitswesens erhalten werden konnte. Hierzu war es weiterhin erforderlich,
die physischen sozialen Kontakte zwischen den Menschen auf ein Minimum zu beschränken. Wegen der Verlangsamung der Infektionsgeschwindigkeit in Sachsen wurden aber zugleich Ausgangsbeschränkungen aufgehoben und sollten die umfangreichen Betriebsuntersagungen, Schließungen von Ladengeschäften des Einzelhandels
und Gastronomiebetrieben sowie Hotels und Beherbergungsbetrieben schrittweise gelockert werden. Diese Zwecke sind im Sinne des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes legitim. Ziel der Regelung ist im Kern der Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit jedes Einzelnen wie auch der Bevölkerung insgesamt, wofür den Staat
gemäß Art. 2 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Art. 1 Abs. 1 Satz 2 GG eine umfassende Schutzpflicht trifft (vgl. BVerfG, Beschl. v. 16. Oktober 1977 – 1 BvQ 5/77 -, juris Rn. 13 f.).
2.2 Die angegriffene Vorschrift stellte ein geeignetes Mittel dar, um die genannten legitimen Ziele zu erreichen.
Ein Gesetz ist geeignet, wenn mit seiner Hilfe der erstrebte Erfolg gefördert werden
kann. Wie ausgeführt steht dem Gesetzgeber bei der Beurteilung der Eignung einer
Regelung ein Spielraum zu, der sich auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse, auf die etwa erforderliche Prognose und auf die Wahl der Mittel
bezieht, um die Ziele des Gesetzes zu erreichen. Erfolgt dabei der Eingriff zum Schutz
gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es dem Gesetzgeber angesichts der
tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich, sich ein hinreichend sicheres Bild
zu machen, ist die verfassungsrechtliche Prüfung auf die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 – 1
BvR 781/21 u. a. -, juris Rn. 185 m. w. N.). Gleiches gilt – im Rahmen der parlamentsgesetzlichen Verordnungsermächtigung – auch für den Verordnungsgeber
(SächsOVG, Beschl. v. 30. Dezember 2021 – 3 B 451/21 -, juris Rn. 39 m. w. N. zur
Rspr. des Bundesverfassungsgerichts).
Mit der Beschränkung der Ladenöffnung auf eine Auswahl an Geschäften, die dem
täglichen Bedarf oder der Grundversorgung dienen bzw. nicht über eine Verkaufsfläche
von mehr als 800 m² verfügen, und der Vorgabe weiterer, dem Infektionsschutz dienender Anordnungen für die Öffnung von Geschäften (§ 7 Abs. 3 SächsCoronaSchVO)
konnten erste Lockerungen ohne eine damit verbundene übermäßige Gefährdung der
Bevölkerung bei gleichzeitiger weiterer Reduzierung von Kontakten erreicht werden.
Denn die gewählte beschränkte Öffnung von Einzelhandelsgeschäften und das damit
verbundene eingeschränkte Angebot waren jedenfalls förderlich, um einen Ansturm
auf die Innenstädte und Einkaufszentren sogleich mit den ersten Lockerungsschritten
und damit eine aus infektiologischer Sicht zu diesem Zeitpunkt nach wie vor zu verhindernde Ansammlung zahlreicher Menschen in den Geschäften, Einkaufszentren und
Einkaufsstraßen als auch auf den Wegen von und zu den Geschäften (Nutzung des
ÖPNV) zu vermeiden. Die Entscheidung des Verordnungsgebers für die Öffnung nur
bestimmter, durch die Zuordnung zum täglichen Bedarf oder zur Grundversorgung ihrerseits existenziellen oder zumindest für die Versorgung der Bevölkerung grundlegend
bedeutsamen Bedürfnissen dienender Geschäfte sowie solcher mit einer Verkaufsfläche von bis zu 800 m² war deshalb zum gegebenen Zeitpunkt unter Berücksichtigung
der bestehenden Unsicherheiten im Hinblick auf die weitere Entwicklung des Pandemiegeschehens und der von fachwissenschaftlicher Seite weiterhin empfohlenen Kontaktbeschränkungen ohne weiteres vertretbar. Durch die Öffnung von Fachgeschäften
insbesondere in den Bereichen Lebensmittelhandel, Getränkemärkte, Drogerien sollten zudem Kundenströme für die von jedem Bürger nachgefragten Produkte entzerrt
und hierdurch zu der aus infektionsschutzrechtlicher Sicht erforderlichen Kontaktvermeidung beigetragen werden.
2.3 Die Regelung in § 7 SächsCoronaSchVO war zur Erreichung der von dem Verordnungsgeber verfolgten Ziele auch im Rechtssinn erforderlich. Davon ist dann auszugehen, wenn der Gesetzgeber nicht ein anderes, gleich wirksames, aber das Grundrecht
nicht oder weniger stark einschränkendes Mittel hätte wählen können, wobei dem Gesetzgeber auch insoweit ein Einschätzungs- bzw. Beurteilungsspielraum zusteht
(BVerfG, Beschl. v. 9. März 1994 – 2 BvL 43/92 -, juris Rn. 122 m. w. N.). Der Spielraum
bezieht sich u. a. darauf, die Wirkung der von ihm gewählten Maßnahmen auch im
Vergleich zu anderen, weniger belastenden Maßnahmen zu prognostizieren. Der Spielraum kann sich wegen des betroffenen Grundrechts und der Intensität des Eingriffs
verengen. Umgekehrt reicht er umso weiter, je höher die Komplexität der zu regelnden
Materie ist. Allerdings dürfen bei schwerwiegenden Grundrechtseingriffen tatsächliche
Unsicherheiten grundsätzlich nicht ohne Weiteres zulasten der Grundrechtsträger gehen. Dient der Eingriff dem Schutz gewichtiger verfassungsrechtlicher Güter und ist es
dem Gesetzgeber angesichts der tatsächlichen Unsicherheiten nur begrenzt möglich,
sich ein hinreichend sicheres Bild zu machen, ist die verfassungsrechtliche Prüfung auf
die Vertretbarkeit der gesetzgeberischen Eignungsprognose beschränkt (BVerfG, Beschl. v. 19. November 2021 a. a. O. Rn. 204 m. w. N.).
Weil zum Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung am 17. April 2020 die Bundesrepublik
erst am Anfang der Pandemie stand und sich die Sachlage damit für den Verordnungsgeber als durchaus komplex darstellte, ist von einem weiten Beurteilungsspielraum und
der Beschränkung der Überprüfung der Prognose des Verordnungsgebers auf deren
Vertretbarkeit auszugehen. Dass der Verordnungsgeber mit seiner Entscheidung für
eine zunächst schrittweise Öffnung nur bestimmter Geschäfte und dies auch nur bei
Einhaltung weiterer (Hygiene)Vorgaben diesen ihm zustehenden Einschätzungsspielraum überschritten hat und die von ihm getroffene Prognose insoweit nicht vertretbar
war, vermag der Senat nicht zu erkennen.
