Brandenburgisches OLG, Urteil vom 23.01.2019 – 4 U 59/15

Brandenburgisches OLG, Urteil vom 23.01.2019 – 4 U 59/15

Tenor

Auf die Berufung des Beklagten und die Anschlussberufung der Kläger wird das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Potsdam vom 15. April 2015 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Kläger

a) 5.324,58 € und

b) weitere 13.885,02 € als abrechenbaren Schadensersatz zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die weitergehende Berufung und Anschlussberufung werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz fallen den Klägern zu 47 % und dem Beklagten zu 53 % zur Last. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Kläger 30 % und der Beklagte 70 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung abwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die andere Partei vor der Vollstreckung Sicherheit leistet in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages.
Gründe

I.

Die Kläger nehmen den beklagten Architekten wegen fehlerhafter Architektenleistung – Planungsfehlern und Bauüberwachungsfehlern betreffend ihr Einfamilienhaus in Z… – auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Beklagte erhob die Einrede der Verjährung. Er vertrat die Auffassung, der Vertrag sei wegen Verstoßes gegen das SchwarzArbG i.V.m. § 134 BGB nichtig mit der Folge, dass nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 1. August 2013 (VII ZR 6/13) Mängelansprüche nicht geltend gemacht werden könnten, und erklärte hilfsweise für den Fall, dass die Kammer seine Auffassung nicht teile, die Aufrechnung mit der ihm zustehenden Honorarrestforderung auf Mindestsatzbasis i.H.v. 13.213,65 €. Des Weiteren stellte er die klägerseits behaupteten Baumängel sowie – etwa unter dem Gesichtspunkt handwerklicher Selbstverständlichkeit – eine Überwachungspflicht in Abrede, und erhob Einwände gegen die Verwertung und inhaltliche Richtigkeit des eingeholten Sachverständigengutachtens.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird mit der folgenden Korrektur auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen (§ 540 Abs. 1 ZPO):

Ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 1. Oktober 2014 (Bl. 1384 d.A.) i.V.m. den Sitzungsniederschriften vom 27. November 2013 (Bl. 1300 d.A.), vom 25. September 2013 (Bl. 1265 d.A.), vom 19. November 2008 (Bl. 919 d.A.) und vom 12. Dezember 2007 (Bl. 826 d.A.) haben die Kläger in erster Instanz zuletzt unter teilweiser Rücknahme der Klage i.H.v. 1.343,86 € (sinngemäß) beantragt,

den Beklagten zu verurteilen,

1. als Gesamtschuldner mit D… W… an sie 3.586,05 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. an sie 33.662,78 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. weitere 1.591,13 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Das Landgericht hat der Klage teilweise, nämlich dem Zahlungsbegehren i.H.v. 14.541,15 € nebst Zinsen stattgegeben, festgestellt, dass der Beklagte zum Ersatz weiterer Schäden und Mehraufwendungen wegen der mangelhaften Abdichtung verpflichtet ist und die Klage im Übrigen abgewiesen. Es hat seine örtliche Zuständigkeit bejaht. Des Weiteren hat es, soweit für das Berufungsverfahren bedeutsam – Ansprüche auf Schadensersatz wegen Mängeln des Unterputzes, des Kellenschnitts und des Sockelputzes sind nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens -, ausgeführt, eine Haftung des Beklagten scheide nicht deshalb aus, weil der Architektenvertrag wegen einer Schwarzgeldabrede nichtig sei. Der Beklagte habe seine diesbezügliche Behauptung nicht bewiesen. Konkrete Tatsachen, die eine Schwarzgeldabrede hätten untermauern können, habe er bei seiner Anhörung nicht vorgetragen; gegen eine Schwarzgeldabrede spreche seine Annahme, die Geldbeträge auf sein Betriebskonto eingezahlt und verbucht zu haben. Auch der Einwand treuwidrigen Verhaltens im Hinblick auf die ursprünglich alleinige Verfolgung von Gewährleistungsansprüchen gegenüber dem Werkunternehmer greife nicht durch.

Die Ansprüche der Kläger seien auch nicht verjährt. Zu einer Abnahme der Architektenleistung habe der Beklagte nicht vorgetragen; ungeachtet dessen sei eine ab Einzug der Kläger in das vom Beklagten geplante Haus Ende 2002 laufende Verjährungsfrist des § 634 Abs. 1 Nr. 2 BGB von 5 Jahren bei Zustellung der (Wider)Klage im Jahre 2006 noch nicht abgelaufen gewesen.

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme unter Einschluss der im Ausgangsverfahren eingeholten Gutachten und gutachterlichen Stellungnahmen des Sachverständigen Dr. Wi… gemäß § 411a ZPO stehe die Fehlerhaftigkeit der folgenden Architektenleistungen fest:

Die Planung des Beklagten sei in Bezug auf die Abdichtung sowie die Schiebetür im Wohnzimmer mangelhaft gewesen. Aufgrund des im Baugrundgutachten festgelegten HGW von 33,5 mNN hätte er, anstelle der tatsächlich geplanten Abdichtung nach Teil 4 der DIN 18195, eine Abdichtung gegen drückendes Wasser planen müssen, und zwar ungeachtet der Ausführung der Bodenplatte in WU-Beton. Dass eine solche in dem Baugrundgutachten nicht empfohlen worden sei, entlaste ihn nicht, habe er den Widerspruch im Hinblick auf die geltenden Regeln der Technik doch unschwer erkennen können. Ihm falle insoweit grobes Verschulden zur Last mit der Folge, dass ein etwaig die Kläger treffendes Mitverschulden außer Betracht bleibe. Darauf, ob der HGW tatsächlich bei 33,5 mNN gelegen habe, komme es nicht an, denn diesbezüglich sei von einer Beschaffenheitsvereinbarung auszugehen. Überdies sei die Abdichtung nach den ebenfalls überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen fehlerhaft erstellt worden. Der nach den tatsächlich entstandenen Mängelbeseitigungskosten bezifferte Schaden der Kläger bemesse sich – was im Einzelnen ausgeführt wird – auf insgesamt 13.179,69 €.

Die Schiebetür im Wohnzimmer sei insoweit fehlerhaft geplant, als unter dem Träger eine lichte Höhe von 2,015 m verbleibe, in der die mit einer lichten Höhe von 2,005 m geplante Schiebetür nebst Schiebeaufhängung (2015 mm) nicht hätte eingebaut werden können. Die Mängelbeseitigungskosten schätze die Kammer nach dem Sachverständigengutachten auf 2.400 € netto.

Überwachungsfehler seien dem Beklagten anzulasten im Hinblick auf die Ausführung des Abschlusses der Mauerwerkskronen. Aufgrund der sachverständigen Feststellungen stehe das Fehlen der erforderlichen Dichtbänder fest. Die Aufforderung mit Schreiben vom 4. und 8. Oktober 2002, die Anschlüsse zwischen oberen Wandabschlüssen und Dach zu schließen, entlaste ihn nicht, habe er doch für das Abstellen der gerügten Mängel Sorge tragen müssen. Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich gemäß Gutachten auf 850 €.

Fehler der Überwachung seien in Bezug der Wendelung der Kellertreppe zu verzeichnen, die anstelle über geplante 9 Stufen ausweislich der Lichtbilder Anlage B 102 (Bl. 995 d.A.) lediglich über 5 Stufen verlaufe. Da der Austausch der Treppe einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordere, sei als Schadensersatz der Minderwert der Treppe i.H.v. 500,00 € anzusetzen (§ 287 ZPO).

