Bayerischer VerfGH, Entscheidung vom 01.02.2021 – Vf. 98-VII-20

Bayerischer VerfGH, Entscheidung vom 01.02.2021 – Vf. 98-VII-20

Tenor

1. Die Anträge auf Ablehnung des Präsidenten des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs Küspert, der Richterin des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs Ruderisch und des Richters des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs Schmitz werden als unzulässig verworfen.

2. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird abgewiesen.

3. Den Antragstellern wird eine Gebühr von 1.500 € auferlegt.
Gründe

I.

1. Die Antragsteller wenden sich im Popularklageverfahren unter anderem gegen die Elfte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung (11. BayIfSMV) des Bayerischen Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 15. Dezember 2020 (BayMBl Nr. 737, BayRS 2126-1-15 G), die zuletzt durch Verordnung vom 28. Januar 2021 (BayMBl Nr. 75) geändert worden ist.

Diese Verordnung ist gemäß ihrem § 2 in der ursprünglichen Fassung am 16. Dezember 2020 in Kraft getreten und tritt in der zwischenzeitlich mit Wirkung vom 29. Januar 2021 geänderten Fassung gemäß § 1 Nr. 4 der Verordnung vom 28. Januar 2021 (BayMBl Nr. 75) mit Ablauf des 14. Februar 2021 außer Kraft. Gestützt ist sie auf § 32 Satz 1 in Verbindung mit § 28 Abs. 1, §§ 28 a, 29, 30 Abs. 1 Satz 2 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG) sowie in Verbindung mit § 9 Nr. 5 der Delegationsverordnung (DelV).

Die Antragsteller sind der Auffassung, die angegriffenen Bestimmungen verletzten u. a. Art. 3 Abs. 1, Art. 99 Satz 1, Art. 100, 101, 102 Abs. 1, Art. 107, 108, 109, 113, 118 Abs. 1, Art. 128 und 140 Abs. 1 BV. Sie machen insbesondere geltend, der Sieben-Tage-Inzidenzwert, auf den der Verordnungsgeber die Grundrechtseingriffe im Wesentlichen stütze, sei unzutreffend, weil die zugrunde liegenden PCR-Tests nicht aussagekräftig seien. Es drohe auch keine Überlastung des Gesundheitssystems. Die in der Verordnung geregelten Schutzmaßnahmen seien zur Bekämpfung der COVID-19-Pandemie offenkundig weder geeignet noch erforderlich noch verhältnismäßig im engeren Sinn. Die von der Pandemie ausgehenden Gefahren würden überschätzt.

Die Antragsteller beantragen (zuletzt mit Schriftsatz vom 30. Januar 2021), im Weg einer einstweiligen Anordnung außer Vollzug zu setzen

– die Vorschriften zur Betriebs- und Veranstaltungsuntersagung oder -schließung (§§ 5, 8 Satz 3, § 10 Abs. 3, § 11 Abs. 1, 3 bis 6, § 12 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2, Abs. 4 Satz 1, § 13 Abs. 1, § 14 Abs. 1 Satz 2, §§ 15, 20 Abs. 1, 3, 4, § 22 Satz 1 und § 23 11. BayIfSMV),

– die Vorschriften über die Kita- und Schulschließungen (§ 18 Abs. 1 Satz 1, § 19 Abs. 1 Satz 1 11. BayIfSMV),

– die Vorschriften über die allgemeine Ausgangsbeschränkung und nächtliche Ausgangssperre (§§ 2 und 3 11. BayIfSMV),

– die Vorschrift zur Kontaktbeschränkung (§ 4 Abs. 1 11. BayIfSMV),

– die Vorschriften über die Maskenpflicht (§ 1 Abs. 2 Satz 2, § 6 Nr. 3, § 7 Abs. 1 Satz 3, Abs. 2 Nr. 3, § 8 Sätze 1 und 2, § 9 Abs. 2 Nrn. 2 und 3, Abs. 3 Satz 2, § 12 Abs. 1 Satz 4 Nr. 3, Satz 6 Halbsatz 2, Abs. 3 Sätze 2 und 3, § 14 Abs. 2 Nr. 3, § 18 Abs. 2 Satz 1, § 20 Abs. 2 Satz 2, § 21 Satz 3, § 22 Satz 2 Halbsatz 2 sowie § 24 Abs. 1 11. BayIfSMV) und

– die Vorschrift über die Anforderungen an die Glaubhaftmachung, dass das Tragen einer Maske aufgrund einer Behinderung oder aus gesundheitlichen Gründen nicht möglich oder unzumutbar ist (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 11. BayIfSMV).

