Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 10.09.2020 – 9 WF 198/20

Brandenburgisches OLG, Beschluss vom 10.09.2020 – 9 WF 198/20

Tenor

1.

Die Beschwerde der beteiligten Kindeseltern vom 30. Juli 2020 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, dass der angefochtene Beschluss des Amtsgerichts Oranienburg vom 24. Juli 2020 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst wird:

Der Antrag der Beteiligten zu 1. und 2. vom 3. März 2020 auf Erteilung einer familiengerichtlichen Genehmigung für die Erklärungen aus der notariellen Beurkundung vom 27. Februar 2020 (Notar B… in B… – Urk Nr. …/2020) wird zurückgewiesen.

2.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beteiligten zu 1. und 2.

3.

Der Verfahrenswert beträgt 92.500 €.

4.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe

I.

Die nicht verheirateten Beteiligten zu 1. und 2. sind die gemeinsam sorgeberechtigten Eltern ihrer minderjährigen Tochter, die Beteiligte zu 3.

Die Beteiligten zu 1. und 2. sind zu je ½ Eigentümer von Wohnungs- und Teileigentum. Mit notarieller Urkunde vom 27. Februar 2020 (Notar B… in B… – Urk. Nr. …/2020) überließ der Beteiligte zu 1. seinen ideellen hälftigen Miteigentumsanteil am Grundbesitz unentgeltlich der Beteiligten zu 3., die insoweit, vorbehaltlich nachträglicher Genehmigung durch einen noch zu bestellenden Ergänzungspfleger, von den gemeinsam sorgeberechtigten Beteiligten zu 1. und 2. vertreten wurde. In dem Überlassungsvertrag behielt sich der Beteiligte zu 1. unter § 10 (überschrieben mit Vormerkung) ein Rückübertragungsrecht unter anderem für den Fall der Veräußerung des Vertragsgegenstands ohne seine Zustimmung und für den Fall der Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten zu 3. vor. Der sich hieraus ergebende Rückauflassungsanspruch soll durch eine Vormerkung gesichert werden. In § 11 des Notarvertrags ist u.a. vereinbart, dass die Beteiligten zu 1. und 2. die Beteiligte zu 3. bis zum Erreichen der Volljährigkeit ausdrücklich von allen Zahlungsverpflichtungen freistellen, die mit dem Grundvermögen verbunden sind.

Mit Schriftsatz vom 03. März 2020 bat der beurkundende Notar um Einleitung einer Ergänzungspflegschaft bzw. die für das minderjährige Kind abgegebenen Erklärungen familiengerichtlich zu genehmigen. Mit Bestallungsurkunde vom 13. März 2020 wurde Rechtsanwalt R… in K… zum Ergänzungspfleger für die Beteiligte zu 3. bestellt (Bl. 23 BA). Der Aufgabenkreis umfasst die Vertretung der Beteiligten zu 3. bei der Übertragung des Wohnungseigentums. Der Ergänzungspfleger hat aufgrund von Zweifeln an der Vorteilhaftigkeit des Notarvertrags bislang keine Genehmigung der abgegebenen Erklärungen ausgesprochen.

Mit Beschluss des Amtsgerichts Oranienburg vom 24. Juli 2020 (Bl. 23) ist die familiengerichtliche Genehmigung im Wesentlichen mit der Begründung, der Notarvertrag enthalte in § 10 massive Nachteile für die Beteiligte zu 3., versagt worden. Auf die Gründe dieser Entscheidung wird Bezug genommen.

Gegen diesen Beschluss richtet sich die mit Schriftsatz vom 30. Juli 2020 eingelegte Beschwerde, mit welcher die Erteilung der beantragten Genehmigung weiterhin verfolgt wird.

II.

1.

Die Beschwerde ist gemäß §§ 58 ff. FamFG statthaft. Gemäß § 111 Nr. 2, 151 Nr. 4 FamFG i.V.m. § 58 FamFG ist die Verweigerung einer gemäß §§ 1819 ff. BGB erforderlichen familiengerichtlichen Genehmigung als Endentscheidung mit der Beschwerde anfechtbar (vgl. auch OLG Schleswig NJW-Spezial 2020, 241 OLG Jena FamRZ 2014, 140).