Eine Überwachungspflichtverletzung liege auch in Bezug auf die Treppenstufen der Kellertreppe vor. Der Mangel im Stufenantritt stehe aufgrund der überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten vom 8. August 2012 fest. Ob es sich um eine fehlerhafte Produktion gehandelt habe, oder bereits bei der Planung die Estrichhöhe habe berücksichtigt werden müssen, könne offen bleiben. Die Mängelbeseitigungskosten beliefen sich – ohne die gesondert vom Sachverständigen ausgewiesenen Malerkosten – auf 2.768,87 €. In der behaupteten Weigerung der Kläger, die Treppe auszubauen, liege kein Verzicht auf Gewährleistungsansprüche.

Die Leistung des Beklagten sei hinsichtlich der fehlenden Schallentkoppelung der Treppe mangelhaft. Zwar finde die DIN 4109 keine Anwendung, gleichwohl seien nach den anerkannten Regeln der Technik Treppenlauf und Wand voneinander zu trennen. Der Haftung des Beklagten stehe nicht entgegen, dass die Kläger, wie er behaupte, ausdrücklich die Putzanschlüsse an die Wand gefordert hätten; seine Aufgabe wäre es gewesen, dann über die Risiken und Nachteile zu informieren, wozu er nicht vorgetragen habe. Die Beseitigung des Mangels erfordere einen Kostenaufwand von 330,00 €.

Für den fehlerhaften Deckenausschnitt der Kellertreppe, die Treppendurchgangshöhe weise nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten vom 8. August 2012 nicht die lichte Höhe von mindestens 200 cm nach DIN 18065 auf, habe der Beklagte ebenfalls einzustehen. Bei ordnungsgemäßer Bauüberwachung hätte vom Beklagten diese eigenmächtige Abweichung des Bauunternehmers von der Planung festgestellt werden können und gerügt werden müssen. Schadensersatz könne indes nur in Höhe der vom Sachverständigen festgestellten Mängelbeseitigungskosten (einschließlich Malerarbeiten) von 1.650 € verlangt werden.

Eine unzureichende Überwachung sei dem Beklagten auch in Bezug auf die Fenster im Dachgeschoss anzulasten, die nach den Feststellungen des Sachverständigen Dr. Wi… nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechend so befestigt worden seien, dass die auf die Fenster einwirkenden Kräfte sicher in den Baukörper abgeleitet werden könnten. Allein dies stelle einen Baumangel dar. Mängelbeseitigungskosten in der klägerseits geltend gemachten Höhe von 1.100 € fielen nach den Ausführungen des Sachverständigen an.

Der Beklagte hafte für die fehlerhaft eingebauten Revisionsschächte. Zwar sei der Mangel zum Zeitpunkt der Begutachtung bereits beseitigt gewesen. Nach dem überzeugenden Vortrag der Kläger hätten Revisionsschächte und Rohrverlegung den Anforderungen einer möglichst gradlinigen Verlegung des Grundstücksanschlusses und bei Gefällewechsel mittels Formteilen von max. 30-Grad-Bögen nicht entsprochen. Der Beklagte habe die Mängelbeschreibung lediglich bestritten, dies reiche nicht aus, um die Behauptungen des Klägers in Zweifel ziehen zu können. Die vom Sachverständigen für angemessen und erforderlich gehaltenen Kosten von 2.195,95 € seien zugrunde zu legen (§ 287 ZPO).

Seine Bauüberwachungspflicht habe der Beklagte schließlich in Bezug auf die Eindeckbleche an den Dachfenstern verletzt. Die mangelhafte Bauleistung ergebe sich aus den eingereichten Lichtbildern und den hierzu sachverständigenseits gemachten Ausführungen demgegenüber sei das einfache Bestreiten des Beklagten nicht erheblich. Die aufgewendeten Mängelbeseitigungskosten von 1.387,75 € seien nach den Ausführungen des Sachverständigen angemessen und erforderlich unter Anrechnung des Einbehalts von der Unternehmerwerklohnforderung von 1.153,89 € verbleibe ein Schaden von 233,86 €.

Schließlich habe der Beklagte die geltend gemachten Malerkosten von 1.350 € zu ersetzen, die bei der Beseitigung der vorstehenden Mängel entstehen würden; diese Kosten habe der Sachverständige für erforderlich und angemessen erachtet.

Der Schadensersatzanspruch betrage insgesamt 26.558,37 €. Weitere 1.196,43 € könnten die Kläger für die außergerichtliche Verfolgung ihrer Interessen durch ihren Rechtsanwalt erstattet verlangen.

Der Schadensersatzanspruch sei infolge der Hilfsaufrechnung mit dem Rest-Honoraranspruch des Beklagten i.H.v. 13.213,65 €, den die Kläger nicht rechtzeitig bestritten hätten, erloschen. Ein Fall, in dem der Architekt ausnahmsweise nach Treu und Glauben gehindert sei, auf Grundlage von Mindestsätzen abzurechnen, liege entgegen der Auffassung der Kläger nicht vor. Im Hinblick auf den seit 2007 gegen den Beklagten geführten Rechtsstreit wegen mangelhafter Architektenleistung hätten die Kläger nicht darauf vertrauen können, dieser werde zur Abwehr der gegen ihn gerichteten Ansprüche nicht seinerseits das ihm (noch) zustehende Honorar geltend machen. Eine andere Sichtweise sei nicht im Hinblick auf die eingereichten Kostenschätzungen gerechtfertigt; aufgrund der Preisbindung der HOAI sei das Vertrauen des Bauherrn, zur Einhaltung eines bestimmten Baukostenrahmens nur ein unterhalb der Mindestsätze liegendes Honorarzahlen zu müssen, nicht schützenswert.

Die Feststellungsklage sei lediglich im Hinblick auf etwaige weitere Schäden infolge der mangelhaften Abdichtung zulässig und begründet.

Gegen dieses, dem Beklagten am 20. April 2015 zugestellte, Urteil richten sich die am 19. Mai 2015 eingelegte und innerhalb der bis zum 22. Juli 2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründete Berufung des Beklagten mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung und die Anschlussberufung der Kläger, mit der sie sich ursprünglich nur gegen das Durchgreifen der Aufrechnung mit dem Honorarrestanspruch von 13.213,64 € gewandt haben. Der Beklagte übermittelte mit Schriftsatz vom 1. Februar 2017 eine auf Hinweis des Senats neu gelegte Honorarberechnung (Anlage BK 10, Bl. 1663 ff. d.A.), die sich auf 35.432,35 € brutto belief, und stellte im Senatstermin vom 21. November 2018 klar, dass sich seine Hilfsaufrechnung auf die um die geleisteten 10.000 € reduzierte Honorarforderung beziehe.

Der Beklagte wiederholt und vertieft im Wesentlichen seine erstinstanzlichen Ausführungen zur Schwarzgeldabrede, der Verwertbarkeit des Sachverständigengutachtens und der wegen handwerklicher Selbstverständlichkeiten fehlenden Überwachungspflicht in Bezug auf die Arbeiten betreffend den Abschluss der Mauerwerkskrone, die Befestigung der Dachfenster, die Eindeckbleche sowie die Revisionsschächte. Er rügt die aus seiner Sicht unzureichenden Ausführungen des Landgerichts zur Verjährung, und macht in Bezug auf die Baumängel und seine Haftung hierfür des Weiteren insbesondere geltend:

Wegen der Abdichtungsmängel könne er allenfalls für die Kosten einer nachträglich hergestellten Abdichtung gegen nichtdrückendes Wasser herangezogen werden; dazu, welcher Lastfall tatsächlich vorliege, seien indes Feststellungen nicht getroffen worden. Es gehe auch nicht an, den auf Planungsfehler gestützten Anspruch in einen Schadensersatzanspruch wegen Fehlern der Überwachung umzudeuten.