Die Antragsteller haben mit Schriftsatz vom 1. Januar 2021 erklärt, sie lehnten “die Richterin am BayVerfGH Ruderisch und die Richter am BayVerfGH, die im Verfahren Vf. 96-VII-20 mit Beschluss vom 30.12.2020 eine Außervollzugsetzung abgelehnt haben, wegen Besorgnis der Befangenheit” ab. Der Verfassungsgerichtshof hat diesen Ablehnungsantrag im Hinblick auf den Präsidenten Küspert und die Richterin R. durch Beschluss vom 7. Januar 2021 in der kleinen Besetzung (vgl. Art. 3 Abs. 5 VfGHG) als unzulässig verworfen; zugleich hat er den Antragstellern aufgegeben, zur Durchführung des einstweiligen Anordnungsverfahrens einen Kostenvorschuss von 1.500 € zu entrichten. Daraufhin haben die Antragsteller mit Schriftsatz vom 14. Januar 2021 erklärt, sie lehnten aufgrund deren Beteiligung an diesem Beschluss den Präsidenten Küspert sowie die Richterinnen R. und M. wegen Besorgnis der Befangenheit ab.

2. Die Bayerische Staatsregierung hat sich mit Stellungnahme vom 26. Januar 2021 zum Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung geäußert. Sie hält ihn für unbegründet.

Der Bayerische Landtag hatte Gelegenheit zur Äußerung.

II.

Das Ablehnungsgesuch vom 14. Januar 2021 ist ebenso wie das vorausgegangene vom 1. Januar 2021, soweit darüber nicht bereits durch Beschluss vom 7. Januar 2021 in der kleinen Besetzung (vgl. Art. 3 Abs. 5 VfGHG) entschieden wurde, nach Art. 9 VfGHG i.V. m. § 26 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Satz 1 StPO als unzulässig zu verwerfen. Darüber entscheidet der Verfassungsgerichtshof in der für die anstehende Sachentscheidung maßgeblichen Besetzung unter Mitwirkung und ohne dienstliche Äußerung der abgelehnten Richter (vgl. VerfGH vom 22.10.2018 – Vf. 74-VI-17 – juris Rn. 7 m. w. N.; vgl. auch BVerfG vom 16.11.2017 – 1 BvR 672/17 – juris Rn. 3).

Die Ablehnungsgesuche betreffen von den unterzeichnenden Richterinnen und Richtern des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs den Richter S. wegen seiner Mitwirkung an dem in einem anderen einstweiligen Anordnungsverfahren ergangenen Beschluss vom 30. Dezember 2020 (Vf. 96-VII-20), ferner den Präsidenten Küspert und die Richterin R. wegen ihrer Mitwirkung am Beschluss der kleinen Besetzung vom 7. Januar 2021, durch den das sie betreffende Ablehnungsgesuch der Antragsteller vom 1. Januar 2021 als unzulässig verworfen und diesen aufgegeben worden ist, zur Durchführung des einstweiligen Anordnungsverfahrens einen Kostenvorschuss von 1.500 € zu entrichten.

Die von den Antragstellern vorgebrachten Gründe sind zur Rechtfertigung der Ablehnungsgesuche völlig ungeeignet. Mit Blick auf die Begründung im Schreiben vom 1. Januar 2021 wird auf den Beschluss vom 7. Januar 2021 (Nr. 1 der Gründe) Bezug genommen. Diese Ausführungen gelten entsprechend für das erneute Ablehnungsgesuch vom 14. Januar 2021 gegen die an dieser Entscheidung beteiligten Richter. Insbesondere ist die Richterablehnung wegen Besorgnis der Befangenheit grundsätzlich kein geeignetes Mittel, sich gegen für unrichtig gehaltene Rechtsauffassungen eines Richters zu wehren (VerfGH vom 22.10.2018 – Vf. 74- VI-17 – juris Rn. 8 m. w. N.). Besondere Umstände, aus denen geschlossen werden könnte, die von den Antragstellern angeführten Entscheidungen des Verfassungsgerichtshofs beruhten auf einer unsachlichen Einstellung der abgelehnten Richter oder auf Willkür, haben die Antragsteller nicht in nachvollziehbarer Weise aufgezeigt.

III.

Der Antrag vom 30. Januar 2021 wurde formgerecht eingereicht. Darauf, dass die Antragsteller zwischenzeitlich in unwirksamer, weil Art. 14 Abs. 1 Satz 1 VfGHG nicht entsprechender Weise Anträge per E-Mail bzw. über das elektronische Gerichts- und Verwaltungspostfach (EGVP) des Oberlandesgerichts München eingereicht haben, kommt es nicht an.

Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist jedenfalls unbegründet.

1. Der Verfassungsgerichtshof kann auch im Popularklageverfahren eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund dringend geboten ist (Art. 26 Abs. 1 VfGHG). Wegen der weitreichenden Folgen, die eine einstweilige Anordnung im Popularklageverfahren in der Regel auslöst, ist an die Voraussetzungen, unter denen sie erlassen werden kann, ein strenger Maßstab anzulegen. Aufgrund des Wesens der Popularklage dürfen konkrete Maßnahmen zugunsten einzelner von einem Rechtssatz betroffener Personen nicht erlassen werden; vielmehr kommt auch im Rahmen einer einstweiligen Anordnung nur eine Regelung infrage, die generell den Vollzug vorläufig aussetzt. Die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Vorschrift vorgetragen werden, haben im Regelfall außer Betracht zu bleiben. Nur wenn bereits offensichtlich ist, dass die Popularklage aus prozessualen oder sachlichen Gründen keine Aussicht auf Erfolg hat, kommt eine einstweilige Anordnung von vornherein nicht in Betracht. Umgekehrt kann der Erlass einer einstweiligen Anordnung dann geboten sein, wenn die Verfassungswidrigkeit der angefochtenen Vorschrift offensichtlich ist. Ist der Ausgang des Popularklageverfahrens dagegen als offen anzusehen, sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, die Popularklage aber Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Popularklage aber der Erfolg zu versagen wäre. Bei dieser Abwägung müssen die für eine vorläufige Regelung sprechenden Gründe so gewichtig sein, dass sie im Interesse der Allgemeinheit eine einstweilige Anordnung zur Abwehr schwerer Nachteile unabweisbar machen (ständige Rechtsprechung; vgl. VerfGH vom 30.12.2020 – Vf. 96-VII-20 – juris Rn. 10 m. w. N.).

2. Nach diesen Maßstäben ist eine einstweilige Anordnung nicht zu erlassen. Die Voraussetzungen für eine vorläufige Außervollzugsetzung der in Rede stehenden Verordnungsbestimmungen liegen nicht vor.

a) Bei überschlägiger Prüfung ist nicht davon auszugehen, dass die Popularklage in der Hauptsache offensichtlich erfolgreich sein wird.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Normgeber die beanstandeten Regelungen auf eine bundesrechtliche Ermächtigung, nämlich § 32 Satz 1 in Verbindung mit§ 28 Abs. 1, §§ 28 a, 29, 30 Abs. 1 Satz 2 IfSG, stützt. Der Verfassungsgerichtshof prüft im Verfahren der Popularklage zwar, ob die angegriffenen Bestimmungen einer Rechtsverordnung auf einer ausreichenden gesetzlichen Ermächtigung beruhen und deren Vorgaben einhalten. Prüfungsmaßstab sind dabei jedoch allein die Vorschriften der Bayerischen Verfassung, nicht Normen des Bundesrechts. Ein behaupteter Verstoß gegen Bundesrecht kann nur mittelbar als Verletzung des in Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BV verankerten Rechtsstaatsprinzips geprüft werden. Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BV erstreckt seine Schutzwirkung nicht in den Bereich des Bundesrechts mit der Folge, dass jeder formelle oder inhaltliche Verstoß einer landesrechtlichen Vorschrift gegen Bundesrecht zugleich als Verletzung der Bayerischen Verfassung anzusehen wäre. Der Verfassungsgerichtshof hat eine auf einer bundesrechtlichen Ermächtigung beruhende Vorschrift des Landesrechts deshalb nicht umfassend daraufhin zu überprüfen, ob der Normgeber die tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsnorm zutreffend beurteilt und ob er andere bundesrechtliche Vorschriften in ihrer Bedeutung für den Inhalt seiner Regelung richtig eingeschätzt hat (VerfGH vom 13.7.1988 VerfGHE 41, 69/73).

Art. 3 Abs. 1 Satz 1 BV ist vielmehr erst dann verletzt, wenn der Widerspruch zum Bundesrecht offen zutage tritt und darüber hinaus auch inhaltlich nach seinem Gewicht als schwerwiegender Eingriff in die Rechtsordnung zu werten ist (ständige Rechtsprechung; vgl. VerfGH vom 4.4.2017 BayVBl 2017, 553 Rn. 26 m. w. N.; vom 16.11.2020 – Vf. 90-VII-20 – juris Rn. 10; vom 23.11.2020 – Vf. 59-VII-20 – juris Rn. 30; vom 30.12.2020 – Vf. 96-VII-20 – juris Rn. 16).