Die Beschwerde ist auch in zulässiger Weise gemäß §§ 58 ff. FamFG eingelegt worden. Wird, wie hier, die familiengerichtliche Genehmigung versagt, steht das Beschwerderecht gemäß §§ 59, 60 FamFG nicht nur dem Kind, sondern auch den Eltern im eigenen Namen zu (OLG Zweibrücken FamRZ 2012, 1961 BayObLG FamRZ 1981, 196). Der Senat geht angesichts der Interessenlage davon aus, dass die im Streitfall beteiligten Kindeseltern – vertreten durch den Notar – die Beschwerde im eigenen Namen eingelegt haben, zumal die Einholung einer eventuellen familiengerichtlichen Genehmigung bereits Gegenstand des geschlossenen Notarvertrags (dort S. 3) war.

2.

In der Sache bleibt die Beschwerde ohne Erfolg, sie ist unbegründet. Das Amtsgericht hat die in der angefochtenen Entscheidung ausgesprochene Versagung der familiengerichtlichen Genehmigung zutreffend ausgesprochen.

a.

Dies folgt bereits aus dem Umstand, dass die Voraussetzungen für die Erteilung einer familiengerichtlichen Genehmigung (zumindest derzeit) nicht vorliegen.

Die familiengerichtliche Genehmigung eines Rechtsgeschäfts kommt nur dann in Betracht, wenn die dafür erforderlichen gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind. Gleiches gilt auch im Hinblick auf eine – damit verbundene – Bestellung eines Ergänzungspflegers. Die entsprechenden Voraussetzungen müssen dafür jeweils konkret festgestellt werden. Eine lediglich vorsorgliche Ergänzungspflegerbestellung oder ein vorsorgliches Genehmigungserfordernis sind in Ermangelung einer gesetzlichen Grundlage abzulehnen (vgl. [zur Ergänzungspflegerbestellung] BGH FamRZ 2019, 386 insgesamt dazu Bartels FamRB 2020, 318, 319).

Die Einleitung eines familiengerichtlichen Genehmigungsverfahrens setzt zwar keinen förmlichen Antrag voraus, ein formloses Ersuchen reicht aus. Dieses Ersuchen kann sowohl vom minderjährigen Kind bzw. dessen Vertreter als auch – wie im vorliegenden Fall – vom Vertragspartner ausgehen (Kilian in: BeckOK/BGB, Stand: 01.08.2020, § 1828 Rn. 8). Die Erteilung einer familiengerichtlichen Genehmigung setzt aber stets voraus, dass das minderjährige Kind – ordnungsgemäß vertreten – den Abschluss des genehmigungspflichtigen Rechtsgeschäfts begehrt. Dies ist aber – jedenfalls in der Person der Ergänzungspfleger als Vertreter der minderjährigen Beteiligten zu 3. – nicht (mehr) der Fall. Der bestellte Ergänzungspfleger hat bislang keine Zustimmung zu den abgegebenen Erklärungen ausgesprochen, diese vielmehr nach dem bisherigen Inhalt seiner Schriftsätze auf der vorliegenden Grundlage der notariellen Vereinbarung verweigert. Will aber der Ergänzungspfleger an dem Abschluss des Rechtsgeschäfts nicht oder nicht mehr festhalten, so darf das Gericht den Abschluss des Rechtsgeschäfts nicht gegen seinen Willen genehmigen (Kilian in: BeckOK/BGB, Stand: 01.08.2020, § 1828 Rn. 8 unter Bezugnahme auf BGH NJW 1952, 1410 Kroll-Ludwigs in: MünchKom/BGB, 8. Aufl. 2020, § 1828 Rn. 12).

b.

