Brandenburgisches OLG, Urteil vom 20.11.2013 – 4 U 130/12

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 20.11.2013 – 4 U 130/12

Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das Schlussurteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Cottbus vom 22.08.2012 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger als Erbengemeinschaft nach der am 12.01.2009 verstorbenen L… O… 59.500,- € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.07.2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits in der ersten Instanz haben die Kläger 35 % und die Beklagte 65 % zu tragen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens fallen den Klägern zu 69 % und der Beklagten zu 31 % zur Last.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beide Parteien können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweilige Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Gründe

I.

Die Kläger nehmen als Erben der am 12.01.2009 verstorbenen Frau L… O… die Beklagte auf Erstattung von Verfügungen in Anspruch, die die Beklagte im Zeitraum von 2005 bis zum Tod der Erblasserin von deren Girokonto vorgenommen hat.

Bei den Klägern handelt es sich um die Enkel der Erblasserin. Die Beklagte ist die zweite Ehefrau des bereits im Jahr 1999 verstorbenen Vaters der Kläger.

Die im Alter von fast 90 Jahren verstorbene Erblasserin wohnte seit 1984 bis zu ihrem Tode mit der Beklagten in demselben, im Eigentum der Beklagten stehenden, Haus, wobei die Erblasserin dort eine Einliegerwohnung bewohnte.

Bereits unter dem 23.07.2002 hatte die Erblasserin der Beklagten eine Kontovollmacht für ihr Girokonto erteilt. Unter dem 01.01.2005 erteilte die Erblasserin der Beklagten darüber hinaus eine Vorsorgevollmacht.

Im Zeitraum von 2003 bis einschließlich 2008 nahm die Beklagte im Wege von Barabhebungen oder Überweisungen Verfügungen über das Girokonto der Erblasserin in einem Umfang von insgesamt 146.000 € vor, im Zeitraum von 2005 bis einschließlich 2008 im Umfang von 90.500 €. Es handelte sich überwiegend um Barabhebungen in einem Umfang von 1.000 €, teilweise 2.000 €, im November 2005 auch einmal 3.000 €. Verfügungen über größere Beträge gab es nur zweimal, nämlich am 23.09.2005 über einen Betrag von 20.000 €, bei dem es sich um eine Barabhebung handelte, sowie am 16.06.2006 über 15.000 €, die auf ein Sparkonto der Erblasserin transferiert wurden, das die Erblasserin mit einer ebenfalls vom 16.06.2006 datierenden Verfügung für den Todesfall auf die Beklagte übertrug.

Auf der Grundlage eines Gutachtens des Medizinischen Dienstes vom 08.02.2005 wurde die Erblasserin aufgrund pflegebegründeter Diagnosen einer zerebralen Durchblutungsstörung mit einlaufendem Demenzprozess sowie Blaseninkontinenz in die Pflegestufe II eingestuft. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Gutachtens wird auf die Anlage K 2 (Bl. 11 d.A.) Bezug genommen.

Die Kläger haben die Beklagte im Wege einer Stufenklage zunächst auf Rechenschaftslegung über die im Zeitraum vom 01.01.2003 bis zum 31.12.2008 im Rahmen der Vollmacht in Bezug auf das Girokonto getätigten Geschäfte und über die Verwendung der Geldbeträge in Anspruch genommen. Insoweit ist die Beklagte zunächst mit Teilurteil des Landgerichts Cottbus vom 09.02.2011 für den Zeitraum vom 01.01.2006 bis zum 31.12.2008 sowie auf die Berufung der Kläger durch den 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts mit Urteil vom 07.12.2011 darüber hinaus für die Zeit ab dem 01.01.2005 zu einer entsprechenden Rechenschaftslegung verurteilt worden.

In der Leistungsstufe haben die Kläger die Beklagte sodann auf Zahlung von 90.500,- € in Anspruch genommen.

Mit dem nunmehr angefochtenen Schlussurteil hat das Landgericht Cottbus die Beklagte antragsgemäß zu einer Zahlung von 90.500,- € nebst Zinsen seit dem 05.07.2009 an die Kläger als Gesamtgläubiger verurteilt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, die Beklagte sei gemäß § 280 BGB i.V.m. § 2029 BGB verpflichtet, an die Kläger als Alleinerben der Erblasserin Schadensersatz in Höhe von 90.500,- € zu zahlen.

Das Bestehen eines Auftragsverhältnisses gemäß §§ 662 ff. BGB sei bereits mit der Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 07.12.2011 rechtskräftig festgestellt. Grundsätzlich sei die Beklagte deshalb gemäß § 667 BGB zur Herausgabe der durch Barabhebungen und Überweisungen vom Konto der Erblasserin erhaltenen Geldbeträge verpflichtet. Da sie nicht mehr in der Lage sei, den Nachweis einer ordnungsgemäßen Verwendung zu erbringen und ihr die Herausgabe des Geldbetrages unmöglich sei, bestehe nunmehr ein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 280 BGB.

Der Nachweis für eine auftragsgemäße Verwendung und fehlendes Verschulden in Bezug auf die Unmöglichkeit der Herausgabe des Geldes sei der Beklagten mit ihren Erklärungen zu den abgehobenen Beträgen im Zeitraum vom 27.01.2005 bis 22.12.2008 nicht gelungen. Eine Zeugeneinvernahme der Zeugin K… komme nicht in Betracht; dass die Zeugin die einzelnen Geldübergaben bestätigen könne, weil sie bei jeder einzelnen Übergabe zugegen gewesen sei, habe die Beklagte nicht behauptet. Im Übrigen sei der Vortrag dazu viel zu pauschal.