Hiervon ausgehend lässt sich nicht feststellen, dass der Verordnungsgeber offensichtlich die bundesrechtlich eröffneten Spielräume überschritten oder unter Verletzung von Grundrechten der Bayerischen Verfassung ausgefüllt haben könnte. Insbesondere ist nichts dafür ersichtlich, dass er seine verfassungsrechtliche Pflicht zur strengen Prüfung der Verhältnismäßigkeit bei Fortschreibung und bereichsweisen Verschärfung der – teilweise schwerwiegenden – Grundrechtseingriffe verletzt hat.

Der Verfassungsgerichtshof hat dies bereits zur ursprünglichen Fassung der Elften Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vom 15. Dezember 2020 und zu den durch die Änderungsverordnung vom 8. Januar 2021 (BayMBl Nr. 5) modifizierten Regelungen entschieden (VerfGH vom 17.12.2020 – Vf. 110-VII-20 – juris; vom 30.12.2020 – Vf. 96-VII-20 – juris; vom 29.1.2021 – Vf. 96-VII-20; vgl. auch BayVGH vom 29.1.2021 Az. 20 NE 21.201 zur voraussichtlichen Rechtmäßigkeit der Schließung von Schulen). Entsprechendes gilt für die Modifikationen und Verschärfungen durch die Änderungsverordnungen vom 15. Januar 2021 (BayMBl Nr. 34) und 20. Januar 2021 (BayMBl Nr. 54; vgl. etwa BayVGH vom 26.1.2021 Az. 20 NE 21.171 zur voraussichtlichen Rechtmäßigkeit der FFP2-Maskenpflicht in bestimmten Bereichen). Das Vorbringen der Antragsteller gibt keinen Anlass für eine andere Beurteilung.

Bei Maßnahmen im Zusammenhang mit der Verhinderung der Verbreitung der Krankheit COVID-19 ist insbesondere zu berücksichtigen, dass der Staat wegen seiner verfassungsrechtlichen Schutzpflicht für Leben und körperliche Unversehrtheit zum Handeln grundsätzlich nicht nur berechtigt, sondern auch verfassungsrechtlich verpflichtet ist (vgl. VerfGH vom 8.5.2020 – Vf. 34-VII-20 – juris Rn. 121; vom 16.11.2020 – Vf. 90-VII-20 – juris Rn. 23; vom 30.12.2020 – Vf. 96-VII-20 – juris Rn. 21; BVerfG vom 13.5.2020 – 1 BvR 1021/20 – juris Rn. 8). Zwar lässt sich nicht jegliche Freiheitsbeschränkung damit rechtfertigen, dass sie dem Schutz der Grundrechte Dritter diene. Vielmehr hat der Staat stets einen verhältnismäßigen Ausgleich zwischen der Freiheit der einen und dem Schutzbedarf der anderen zu schaffen (vgl. BVerfG vom 13.5.2020 – 1 BvR 1021/20 – juris Rn. 8). Für eine Rechtfertigung von Grundrechtseingriffen sprechen angesichts der Gefahren, die ein ungehindertes Infektionsgeschehen für Leib und Leben der Menschen und die Leistungsfähigkeit des Gesundheitssystems mit sich bringen kann, aber gute Gründe (vgl. z. B. VerfGH vom 17.12.2020 – Vf. 110-VII-20; vom 30.12.2020 – Vf. 96-VII-20 – juris Rn. 21; BVerfG vom 11.11.2020 – 1 BvR 2530/20 – juris Rn. 11).

Bei der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der beanstandeten Maßnahmen ist allgemein zu berücksichtigen, dass die Elfte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung vor dem Hintergrund einer besorgniserregenden Entwicklung des Infektionsgeschehens in Deutschland und im Freistaat Bayern seit Oktober 2020 erlassen wurde (vgl. VerfGH vom 30.12.2020 – Vf. 96-VII-20 – juris Rn. 26). Soweit – nach einem Anstieg des Infektionsgeschehens Anfang Januar 2021 – seit der dritten Kalenderwoche 2021 ein Rückgang der Fallzahlen zu beobachten ist, ergibt sich hieraus derzeit keine verfassungsrechtliche Verpflichtung des Normgebers, eine im Ergebnis abweichende Neubewertung der Gefährdungslage vorzunehmen und die aktuell bestehenden Maßnahmen zu beenden oder zu lockern. Der Normgeber, dem bei der Beurteilung der Eignung und Erforderlichkeit grundrechtseinschränkender Maßnahmen eine Einschätzungsprärogative zukommt (VerfGH vom 21.10.2020 – Vf. 26-VII-20 – juris Rn. 21; vom 16.11.2020 – Vf. 90- VII-20 – juris Rn. 23), kann den Rückgang der Fallzahlen als Beleg für die Wirksamkeit der angeordneten Einschränkungen werten. Es stellt keinen Verfassungsverstoß dar, wenn er hiervon ausgehend derzeit eine Fortdauer der Maßnahmen noch für erforderlich hält, um den erreichten Rückgang des Infektionsgeschehens zu sichern und fortzuführen und damit die Voraussetzung für einen Aufhebung oder Lockerung freiheitsbeschränkender Maßnahmen zu schaffen.