Etwas anderes könnte nur dann gelten, wenn es der Bestellung eines Ergänzungspflegers nicht bedurft hätte und die Beteiligte zu 3. bei Abschluss des Notarvertrags bereits wirksam durch die Beteiligten zu 1. und 2. vertreten worden wären. Dies ist aber nicht der Fall.

aa.

Im Verfahren über die familiengerichtliche Genehmigung eines von Eltern als gesetzliche Vertreter ihres minderjährigen Kindes abzuschließenden Vertrages bedarf es zur Vertretung des nicht verfahrensfähigen Kindes im Verfahren und für die Bekanntgabe der die Genehmigung aussprechenden Entscheidung zwar grundsätzlich keines Ergänzungspflegers (BGH FamRZ 2019, 986 BGH FamRZ 2014, 640). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn und soweit die Eltern nach § 1795 BGB kraft Gesetzes von der Vertretung ausgeschlossen sind oder ihnen die Vertretung wegen einer bestehenden Interessenkollision nach § 1796 BGB durch gerichtliche Entscheidung entzogen worden ist (BGH FamRZ 2019, 986 BGH FamRZ 2018, 1512 BGH FamRZ 2011, 1788). Die entsprechenden Voraussetzungen müssen dabei jeweils konkret festgestellt werden. Eine vorsorgliche Ergänzungspflegerbestellung (oder auch ein vorsorgliches Genehmigungserfordernis) ist in Ermangelung einer gesetzlichen Grundlage abzulehnen (zutreffend Bartels FamRB 2020, 318, 319 vgl. erneut BGH FamRZ 2019, 386).

Ein Vertretungsausschluss gemäß § 1795 BGB Abs. 1 Nr. 1 (für die Mutter), Abs. 2 i.V.m. § 181 BGB (für den Vater) ist vorliegend gegeben, wie aus den nachfolgenden Ausführungen folgt, weshalb die von den Eltern für den Beteiligten zu 3. abgegebenen Erklärungen zunächst gemäß § 177 Abs. 1 BGB schwebend unwirksam waren.

bb.

Gemäß § 1629 Abs. 1 BGB umfasst die elterliche Sorge zwar grundsätzlich die Vertretung des Kindes. Davon macht jedoch § 1629 Abs. 2 S. 1 BGB insoweit eine Ausnahme, als die Eltern von der Vertretung ausgeschlossen sind, wenn ein Fall des § 1795 BGB vorliegt. Der Vater und die Mutter können nach § 1795 BGB Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 i.V.m. § 181 BGB das Kind bei einem Rechtsgeschäft zwischen dem Vater einerseits und dem Kind andererseits nicht vertreten, es sei denn, dass das Rechtsgeschäft ausschließlich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit besteht. Letzteres ist dann gegeben, wenn der schuldrechtliche Schenkungsvertrag rechtswirksam ist, weil dann durch die Auflassung ausschließlich eine Verbindlichkeit erfüllt wird (BGH NJW 1975, 1885). Eine rechtswirksame schuldrechtliche Vereinbarung bei Vertretung eines geschäftsunfähigen Minderjährigen durch die Eltern liegt allerdings nur dann vor, wenn das Rechtsgeschäft für den Minderjährigen lediglich rechtlich vorteilhaft entsprechend § 107 BGB ist. Denn nach der Rechtsprechung des BGH greift das Vertretungsverbot des § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB bei Vorliegen dieser Voraussetzung nicht (BGH NJW 1975, 1885).

§ 107 BGB ist eine formal zu handhabende Ordnungsvorschrift, bei der es lediglich auf die rechtlichen Folgen eines Rechtsgeschäfts für den Minderjährigen ankommt. Lediglich rechtlich vorteilhaft sind insbesondere dingliche Rechtsgeschäfte, aufgrund derer der Minderjährige ein Recht erwirbt, ohne dass zugleich unmittelbar aus dem Rechtsgeschäft auch ein rechtlicher Nachteil zu Lasten des Minderjährigen erwächst. Das gilt etwa für die Einigung über den Eigentumsübergang einer Sache an den Minderjährigen wie z.B. bei einer Übertragung von Grundeigentum. Die mit jedem Rechtserwerb, insbesondere dem Erwerb von Grundstückseigentum, notwendig verbundenen allgemeinen öffentlichen Lasten (z.B. Steuer-, Abgaben-, Gebühren-, Verkehrssicherungs-, Polizeipflicht etc.) stellen lediglich mittelbare Rechtsnachteile dar, die das dingliche Rechtsgeschäft nach ganz h.M. nicht zustimmungspflichtig machen (allg. Ansicht, vgl. nur BGH FamRZ 2005, 359).

cc.