Für die Abhebung und Übergabe der 20.000,- € am 23.09.2005 habe die Beklagte keinen Beweis angeboten.

Dass der Transfer der 15.000,- € am 16.06.2006 auf das Sparkonto im Auftrag und auf Anweisung der Erblasserin erfolgt sei, habe die Beklagte nicht nachweisen können. Für einen entgeltlichen Pflegevertrag, der sie berechtige, das Erlangte zu behalten, habe die Beklagte nicht hinreichend vorgetragen. Eine Schenkung habe sie nicht bewiesen. Die Zeugin B… sei nicht zu hören; diese solle lediglich zugegen gewesen sein, als die Problematik des Sparbuches besprochen worden sei und die Erblasserin den Vertrag zugunsten Dritter abgeschlossen habe; woraus sich eine formunwirksame Schenkung ergeben solle, habe die Beklagte weder vorgetragen noch die Zeugin dafür benannt.

Die Beklagte könne sich nicht darauf berufen, dass das nachträgliche Abrechnungsverlangen wegen Unzumutbarkeit nicht mehr gerechtfertigt wäre. Dem stünden die Ausführungen in dem Teilurteil des Landgerichts sowie der Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts entgegen; Umstände, wonach die Beklagte nicht mit einem nachträglichen Rechnungslegungsverlangen habe rechnen müssen, seien nicht ersichtlich.

Die Beklagte könne auch nicht einwenden, der Schaden sei zu reduzieren, weil die Erblasserin Geld zum Leben habe ausgeben müssen. Eine auftragsgemäße Verwendung der erlangten 90.500,- € habe die Beklagte nicht dargelegt und nachgewiesen; deshalb komme der Abzug eines Eigenverbrauchs der Erblasserin hier nicht in Betracht.

Schließlich könne sich die Beklagte aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auch nicht auf eine Verjährung von Ansprüchen berufen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, die sie allerdings auf einen 45.500,- € übersteigenden Betrag beschränkt.

Die Beklagte macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht den Einwand, die Erblasserin habe Geld zum Leben benötigt, als unerheblich erachtet. Insoweit hätte für das Landgericht die Möglichkeit einer Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO bestanden. Die Beklagte trägt nunmehr weitergehend zu Ausgaben der Erblasserin für ihre Lebenshaltung vor und legt Quittungen für nach Behauptung der Beklagten durch die Erblasserin bezogenem Essen auf Rädern sowie für die behauptete Reparatur eines Schadens an dem Pflegebett der Beklagten vor. Sie macht geltend, für die Lebenshaltung der Erblasserin sei im Zeitraum von 2005 bis 2008 mindestens ein Betrag von 28.000,- € abzusetzen.

Die Erblasserin sei entgegen dem Eindruck, der durch das Pflegegutachten erweckt werde, bis zu ihrem Tode auch nicht geschäftsunfähig gewesen.

In Bezug auf die Umbuchung des Betrages vom 15.000,- € am 16.06.2006 hält die Beklagte im Wesentlichen an ihrem bereits bisherigen Vortrag fest und benennt dazu auch weiterhin die Zeugin B….

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Cottbus vom 12. September 2012 zum Az.: 4 U 166/09 insoweit abzuweisen, wie die Beklagte verurteilt wurde, mehr als 45.500,- € an die Klägerin zu zahlen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie haben Anschlussberufung eingelegt, mit der sie beantragen,

unter Abänderung des Urteil des Landgerichts Cottbus vom 12.09.2012, AZ: 4 O 166/09, zu entscheiden, dass die Kosten des Rechtsstreits (für die erste Instanz) die Kläger zu 15 % und die Beklagte zu 85 % zu tragen hat.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Zur Berufung der Beklagten machen die Kläger geltend, die Höhe des aus der Unmöglichkeit der Herausgabe resultierenden Schadens entspreche der Höhe des zuvor festgestellten Herausgabeanspruchs; für eine Schätzung der Schadenshöhe gemäß § 287 ZPO bleibe kein Raum.

Die Kläger bestreiten den ergänzenden Vortrag der Beklagten aus der Berufungsbegründung in allen Einzelheiten und vertreten die Auffassung, dieser sei gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulassungsfähig. Die von der Beklagten vorgelegten Quittungen seien auch prozessual als Beweismittel unverwertbar. Soweit die Beklagte behaupte, die Quittungen wären für Zahlungen der Erblasserin ausgestellt, gehörten diese Urkunden in den Nachlass. Die Beklagte habe demnach kein Recht zum Besitz an diesen Quittungen und könne die Belege nur durch eine Unterschlagung jetzt vorlegen. Für materiell-rechtswidrig erlangte Beweismittel bestehe prozessual jedoch ein Verwertungsverbot.