Den fehlerhaften Deckenausschnitt der Kellertreppe betreffend hätten die Kläger den ohne weiteres möglichen Einbau einer den Planungen entsprechenden Treppe abgelehnt mit dem Bemerken, es handle sich ja nur um eine Kellertreppe.

In Bezug auf die Schiebetür/Sturz im Wohnzimmer habe der Sachverständige bei seiner Anhörung durch den Senat bestätigt, dass eine Schiebetür eingebaut werden könne; ob mit einer solchen Tür nach dem persönlichen Geschmack des Sachverständigen eine befriedigender “optischer” Eindruck erreicht werde, sei irrelevant.

Bezogen auf die Revisionsschächte habe das Landgericht verkannt, dass klägerseits nicht Mängel im Zusammenhang mit Richtungswechseln und Gefällewechsel gerügt worden seien. Jedenfalls sei weder der Beweis für eine Pflichtverletzung geführt, da der Sachverständige mangels seinerzeit durchgeführter Untersuchungen keine Aussagen habe treffen können, noch für Art und Umfang der Mängelbeseitigung, denn die klägerischen Zeugen hätten keine konkreten, beweiskräftigen Aussagen gemacht.

Ihm stünde gemäß der überarbeiteten Honorarabrechnung Anlage BK 10 ein Honorar einschließlich Nebenkosten von 35.432,35 € brutto zu. Der Honorarabrechnung sei auch für die Objektplanung die Honorarzone III zugrunde zu legen, denn die Leistungen entsprächen dem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad. Die Tragwerksplanung sei von den Klägern in Auftrag gegeben worden, diese seien jedenfalls nach Geschäftsführung ohne Auftrag zur Zahlung der Vergütung verpflichtet.

Er beantragt,

die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Potsdam vom 15. April 2015 vollumfänglich abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen,

und, nachdem der Senat mit Verfügung vom 21. März 2018 (Bl. 1922 d.A.) auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17) hingewiesen hat, im Wege der Anschlussberufung zuletzt,

unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung den Beklagten zu verurteilen, an sie

a) 17.528,69 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. August 2007 und

b) einen Kostenvorschuss zur Mängelbeseitigung i.H.v. 22.714,82 € zu zahlen.

Die Kläger verteidigen mit näheren Ausführungen die angefochtene Entscheidung, soweit sie der Beklagte mit der Berufung angreift; sie stellen insbesondere weiterhin eine Ohne-Rechnung-Abrede in Abrede.

Die erstinstanzlich vorgelegte Honorarabrechnung sei bereits erstinstanzlich als nicht prüffähig und inhaltlich fehlerhaft gerügt worden. Der nunmehr eingereichten Honorarberechnung könnten sie den Einwand der Verwirkung entgegenhalten; 14 Jahre nach Fertigstellung des Bauvorhabens hätten sie nicht mehr mit weiteren Honorarforderungen rechnen müssen. Überdies sei nach der Honorarzone II abzurechnen – die Honorarzone III für die Tragwerksplanung haben die Kläger im Senatstermin vom 21. November 2018 unstreitig gestellt. Honorar für die Tragwerksplanung könne der Beklagte nicht verlangen, da sie ihm insoweit keinen Auftrag erteilt hätten, und er Leistungen, namentlich Leistungen der Leistungsphase 5 und 6, nicht erbracht habe. Vergütung für thermische Bauphysik/Wärmeschutz schuldeten sie ebenfalls nicht, Leistungsergebnisse seien ihnen insoweit nicht bekannt, und Nebenkosten seien in einem Fall der Honorarberechnung wegen Mindestsatzunterschreitung nicht geschuldet. Schließlich seien nicht 10.000 €, sondern der in € umgerechnete Betrag von 20.000 DM in Abzug zu bringen, denn genau den Umrechnungsbetrag hätten sie – wie bereits in erster Instanz vorgetragen – an den Beklagten gezahlt.

Mit ihrer Anschlussberufung im zuletzt geltend gemachten Umfang machen die Kläger im Antrag a) unverändert die bereits angefallenen Mängelbeseitigungskosten und für die fehlerhafte Wendelung der Kellertreppe als Schadensersatz, hilfsweise Minderung einen Minderwert des Bauwerks i.H.v. 500 € mit der Begründung geltend, eine Mängelbeseitigung erforderte den Abriss des halben Gebäudes und sei ihnen nicht zumutbar. Hinzu kommen vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten, die aufgrund des neuen Gegenstandswertes von insgesamt 38.824,32 € zu bemessen seien und sich auf 1.419,19 € beliefen.

Mit dem Antrag b) begehren sie hinsichtlich der noch nicht beseitigten Mängel abrechenbaren Schadensersatz i.H.d. Mängelbeseitigungskosten einschließlich Mehrwertsteuer, die sie auf Grundlage der eingeholten und als Anlagen BB 14 bis BB 18 (Bl. 2015 ff. d.A.) vorgelegten Kostenangebote auf insgesamt 22.714,82 € beziffern. Dazu tragen sie – insoweit unbestritten – vor, seit Erstellung der Sachverständigengutachten aus 2006 und 2012 seien die Baupreisindizes um ca. 32 % bzw. 16 % gestiegen, im Land Brandenburg gar um 40 %.

Der Beklagte beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Der Beklagte bestreitet die Ortsüblichkeit und Angemessenheit der nunmehr als Vorschuss geltend gemachten höheren Mängelbeseitigungskosten und stellt in Abrede, dass 357 € für Baustelleneinrichtung, 238 € für die De- und Neumontage von 4 Heizkörpern und 2.496,72 € für Malerarbeiten anfallen werden.

Hinsichtlich der Mehrforderung stünde die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils entgegen; eine Durchbrechung der Rechtskraft, um Schadensersatz wegen noch nicht beseitigter Baumängel nach Maßgabe des höchstrichterlichen Urteils vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17) geltend machen zu können, ermögliche jene Entscheidung nicht. Hiervon abgesehen, seien die Ansprüche, die über die vom Landgericht zuerkannten Beträge, teilweise auch über die eingeklagten Forderungen hinausgingen, verjährt ein Fall elektiver Konkurrenz im Sinne von § 213 BGB liege nicht vor und auch die jüngste höchstrichterlichen Rechtsprechung habe am Grundsatz, dass die Hemmung durch Klageerhebung die Ansprüche nur in Gestalt und in dem Umfang erfasse, wie sie mit der Klage geltend gemacht worden seien, nichts geändert.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Anhörung des Sachverständigen Dr.-Ing. H… Wi… und Vernehmung von Zeugen. Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 16. Mai 2018 (Bl. 1959 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Berufung und Anschlussberufung sind zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. In der Sache haben das Rechtsmittel des Beklagten und die Anschließung der Kläger hieran nur im tenorierten Umfang Erfolg.

A.

Seine eigene Berufung gegen das ihm am 20. April 2015 zugestellte Urteil hat der Beklagte binnen Monatsfrist (§ 517 ZPO) am 19. Mai 2015 eingelegt und innerhalb der bis zum 22. Juli 2015 verlängerten Berufungsbegründungsfrist, nämlich am 17. Juli 2015, begründet (§ 520 Abs. 2 Satz 1 und 2 ZPO).

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Anschlussberufung der Kläger auch mit den zuletzt gestellten Anträgen zulässig.

1.