Die am 12. April 2013 geborene Beteiligte zu 3. war zum Zeitpunkt der notariellen Beurkundung (27. Februar 2020) nach § 104 Nr. 1 BGB geschäftsunfähig, da sie das siebte Lebensjahr noch nicht vollendet hatte. Vorliegend ist Übergeber der Vater der Beteiligten zu 3. Das Rechtsgeschäft hat die schenkweise Übertragung von Wohnungseigentum zum Gegenstand.

Ob bei einer Schenkung des gesetzlichen Vertreters an den Minderjährigen die Frage einer nicht lediglich rechtlich vorteilhaften und zustimmungsbedürftigen Gestaltung einer Gesamtbetrachtung des schuldrechtlichen und des dinglichen Geschäftes heraus beantwortet werden muss (so BGH FamRZ 1981, 761) oder ob man den Minderjährigenschutz in diesen Fällen dadurch gewährleisten kann, dass man § 181 BGB im Wege der teleologischen Reduktion nur eingreifen lässt, wenn das Erfüllungsgeschäft dem Minderjährigen nicht unmittelbar rechtlich nachteilig ist (so die mittlerweile wohl h.M., vgl. Nalbach in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/ Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 107 BGB – Stand: 01.05.2020, Rn. 25 m.w.N.), kann hier dahinstehen. Denn der Streit ist praktisch allein dann von Bedeutung, wenn das schuldrechtliche (Schenkungsvertrag) und dingliche (Auflassung) Rechtsgeschäft zeitlich auseinanderfallen, nicht aber wenn – wie es auch der Praxis sowie dem vorliegenden Fall entspricht – Schenkungsvertrag und Auflassung in einer Urkunde zusammengefasst werden (vgl. auch dazu Nalbach a.a.O.).

Die in der notariellen Urkunde vom 3. März 2020 getroffene Vereinbarung ist für die minderjährige Beteiligte zu 3. wegen der enthaltenen (bedingten) Rückübertragungsverpflichtung, die in § 10 (insoweit sehr missverständlich mit Vormerkung überschrieben) geregelt ist, nicht lediglich rechtlich vorteilhaft. Steht der Schenkungsvertrag unter einem Rücktrittsvorbehalt des Schenkers, kann der Minderjährige im Falle der Ausübung des Rücktrittsrechts zum Wertersatz oder Schadensersatz, insbesondere wegen einer zwischenzeitlichen Verschlechterung des zurück zu gewährenden Gegenstands, verpflichtet sein. Die Einräumung eines bedingten vertraglichen Rückforderungs- oder Rücktrittsrechts führt zur Bewertung des Schenkungsvertrages als nicht lediglich rechtlich vorteilhaft, wenn die Haftung des Beschenkten nicht auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung beschränkt bleibt. Die fehlende Beschränkung auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung setzt den Beschenkten nämlich der Gefahr aus, aus seinem sonstigen Vermögen Schadensersatz oder Wertersatz leisten zu müssen (BGH FamRZ 2005, 359; BayObLG FamRZ 2004, 1055). Dies entspricht seit längerem gerade auch dem notarrechtlichen Schrifttum (vgl. nur Müller-Engels in Münch, Familienrecht in der Notar- und Gestaltungspraxis, 3. Aufl. 2020 § 13 Rn. 169). Das vom Notar eingereichte Gutachten des Deutschen Notarinstituts vom 7. März 2002 (Bl. 51 ff.) ist – jedenfalls insoweit – erkennbar veraltet, schon da es die zeitlich später ergangene BGH-Entscheidung (BGH FamRZ 2005, 359) nicht beachtet. Zudem geht dieses Gutachten auch von einer fehlerhaften Prämisse (auf S. 4 unter c)) aus. Für die Frage einer Genehmigungsbedürftigkeit nach § 1821 BGB spielt es nämlich keine Rolle, ob das Rechtsgeschäft für den Minderjährigen lediglich rechtlich vorteilhaft ist. Dies ist vielmehr nur im Rahmen der Prüfung der wirksamen Vertretung des Minderjährigen von Bedeutung (vgl. insoweit ausdrücklich OLG München Rpfleger 2020, 379).