Sie vertreten darüber hinaus die Auffassung, mit den bereits rechtskräftigen Entscheidungen des Landgerichts sowie des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 07.12.2011 sei festgestellt worden, dass die Erblasserin zumindest ab Anfang 2005 geschäftsunfähig gewesen sei und führen insoweit ergänzend an, aus einem Vergleich des Pflegegutachtens vom 08.02.2005 mit zwei weiteren Pflegegutachten vom 05.06.2002 und vom 27.09.2004 ergebe sich ein zunehmender Abbau der geistigen Fähigkeiten der Erblasserin. Sie treten Beweis an durch Einholung eines Sachverständigengutachtens und führen an, für ihre gegenteilige Behauptung habe die Beklagte mit der Zeugin S… nur ein untaugliches Beweismittel angeboten, da die Ärztin an ihrer Schweigepflicht gebunden sei, von der sie durch die Kläger nicht entbunden werde.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen B…, Kr…, K… und P…. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 23.10.2013 (Bl. 496 d.A.) verwiesen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Protokolle der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat auch in der Sache teilweise Erfolg. Die mit der Anschlussberufung angegriffene Kostenentscheidung ist aufgrund der abändernden Entscheidung in der Hauptsache ohnehin ebenfalls abzuändern.

1. Den Klägern steht als Erben der am 12.01.2009 verstorbenen L… O… gegen die Beklagte aus dem zwischen dieser und der Erblasserin aufgrund der Vorsorgevollmacht vom 01.01.2005 begründeten Auftragsverhältnis ein Anspruch auf Zahlung von 59.500,- € zu.

Dabei kann dahinstehen, ob dieser Anspruch (dogmatisch) als Herausgabeanspruch aus § 667 i.V.m. § 1922 BGB oder als Schadensersatzanspruch aus §§ 667, 280 BGB i.V.m. § 1922 BGB herzuleiten ist – § 2029 BGB kommt als Grundlage dagegen nicht in Betracht, da die Beklagte die streitigen Geldmittel der Erblasserin nicht infolge eines angemaßten Erbrechts, sondern bereits zu Lebzeiten der Erblasserin erlangt hat. Der Unterschied zwischen dem verschuldensunabhängigen Herausgabeanspruch aus § 667 BGB und dem verschuldensabhängigen Schadensersatzanspruch aus §§ 667, 280 BGB wirkt sich nur aus, soweit eine zweckwidrige Verwendung des aufgrund eines Auftrages Erlangten in anderer Weise als durch Vereinnahmung des Beauftragten selbst oder die Frage des § 279 BGB a.F. in Rede steht (vgl. dazu: BGH Urteil vom 21.12.2005 – III ZR 9/05 – Rn. 10). Diese Fragen stellen sich im vorliegenden Fall nicht.

a) Der Vorsorgevollmacht vom 01.01.2005 (K 4; Bl. 17), mit der die Beklagte durch die Erblasserin u.a. bevollmächtigt wurde, die Erblasserin in allen Vermögensangelegenheiten zu vertreten, lag (konkludent) ein rechtsgeschäftlich bindendes Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsverhältnis zugrunde.

Dies gilt zwar nicht bereits aufgrund der Rechtskraft des Urteils des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 07.12.2011. Eine im Rahmen einer Stufenklage ergangene Entscheidung über den Auskunftsanspruch erwächst – auch soweit das Gericht damit den Leistungsanspruch dem Grunde nach bejaht – nicht in Rechtskraft und entfaltet insoweit auch keine Bindung im Sinne des § 318 ZPO (schon: BGH Urteil vom 26.04.1989 – IVb ZR 48/88 – Rn. 18; ebenso: BGH Urteil vom 24.05.2012 – IX ZR 168/11 – Rn. 32). Der nunmehr infolge einer Änderung der Geschäftsverteilung zur Entscheidung berufene 4. Zivilsenat schließt sich jedoch der in dem Urteil vom 07.12.2011 vertretenen Auffassung des 3. Zivilsenats an, wonach zwar der Kontovollmacht vom 23.07.2002 zunächst nur ein Gefälligkeitsverhältnis zugrunde gelegen hat, im Zusammenhang mit der Vorsorgevollmacht vom 01.01.2005 jedoch ein rechtsgeschäftlich bindendes Auftragsverhältnis begründet worden ist. Dafür spricht bereits, dass in dem Text der Vorsorgevollmacht sogar ausdrücklich der Begriff des “Auftragsverhältnisses” verwandt worden ist. Auch die Interessenlage, insbesondere der Erblasserin, die – berücksichtigt man die zeitliche Nähe der Erteilung der Vorsorgevollmacht vom 01.01.2005 zu dem Pflegegutachten vom 08.02.2005 – gewusst haben dürfte, dass nicht nur ihre körperliche, sondern auch ihre geistige Leistungsfähigkeit sich verschlechtert hatten und voraussichtlich weiter verschlechtern würden, streitet dafür, dass beide Beteiligte einer stärkeren, auch rechtlichen Verbindlichkeit der der Vollmacht zugrunde liegenden Rechte und Pflichten der Beklagten bedurften.

b) Das im Zusammenhang mit der Erteilung der Vorsorgevollmacht begründete Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsverhältnis ist nicht gemäß § 105 BGB unwirksam.

Für die Annahme einer bereits am 01.01.2005 bestehenden Geschäftsunfähigkeit der Erblasserin haben die insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Kläger keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass ein Vortrag schlüssig und hinreichend substantiiert ist, wenn die vorgetragenen Tatsachen in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als entstanden erscheinen zu lassen (zu diesen Anforderungen vgl. nur: BGH 29.09.1992 – X ZR 84/90 – Rn. 8 m.w.N.). Dafür reicht jedoch in Bezug auf die Tatbestandsmerkmale des § 104 Nr. 2 BGB nicht die Behauptung, der Betroffene sei geschäftsunfähig; es bedarf vielmehr der Darlegung konkreter Anknüpfungstatsachen oder Indizien, die einen Zustand des Betroffenen beschreiben, der den Schluss darauf zulässt, dass er sei zum Zeitpunkt der Abgabe der streitigen Willenserklärung infolge einer krankhaften Störung seiner Geistestätigkeit zu einer freien Willensbildung nicht in der Lage gewesen. Diese Anforderungen sind von umso größerer Bedeutung, wenn es um – wie im vorliegenden Fall – um die Behauptung der Geschäftsunfähigkeit einer inzwischen verstorbenen Person geht, da Feststellungen auch durch einen Sachverständigen nicht durch eine medizinisch-psychiatrische Untersuchung des Betroffenen, sondern nur aufgrund hinreichender ggf. zuvor durch Zeugenbeweis zu klärender Anknüpfungstatsachen getroffen werden können.