Weniger belastende, zur Erreichung der genannten Ziele ebenso geeignete Mittel sind
nicht ersichtlich. Weitergehende Öffnungen des Einzelhandels mit Hygienevorgaben
wären nicht ebenso effektiv gewesen wie die geregelten Beschränkungen. Denn mit
der Öffnung weiterer Geschäfte wären wegen des dann insgesamt größeren Angebots
wieder mehr Menschen angezogen worden, so dass sich die Kontakte, auch auf den
Wegen von und zu den Geschäften, und damit auch die Infektionsgefahren erhöht hätten. Es galt indes weiterhin, Kontakte zu minimieren. Die Bürger sollten außerhalb ihres
Arbeitsplatzes vorwiegend zu Hause bleiben und Geschäfte nur für notwendige Besorgungen aufsuchen. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass zum Zeitpunkt des Verordnungserlasses und während deren Geltung beim Aufenthalt in den Geschäften lediglich
eine Mund-Nasen-Bedeckung getragen werden musste. Es handelte sich dabei überwiegend um Stoffmasken, die im Vergleich zu den heute gängigen FFP2-Masken einen
deutlich geringeren Schutz vor einer Virusübertragung boten.
Auch eine wechselweise Öffnung dergestalt, dass bestimmte Geschäfte an den ersten
drei Werktagen der Woche, die restlichen Geschäfte dann an den verbleibenden drei
Werktagen der Woche hätten öffnen dürfen (vgl. VG Sigmaringen, Beschl. v. 21. April
2020 – 14 K 1360/20 -, juris Rn. 29), durfte der Verordnungsgeber vertretbar als nicht
vergleichbar effektive, zugleich aber mildere Maßnahme ansehen. Denn bei sortimentsunabhängiger Einbeziehung der großflächigen Ladengeschäfte mit ihren regelmäßig breiteren Warensortimenten in die ersten bewusst vorsichtig gewählten Öffnungsschritte durfte der Verordnungsgeber annehmen, dass dann von diesen Geschäften die Anziehungs- und Sogwirkung ausgeht, die er mit der von ihm getroffenen
Auswahl an in einem ersten Schritt zu öffnender Geschäfte gerade vermeiden wollte.
Denn es lag nahe, dass bei einem solchen Öffnungsmodell Kunden vermehrt an mehreren Tagen einkaufen gehen, an denen die von ihnen gewünschten Ladengeschäfte
jeweils geöffnet haben, und so letztlich in der Summe mehr Kontakte entstehen würden, als es bei der sortimentsbezogenen Schließung von Teilen des großflächigen Einzelhandels zu prognostizieren war.
Für nicht gleichermaßen geeignet durfte der Verordnungsgeber auch die Zulassung
einer Teilflächenabsperrung halten. Zwar wäre durch die zusätzlichen Maßnahmen des
§ 7 Abs. 3 SächsCoronaSchVO das Infektionsrisiko in den Geschäften für Mitarbeiter
und Kunden reduziert gewesen. Allerdings war von diesen Maßnahmen kein Einfluss
auf die anzunehmende Sogwirkung großflächiger Geschäfte und damit keine Begrenzung des zu erwartenden Kundenstroms zu diesen Geschäften zu erwarten, sodass
der Verordnungsgeber wiederum nicht davon ausgehen musste, dass sie in gleicher
Weise wie eine sortimentsbezogene Schließung von Teilen des großflächigen Einzelhandels geeignet waren, die Vielzahl zusätzlicher potentiell infektionsträchtiger Kontakte in den Geschäften und auf den Wegen dorthin (z. B. unter Nutzung des ÖPNV)
zu verhindern.
2.4 Schließlich waren die Regelungen in § 7 SächsCoronaSchVO auch verhältnismäßig im engeren Sinn. Dabei darf der mit der Maßnahme verfolgte Zweck und die zu
erwartende Zweckerreichung nicht außer Verhältnis zu der Schwere des Eingriffs stehen. Der Gesetzgeber hat hierbei in einer Abwägung Reichweite und Gewicht des Eingriffs in Grundrechte einerseits der Bedeutung der Regelung für die Erreichung legitimer Ziele andererseits gegenüberzustellen. Um dem Übermaßverbot zu genügen,
müssen hierbei die Interessen des Gemeinwohls umso gewichtiger sein, je empfindlicher die Einzelnen in ihrer Freiheit beeinträchtigt werden. Umgekehrt wird gesetzgeberisches Handeln umso dringlicher, je größer die Nachteile und Gefahren sind, die
aus gänzlich freier Grundrechtsausübung erwachsen können. Auch bei der Prüfung
der Angemessenheit besteht grundsätzlich ein Einschätzungsspielraum des Gesetzgebers, der daraufhin zu überprüfen ist, ob der Gesetzgeber seinen Einschätzungsspielraum in vertretbarer Weise gehandhabt hat, was wiederum bei der Kontrolle prognostischer Entscheidungen voraussetzt, dass die Prognose des Gesetzgebers auf einer hinreichend gesicherten Grundlage beruht (vgl. zu Vorstehendem: BVerfG, Beschl.
v. 19. November 2021 a. a. O. Rn. 216 f. m. w. N.).
Der Verordnungsgeber hat mit der Regelung den Schutz von hochrangigen, ihrerseits
den Schutz der Verfassung genießenden wichtigen Rechtsgüter verfolgt. Die in der
Vorschrift angeordneten beschränkten Öffnungsmöglichkeiten für Geschäfte dienten
auch dazu, konkrete Gefahren für das Leben und die körperliche Unversehrtheit einer
potentiell großen Zahl von Menschen abzuwehren. Gleichzeitig wurde mit der Regelung bezweckt, die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems durch die Verlangsamung des Infektionsgeschehens sicherzustellen. Danach kam den vom Antragsgegner
verfolgten Eingriffszwecken ein sehr hohes Gewicht zu, mit dem sie auch aufgrund der
oben dargelegten Risikoeinschätzung des RKI als hoch zum maßgeblichen Zeitpunkt
in die gebotene Abwägung einzustellen sind. Für die Beurteilung der Zumutbarkeit der
angegriffenen Bestimmung und des mit ihr bewirkten Grundrechtseingriffs sind als dem
entgegenstehend die grundrechtlich geschützten Belange des nicht „privilegierten“ Einzelhandels einschließlich der Beschäftigten, die durch die Öffnungsverbote zum Teil
von Kurzarbeit oder gar Kündigungen betroffen waren, zu berücksichtigen. Auch diese
weisen ein beachtliches Gewicht auf. Denn infolge des Öffnungsverbots erlitten zahlreiche hiervon betroffene Geschäfte spürbare wirtschaftliche Einbußen, die sich in Einzelfällen und ohne entsprechende Kompensationsmaßnahmen teilweise auch als existenzbedrohend darstellten. Beschäftigte in Kurzarbeit mussten ebenfalls finanzielle
Verluste und im Extremfall sogar den Verlust des Arbeitsplatzes mit allen hieran anknüpfenden Folgen hinnehmen. Angesichts der gravierenden und teils irreversiblen
Folgen, die ein weiterer unkontrollierter Anstieg der Zahl von Neuinfektionen für Leben
und Gesundheit einer Vielzahl von Menschen gehabt hätte, durfte der Verordnungsgeber aber in einer Güterabwägung das Interesse der nicht privilegierten Einzelhändler
einschließlich deren Beschäftigter an einem ungehinderten Geschäftsbetrieb hinter
dem überragenden öffentlichen Interesse an der Eindämmung der Ausbreitung der
Corona-Pandemie zurückstellen. Zum damaligen Zeitpunkt waren die dargestellten
Beeinträchtigungen den betroffenen Betrieben und ihren Arbeitnehmern bei der gebotenen Abwägung noch zumutbar. Ihren Belangen gegenüber stehen die ebenfalls gravierenden Folgen für Leib und Leben einer Vielzahl vom Coronavirus Betroffener und
die damit verbundene Erhaltung der Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems.