Eine Beschränkung auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung enthält der Notarvertrag nicht. Vorliegend ist die Beteiligte zu 3. für die Zeit ihrer Minderjährigkeit zwar von einer Kostentragungslast befreit, wie aus § 11 Abs. 3 des Notarvertrags folgt. Diese Befreiung endet aber mit dem Erreichen der Volljährigkeit der Tochter. Ab diesem Zeitpunkt besteht für diese somit die Gefahr, dass sie infolge einer Rückübertragung ihren geschenkten Vermögenswert verliert, für die ab der Volljährigkeit entstandenen Kosten/Lasten aber weiterhin einzustehen hat und zudem eventuell Schadensersatz oder Wertersatz leisten muss. Mag auch bis zum Eintritt der Volljährigkeit noch ein zeitlich weiter Weg gegeben sein, so ist das Rechtsgeschäft jedenfalls für die Beteiligte zu 3. insoweit erkennbar gefahrgeneigt und damit auch nicht lediglich rechtlich vorteilhaft.

Ist ein Vertrag nicht in diesem Sinne rechtlich vorteilhaft, so soll die Entscheidung darüber, ob der Vertrag wirksam werden soll, dem gesetzlichen Vertreter obliegen, der durch Abwägung der sich für den Minderjährigen ergebenden Rechte und Verpflichtungen ermitteln soll, ob der Vertrag dem Minderjährigen im Ergebnis wirtschaftlich vorteilhaft ist (Nalbach in: Herberger/ Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 107 BGB – Stand: 01.05.2020, Rn. 2 a.E.). Ist der gesetzliche Vertreter seinerseits von der Vertretung wie im vorliegenden Fall ausgeschlossen, obliegt diese Abwägung dem dann zu bestellenden (hier bereits bestellten) Ergänzungspfleger.

dd.

Die Frage, ob eine familienrechtliche Genehmigung hier angesichts des Inhalts des Notarvertrags zu Recht versagt wurde, stellt sich damit vorliegend zwar nicht.

Rein vorsorglich sei aber darauf hingewiesen, dass eine familiengerichtliche Genehmigung hier wegen § 1821 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. Nr. 1 BGB wohl zutreffend versagt worden ist, weil die Beteiligte zu 3. nach der vertraglichen Vereinbarung zur Rückübertragung eben nicht uneingeschränkt nur verpflichtet ist, soweit sie noch bereichert ist; die Haftung der Beteiligten zu 3. ist also nicht zuverlässig auf das ihr unentgeltlich Zugewandte beschränkt (vgl. auch OLG München Rpfleger 2020, 379).

III.

Die Kostenentscheidung für das Beschwerdeverfahren folgt aus § 84 FamFG. Die Festlegung des Verfahrenswertes beruht auf § 36 FamGKG. Danach ist auf den Wert des Übertragungsgegenstandes abzustellen, den der Senat angesichts der Vertragsurkunde (vgl. dort § 11 letzter Absatz) mit 92.500 € bemisst.

Gründe, gemäß § 70 Abs. 2 FamFG die Rechtsbeschwerde zuzulassen, sind nicht gegeben.

Die Entscheidung ergeht schriftlich gemäß § 68 Abs. 3 S. 2 FamFG. Eines vorherigen Hinweises darauf bedarf es nicht (BGH FamRZ 2017, 1668).

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