Diesen Anforderungen entsprechende Anknüpfungstatsachen haben die Kläger nicht dargelegt. Insbesondere reichen insoweit die aus den Gutachten zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit vom 05.06.2002, 27.09.2004 und 08.02.2005 zu gewinnenden Erkenntnisse nicht aus. Dabei ist nämlich bereits zu berücksichtigen, dass diese Gutachten nicht dem Zweck dienten, die Fähigkeiten der Erblasserin zur freien Willensbildung, sondern deren Pflegebedarf, d.h. den Umfang der erforderlichen Hilfeleistungen durch Dritte, zu ermitteln. Eine Person, die fremder Hilfe bedarf, kann jedoch gleichwohl in der Lage sein, ihren freien Willen zu bestimmen. Dies gilt auch dann, wenn ihre intellektuellen Fähigkeiten nicht oder infolge von Altersdemenz nicht mehr ausreichen, um bestimmte schwierige (rechtliche) Beziehungen verstandesmäßig zu erfassen. Dabei verkennt der Senat durchaus nicht, dass sich einem Vergleich der klägerseits in Bezug genommenen Gutachten durchaus Anhaltspunkte für einen Abbau der geistigen Fähigkeiten der Erblasserin entnehmen lassen, die jedoch gleichwohl vor allem aufgrund ihrer Abstraktheit (z.B. “ausgeprägte Wahrnehmungsstörung”) kein hinreichend konkretes Bild vermitteln. Andere Anknüpfungstatsachen, aus denen sich ein Schluss auf eine Unfähigkeit der Erblasserin zu einer freien Willensbildung ziehen ließe, haben die Kläger jedoch nicht vorgetragen; sie haben insbesondere die Hausärztin der Erblasserin, die Zeugin S…, die beklagtenseits für deren gegenteilige Behauptung benannt worden ist, nicht ihrerseits als Zeugin benannt, sondern – auf ausdrückliche Nachfrage des Senats im Termin am 23.10.2013 – an der Verweigerung der Entbindung dieser Zeugin von ihrer Schweigepflicht festgehalten.

c) Aufgrund des danach seit dem 01.01.2005 wirksam bestehenden Auftrags- bzw. Geschäftsbesorgungsverhältnisses hat die Beklagte unstreitig im Zeitraum vom 27.01.2005 bis zum 22.12.2008 insgesamt 75.500,- € in bar von dem Girokonto der Erblasserin abgehoben sowie am 16.06.2006 einen Betrag von 15.000,- € von dem Girokonto der Erblasserin auf ein Sparkonto überwiesen, für das die Erblasserin die Beklagte mit Erklärung vom selben Tag, dem 16.06.2006, für den Todesfall als Begünstigte bestimmt hatte.

d) Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugen B…, Kr…, K… und P… steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Beklagte die Geldmittel der Erblasserin, die im Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 12.01.2009 Gegenstand von Verfügungen über deren Konto (Abhebungen oder Überweisungen) waren, in einem Umfang von 31.000,- € auftragsgemäß verwandt hat.

aa) Dies gilt allerdings nicht, soweit die Abhebung eines Betrages von 20.000,- € am 23.09.2005 in Rede steht. Den auf diese Abhebung bezogenen Vortrag der Beklagten hat das Landgericht zu Recht nicht ausreichen lassen, um in eine Beweisaufnahme einzutreten.

Die Beklagte hat lediglich – schon als solches schwer nachvollziehbar – vorgetragen, die Erblasserin habe diesen Betrag zunächst persönlich abheben wollen, diesen jedoch am Schalter der Sparkasse nicht erhalten, so dass sie dann die Beklagte um eine entsprechende Abhebung gebeten habe.

Bei dem erheblichen Betrag von 20.000,- € ist – darauf hat bereits der 3. Zivilsenat des Brandenburgischen Oberlandesgerichts zu Recht hingewiesen – zu erwarten, dass die Beklagte Genaueres auch zu den Umständen der Übergabe an die Erblasserin und – immerhin will sie durchgängig ein vertrauensvolles Verhältnis zu der Erblasserin gehabt haben – auch zu den Hintergründen des Wunsches der Erblasserin nach Abhebung eines derart hohen Betrages und/oder zu der Weiterverwendung durch die die Erblasserin vortragen kann.