Zur Abmilderung des Eingriffs sind in die Abwägung staatliche Hilfeleistungen (z. B.
Corona-Soforthilfen des Bundes, Ausweitung des Kurzarbeitergelds) und die Tatsache, dass der Onlinehandel nach wie vor möglich war und hierdurch Einbußen durch
Wegfall des stationären Geschäfts zumindest teilweise kompensiert werden konnten,
einzubeziehen. Zudem ist die enge zeitliche Begrenzung der Verordnung auf nur 14
Tage zu berücksichtigen, wobei der Senat nicht verkennt, dass die Antragstellerin ihr
Geschäft aufgrund vorangegangener Regelungen bereits seit dem 18. März 2020 geschlossen halten musste. Mit Ablauf derselben hatte der Verordnungsgeber erneut die
tatsächliche Lage zu überprüfen und vor diesem Hintergrund über die Beibehaltung,
Verschärfung oder Lockerung seiner Maßnahmen zu entscheiden.
Ferner ist auch das vom Antragsgegner mit seinen Regelungen verfolgte Konzept der
schrittweisen Öffnung nicht zu beanstanden, da es ihm ermöglichte, im Rahmen einer
engmaschigen Kontrolle zu beobachten, wie sich einzelne Öffnungsschritte auf das
Infektionsgeschehen auswirken und soweit erforderlich rechtzeitig gegenzusteuern.
Für den Senat ergeben sich danach weder im Hinblick auf die angegriffene Regelung
noch die vom Verordnungsgeber verfolgte Gesamtkonzeption Anhaltspunkte dafür,
dass er dabei seinen Einschätzungsspielraum überschritten hat oder die von ihm getroffene Prognose als nicht mehr vertretbar angesehen werden muss. Vielmehr konnte
der Verordnungsgeber ohne Überschreitung seines Einschätzungsspielraums wegen
der tatsächlichen Lage bei Verordnungserlass annehmen, dass zum Schutz von Leben
und Gesundheit als Rechtsgütern von überragender Bedeutung mit besonderer Dringlichkeit gehandelt werden musste, wobei er u. a. als Ausgleich für die damit verbundenen erheblichen Grundrechtseingriffe die enge zeitliche Befristung der Maßnahmen
vorsah. Hierdurch wurde eine zeitnahe Überprüfung und im Fall des Erfordernisses
eine Anpassung an die entsprechende Lage sichergestellt.
3. Das Öffnungsverbot stellte keinen Eingriff in das Eigentumsgrundrecht aus Art. 14
Abs. 1 GG in seiner Ausgestaltung als Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb dar. Denn dieses Recht vermittelt lediglich einen Bestandsschutz. Es
schützt nicht bloße Gewinn- und Umsatzchancen sowie tatsächliche Gegebenheiten
und geht jedenfalls nicht über die Gewährleistung des Art. 12 Abs. 1 GG hinaus (vgl.
BVerfG, Urt. v. 6. Dezember 2016 – 1 BvR 2821/11 u. a. -, juris Rn. 372).
4. Einen Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot von Art. 3 Abs. 1 GG sieht der
Senat ebenso wenig.
Entscheidet sich der Verordnungsgeber dafür, bestimmte Betriebe und Dienstleistungen zu verbieten, ist er bei der Ausgestaltung der hierzu getroffenen Regelungen an
den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebunden. Dieser gebietet dem
Normgeber, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln. Der Gleichheitssatz ist dann verletzt, wenn eine Gruppe von Normadressaten
oder Normbetroffenen im Vergleich zu einer anderen anders behandelt wird, obwohl
zwischen beiden Gruppen keine Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht
bestehen, dass sie die unterschiedliche Behandlung rechtfertigen können. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen
bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Differenzierungsziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind (st. Rspr., vgl.
BVerfG, Beschl. v. 15. Juli 1998 – 1 BvR 1554/89 u. a. -, juris Rn. 63, 74; Beschl. v.
21. Juni 2011 – 1 BvR 2035/07 -, juris Rn. 64; Urt. v. 19. Februar 2013 – 1 BvL 1/11 u.
a. -, juris Rn. 72). Der allgemeine Gleichheitssatz enthält nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts keinen für jeden Regelungsbereich in gleicher
Weise geltenden Maßstab. Je nach Regelungsgegenstand und Differenzierungsmerkmalen reichen die Grenzen für die Normsetzung vom bloßen Willkürverbot bis zu einer
strengen Bindung an Verhältnismäßigkeitserfordernisse. Insoweit gilt ein stufenloser,
am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils
betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen
(BVerfG, Beschl. v. 21. Juli 2010 – 1 BvR 611/07 u. a. -, juris Rn. 79; Beschl. v. 18. Juli
2012 – 1 BvL 16/11 -, juris Rn. 30). Der jeweils aus Art. 3 Abs. 1 GG folgende Maßstab
gilt für die normsetzende Exekutive entsprechend. Jedoch ist der dem Verordnungsgeber zukommende Gestaltungsspielraum enger. Ein solcher besteht von vornherein
nur in dem von der gesetzlichen Ermächtigungsnorm abgesteckten Rahmen (Art. 80
Abs. 1 GG). Der Verordnungsgeber darf keine Differenzierungen vornehmen, die über
die Grenzen einer formell und materiell verfassungsmäßigen Ermächtigung hinaus
eine Korrektur der Entscheidungen des Gesetzgebers bedeuten würden. In diesem
Rahmen muss er nach dem Gleichheitssatz im wohlverstandenen Sinn der ihm erteilten Ermächtigung handeln und hat sich von sachfremden Erwägungen freizuhalten
(BVerfG, Beschl. v. 23. Juni 1981 – 2 BvR 1067/80 -, juris Rn. 27; Beschl. v. 26. Februar
1985 – 2 BvL 17/83 -, juris Rn. 39). Der Verordnungsgeber soll das Gesetz konkretisieren und „zu Ende denken“, weiter gehen seine Befugnisse jedoch nicht. Er muss daher
den Zweckerwägungen folgen, die im ermächtigenden Gesetz angelegt sind. Gesetzlich vorgegebene Ziele darf er weder ignorieren noch korrigieren.
Dabei ist aber die sachliche Rechtfertigung der in der Sächsischen Corona-SchutzVerordnung angeordneten Maßnahmen nicht allein anhand des infektionsschutzrechtlichen Gefahrengrades der betroffenen Tätigkeit zu beurteilen. Kollidierende Grundrechtspositionen sind in ihrer Wechselwirkung zu erfassen und nach dem Grundsatz
der praktischen Konkordanz so in Ausgleich zu bringen, dass sie für alle Beteiligten
möglichst weitgehend wirksam werden (BVerfG, Beschl. v. 30. Januar 2020 – 2 BvR
1005/18 -, juris Rn. 34; Beschl. v. 6. November 2019 -1 BvR 16/134 -, juris Rn. 76 m.
w. N.). Daher sind auch alle sonstigen relevanten Belange zu berücksichtigen, etwa
die wirtschaftlichen und existenziellen Auswirkungen der Ge- und Verbote für die betroffenen Unternehmen und Bürger, aber auch öffentliche Interessen an der uneingeschränkten Aufrechterhaltung bestimmter Tätigkeiten und Bereiche. Auch die Überprüfbarkeit der Einhaltung von Ge- und Verboten kann hierbei in Rechnung gestellt
werden (NdsOVG, Beschl. v. 11. März 2021 – 13 MN 70/21 -, juris Rn. 64 ff.).