Die von den Antragstellern gegen die Bewertung der Gefahrenlage erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Es mag Stimmen geben, die die Eignung der Inzidenzzahlen zur Bewertung des Infektionsgeschehens, die Zuverlässigkeit von PCR-Tests sowie eine drohende Überlastung des Gesundheitssystems verneinen, die Gefährlichkeit des Virus SARS-CoV-2 infrage stellen und die ergriffenen Maßnahmen zur Pandemiebekämpfung – entgegen den Einschätzungen des RobertKoch-Instituts – als wirkungslos ansehen. Das rechtfertigt jedoch nicht den Vorwurf eines Verfassungsverstoßes des Normgebers. Es ist gerade dessen Aufgabe, die in der öffentlichen Diskussion vertretenen – teils kontroversen – Auffassungen im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums zu gewichten und eine Entscheidung zu treffen. Dass er bei der Anordnung der aus seiner Sicht gebotenen Maßnahmen nicht allen in der Öffentlichkeit vertretenen Einschätzungen entsprechen kann, liegt in der Natur der Sache. Die Ansicht, dass der Normgeber erst tätig werden darf, wenn die Tatsachengrundlage für eine beabsichtigte Regelung in der Wissenschaft übereinstimmend als gesichert bewertet wird, entspricht nicht den Vorgaben der Verfassung (vgl. auch VerfGH 30.12.2020 – Vf. 96-VII-20 – juris Rn. 28 ff.).

b) Bei der demnach gebotenen Folgenabwägung überwiegen die gegen den Erlass einer einstweiligen Anordnung sprechenden Gründe. Auch wenn die Elfte Bayerische Infektionsschutzmaßnahmenverordnung mit den aktuell geltenden Regelungen gegenüber früheren Verordnungen teilweise erhebliche Verschärfungen enthält, müssen die Belange der von den Vorschriften Betroffenen gegenüber der fortbestehenden Gefahr für Leib und Leben einer Vielzahl von Menschen bei gleichzeitig drohender Überforderung der personellen und sachlichen Kapazitäten des Gesundheitssystems zurücktreten. Eine vorläufige Außerkraftsetzung einzelner oder aller Verordnungsbestimmungen würde zudem die praktische Wirksamkeit des vom Verordnungsgeber verfolgten Gesamtkonzepts in einem Ausmaß beeinträchtigen, das dem Gebot zuwiderliefe, von der Befugnis, den Vollzug einer in Kraft getretenen Norm auszusetzen, wegen des erheblichen Eingriffs in die Gestaltungsfreiheit des Normgebers nur mit größter Zurückhaltung Gebrauch zu machen (vgl. zu Folgenabwägungen im Zusammenhang mit “Coronamaßnahmen” bereits VerfGH vom 26.3.2020 NVwZ 2020, 624 Rn. 13; vom 24.4.2020 NVwZ 2020, 785 Rn. 23; vom 8.5.2020 – Vf. 34-VII-20 – juris Rn. 26; vom 15.5.2020 – Vf. 34-VII-20 – juris Rn. 14; vom 8.6.2020 – Vf. 34-VII-20 – juris Rn. 22; vom 3.7.2020 – Vf. 34-VII-20 – juris Rn. 21; vom 12.8.2020 – Vf. 34-VII-20 – juris Rn. 23; vom 21.10.2020 – Vf. 26-VII-20 – juris Rn. 25; vom 29.10.2020 – Vf. 81- VII-20 – juris Rn. 19; vom 16.11.2020 – Vf. 90-VII-20 – juris Rn. 41; vom 17.12.2020 – Vf. 110-VII-20; vom 30.12.2020 – Vf. 96-VII-20 – juris Rn. 35; vom 29.1.2021 – Vf. 96-VII-20; vgl. auch BVerfG vom 11.11.2020 – 1 BvR 2530/20 – juris Rn. 16).

IV.

Es ist angemessen, den Antragstellern eine Gebühr von 1.500 € aufzuerlegen (Art. 27 Abs. 1 Satz 2 VfGHG).

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