Soweit die Kläger mit Schriftsatz vom 25. Juli 2018 ihre Klageanträge neu gefasst haben und mit Klageantrag zu a) – im Rahmen des begehrten Gesamtbetrages von 17.528,69 € – vom Beklagten bereits angefallene Mängelbeseitigungskosten und einen Minderwert für die fehlerhafte Wendelung der Kellertreppe i.H.v. insgesamt 16.109,50 € als Schadensersatz verlangen, liegt weder eine Klageänderung noch eine Erweiterung ihrer ursprünglich erhobenen Anschlussberufung, die ausschließlich die (seinerzeit) geltend gemachte und vom Landgericht zuerkannte Aufrechnungsforderung des Beklagten von 13.213,65 € zum Gegenstand hatte, vor; der den Betrag der Aufrechnungsforderung übersteigende Teil der bereits angefallenen Mängelbeseitigungskosten ist bereits Gegenstand der Berufung des Beklagten.

2.

Auch gegen die im Berufungsrechtszug erstmals mit Schriftsatz vom 25. Juli 2018 erfolgte Geltendmachung von den zuerkannten Erstattungsbetrag (1.196,43 €) übersteigenden vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. weiteren 222,76 € (1.419,19 € – 1.196,43 €), die im Antrag zu a) enthalten sind und im Verhältnis zur ersten Instanz höhere Mängelbeseitigungskosten für die noch nicht beseitigten Mängel, die in dem neuen Klageantrag zu b) enthalten sind, bestehen keine Bedenken.

a) Dabei geht der Senat, wie im Verhandlungstermin vom 21. November 2018 unwidersprochen ausgeführt, davon aus, dass die Kläger entgegen der missverständlichen Formulierung in ihrem Schriftsatz vom 12. November 2018 (S. 3, Bl. 2065 d.A.) nicht von ihrem bisherigen auf Zahlung von Schadensersatz gerichteten Klagebegehren auf einen Vorschussanspruch (i.S.d. §§ 634 Nr. 2, 637 BGB) umstellen wollen, sondern weiterhin einen Schadensersatzanspruch (§§ 634 Nr. 4, 280 BGB) geltend machen, diesen aber nunmehr, nach Aufgabe der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Abrechnung fiktiver Mängelbeseitigungskosten mit Urteil des BGH vom 22. Februar 2018 – VII ZR 46/17 – in Form der Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrages.

Anders als im Verhältnis zum mangelhaft leistenden Bauunternehmer steht dem Besteller gegenüber einem Architekten, dessen Planungs- und/oder Überwachungsfehler sich in dem Bauwerk bereits niedergeschlagen haben, kein Vorschussanspruch gemäß §§ 634 Nr. 2, 637 BGB zu, mit dem ihm die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung abgenommen werden. Als Ausgleich hat der Bundesgerichtshof mit o.g. Urteil vom 22.02.2018 dem Bauherrn im Verhältnis zum Architekten, dessen Werkmängel sich im Bauwerk bereits realisiert haben, die Vorfinanzierung in Form der vorherigen Zahlung eines zweckgebundenen und abrechenbaren Betrages zugebilligt. Rechtlich handelt es sich aber weiterhin um einen Schadensersatzanspruch i.S.d. § 634 Nr. 4 BGB und nicht um einen Vorschussanspruch für die Mängelbeseitigung gemäß § 634 Nr. 2 BGB.

b) Die Umstellung des Schadensersatzanspruchs auf eine andere Form der Schadensbemessung – anstelle fiktiver Mängelbeseitigungskosten nunmehr Schadensersatz in Form eines abzurechnenden Betrages – unterliegt nicht den Einschränkungen des § 533 ZPO, denn eine Klageänderung i.S.d. § 263 ZPO liegt verfahrensrechtlich nicht vor.

c) Mit Neufassung der Klageanträge mit Schriftsatz vom 25. Juli 2018 haben die Kläger allerdings – wie oben dargestellt – auch ihre Klage im Berufungsrechtszug erweitert, was mangels eigener Berufung nur im Rahmen einer wirksamen Anschlussberufung (§ 524 ZPO) erfolgen kann.

aa) Zweck der Anschlussberufung ist es, diejenige Partei zu schützen, die in Unkenntnis des Rechtsmittels der Gegenpartei trotz eigener Beschwer die Rechtsmittelfrist im Vertrauen auf den Bestand des Urteils verstreichen lässt. Darüber hinaus soll die Anschlussberufung prozessuale Waffengleichheit schaffen, indem sie den Berufungsbeklagten in den Stand setzt, auf eine Berufung des Gegners ohne verfahrensrechtliche Fesseln reagieren und die Grenzen der neuen Verhandlung mitbestimmen zu können (BGH, Urteil vom 28. März 1984 – IVb ZR 58/82 -). Will er die Grenzen neu bestimmen und sich nicht auf die Abwehr der Berufung beschränken, kann er dies grundsätzlich nur im Wege der Anschlussberufung erreichen. Dementsprechend muss sich der in erster Instanz obsiegende Kläger nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Berufung der Gegenseite anschließen, wenn er eine Klageerweiterung vornehmen oder neue Ansprüche einführen und sich damit nicht nur auf die Abwehr der Berufung beschränken will. Danach ist auch im Fall der Klageerweiterung gemäß § 264 Nr. 2 ZPO die Einlegung einer Anschlussberufung erforderlich (so bereits BGH, Urteil vom 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12 – Rdnr 27 f).

Nichts anders gilt vorliegend, denn die Kläger begehren mit ihren zuletzt gestellten Anträgen in Bezug auf die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und die Forderungen wegen auf fehlerhaften Architektenleistungen beruhenden, noch nicht beseitigten Baumängeln höhere Erstattungsbeträge als vom Landgericht zuerkannt.

bb) Der Senat hält an seiner im Senatstermin vom 21. November 2018 dargestellten und mit den Parteivertretern erörterten Sichtweise fest, dass die mit Neufassung der Klageanträge im Schriftsatz vom 25. Juli 2018 erweiterte Anschlussberufung, obgleich sie nicht innerhalb der Berufungserwiderungsfrist erhoben wurde, zulässig ist.

Nach § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist die Einlegung einer Anschlussberufung zwar nur bis zum Ablauf einer gesetzten Frist zur Berufungserwiderung zulässig. Diese Frist war bereits mit Ablauf des 31. Dezember 2015 abgelaufen; die ursprünglich mit Verfügung vom 18. September 2015 (Bl. 1514 d.A.) bis zum 2. Dezember 2015 gesetzte Frist zur Berufungserwiderung war mit Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 26. November 2015 (Bl. 1523 d.A.) bis zum 31. Dezember 2015 verlängert worden.

Gleichwohl ist die nunmehr erweiterte Anschlussberufung der Kläger wirksam erhoben, denn die Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO ist nicht wirksam in Lauf gesetzt worden.

Das Anlaufen der Frist des § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO setzt voraus, dass das Berufungsgericht eine Frist zur Erwiderung auf die Berufung gesetzt und die in § 521 Abs. 2 Satz 2, § 277 Abs. 2 ZPO vorgeschriebene Belehrung erteilt hat (st. Rspr. des BGH, siehe nur Urteile vom 22. Januar 2015 – I ZR 127/13 – Rdnr. 19, vom 7. Mai 2015 – VII ZR 145/12 – Rdnr. 41; vom 16. Mai 2017 – X ZR 120/15 – Rdnr. 38 und vom 3. Juli 2018 – XI ZR 572/16 – Rdnr. 19). Die fristsetzende Verfügung des Vorsitzenden muss durch Übergabe einer beglaubigten Abschrift zugestellt werden (§ 329 Abs. 2 Satz 2 ZPO; BGH, Urteil vom 3. Juli 2018 a.a.O. Rdnr. 19). Bedingung für eine wirksame Fristsetzung ist, dass ein Hinweis auf den Vertretungszwang vor dem Berufungsgericht (BGH, Urteile vom 22. Januar 2015 – I ZR 127/13 – Rdnr. 18) und auf die Folgen einer Versäumung der Berufungserwiderungsfrist gemäß § 521 Abs. 2 Satz 2, 277 Abs. 2 ZPO (BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – X ZR 120/15 – Rdnr. 50) erteilt wird.