Etwas anderes gilt in Bezug auf den Betrag von 20.000,- € auch nicht deshalb, weil die Erblasserin nach dem – auch insoweit pauschal durch Benennung der Zeugin K… unter Beweis gestellten – Vortrag der Beklagten die Kontoauszüge erhalten und kontrolliert haben soll. Zwar könnte aus einer Kontrolle der Kontoauszüge durch die Erblasserin zu schließen sein, dass sie entweder den Betrag von 20.000,- € tatsächlich erhalten hat oder mit dem Verbleib dieses Betrages bei der Beklagten einverstanden war und keine weitere Rechenschaft über dessen Verwendung durch die Beklagte verlangen wollte. Dies würde bedeuten, dass der Anspruch aus § 667 BGB entweder bereits gegenüber der Erblasserin erfüllt worden ist oder nicht nur die Geltendmachung eines Anspruchs auf Rechenschaftslegung, sondern auch die Geltendmachung des Herausgabeanspruchs (in Bezug auf die Übertragbarkeit zweifelnd: BGH Urteil vom 18.11.1986 – IVa ZR 79/85 – Rn. 9) gegen Treu und Glauben verstoßen könnte. Dieser Konsequenz steht jedoch unter beiden Gesichtspunkten entgegen, dass sich aus dem Pflegegutachten vom 08.02.2005 (K 2; Bl. 11) (ausgeprägte Merkstörung, Wahrnehmungsstörung, Unfähigkeit die eigenen körperlichen und seelischen Gefühle oder Bedürfnisse wahrzunehmen, Unfähigkeit, eigenständig den Tagesablauf zu planen und zu strukturieren, ausgeprägtes labiles oder unkontrolliert emotionales Verhalten) jedenfalls erhebliche Zweifel ergeben, ob die Erblasserin tatsächlich am 23.09.2005 (und/oder in dem darauf folgenden Zeitraum) noch in der Lage war, anhand von Kontoauszügen den Verbleib ihrer Mittel zu kontrollieren. Dabei kann sogar als wahr unterstellt werden – darauf, ob die Beklagte den Beweis dafür durch die Aussage der Zeugin K… geführt hat, kommt es deshalb hier nicht an -, dass die Erblasserin sich die Kontoauszüge angeschaut hat. Ebenso mag man als wahr unterstellen können, dass – wie die Beklagte nach Erlass des Urteils vom 07.12.2011 mit Schriftsatz vom 01.03.2012 vorgetragen hat – die Erblasserin einen Tag-Nacht-Rhythmus hatte, der dazu führte, dass sie morgens (so auch zum Zeitpunkt der Begutachtung für das Pflegegutachten) in einem schlechteren Zustand war als nachmittags oder abends. Auch der Umstand, dass die Erblasserin – nach dem beklagtenseits in das Wissen der Zeugin Dipl. med. S… gestellten Vortrag – gegenüber ihrer Hausärztin bei deren nachmittäglichen oder abendlichen Hausbesuchen Fragen nach ihrem Geburtstag, danach, wer sie wann besucht hatte, was es Mittags oder Abends zu Essen gegeben hat, oder nach dem Tag oder Monat beantworten konnte, ändert nichts daran, dass aufgrund der Feststellungen in dem Pflegegutachten Zweifel an der Fähigkeit der Erblasserin bleiben, mithilfe von Kontoauszügen einen Überblick über ihre Geldmittel zu behalten.

Dabei wird nicht verkannt, dass die Beklagte die Zeugin S… auch zum Beweis für den Vortrag angeboten hat, “zumindest bis zur Amputation des Beines Ende 2007 könne davon ausgegangen werden, dass die Erblasserin gerade nicht unter einem zunehmenden geistigen Abbau mit Antriebslosigkeit und Desorientierung, einhergehend mit ausgeprägter Merkstörung gelitten habe, die ihr eine Kontrolle der Kontoauszüge nicht ermöglichte”. Bei diesem Vortrag handelt es sich nicht um eine Tatsachenbehauptung, sondern lediglich um eine Bewertung der bereits angeführten in das Wissen der Zeugin S… gestellten Tatsachen, die für einen sicheren Schluss auf die Fähigkeiten der Erblasserin zur Kontrolle über ihre Geldmittel anhand von Kontoauszügen gerade nicht ausreichen.

bb) Hinreichend dargelegt und durch die Aussage der Zeugin B… zur Überzeugung des Senats bewiesen ist demgegenüber die Behauptung der Beklagten, dass die Überweisung von 15.000,- € am 16.06.2006 auf das Sparkonto der Erblasserin, für das diese am selben Tag eine Verfügung von Todeswegen zugunsten der Beklagten getroffen hat, dem Willen der Erblasserin entsprach und damit auftragsgemäß erfolgt ist.

Die Zeugin B… hat glaubhaft geschildert, dass die streitgegenständliche Überweisung im Rahmen eines Hausbesuchs, bei dem der Beklagten eine Vollmacht über das Sparbuch der Erblasserin erteilt und dieses für den Fall des Todes auf die Beklagte überschrieben worden sei, durch die Beklagte am Bett der Erblasserin unterzeichnet worden sei, so dass diese die Unterzeichnung mitbekommen habe. Dafür spricht insbesondere, dass die Erblasserin sich nach der auch insoweit glaubhaften Aussage der Zeugin selbst zu der Übertragung des Sparbuchs auf die Beklagte geäußert hat. Auch den Umstand, dass die Überweisung – anders als die Vollmacht für das Sparbuch und die Verfügung von Todeswegen – nicht durch die Erblasserin selbst, sondern die Beklagte unterzeichnet worden ist, hat die Zeugin nachvollziehbar damit begründet, dass der im Bett liegenden Erblasserin die Mühe des Unterschreibens insoweit habe erspart werden sollen. Diese Erklärung leuchtet durchaus ein. Zum einen bestand für die Beklagte ohnehin bereits seit 2002 Kontovollmacht für das Girokonto der Erblasserin; die Unterzeichnung des Überweisungsträgers hatte im Übrigen im Verhältnis zu den Erklärungen in Bezug auf das Sparbuch nur nachgeordnete Bedeutung. Ebenso konnte die Zeugin das ihr seitens des Klägers zu 1. vorgehaltene Auseinanderfallen der Buchungsdaten für die Überweisung einerseits – am 16.06.2006 – und die Verfügungen betreffend das Sparbuch andererseits plausibel damit erklären, dass sie allein erstere noch unmittelbar nach dem Hausbesuch, die erforderlichen Eingaben in das System in Bezug auf das Sparbuch jedoch erst am darauf folgenden Montag ausgeführt habe. Anhaltspunkte, die die Glaubwürdigkeit der Zeugin in Frage stellen, sind nicht ersichtlich. für ihre Glaubwürdigkeit spricht insbesondere, dass sie selbst bereits zu Beginn ihrer Aussage darauf hingewiesen hat, dass sie sich angesichts der bereits sieben Jahre zurückliegenden Angelegenheit auf Notizen stütze, die sie und ihre Kollegin dazu seit 2009 gefertigt hätten.