Bei Regelungen eines dynamischen Infektionsgeschehens sind die sich aus dem allgemeinen Gleichheitssatz ergebenden Grenzen für den Normgeber zudem weniger
streng (SächsOVG, Beschl. v. 23. März 2021 – 3 B 67/21 -, juris Rn 29 ff.; OVG Berlin75
Brandenburg, Beschl. v. 17. April 2020 – 11 S 22/20 -, juris Rn. 25); eine strikte Beachtung des Gebots innerer Folgerichtigkeit ist nicht zu fordern (OVG Hamburg, Beschl. v.
26. März 2020 – 5 Bs 48/20 -, juris Rn. 13; ThürOVG, Beschl. v. 9. April 2020 – 3 EN
238/20 -, juris Rn. 67). Es muss insbesondere möglich sein, Öffnungen unter Beachtung der Infektionslage Schritt für Schritt sowie erforderlichenfalls versuchsweise und
damit nahezu zwangsläufig ungleich vorzunehmen (NdsOVG, Beschl. v. 11. März 2021
– 13 MN 70/21 -, juris Rn. 64 ff; OVG NRW, Beschl. v. 18. Februar 2022 – 13 B
203/22.NE -, juris Rn. 128 ff.). In einer Situation nur schrittweise möglicher – aber zur
Wahrung der Verhältnismäßigkeit der Maßnahmen dann gleichzeitig in entsprechenden Teilschritten auch gebotener – Lockerungen kann der Gewährleistungsgehalt des
Allgemeinen Gleichheitssatzes den Verordnungsgeber nicht zu einem Vorgehen nach
dem Prinzip „Alles oder nichts“ zwingen, denn dies stände der Rechtsordnung im Ergebnis noch ferner, als zeitlich und inhaltlich begrenzte Ungleichbehandlungen einzelner Adressaten von Kontaktbeschränkungsmaßnahmen. Entsprechende zeitlich begrenzte Ungleichbehandlungen im Rahmen eines „Lockerungsfahrplans“ verletzen daher Art. 3 Abs. 1 GG nicht (OVG NRW, Beschl. v. 18. Februar 2022 – 13 B 203/22.NE
-, juris Rn. 128 ff.).
Von diesem Maßstab ausgehend sind die vom Antragsgegner in § 7 Abs. 1 und
Abs. 2 SächsCoronaSchVO getroffenen Regelungen und die in der Vorschrift vorgenommenen Differenzierungen jeweils von sachlichen Gründen getragen.
Wie bereits ausgeführt sollte eine schrittweise Öffnung von Geschäften ermöglicht werden, gleichzeitig sollten aber gemäß § 1 Abs. 1 SächsCoronaSchVO weiterhin die physisch-sozialen Kontakte zu anderen Menschen als den Angehörigen des eigenen
Hausstands oder zu dem Partner auf ein absolutes Minimum reduziert und der nötige
Mindestabstand zu anderen Personen gewahrt werden. Vor diesem Hintergrund war
es sachlich gerechtfertigt, Einkaufszentren und den großflächigen Einzelhandel grundsätzlich geschlossen zu halten, da deren Vielzahl an Geschäften und das vielfältige
Warenangebot regelmäßig eine größere Anzahl an Kunden anziehen, die sich oft aufgrund der baulichen Gegebenheiten dicht an dicht im Inneren eines Gebäudekomplexes drängen, ohne dabei die gebotenen Mindestabstände einhalten zu können. Die
dabei vom Verordnungsgeber in Gestalt der Ausnahmeregelungen vom Öffnungsverbot vorgenommene Privilegierung von Geschäften des täglichen Bedarfs und der
Grundversorgung war wegen deren grundlegender Bedeutung für die Versorgung der
Bevölkerung sachlich gerechtfertigt. Wegen dieser grundlegenden Bedeutung konnte
der Verordnungsgeber auch den Infektionsschutz insoweit zurücktreten lassen.
Auch durfte der Antragsgegner sodann in § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO eine
abschließende Ausnahmeregelung für zulässige Öffnungen treffen, die trotz wortgleicher Kategorisierung (Geschäfte „des täglichen Bedarfs“ und der „Grundversorgung“)
in ihrer Ausgestaltung enger gefasst ist als die Ausnahme vom Verbot der Öffnung von
Ladengeschäften in § 7 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 SächsCoronaSchVO. Wie der Senat bereits in seinem Eilbeschluss festgestellt hat, unterscheiden sich die Regelungen dahingehend, dass die abschließende Aufzählung in § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO
den Kernbereich der notwendigen Versorgung betrifft und die genannten Geschäfte –
mit Ausnahme von Lebensmittelmärkten – in der Regel weniger als 800 m² Verkaufsfläche haben, während § 7 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1 und 2 SächsCoronaSchVO auch großflächige Einzelhandelsbetriebe umfasst. Die in § 7 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 SächsCoronaSchVO darüber hinaus festgelegte Zulassung der Öffnung von sonstigen Geschäften mit einer Verkaufsfläche bis zu 800 m², sofern sie über einen separaten Kundenzugang von außen verfügen, findet ihre sachliche Rechtfertigung in dem infektionsschutzrechtlich relevanten Umstand, dass hierdurch das Aufeinandertreffen von Kunden ohne Einhaltung des Mindestabstands im Inneren des Einkaufszentrums oder
großflächigen Einzelhandels vermieden wird.
Dass der Verordnungsgeber bei seinen ersten Öffnungsschritten darüber hinaus zwischen großflächigen Einzelhandelsbetrieben, die er mit Ausnahme der in § 7 Abs. 1
Satz 2 SächsCoronaSchVO abschließend aufgezählten und der in § 7 Abs. 2 Satz 2
Nrn. 1 und 2 SächsCoronaSchVO zu den dort aufgeführten beispielhaft genannten vergleichbaren verbietet, und solchen mit einer Verkaufsfläche bis zu 800 m², die unter
den Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 2 Halbsatz 2 und Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 SächsCoronaSchVO öffnen dürfen, differenziert hat, stellt sich ebenfalls nicht als nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung dar, sondern hat seinen sachlichen Grund darin,
dass von großflächigen Geschäften aufgrund des umfangreicheren Warensortiments
regelmäßig eine größere Sogwirkung im Hinblick auf die Kunden ausgeht als dies bei
den kleineren Geschäften der Fall ist.
Die tatsächliche Einschätzung und Bewertung des Antragsgegners, dass diese größere Anziehungswirkung und Attraktivität der Geschäfte auch dann noch bestehen
bleibt, wenn die über 800 m² große Verkaufsfläche durch Absperrungen auf maximal
800 m² reduziert wird überschreitet dessen normgeberische Einschätzungsprärogative
nicht. Denn die Geschäfte sind den Kunden als großflächig mit ihrem breiten Warensortiment bekannt. Es ist deshalb plausibel anzunehmen, dass die Kunden deshalb
nachvollziehbar davon ausgehen werden, dass trotz der Reduzierung der Verkaufsfläche und dem dann ggf. entsprechend verkleinerten Angebot weitere im Regelbetrieb
erhältliche Artikel zumindest im Hintergrund vorgehalten werden und auf entsprechenden Wunsch des Kunden auch verfügbar sind. Der Senat folgt insoweit nicht der Auffassung des Sächsischen Verfassungsgerichtshofs in dessen Eilentscheidung vom 30.