An der letztgenannten Voraussetzung, die von Amts wegen zu prüfen ist, fehlt es hier. Den Klägern ist – wie im Verhandlungstermin vom 21. November 2018 dargestellt – mit Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 18. September 2015 (Bl. 1514 d.A.) eine Frist zur Berufungserwiderung gesetzt worden, der erforderliche Hinweis auf die Ausschlusswirkung nach § 530 ZPO und § 296 Abs. 1 und Abs. 4 ZPO ist indes unterblieben mit der Folge, dass die Frist für die Anschlussberufung nicht zu laufen begonnen hat.

d) Liegt danach eine die Klageerweiterung nach Maßgabe der zuletzt formulierten Klageanträge umfassend, wirksame Anschlussberufung der Kläger vor, greift der Einwand des Beklagten, die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils stehe der Klageerweiterung entgegen, nicht; formelle Rechtskraft tritt nicht ein, solange ein Urteil auf einen gewöhnlichen Rechtsbehelf hin noch aufgehoben werden kann.

e) Soweit der Beklagte Zulässigkeitsbedenken in Bezug auf die ursprüngliche Drittwiderklage geltend gemacht hat, sind diese infolge der Abtrennung des gegen ihn geführten Rechtsstreits von dem zwischen dem bauausführenden Unternehmen und den hiesigen Klägern geführten Prozess mit Beschluss des Landgerichts vom 8. November 2011 (Bl. 1070 f d.A.) verfahrensrechtlich überholt.

B.

In der Sache habe Berufung und Anschlussberufung nur im tenorierten Umfang Erfolg.

I.

Die Berufung des Beklagten hat insoweit Erfolg, als das Landgericht zu Unrecht die Einstandspflicht des Beklagten für alle künftigen Mehraufwendungen und Schäden wegen der mangelhaften Abdichtung des Einfamilienhauses …allee 1 in Z… festgestellt hat.

1.

a) Der Senat hält auch angesichts der dagegen erhobenen Einwände der Kläger an seiner bereits im Verhandlungstermin vom 16. November 2016 geäußerten und im Beschluss vom 21. Dezember 2016 niedergelegten sowie mit terminsvorbereitender Verfügung vom 17. Oktober 2017 erneut begründeten Sichtweise fest, dass der Urteilsausspruch (schon deshalb) ersatzlos entfallen muss, weil insoweit ein Verstoß gegen § 308 Abs. 1 ZPO vorliegt.

Die Kläger haben entgegen der Darstellung im Tatbestand des landgerichtlichen Urteils den Feststellungsantrag in der mündlichen Verhandlung vom 1. Oktober 2014, auf die das angefochtene Urteil erging, nicht mehr gestellt; die Tatbestandswirkung ist insoweit durch die in den Sitzungsniederschriften vom 1. Oktober 2014 (Bl. 1384 d.A.), 27. November 2013 (Bl. 1300 d.A.), 25. September 2013 (Bl. 1265 d.A.), 19. November 2008 (Bl. 919 d.A.) und 12. Dezember 2007 (Bl. 826 d.A.) dokumentierten Antragstellungen widerlegt.

Ausweislich des Sitzungsprotokolls vom 25. April 2007 (Bl. 650 d.A.) haben die Kläger in Bezug auf die gegen den Beklagten erhobene Drittwiderklage – seinerzeit war die Prozesstrennung noch nicht erfolgt – unter anderem die im Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 17. Oktober 2006 angekündigten Anträge zu 2 und 3. (Bl. 537 d.A.) gestellt; bei dem als Antrag zu 2. bezeichneten Antrag handelte es sich um den in Rede stehenden Feststellungsantrag.

In dem nachfolgenden Verhandlungstermin vor dem Landgericht Potsdam am 12. Dezember 2007 verhandelten “die Parteivertreter” ausweislich der Sitzungsniederschrift (Bl. 826 d.A.) “mit den Anträgen wie zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.04.2007 mit der Maßgabe, dass die Beklagten den Widerklageantrag aus ihrem Schriftsatz vom 28.08.2007 (Bl. 747 d.A.) stellen”. Darüber hinaus erklärte der Prozessbevollmächtigte der (vormaligen) Beklagten und hiesigen Kläger die teilweise Widerklagerücknahme “wie im Schriftsatz vom 3.12.2007”. Mit “dem” Widerklageantrag aus dem Schriftsatz vom 28. August 2007 waren die neugefassten Widerklageanträge zu 1. bis 3, sämtlich Bl. 741 d.A., gemeint. Der dort als Antrag zu 2. formulierte Widerklageantrag war gerichtet auf Zahlung von 35.006,64 € nebst Zinsen und setzte sich ausweislich der Berechnung auf S. 39 des Schriftsatzes vom 28. August 2007 (Bl. 740 d.A.) aus diversen Schadenspositionen zusammen, darunter insgesamt 13.453,46 € für die fehlerhafte Bauwerksabdichtung. Der Feststellungsantrag, d.h. der vormalige Widerklageantrag zu 2., sollte nicht mehr gestellt werden, weil – wie es auf S. 37 des Schriftsatzes vom 28. August 2007 (Bl. 738 d.A.) unmissverständlich heißt – “der Widerklageantrag zu 2. geht in der Drittwiderklageerweiterung auf. In Bezug auf die fehlerhaft ausgeführte Abdichtung wurden nunmehr alle ersichtlichen Positionen beziffert”.

Auf das Feststellungsbegehren sind die Kläger auch im Nachgang zu der Verhandlung vom 12. Dezember 2007 nicht mehr zurückgekommen. Eine weitere Antragsänderung in Bezug auf die (Drittwider)Klage ist ausweislich der Sitzungsniederschriften zu den späteren Verhandlungsterminen nicht erfolgt; der Prozessbevollmächtigte der Kläger hat nur noch auf die Antragstellung in der jeweils vorausgegangenen mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

b) Im Übrigen wäre das Feststellungsbegehren auch unbegründet, denn die Entstehung eines weiteren Schadens an der Abdichtung, deren Mängel die Kläger bereits Mitte des Jahres 2006 haben beseitigen lassen, ist nicht wahrscheinlich.

Die Feststellung der Einstandspflicht des Beklagten für weitere Schäden und Mehraufwendungen, die infolge der fehlerhaften Abdichtung des Hauses entstehen können, ließe sich auch nicht mit etwaig noch ausstehender Mehrwertsteuer auf noch nicht durchgeführte Mängelbeseitigungsmaßnahmen begründen. Denn nach der eigenen Darstellung der Kläger sind die vom Sachverständigen Dr.-Ing. H… Wi… als ausreichend und erforderlich erachteten Mängelbeseitigungsmaßnahmen in Bezug auf die unzureichende Abdichtung des Gebäudes bereits durchgeführt worden und sie machen dementsprechend die ihnen konkret bereits entstandenen Kosten bzw. den Wert ihrer Eigenleistungen als Schadensersatz geltend; die Mehrwertsteuer ist ihnen von den die Mängelbeseitigung durchführenden Unternehmen bereits in Rechnung gestellt worden und in den geltend gemachten Beträgen enthalten.

II.