Aus den bereits unter b) ausgeführten Gründen ist davon auszugehen, dass die Erblasserin auch am 16.06.2006 nicht geschäftsunfähig im Sinne des § 104 Nr. 2 BGB war. Insoweit besteht kein Widerspruch unter aa) dargelegten Sichtweise des Senats in Bezug auf die Fähigkeiten der Erblasserin, anhand der Kontoauszüge für ihr Konto die Verwendung ihrer Geldmittel zu kontrollieren. Zwischen den infolge fortschreitender Demenz eingeschränkten Fähigkeiten, einen Überblick zu behalten – in dem Pflegegutachten vom 08.02.2005 mit “ausgeprägter Merkstörung” bezeichnet -, und der nicht nur vorübergehenden Unfähigkeit, einen freien Willen zu bilden, die für die Annahme einer Geschäftsunfähigkeit erforderlich ist, besteht ein erheblicher Unterschied.

cc) Eine auftragsgemäße Verwendung von Geldmitteln, die die Beklagte im Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 12.01.2009 vom Girokonto der Erblasserin abgehoben hat, kann schließlich jedenfalls in einem Umfang weiterer 16.000,- € festgestellt werden.

aaa) Der Auftrag, der der Vorsorgevollmacht vom 01.01.2005 zugrunde lag, ist, soweit er Verfügungen der Beklagten über das Konto der Erblasserin betraf, dahin auszulegen, dass die Beklagte nicht nur – nach den aus den Lebensumständen der Beteiligten möglicherweise nicht einmal in erster Linie – zur Erhaltung oder Mehrung des Vermögens der Erblasserin verpflichtet sein sollte, sondern vor allem auch im Sinne einer Verpflichtung, der Erblasserin Bargeld zu besorgen, das sie zur Bestreitung ihres Lebensunterhaltes oder auch aus anderen Gründen benötigte. Für diese Auslegung spricht, dass die Erblasserin – auch nach dem Vortrag der Kläger – ihre Wohnung wohl bereits im Jahr 2005 kaum noch, jedenfalls nach der Amputation eines Beines im Jahr 2007 gar nicht mehr verlassen hat und deshalb schon praktisch nur noch mithilfe der Beklagten an Bargeldmittel gelangen konnte. Berücksichtigt man darüber hinaus, dass die Erblasserin mit der Beklagten in einem Haus lebte und die Beklagte – dies stellen wohl auch die Kläger nicht in Abrede – diejenige war, die sich auch über die Abhebungen von Geld von ihrem Konto hinaus um die Erblasserin kümmerte, lässt die Erteilung der umfassenden Vorsorgevollmacht, die gerade auch für den Eintritt der Geschäftsunfähigkeit der Erblasserin gelten sollte, darauf schließen, dass die Beklagte die Erblasserin auch im Übrigen versorgen, d.h. sich selbst nach einem Eintritt der Geschäftsunfähigkeit der Erblasserin darum kümmern sollte, dass die Erblasserin tatsächlich alles erhielt, was sie für ihren Lebensunterhalt oder aus sonstigen Gründen benötigte. Dies bedeutet aber, dass der der Vollmacht zugrunde liegende Auftrag weitergehend dahin auszulegen ist, dass die Beklagte von dem Konto der Erblasserin abgehobene Gelder für den Lebensunterhalt und zwar nicht nur den zwingend notwendigen Lebensunterhalt, sondern auch zur Erfüllung von Wünschen der Erblasserin, verwenden sollte und durfte.

bbb) Vor diesem Hintergrund kommt es für den Anspruch aus § 667 BGB nicht nur darauf an, ob die Beklagte hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt hat, dass sie die von dem Konto der Erblasserin abgehobenen Geldbeträge der Erblasserin übergeben hat; ein auftraggemäßer Verbrauch der abgehobenen Geldbeträge ist vielmehr auch anzunehmen, soweit die Beklagte die Geldmittel für den Lebensunterhalt oder für sonstige Zwecke der Erblasserin verwandt hat. Dabei wirkt sich die Auslegung des Inhalts und Umfangs des Auftrages nicht nur auf die Art der Erfüllung aus, sondern auch auf die an den von der Beklagten insoweit zu erbringenden Nachweis zu stellenden Anforderungen. Ebenso wie der Umfang der Rechenschaftspflicht gemäß § 666 BGB sich – dies hat bereits der 3. Zivilsenat auf S. 4 des Urteils vom 07.12.2011 ausgeführt – nach Treu und Glauben, der Verkehrssitte und den Umständen des Einzelfalls richtet, sind auch die Anforderungen an den Beweis einer auftragsgemäßen Verwendung von Geldern an diesen Maßstäben zu messen. Danach kann von der Beklagten nicht verlangt werden, dass sie die Verwendung jedes einzelnen abgehobenen Geldbetrages im Einzelnen nachweist.