April 2020 (- Vf. 61-IV-20 [e.A.] u. a. -), wonach § 7 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 2 Nr. 3 Satz
2 SächsCoronaSchVO mit Art. 18 Abs. 1 SächsVerf unvereinbar sind. Hieran ist er
auch nicht durch § 14 SächsVerfGHG gehindert, weil diese Entscheidung keine Bindungswirkung entfaltet (vgl. Heusch, in: Burkiczak/Dollinger/Schorkopf, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, 1. Auflage 2015, § 31 Rn. 54). Zur Begründung hat der Sächsische Verfassungsgerichtshof in seiner Eilentscheidung darauf abgestellt, dass sich
nach derzeitigem Stand der Erkenntnis und der Strategien zur Bekämpfung der epidemiologischen Gefahrenlage keine hinreichend tragfähigen Anhaltspunkte dafür ergäben, dass die dem Teilabsperrverbot zugrundeliegende Erwägung des Verordnungsgebers, dass nämlich die „Sogwirkung“ großflächiger Einzelhandelsbetriebe auch bei
einer entsprechenden Reduktion der Verkaufsfläche noch in relevantem Maß fortbestehe, zutreffe und für diesen Fall die Infektionsgefahr nicht durch die nach § 7 Abs. 3
SächsCoronaSchVO zu treffenden Sicherheitsmaßnahmen hinreichend begrenzt werden könne. Bei dieser Einschätzung handelt es sich um eine Behauptung, ohne dass
der Sächsische Verfassungsgerichtshof diese näher begründet oder gar mit überlegenen Erkenntnissen untersetzt hat. Letztere lagen auch nicht vor und konnten vor dem
Hintergrund der Eilbedürftigkeit des Ergreifens von Maßnahmen in der konkreten Situation im Hinblick auf die anderenfalls drohenden erheblichen Gefahren für überragend
wichtige Schutzgüter, nämlich Leben und Gesundheit der Bevölkerung und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens, auch nicht verlangt werden (vgl. dazu BVerfG,
Beschl. v. 19. November 2021 – 1 BvR 781/21 -, juris Rn. 186 ff.). Denn es hätte einen
nicht unerheblichen Zeitverzug mit dann ggf. irreversiblen Folgen für die genannten
Schutzgüter bedeutet, hätte man vom Verordnungsgeber zunächst eine Evaluation der
Auswirkungen verschiedener Öffnungsvarianten auf etwaige Kundenströme und das
Infektionsgeschehen gefordert. Vielmehr stand dem Verordnungsgeber insoweit ein
Einschätzungsspielraum zu und sind die von ihm ergriffenen Maßnahmen primär auf
ihre Vertretbarkeit zu überprüfen. Unter Zugrundelegung dieses Maßstabs hält der Senat die sich aus dem Erfahrungswissen ergebende Einschätzung des Verordnungsgebers, wonach auch bei einer Reduzierung der Verkaufsfläche die Attraktivität und Sogwirkung in relevantem Maß fortbesteht, ohne weiteres – auch vor dem Hintergrund der

obigen Ausführungen – für vertretbar. Für das Gegenteil hat der Senat keine Anhaltspunkte. Die Gerichte sind bei der Kontrolle von Normen nicht befugt, schlicht ihre
Einschätzung an die Stelle der des Verordnungsgebers zu stellen.
Hinzu kommt außerdem die ebenfalls nachvollziehbare Befürchtung, dass bei der Zulassung der Teilflächenabsperrung zur Reduzierung der Verkaufsfläche das sonst
großzügig verteilte Warensortiment auf der zulässigen Fläche „zusammengeschoben“
wird, was sich wiederum im Hinblick auf die Einhaltung von Mindestabständen als problematisch darstellen könnte. Dass man dem andererseits entgegenhalten kann, dass
gerade in Läden mit einer größeren Verkaufsfläche die Hygienevorgaben, insbesondere Mindestabstände, besser umgesetzt und eingehalten werden können, mag zwar
zutreffen, führt aber nicht zum Entfallen der sachlichen Rechtfertigung des Teilflächenabsperrverbots. Soweit der Antragsgegner als weiteres Argument für das Verbot der
Teilflächenabsperrung auch auf Schwierigkeiten bei der Kontrolle der höchstzulässigen Verkaufsfläche hinweist, dürfte dieses Argument allein nicht dazu geeignet sein,
die Ungleichbehandlung von großflächigen gegenüber kleineren Geschäften zu rechtfertigen. Es kann indes als Grund im Rahmen von Praktikabilitätserwägungen ergänzend herangezogen werden. Denn eine Regelung, deren Umsetzung sich nur schwer
oder mit erheblichem Aufwand kontrollieren lässt, war in der konkreten Situation, in der
es um ein schnelles und effektives Handeln ging, jedenfalls weniger dazu geeignet,
infektionsschutzrechtliche Zwecke zu verwirklichen.
Vor diesem Gesamthintergrund brauchte der Senat unter entsprechender Heranziehung von § 244 Abs. 3 StPO auch den in der mündlichen Verhandlung von der Antragstellerin bedingt gestellten neun Beweisanträgen nicht nachzugehen (vgl. W.-R.
Schenke, in: Kopp/ders., VwGO, 27. Aufl. 2021, § 86 Rn. 21 m. w. N.).