Die im Berufungsrechtszug in Streit stehenden Schadensersatzansprüche – Ansprüche in Bezug auf Mängel des Unterputzes und des Sockelputzes machen die Kläger im Berufungsrechtszug nicht mehr geltend – stehen den Klägern gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB in Höhe von 16.109,50 € als nicht zweckgebundener Schadensersatz und in Höhe von 13.885,02 € als zweckgebundener und abrechenbarer Schadensersatz zu; hinzu kommen der Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 997,37 € und Rechtshängigkeitszinsen.

1.

Eine Haftung des Beklagten für die geltend gemachten Mängel seiner Architektenleistungen – gleich ob Bauplanungs- oder Bauüberwachungsfehler in Rede stehen – scheidet nicht bereits deshalb aus, weil – wie der Beklagte weiterhin meint – der zwischen ihm und den Klägern geschlossene Architektenvertrag nichtig ist.

Zu dieser rechtlichen Beurteilung bedarf es, wie vom Senat nicht erst “überraschenderweise” am 16. Mai 2018, sondern bereits im Verhandlungstermin vom 16. November 2016, dem Senatsbeschluss vom 21. Dezember 2016 und der terminsvorbereitenden Verfügung vom 17. Oktober 2017 ausgeführt und von den Beklagten zuletzt im Schriftsatz vom 12. November 2018 aufgegriffen – keiner (erneuten) Anhörung der Parteien; dieser Sichtweise hat der Beklagte nichts Erhebliches entgegengesetzt.

Der Senat kann im Ergebnis offen lassen, ob die Parteien, wie vom Beklagten behauptet, eine Ohne-Rechnung-Abrede getroffen haben oder nicht. Zwar würde eine Nichtigkeit des Werkvertrages gemäß § 134 BGB i.V.m. §§ 1, 2 SchwarzArbG in der ab dem 1. August 2004 geltenden Fassung dazu führen, dass den Klägern als Auftraggebern gegen den Beklagten als Auftragnehmer keine Ansprüche wegen Mängeln seiner Leistung zustehen. Eine Nichtigkeit der zwischen den Parteien im Jahr 2002 getroffenen Vereinbarung betreffend die Architektenleistungen nach den vorstehend genannten Vorschriften lässt sich aber aus Rechtsgründen nicht feststellen. Die danach vor dem 1. August 2004 etwaig getroffene Ohne-Rechnung-Abrede wäre zwar isoliert gemäß §§ 134, 138 BGB, nichtig, dem Beklagten ist es aber nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich zur Abwehr der Schadensersatzansprüche wegen der Ohne-Rechnung-Abrede auf die nach § 139 BGB anzunehmende Gesamtnichtigkeit des Architektenvertrages zu berufen.

a) Dem Landgericht ist im Ergebnis darin zuzustimmen, dass sich eine Nichtigkeit des Architektenvertrages nicht auf § 134 BGB i.V.m. §§ 1, 2 SchwarzArbG (in der ab 1. August 2004 geltenden Fassung) stützen lässt.

Mit der Neufassung des § 1 SchwarzArbG hat der Gesetzgeber den Tatbestand der Verletzung steuerlicher Pflichten zur Beschreibung einer Form der Schwarzarbeit eingeführt, weil diese in Zusammenhang mit Schwarzarbeit regelmäßig in der Absicht verletzt werden, Steuern zu hinterziehen. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG in der ab dem 1. August 2004 geltenden Fassung enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser – wie es etwa bei sogenannten Ohne-Rechnung-Abreden” der Fall ist – Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann gemäß § 134 BGB zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich dagegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt (vgl. BGH, Urteil vom 1. August 2013 – VII ZR 6/13 – Rdnr. 13 ff.)

Da der Vertragsschluss über Architektenleistungen unstreitig vor dem 1. August 2004 liegt, ist nicht das – die gesetzlichen Maßnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit verschärfende – SchwarzArbG in der ab diesem Zeitpunkt geltenden Fassung anwendbar, sondern das Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit in der vorherigen Fassung maßgeblich, das eine § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwArbG entsprechende, den der “Ohne-Rechnung-Abrede” zugrunde liegenden Werkvertrag insgesamt erfassende, Verbotsnorm nicht enthielt.

b) Nach der im Jahr 2002 maßgeblichen Rechtslage führte eine Ohne-Rechnung-Abrede nur dann gemäß den §§ 134, 138 BGB zur Nichtigkeit (auch) des mit der Steuerhinterziehung verbundenen Vertrages, wenn die Steuerhinterziehung Hauptzweck des Vertrages war (siehe nur BGH, Urteil vom 4. März 1993 – V ZR 121/92 -). Die mit einer zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer getroffenen Ohne-Rechnung-Abrede beabsichtigte Steuerhinterziehung ist nicht Hauptzweck des geschlossenen Architektenvertrages (siehe nur BGH, Urteil vom 14. April 2008 – VII ZR 42/07 – Rdnr. 7); Hauptzweck ist vielmehr – auch im vorliegenden Fall – die ordnungsgemäße Erbringung der vereinbarten Architektenleistungen.

c) Bei einem Werkvertrag mit einer nichtigen Ohne-Rechnung-Abrede tritt nach § 139 BGB Gesamtnichtigkeit des Vertrages zwar nur dann nicht ein, wenn angenommen werden kann, dass der Vertrag ohne die Ohne-Rechnung-Abrede bei ordnungsgemäßer Rechnungslegung und Steuerabführung zu denselben Konditionen, insbesondere mit derselben Vergütungsregelung, abgeschlossen worden wäre.

Auch unter dem Gesichtspunkt des § 139 BGB kann jedoch offen bleiben, ob die Parteien tatsächlich eine Ohne-Rechnung-Abrede getroffen haben.

Dem Beklagten ist es auf Grundlage der vor dem 1. August 2004 geltenden Rechtslage nämlich nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt, sich zur Abwehr von Mängel- bzw. Schadensansprüchen wegen der vermeintlichen Ohne-Rechnung-Abrede auf die Nichtigkeit des Architektenvertrages zu berufen.

Diesen Treuwidrigkeitseinwand des Bauherrn hat der Bundesgerichtshof in zwei Entscheidungen vom 24. April 2008 (VII ZR 42/07 und VII ZR 140/07), einmal gegenüber einem Bauunternehmer, einmal gegenüber einem Ingenieur, wegen der spezifischen Interessenlage, die sich bei einem solchen Vertrag für die Vertragsparteien typischerweise ergebe, durchgreifen lassen. Eine Rückabwicklung eines solchen Vertrages, bei dem der Unternehmer die von ihm geschuldeten Bauleistungen regelmäßig an dem Grundstück des Bestellers erbringe, durch Rückgabe der Leistung sei, wenn überhaupt, gewöhnlich nur mit erheblichen Schwierigkeiten möglich. Durch sie würden wirtschaftliche Werte gefährdet; der Unternehmer müsste bei einer solchen Rückabwicklung in fremdes Eigentum eingreifen. Sei die erbrachte Bauleistung mangelhaft, sei daher das Eigentum des Bestellers mit den hieraus folgenden Nachteilen nachhaltig belastet, die durch schlichte Rückabwicklung des Bauvertrags regelmäßig nicht wirtschaftlich sinnvoll zu beseitigen seien; der Besteller werde daher das mangelhafte Werk typischerweise behalten. Diese Belastungssituation führe dann zu einem besonderen Interesse des Bestellers an vertraglichen, auf die Beseitigung des Mangels gerichteten Gewährleistungsrechten, die bei einer Nichtigkeit des gesamten Bauvertrages entfallen würden. Diese spezifische Interessenlage des Bestellers der Bauleistung liege für den Unternehmer offen zutage. Habe er die Bauleistung mangelhaft erbracht, verhalte er sich treuwidrig, wenn er sich gegenüber dem in der dargestellten Weise belasteten Besteller auf eine Gesamtnichtigkeit des Bauvertrages berufe, die allein aus der Gesetzwidrigkeit der Ohne-Rechnung-Abrede folgen könne. Denn der Unternehmer habe in Kenntnis dieser Abrede und der dargestellten Interessenlage den Vertrag durchgeführt, sozusagen “ins Werk gesetzt”, und seine Bauleistung erbracht. Er setze sich in dieser von ihm maßgeblich mitverursachten Situation unter Verstoß gegen Treu und Glauben in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrags gerichteten Verhalten, wenn er nunmehr unter Missachtung der besonderen Interessen seines Vertragspartners die Ohne-Rechnung-Abrede, die regelmäßig auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienen sollte, zum Anlass nehme, für die Mangelhaftigkeit seiner Leistung nicht einstehen zu wollen mit der Folge, dass der Besteller unter Beeinträchtigung seines Eigentums dauerhaft mit den Mangelfolgen belastet bleibe. Ebenso stelle es einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar, wenn sich ein Ingenieur, dessen fehlerhafte Vermessungsarbeiten zu einer fehlerhaften Einstellung des Gebäudes geführt hätten, zur Abwehr von Schadensersatzansprüchen des Bestellers wegen der Ohne-Rechnung-Abrede auf die Nichtigkeit des Vertrages berufe.

Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für einen Architektenvertrag. Der vorliegende Fall weist keine besonderen Umstände auf, die zu einer abweichenden Beurteilung Anlass geben. Dies gilt insbesondere auch im Hinblick darauf, dass der Beklagte unter Verweis auf den in der auszugsweise vorgelegten Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 2002 ausgewiesenen Jahresfehlbetrag von 15.663,21 € behauptet, allein die Kläger hätten aufgrund der Ohne-Rechnung-Abrede einen wirtschaftlichen Vorteil gehabt. Diese Sichtweise greift zu kurz, hat der Steuerpflichtige, der sich auf eine Ohne-Rechnung-Abrede einlässt, jedoch stets dadurch einen wirtschaftlichen Vorteil, dass er den Betrag, den sein Auftraggeber bereit ist zu zahlen, in vollem Umfang behält und hieraus keine Umsatzsteuer abführt.

Der Bundesgerichtshof ist auch nicht, wie der Beklagte meint, zwischenzeitlich mit Urteil vom 1. August 2013 (VII ZR 6/13) von seiner bisherigen Sichtweise abgerückt. Vielmehr lässt der ausdrückliche Verweis auf den in Fällen, in denen kein Verstoß gegen das SchwarzArbG in Rede stand, zugelassenen Einwand der unzulässigen Rechtsausübung gemäß § 242 BGB und darauf, dass die dortigen Erwägungen (nur) deshalb nicht in Betracht kommen, weil mit Schaffung des Schwarzarbeitstatbestandes des § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG Verstöße gegen steuerrechtliche Pflichten bereits ohne Weiteres zur Nichtigkeit des gesamten zugrunde liegenden Werkvertrages führen (BGH, Urteil vom 1. August 2013 – VII ZR 6/13 – Rdnr. 28 f.), erkennen, dass er seine rechtliche Beurteilung sog. Altfälle beibehält.

Soweit der Beklagte mit Schriftsatz vom 8. Mai 2018 auf einen Hinweisbeschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO des Schleswig-Holsteinischen OLG vom 20. Dezember 2016 (7 U 49/16) verweist, ging es dort offenbar – ebenso wie in dem vom OLG Stuttgart durch Urteil vom 10. November 2015 – 10 U 14/15 – (NJW 2016, 1394) entschiedenen Fall – um einen dem SchwarzArbG in der ab 1. August 2004 geltenden Fassung unterfallenden Sachverhalt.

2.

Die Inanspruchnahme des Beklagten durch die Kläger ist auch nicht treuwidrig (§ 242 BGB).

Die Haftung des bauüberwachenden Architekten wird nicht dadurch berührt, dass für die Bauausführungsmängel, für die er wegen fehlerhafter Überwachungsleistungen einzustehen hat, (auch) das Bauunternehmen haftet – für Planungsfehler hat ohnehin nur der Architekt gegenüber dem Bauherrn einzustehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs – und des Senats – haften, wenn es wegen eines Bauaufsichtsfehlers zu einem Mangel des Bauwerks gekommen ist, der Architekt und das bauausführende Unternehmen als Gesamtschuldner (vgl. nur BGH, Urteil vom 26. Juli 2007 – VII ZR 5/06 – Rdnr. 23 ff.). Dem Auftraggeber steht es – dies gilt für vor dem 1. Januar 2018 geschlossene Verträge ausnahmslos, § 650 BGB gilt nur für nach dem 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge – grundsätzlich frei, ob er wegen eines Mangels am Bauwerk den Unternehmer oder den Architekten, der seine Aufsichtspflicht verletzt hat, in Anspruch nehmen will. Daher ist einem Gesamtschuldner in der Regel der Einwand versagt, der Gläubiger hätte sich durch rechtzeitigen Zugriff bei dem anderen Gesamtschuldner befriedigen können und müssen (BGH a.a.O. Rdnr. 25). Etwas anderes gilt nur dann, wenn sich das Vorgehen des Gläubigers unter den besonderen Umständen des Einzelfalles als rechtsmissbräuchlich i.S.d § 242 BGB darstellt. Dies ist etwa der Fall, wenn er sich nur deswegen an einen von mehreren Gesamtschuldnern halten und ihm das Regressrisiko aufbürden würde, weil er aus missbilligenswerten Motiven die Absicht hat, gerade diesen Schuldner zu belasten.

Anhaltspunkte dafür, dass die Kläger den Beklagten aus mißbilligenswerten Motiven mit Schadensersatzforderungen wegen mangelhafter Bauaufsicht belastet und ihm das Regressrisiko aufgebürdet haben, sind weder dargetan noch ersichtlich.

Dass die Kläger den Beklagten erst in der wirtschaftlichen Krise des Bauunternehmens in Anspruch genommen hätten, wie der Beklagte behauptet, ist nicht festzustellen. Die Geltendmachung von Ansprüchen gegen den Beklagten erfolgte mit am 19. Oktober 2006 beim Landgericht eingegangener Drittwiderklage, die unter dem 24. April 2007 erstmalig und mit Schriftsatz vom 28. August 2007 erneut erweitert wurde; erst mit Beschluss vom 28. Dezember 2009, mithin mehr als 3 Jahre nach erstmaliger gerichtlicher Inanspruchnahme des Beklagten, wurde über das Vermögen des bauausführenden Unternehmens das Insolvenzverfahren eröffnet. Im Übrigen wäre es auch keineswegs zu missbilligen, sondern als rechtlich zulässige, schutzwürdige und naheliegende Disposition anzusehen, wenn der Bauherr anstelle oder zusätzlich zu einem bereits in Anspruch genommenen Gesamtschuldner, der sich in einer angespannten wirtschaftlichen Situation befindet, gegen einen weiteren Gesamtschuldner vorgeht.