Es reicht vielmehr aus, dass die Beklagte – durch die Aussagen der Zeugen Kr…, K… und P… – hinreichende Anknüpfungstatsachen bewiesen hat, die dem Senat gemäß § 287 Abs. 2 ZPO eine Schätzung eines Mindestbetrages von 16.000,- € ermöglichen, den die Beklagte verwandt hat – sei es durch Übergabe abgehobener Geldbeträge an die Erblasserin, die diese dann selbst für Geldgeschenke oder als Vergütung für Leistungen an die Beklagte oder Dritte nutzte, sei es durch Verwendung von Geldern durch die Beklagte oder den Zeugen P… für Besorgungen für die Erblasserin.

(1) So hat die Zeugin Kr… glaubhaft bestätigt, dass die Erblasserin bereits seit einem vor 2004 liegenden Zeitpunkt bis zu ihrem Tod am 12.01.2009 durchgehend durch die von der Zeugin betriebene “Schulküche” zu einem Preis von ca. 50,- € pro Monat mit Mittagessen versorgt worden ist. Der Umstand, dass die Zeugin die Mahlzeiten weder selbst ausgeliefert, noch gesehen hat, dass die Erblasserin diese zu sich genommen hat, sondern sich für ihre Aussage lediglich auf Erzählungen ihres verstorbenen Ehemannes und des angestellten Fahrers gestützt hat, steht weder der Glaubhaftigkeit der Aussage, noch ihrem Beweiswert entgegen. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Ehemann der Zeugin oder der Fahrer ihr gegenüber falsche Angaben gemacht haben sollten und ebenso wenig, weshalb das angelieferte Mittagessen nicht während des gesamten Zeitraums gerade für die Erblasserin bestimmt gewesen sein sollte. Anhaltspunkte für Zweifel an der Glaubwürdigkeit der Zeugin bestehen nicht.

(2) Die Zeugin K… sowie der Zeuge P… haben glaubhaft bestätigt, dass die Beklagte der Erblasserin Gelder, die sie vom Konto der Erblasserin abgehoben hatte, an die Erblasserin übergeben hat, und diese die Geldmittel insbesondere für Geldgeschenke an die Beklagte und der Familie verwandt hat. Zwar kann den Aussagen der Zeugen nicht mit hinreichender Sicherheit entnommen werden, dass die Beklagte sämtliche Beträge, die sie im Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 12.01.2009 abgehoben hat, an die Erblasserin ausgezahlt hat; die Zeugen haben vielmehr Geldübergaben nur bei einzelnen Gelegenheiten miterlebt; darauf kommt es jedoch nicht entscheidend an. Von Bedeutung ist die Aussage der Zeugen vielmehr lediglich insoweit als sie glaubhaft bestätigt haben, dass die Erblasserin Wert darauf legte, Geld im Portemonnaie zu haben. Dies hat insbesondere die Zeugin K… lebensnah geschildert. Glaubhaft ist weiter, dass die Erblasserin die ihr übergebenen Gelder – nach den übereinstimmenden Aussagen der Zeugen K… und P… – selbst dafür verwandt hat, der Beklagten, deren Töchtern und insbesondere den Enkeln der Beklagten gelegentlich sowie regelmäßig zu Weihnachten oder zu Geburtstagen Geldgeschenke zu machen, wobei es für eine Schätzung eines Mindestumfangs auftragsgemäßer Mittelverwendung in Bezug auf diese Geldgeschenke nicht darauf ankommt, ob auch die Ehemänner der Töchter der Beklagten, etwa der Zeuge Sc…, derartige Zuwendungen erhalten haben oder nicht. Dass die Erblasserin den Wunsch hatte, Geldmittel zur Verfügung zu haben, um damit der Beklagten, deren Lebensgefährten, dem Zeugen P…, sowie den Töchtern der Beklagten und deren Kindern zu besonderen Gelegenheiten wie Weihnachten und Geburtstagen, den “Enkeln” auch schon einmal, wenn sie “herein kamen und “hallo” sagten”, Geldgeschenke zu machen, ist durchaus lebensnah, handelte es sich bei diesen Personen doch um die engsten Bezugspersonen der Erblasserin. Immerhin lebte die Erblasserin bereits seit 1984 mit der Beklagten in einem Haus und es bestand – dies lässt sich aus den bereits seit 2002 erteilten Vollmachten schließen – ein vertrauensvolles Verhältnis zu der Beklagten. Die Höhe der Geldgeschenke von 100,- € zu Weihnachten und 50,- € zum Geburtstag für die Erwachsenen sowie zwischen 20,- € und 50,- € für die Enkel, ebenfalls gestuft zwischen Weihnachten und Geburtstagen, steht auch keineswegs außer Verhältnis zur Höhe der der Erblasserin aus ihrer Rente und ihrem Vermögen zur Verfügung stehenden Mittel. Entsprechendes gilt für die – ebenfalls durch Aussagen die Zeugen K… und P… glaubhaft bestätigten -Weihnachtspräsente im Wert von 20,- € bis 25,- € für die Mitarbeiterinnen des Pflegedienstes.