Soweit mit den Beweisanträgen Nrn. 1 bis 7 jeweils durch Sachverständigengutachten
Beweis darüber erhoben werden soll,
1. dass die Öffnung von großflächigen Einzelhandelsgeschäften im Freistaat Sachsen
im Zeitraum 17. April – 3. Mai 2020 zu keinen anderen oder allenfalls zu sehr geringen
anderen Infektionsraten im Freistaat Sachsen geführt hätte als die Infektionsraten, die
mit Öffnungsverbot statistisch erfasst wurden,
2. dass die Infektionen mit COVID-19 im Freistaat Sachsen im Zeitraum 17. April –
3. Mai 2020 nicht oder allenfalls in sehr geringem Ausmaß auf den Aufenthalt von Menschen in denjenigen Ladengeschäften zurückzuführen waren, die weiterhin öffnen durften,

3. dass Infektionen mit COVID-19 im Freistaat Sachsen im Zeitraum 17. April – 3. Mai
2020 vor allem Zusammenkünften in Alten- und Pflegeheimen, in sonstigen Betrieben
und Unternehmen (berufliches Umfeld), in Bildungseinrichtungen und Kindertagesstätten, Religions- und Glaubensgemeinschaften sowie im ÖPNV zugeordnet werden
konnten,
4. dass die neben dem Öffnungsverbot geltenden Regelungen für die technischen, organisatorischen und persönlichen Schutzmaßnahmen ausgereicht hätten, um die Beschäftigten und Kunden in großflächigen Einzelhandelsgeschäften vor der Gefahr von
Infektionen hinreichend zu schützen,
5. dass die Begegnung von Menschen in Verkaufsräumen bei Einhaltung des Mindestabstandes kein signifikantes Infektionsrisiko auslöst, wenn alle Personen eine MundNasenbedeckung tragen und die Kundenzahl und -aufenthaltsdauer beschränkt bleiben,
6. der auf ca. 15 Minuten begrenzte Aufenthalt von Kunden in Geschäften in einer Anzahl, wie sie in Abhängigkeit von der Größe der Verkaufsfläche vom Freistaat Sachsen
bereits vorgegeben worden war, bei Einhaltung des Mindestabstandes das Infektionsrisiko soweit senkt, dass es auf das Infektionsgeschehen und die Belastung der Arbeit
in Krankenhäusern keinen oder zumindest keinen relevanten Einfluss nehmen kann,
7. dass die Begegnung von Menschen auf den Wegen von und zu den Geschäften im
Freien bei Einhaltung des Mindestabstandes kein signifikantes Infektionsrisiko auslöst,
sind die Tatsachen, die bewiesen werden sollen, für die Entscheidung des Senats ohne
Bedeutung. Denn wie bereits ausgeführt kommt dem Verordnungsgeber nach der ständigen Rechtsprechung des Senats ein weitgehender Einschätzungs-, Wertungs- und
Gestaltungsspielraum zu, welcher durch die Notwendigkeit der Maßnahme im Einzelfall begrenzt wird. Im Fall neuartiger Krankheitserreger und Erkrankungen war damit
vom Verordnungsgeber denknotwendig keine Bewertung der Gefährdung der Bevölkerung aufgrund sicherer und umfassend abgeklärter Tatsachenbasis zu verlangen, wie
dies die Antragstellerin mit ihren Beweisanträgen retrospektive beabsichtigt, sondern
aufgrund von Prognosen, die ihrerseits tatsachenbasiert und nachvollziehbar sein müssen, jedoch bestehende Unsicherheiten enthalten dürfen. Der Einschätzungsspielraum
besteht damit auch gerade in tatsächlicher Hinsicht sowie bei der Ausgestaltung der
konkreten Schutzmaßnahmen. Die Prognoseentscheidung des Normgebers ist sodann
auf ihre Vertretbarkeit zu überprüfen, deren Annahme voraussetzt, dass sich der Normgeber Kenntnis von der zur Zeit des Erlasses der Norm bestehenden tatsächlichen
Ausgangslage in korrekter und ausreichender Weise verschafft und die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen ausgeschöpft hat.

Als Grund für die vom Verordnungsgeber vorgenommene Differenzierung zwischen
großflächigen Geschäften mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800 m², die mit Ausnahme der in § 7 Abs. 1 Satz 2 oder Abs. 2 Nrn. 1 oder 2 SächsCoronaSchVO genannten grundsätzlich geschlossen bleiben sollten, und den kleineren Geschäften mit einer
Verkaufsfläche bis zu 800 m², die innerhalb von Einkaufszentren und des großflächigen
Einzelhandels unter den Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 2 SächsCoronaSchVO
und sonst gemäß § 7 Abs. 2 Nr. 3 SächsCoronaSchVO auch sortimentsunabhängig
öffnen durften, hat der Verordnungsgeber die von größeren Geschäften ausgehende
Sog- und Magnetwirkung für Kundenströme angegeben und nicht auf die Infektionsgefahr in dem jeweiligen Geschäft abgestellt. Nach seinen Überlegungen wären durch die
Öffnung aller (auch) großflächigen Geschäfte mehr Kunden angezogen worden, was
in der Konsequenz zu vermehrten Kontakten – auch auf den Wegen von und zu den
Geschäften – geführt hätte. Es wären hierdurch insgesamt mehr Menschen unterwegs
gewesen, während der Verordnungsgeber mit den ersten Öffnungsschritten nach dem
lock down auch weiterhin die physisch sozialen Kontakte zwischen den Menschen beschränken wollte. Dem lag wiederum die wissenschaftlich festgestellte Grundannahme
zugrunde, dass durch eine Reduzierung persönlicher Kontakte und die Einhaltung bestimmter Abstände zu anderen Personen die Ausbreitung des sich primär im Wege der
Tröpfcheninfektion besonders leicht von Mensch zu Mensch übertragbaren Coronavirus verlangsamt und die Infektionsdynamik verzögert werden kann.
Ausgehend von den oben dargestellten Maßstäben bedurfte es für die gerichtliche Beurteilung, ob der Antragsgegner als Verordnungsgeber seinen ihm eröffneten Einschätzungsspielraum überschritten und damit verletzt hat, keiner (retrospektiven) wissenschaftlichen Klärung der mit den Beweisanträgen Nrn. 1 bis 7 unter Beweis gestellten
Tatsachen (- und Würdigungen -). Vielmehr sind diese für die Entscheidung unerheblich. Denn die dem Maßnahmenkatalog des Antragsgegners zugrundeliegende Grundannahme, dass das Infektionsrisiko durch Kontakteinschränkungen reduziert werden
kann, ist nicht nur wissenschaftlich vertretbar, sondern in der seriösen wissenschaftlichen Diskussion nicht bestritten. Dem Antragsgegner standen im maßgeblichen Zeitpunkt des Verordnungserlasses wissenschaftliche Erhebungen oder Auswertungen zu
verschiedenen Öffnungsszenarien und deren Auswirkungen auf das Infektionsgeschehen nicht zur Verfügung. Angesichts der Eilbedürftigkeit seiner Maßnahmen und der in
tatsächlicher Hinsicht noch neuen Situation, in der eine wissenschaftliche Klärung z. B.
des Schwerpunkts der Coronainfektionen noch gar nicht möglich war, bedurfte er solcher Gutachten oder Erkundigungen aber auch nicht.
Mangels Entscheidungserheblichkeit bedurfte es auch keiner Beweiserhebung,
8. dass der Antragsgegner keine oder keine hinreichenden Erkundigungen dazu angestellt hat, ob die Gefahr von Infektionen mit COVID-19 durch einen Aufenthalt in Verkaufsräumen nicht höher ist in Geschäften mit einer Verkaufsfläche von mehr als 800
m² als in Geschäften mit einer Verkaufsfläche von maximal 800 m² und
9. dass der Antragsgegner keine oder keine hinreichenden Erkundigungen dazu angestellt hat, ob die Begegnung von Menschen auf den Wegen von und zu den Geschäften
im Freien bei Einhaltung des Mindestabstandes ein signifikantes Infektionsrisiko auslöst,
durch Vernehmung des Zeugen R. sowie (vorsorglich und unter ausdrücklichem Protest gegen die materielle Darlegungs- und Beweislast) der Zeugen Frau K., Frau P. und
Herr B. vom Sächsischen Staatsministerium für Soziales und Gesellschaftlichen Zusammenhalt. Denn die vom Antragsgegner umgesetzten Maßnahmen waren auf der
Grundlage des Beschlusses der Bundeskanzlerin mit den Regierungschefinnen und
Regierungschefs der Länder am 15. April 2020 erlassen worden und stützten sich
auf die hierzu ergangenen wissenschaftlichen Empfehlungen insbesondere des hierzu
berufenen Robert Koch-Instituts. Der Beschluss nimmt an mehreren Stellen Bezug auf
die Einschätzungen und die Empfehlungen des Instituts und stellt die Bedeutung einer
weitergehenden Forschung heraus. Die beschlossenen Maßnahmen waren damit ersichtlich getragen von der wissenschaftlichen Grundannahme einer Kontaktvermeidung und deren Reduzierung zur Verminderung der Infektionsausbreitung. Daher
kommt es nicht darauf an, ob der Antragsgegner selbstständig weitere Sachverhaltsermittlungen zu den Relationen des Infektionsrisikos bei bestimmten stattfindenden
Kontakten angestellt hatte, um die angegriffenen Maßnahmen zu erlassen. Wie bereits
ausgeführt, ist entscheidungserheblich allein die Vertretbarkeit der vom Verordnungsgeber im Hinblick auf die Geeignetheit und Erforderlichkeit bestimmter Maßnahmen zur
Infektionsbekämpfung angestellte Prognose, und nicht die Frage eingeholter Erkundigungen des Antragsgegners.
Der Senat hält ferner auch nach nochmaliger Überprüfung an seiner Einschätzung fest,
dass die ausdrückliche Benennung des Buchhandels, von Fahrradläden und Autohäusern sowie von Garten- und Baumärkten in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 SächsCoronaSchVO
als für die Grundversorgung notwendige Geschäfte sachlich gerechtfertigt war. Die Öffnung des Buchhandels erfolgte vor dem Hintergrund von dessen Bedeutung für die
Informations-, Presse- und Wissenschaftsfreiheit, die Bildung, für Schule, Studium und
nicht zuletzt auch die Berufsausübung, aber auch für eine sinnvolle Beschäftigung von
Kindern und Jugendlichen, die sich zu diesem Zeitpunkt mangels Präsenzbeschulung
und bestehender Kontaktbeschränkungen überwiegend zu Hause aufhielten. Zwar trifft
es zu, dass Bücher und das darüber hinausgehende Sortiment von Buchläden auch
online hätten bestellt werden und dass der Bedarf auch durch den kleinflächigen stationären Buchhandel hätte gedeckt werden können (so BayVGH, Beschl. v. 27. April
2020 – 20 NE 20.793 -, juris Rn. 38). Das ändert aber nichts daran, dass der Verordnungsgeber den Buchhandel insgesamt mit der oben genannten Begründung grundsätzlich durch die Zuordnung zu den für die Grundversorgung notwendigen Geschäften
privilegieren durfte (so auch OVG Hamburg, Beschl. v. 30. April 2020 – 5 Bs 64/20 -,
juris Rn. 52 ff.; auf den besonderen Versorgungsauftrag des Buchhandels abstellend:
OVG Bremen, Beschl. v. 23. März 2021 – 1 B 103/21 -, juris Rn. 38 f.). Denn es ist
gerade nicht erkennbar, dass es sich bei dieser Privilegierung um eine willkürliche oder
außerhalb des Einschätzungsspielraums des Verordnungsgebers liegende Entscheidung gehandelt hat.
Die Öffnung von Fahrradläden und Autohäusern fand, wie bereits oben ausgeführt, ihre
sachliche Rechtfertigung in der Sicherstellung der Mobilität, insbesondere der uneingeschränkten Ermöglichung individueller Mobilität mit Fahrrad oder PKW wegen der
nicht vollständig vermeidbaren Ansteckungsrisiken im ÖPNV. Dabei konnten die Kunden im Fall des Erfordernisses einer Ersatzbeschaffung während der Geltungsdauer
der Verordnung auch nicht einfach auf den Online-Handel verwiesen werden, da dieser
bei Fahrzeugen, aber auch bei Fahrrädern nicht in gleicher Weise verbreitet ist wie bei
sonstigen handlichen Konsumgütern. Zudem bedarf es oftmals einer ausführlicheren
Beratung und Demonstration diverser Ausstattungsmerkmale am Objekt oder sogar
einer Probefahrt, bevor eine Kaufentscheidung gefällt wird.
Bau- und Gartenmärkten kam eine besondere Bedeutung zur Durchführung von Reparaturen im eigenen Haushalt und der Versorgung der Bevölkerung mit wichtigen Gebrauchsgegenständen zu. Überdies dienten sie der Versorgung von Handwerkern und
Gewerbetreibenden. Sie waren aber gerade auch jahreszeitlich bedingt und der Pandemiesituation geschuldet besonders wichtig, da die Menschen z. B. aufgrund von
Kurzarbeit Renovierungsarbeiten in Angriff genommen hatten oder im Frühjahr ihren
Garten bepflanzen und für die bevorstehende Saison vorbereiten wollten.
Wenn die Antragstellerin im Hinblick auf den großflächigen innerstädtischen Buchhandel und die mit der Regelung ebenfalls wieder geöffneten Garten- und Baumärkte auf
deren Magnet- und Sogwirkung für eine Vielzahl von Kunden hinweist, die ja gerade
vermieden werden sollte, so durfte der Verordnungsgeber dies ohne eine Überschreitung des ihm insoweit zustehenden Beurteilungsspielraums vor dem Hintergrund der
dargelegten Bedeutung dieser Geschäfte für die Grundversorgung der Bevölkerung in
Kauf nehmen.
Zur sachlichen Rechtfertigung der weiteren – sortimentsunabhängigen – Privilegierung
von Geschäften mit einer Verkaufsfläche bis zu 800 m² in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3
SächsCoronaSchVO hat der Senat bereits oben ausgeführt. Die Privilegierung von
Großhandelsgeschäften in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 SächsCoronaSchVO war gerechtfertigt, da sie der Versorgung der Einzelhändler und Gewerbetreibenden dienten und
damit deren Tätigkeit zu weiten Teilen erst ermöglicht haben.
Dass § 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 SächsCoronaSchVO trotz teilweise gleicher
Begrifflichkeiten („täglicher Bedarf“ und „Grundversorgung“) die vom Öffnungsverbot
ausgenommenen Geschäfte einmal abschließend und einmal beispielhaft aufzählen,
findet seine Rechtfertigung in den besonderen örtlichen Gegebenheiten von Einkaufszentren und großflächigem Einzelhandel und dient letztlich der Verhinderung größerer
Menschenansammlungen im Gebäudeinneren und damit ebenfalls Zwecken des Infektionsschutzes.
Soweit die Antragstellerin von einem nicht gerechtfertigten doppelten Begünstigungsausschluss ausgeht, weil sie über eine Verkaufsfläche von mehr als 800 m² verfügt und
diese auch nicht teilweise, soweit sie 800 m² überschreitet, absperren durfte und damit
weder unter § 7 Abs. 1 Satz 2 noch § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 Satz 1 SächsCoronaSchVO
gefallen ist, ist zunächst festzustellen, dass sich das Geschäft der Antragstellerin nach
ihrem eigenen Vorbringen weder in einem Einkaufszentrum noch innerhalb eines großflächigen Einzelhandels befindet, so dass § 7 Abs. 1 SächsCoronaSchVO für sie nicht
galt. Der Ausschluss großflächiger Geschäfte nach § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3
Satz 1 SächsCoronaSchVO war im Übrigen wegen der Sogwirkung großer Geschäfte,
die auch nach einer Teilflächenabsperrung noch in infektiologisch relevantem und zu
diesem Zeitpunkt nicht gewollten Umfang erhalten bleibt, gerechtfertigt. Hierfür streitet
die allgemeine Lebenserfahrung, ohne dass gesicherte gegenteilige Erkenntnisse vorliegen oder durch den Verordnungsgeber innerhalb seiner kurzen Reaktionszeit zu beschaffen waren. Seine Einschätzung stellte sich deshalb als vertretbar dar und war
damit nicht zu beanstanden.