(3) Der Zeuge P… hat weiter glaubhaft bestätigt, dass er für die Erblasserin einmal pro Woche durchschnittlich für 30,- € bis 40,- € Lebensmittel, Hygieneartikel, Hundefutter und Zigaretten eingekauft habe. Auch insoweit bestehen schon deshalb keine Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen P…, weil nicht ersichtlich ist, wie die Erblasserin anders ihren – als solchen unstreitigen – Bedarf nach entsprechenden Artikeln gedeckt haben sollte, wenn sie – nach dem Pflegegutachten vom 08.02.2005 bereits seit 2005 und sicher der Beinamputation im Jahr 2007 – selbst weitgehend bettlägerig war und jedenfalls das Haus nicht mehr verließ. Entsprechendes gilt für die vom Zeugen P… bestätigten monatlichen Friseurbesuche, wobei unerheblich ist, dass der Zeuge P… die Friseurin, die ins Haus kam, nicht selbst gesehen hat, sonder lediglich aus Erzählungen der Beklagten von deren Besuchen erfahren hat. Auch insoweit ist kein Grund ersichtlich, weshalb die Beklagte gegenüber dem Zeugen P… falsche Angaben gemacht haben sollte. Dies gilt schließlich auch, soweit der Zeuge P… die Behauptung der Beklagten bestätigt hat, die Erblasserin habe der Beklagten gelegentlich Geld für Dienstleistungen wie Wäschewaschen oder Fensterputzen gegeben.

Bedenken in Bezug auf die Glaubwürdigkeit bestehen auch in Bezug auf die Zeugen K… und P… nicht. Allein der Umstand, dass es sich bei der Zeugin K… um die Tochter der Beklagten und bei dem Zeugen P… um deren Lebensgefährten handelt, stellt ihre Glaubwürdigkeit nicht in Frage. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Zeugen bewusst zugunsten der Beklagten die Unwahrheit ausgesagt haben könnten, vermag der Senat nicht zu erkennen. Dagegen spricht vielmehr, dass beide Zeugen erkennbar bemüht waren, nur das zu bekunden, was sie selbst wahrgenommen haben und deutlich gemacht haben, wenn sie – insbesondere der Zeuge P… – Kenntnisse nur aufgrund von Gesprächen mit der Beklagten haben oder wenn sie etwas nicht oder nicht mehr wussten.

(4) Auf der Grundlage der danach durch die Aussagen der Zeugen Kr…, K… und P… bewiesenen Anknüpfungstatsachen schätzt der Senat den Umfang der auftragsgemäßen Verwendung der von der Beklagten im Zeitraum vom 01.01.2005 bis zum 12.01.2009 vom Konto der Erblasserin abgehobenen Geldbeträge auf mindestens 16.000,- €, nämlich

2.300,- €Essen auf Rädern (50,- €/Monat, abzgl. 2 Wochen Ferien)3.000,- €Geldgeschenke (einschließlich Kleinbeträgen an “Enkel” und Präsente für Pflegedienstmitarbeiterinnen)8.200,- €Einkäufe des Zeugen P… (35,- €/Woche) und Friseurbesuche (17,- €/Monat)2.400,- €Vergütung für Dienstleistungen der Beklagten (Wäsche etc. – 50,- €/Monat)16.000,- € Dabei hat der Senat den Betrag für die Einkäufe des Zeugen P… auf 35,- € pro Woche geschätzt und dabei auch Ausgaben für Wäsche, Kleidung sowie Reparaturen etwa des Pflegebettes oder elektrischer Geräte pauschal einbezogen, die deshalb keines Beweises bedürfen. Die Vergütung für Dienstleistungen der Beklagten hat der Senat auf 50,- € geschätzt, da die Beklagte durch die Aussage des Zeugen P… die Vergütung nur dem Grunde, nicht jedoch der von ihr mit etwa 100,- € pro Monat behaupteten Höhe nach bewiesen hat.

e) Der danach bestehende Anspruch der Kläger ist weder verjährt noch verwirkt.

Zwar besteht auch insoweit für den Senat aus den bereits unter a) ausgeführten Gründen keine Bindung an die entsprechende Auffassung des Landgerichts in dem Teilurteil vom 09.02.2011 oder (für 2005) des Urteils des 3. Zivilsenats Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 07.12.2011.

Der Senat schließt sich jedoch der überzeugenden Auffassung des 3. Zivilsenats des Brandenburgischen Oberlandesgerichts an, wonach selbst dann, wenn man jede Abhebung einzeln betrachtet, aufgrund des Pflegegutachtens vom 08.02.2005 jedenfalls Zweifel verbleiben, ob die Erblasserin hinreichende positive Kenntnis im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB vom Bestehen des Anspruchs hatte.

2. Der Zinsanspruch ist aus §§ 291, 288 Abs. 1 BGB begründet. Die Rechtshängigkeit der Stufenklage genügt zur Begründung des Zinsanspruches für den (späteren) Leistungsantrag.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 ZPO. Bei der Kostenentscheidung für die erste Instanz hat der Senat bei einem Gesamtstreitwert von 146.000,- € für die Auskunftsstufe als solche einen Streitwert von 36.500,- € (1/4 von 146.000,- €) und für die Leistungsstufe als solche einen Streitwert von 90.500,- € zugrunde gelegt.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da die Sache weder grundsätzliche Bedeutung aufweist, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 45.000,- € festgesetzt.