Ob die Antragstellerin unter eine der Ausnahmeregelungen, wobei hier nach ihrem Vorbringen wohl am ehesten die Zugehörigkeit zur „Grundversorgung“ nach § 7 Abs. 2
Satz 2 Nr. 2 SächsCoronaSchVO in Betracht gekommen wäre, gefallen ist, weil ihr
Sortiment denen der dort genannten Ladengeschäfte hinsichtlich seiner Bedeutung für
die Versorgung der Bevölkerung vergleichbar ist, braucht der Senat hingegen nicht zu
entscheiden, da es dabei um den Vollzug der Norm geht, der nicht Gegenstand des
Normenkontrollverfahrens ist. Zur Feststellung ihrer Zugehörigkeit zu einer der Ausnahmevorschriften vom Öffnungsverbot hätte es ihr freigestanden, gerichtlichen
Rechtsschutz in Form eines Feststellungsbegehrens in Anspruch zu nehmen. So enthielt z. B. auch die Mitteilung des Antragsgegners vom 21. April 2020 eine entsprechende Rechtsbehelfsbelehrung. Die Prozessbevollmächtigten der Antragstellerin haben dazu in der mündlichen Verhandlung erklärt, sich bewusst für den Weg einer Normenkontrolle entschieden zu haben. Einen Anspruch darauf, zusätzlich zu den explizit
genannten Geschäften in die beispielhafte Aufzählung in § 7 Abs. 2 Satz 2 SächsCoronaSchVO aufgenommen zu werden, hat die Antragstellerin indes nicht. Denn wie
bereits erläutert, hat sich der Verordnungsgeber in § 7 Abs. 2 Satz 2 Nrn. 1 und 2
SächsCoronaSchVO für eine beispielhafte und damit gerade nicht abschließende Aufzählung der jeweiligen Geschäfte entschieden, mit der es ermöglicht werden sollte,
dass auch weitere nicht genannte, aber den genannten Geschäften insoweit vergleichbare Geschäfte öffnen durften.
Verwendet ein Gesetzgeber Regelbeispiele, so haben diese Leitbildcharakter für die
Auslegung einer Vorschrift (BVerwG, Urt. v. 29. Januar 2014 – 6 C 2.13 -, juris Rn. 29).
Sie sind das Ergebnis einer wertenden Betrachtung der normativen Eigenarten des
hier betroffenen Verwaltungsbereichs durch den Verordnungsgeber (BVerwG, Urt. v.
29. August 2019 – 7 C 33.17 -, juris Rn. 16). Durch die Verwendung von „Buchhandel“,
„Fahrradläden“, „Baumärkten“ usw. als Regelbeispiele für die Grundversorgung in einem nicht abschließenden Tatbestand haben sie jedenfalls prägende Wirkung für nicht
genannte für die Grundversorgung notwendige Geschäfte.
Der Antrag auf nachträgliche Feststellung der Unwirksamkeit von § 7 SächsCoronaSchVO vom 17. April 2020 hat nach alledem keinen Erfolg.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.
V. m. § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
Die Revision ist gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen, denn die Frage einer
hinreichenden Ermächtigungsgrundlage für die angegriffene Norm der Verordnung ist
noch nicht höchstrichterlich geklärt und wegen der Vielzahl der in Streit stehenden Verfahren von grundsätzlicher Bedeutung. Gleiches gilt für die Frage, ob die angegriffene
Vorschrift den Grundsätzen der Bestimmtheit entsprach. Ebenso von grundsätzlicher
Bedeutung ist die Frage, inwieweit im Rahmen der ersten Öffnungsschritte nach einem
fast vollständigen lock down eine Differenzierung unter den Geschäften zulässig war.
Rechtsmittelbelehrung
Gegen das Urteil steht den Beteiligten die Revision an das Bundesverwaltungsgericht
zu.
Die Revision ist beim Sächsischen Oberverwaltungsgericht, Ortenburg 9, 02625 Bautzen, innerhalb eines Monats nach Zustellung dieses Urteils schriftlich einzulegen. Die
Revisionsfrist ist auch gewahrt, wenn die Revision innerhalb der Frist bei dem Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig, schriftlich eingelegt wird. Die Revision muss das angefochtene Urteil bezeichnen. Die Revision ist innerhalb von zwei
Monaten nach Zustellung dieses Urteils zu begründen. Die Begründung ist bei dem
Bundesverwaltungsgericht, Simsonplatz 1, 04107 Leipzig schriftlich einzureichen.
Die Schriftform ist auch bei Übermittlung als elektronisches Dokument nach Maßgabe
des § 55a der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) sowie der Verordnung über die
technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das
besondere elektronische Behördenpostfach (Elektronischer-Rechtsverkehr-Verordnung – ERVV) vom 24. November 2017 (BGBl. I 3803), die durch Artikel 6 des Gesetzes vom 5. Oktober 2021 (BGBl. I S. 4607, 4611) zuletzt geändert worden ist, in der
jeweils geltenden Fassung gewahrt. Verpflichtet zur Übermittlung als elektronisches
Dokument in diesem Sinne sind ab 1. Januar 2022 nach Maßgabe des § 55d VwGO
Rechtsanwälte, Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse; ebenso die nach der Verwaltungsgerichtsordnung vertretungsberechtigten
Personen, für die ein sicherer Übermittlungsweg nach § 55a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 VwGO
zur Verfügung steht. Ist eine Übermittlung aus technischen Gründen vorübergehend
nicht möglich, bleibt die Übermittlung nach den allgemeinen Vorschriften zulässig. Die
vorübergehende Unmöglichkeit ist bei der Ersatzeinreichung oder unverzüglich danach
glaubhaft zu machen; auf Anforderung ist ein elektronisches Dokument nachzureichen.
Die Begründung muss einen bestimmten Antrag enthalten, die verletzte Rechtsnorm
und, soweit Verfahrensmängel gerügt werden, die Tatsachen angeben, die den Mangel
ergeben.
Für das Revisionsverfahren besteht Vertretungszwang; dies gilt auch für die Einlegung
der Revision und für die Begründung. Danach muss sich jeder Beteiligte durch einen
Rechtsanwalt oder einen Rechtslehrer an einer staatlichen oder staatlich anerkannten
Hochschule eines Mitgliedstaates der Europäischen Union, eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz,
der die Befähigung zum Richteramt besitzt, als Bevollmächtigten vertreten lassen.
In Angelegenheiten, die ein gegenwärtiges oder früheres Beamten-, Richter-, Wehrpflicht-, Wehrdienst- oder Zivildienstverhältnis oder die Entstehung eines solchen Verhältnisses betreffen, in Personalvertretungsangelegenheiten und in Angelegenheiten,
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die in einem Zusammenhang mit einem gegenwärtigen oder früheren Arbeitsverhältnis von Arbeitnehmern im Sinne des § 5 des Arbeitsgerichtsgesetzes stehen, einschließlich Prüfungsangelegenheiten, sind auch Gewerkschaften und Vereinigungen
von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder
für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder vertretungsbefugt. Vertretungsbefugt sind auch juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer dieser Organisationen stehen,
wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung
dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet. Diese Bevollmächtigten müssen durch Personen mit der Befähigung zum Richteramt handeln.
Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts einschließlich der von
ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse können
sich durch eigene Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt oder durch Beschäftigte mit Befähigung zum Richteramt anderer Behörden oder juristischer Personen des
öffentlichen Rechts einschließlich der von ihnen zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben gebildeten Zusammenschlüsse vertreten lassen.
Ein Beteiligter, der zur Vertretung berechtigt ist, kann sich selbst vertreten.
gez.:
v. Welck Kober Wiesbaum
gez.:
Schmidt-Rottmann Helmert

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