Darauf, dass die Kläger erst Jahre nach Bekanntwerden der Bauausführungsmängel den Beklagten in Anspruch genommen haben, lässt sich der Treuwidrigkeitseinwand des § 242 BGB selbst dann nicht stützen, wenn der Beklagte dieses Verhalten dahin verstanden hat, dass die Kläger seine Leistungen als mangelfrei angesehen haben. Ein Vertrauenstatbestand, der die spätere Inanspruchnahme des Beklagten als widersprüchliches Verhalten erscheinen ließe, das mit dem früheren Verhalten unvereinbar ist, lässt sich nicht feststellen. Der Beklagte konnte nicht darauf vertrauen, dass er nicht nur aus Unkenntnis seiner Auftraggeber von seinen Fehlleistungen für die Ausführungsmängel, die dem bauausführenden Unternehmen zur Abwehr dessen Restwerklohnforderung entgegengehalten wurden, nicht selbst wegen Verletzung von Überwachungspflichten in Anspruch genommen wird. Der zeitliche Zusammenhang zwischen dem Ausgangsgutachten des Sachverständigen des Dr.-Ing. Wi… vom 20. Januar 2006 und dessen Erläuterungen im Verhandlungstermin vor dem Landgericht am 7. September 2006 einerseits und der Mitte Oktober 2006 anhängig gemachten Drittwiderklage gegen den Beklagten andererseits legen nahe, dass die mit den Ausführungen des Sachverständigen zutage getretenen Mängel(ursachen) und das Ausmaß der Mängel den Klägern vor Augen geführt haben, dass (auch) ihr Architekt für die in dem Bauwerk verwirklichten Mängel wegen Verletzung eigener Pflichten haften könnte.

3.

Dies vorausgeschickt, stehen den Klägern gegen den Beklagten wegen fehlerhafter Architektenleistungen Ansprüche auf (nicht zweckgebundenen) Schadensersatz in Höhe von insgesamt 16.109,50 € zu; hinzu kommt ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 997,37 €. Der Beklagte hat durch pflichtwidrige Bauaufsicht Mängel der Abdichtung, die fehlerhafte Wendelung der Kellertreppe, die nicht ordnungsgemäß ausgeführte Schmutzwasserableitung und die gestückelten Eindeckbleche an den Dachfenstern (mit)verursacht und haftet für den den Klägern hierdurch entstandenen Schaden in voller, bereits vom Landgericht zuerkannter Höhe.

a) Zu den Ansprüchen im Einzelnen:

aa) Abdichtung

Das Landgericht hat den Klägern im Ergebnis zu Recht einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Architektenleistungen in Bezug auf die nicht ordnungsgemäß hergestellte Abdichtung i.H.v. 13.179,69 € zuerkannt.

(1) Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe der aufgewandten Mängelbeseitigungskosten für die Demontage und Neuherstellung der Abdichtung lässt sich zwar aus den nachfolgenden, den Parteien bereits mit Beschluss vom 21. Dezember 2016 mitgeteilten Erwägungen, nicht auf einen Planungsfehler des beklagten Architekten stützen.

Die behauptete fehlerhafte Planung soll nach dem Vortrag der Kläger darin liegen, dass der Beklagte für seine Planung unzutreffend den Lastfall “nicht drückendes Wasser” zugrunde gelegt und eine Abdichtung mit einer kunststoffmodifizierten Bitumendickbeschichtung geplant habe, obwohl richtigerweise vom Lastfall “drückendes “Wasser” hätte ausgegangen werden müssen, für die eine Abdichtung mit KMB nach der DIN 18195-6 nicht empfohlen werde.

Die von den Klägern zur Mängelbeseitigung durchgeführten Maßnahmen, deren Kosten sie erstattet verlangen, waren nicht geeignet und nicht erforderlich, um den vom Landgericht bejahten Planungsfehler – Planung einer Abdichtung mit KMB-Beschichtung, die im gegebenen Lastfall “drückendes Wasser” nicht DINgerecht ist – zu beseitigen. Denn sie haben wiederum eine KMB-Beschichtung, nunmehr das Produkt Superflex 10 der Fa. D…, anbringen lassen. Dass der Hersteller des Produkts Superflex 10 – für das zunächst von dem Bauunternehmen W… verwendete Produkt Sopro KD 754 Kellerdicht 2-K gilt das Nämliche – in dem Technischen Merkblatt den Lastfall “drückendes Wasser” als Anwendungsbereich für die KMB-Beschichtung anführt, ändert nichts daran, dass KMB-Beschichtungen in der DIN 18195 für die Lastfälle nichtdrückendes Wasser – hohe Beanspruchung und drückendes Wasser (Grundwasser) nicht enthalten sind, weshalb in den Technischen Merkblättern angeregt wird, den “Auftraggeber (…) auf diese Abweichung zur DIN 18195 ausdrücklich hinzuweisen”.

(2) Der Beklagte hat den geltend gemachten Schaden jedoch wegen Verletzung seiner Bauaufsichtspflicht zu erstatten. Die Kläger hatten in Bezug auf die Mängel der Abdichtung in erster Instanz sowohl Planungs- als auch Bauüberwachungsfehler gerügt eine – wie der Beklagte meint – unzulässige “Umdeutung” des geltend gemachten Anspruchs in einen anderen, nicht geltend gemachten, Anspruch liegt bereits aus diesem Grund nicht vor.

(a) Den Beklagten traf in Bezug auf die ordnungsgemäße Herstellung der Abdichtungsarbeiten eine gesteigerte Überwachungspflicht aus dem Architektenvertrag, denn Abdichtungsarbeiten gehören anerkanntermaßen zu den kritischen Bereichen, bei denen eine besondere Überwachungspflicht besteht (siehe nur Senatsurteil vom 14. Oktober 2015 – 4 U 6/12). Diese Pflicht hat er verletzt.

Dem Beklagten, der nach seinem Vorbringen im Schriftsatz vom 6. Februar 2009 (dort S. 2, Bl. 939 d.A.) im Rahmen der Kontrolle der Abdichtungsarbeiten “eine vollflächige Sperrung und die korrekte Ausbildung einer Hohlkehle” festgestellt haben will, sind die vom Sachverständigen Dr.-Ing. Wi… festgestellten handwerklichen Mängel bei Ausführung der horizontalen und vertikalen Außenabdichtung – fehlende Abdichtung der Stirnseite der Sohlplatte, fehlende Grundierung vor der ersten KMB-Schicht, Reduzierung der Trockenschichtdicke auf 1mm im Bereich des Übergangs Sohlplattenüberstand/aufgehende Außenwand, fehlende Auftragung der zweiten KMB-Schicht, Horizontalsperre ist zu kurz, um an die Vertikalabdichtung angebunden zu werden – und der Anbindung der horizontalen an die vertikale Abdichtung – Horizontalsperre reicht an die Bodenabdichtung nicht heran, eine Anbindung an die Bitumenschweißbahn ist mangels Verträglichkeit der Materialien nicht möglich – entgangen. Dies stellt eine Pflichtverletzung dar. Angesichts von Anzahl und Umfang der Ausführungsmängel bei der Abdichtung ist die Annahme gerechtfertigt, dass der Beklagte nicht einmal stichprobenartig diese Arbeiten überprüft hat, deren Fehlerhaftigkeit eine ordnungsgemäße Baustellenkontrolle zutage gebracht hätte.

(b) Der Senat teilt weder die prozessualen, noch die inhaltlichen Bedenken des Beklagten gegen die Verwertung der schriftlichen und mündlichen Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. Wi…, an dessen Sachkunde zu zweifeln der seit vielen Jahren in Bausachen tätige Senat keine Veranlassung hat.

(aa) Die vom Beklagten gegen die Verwertbarkeit der aufgrund der vom Sachverständigen in seinem Ausgangsgutachten vom 20. Januar 2006 und dessen mündlicher Anhörung am 7. September 2006, und damit vor Erhebung der gegen den Beklagten gerichteten Drittwiderklage, gewonnenen Erkenntnisse nach § 411a ZPO (analog) greifen nicht durch.

In zeitlicher Hinsicht war der Anwendungsbereich des § 411a ZPO eröffnet. Nach § 29 Nr. 3 EGZPO sind die Erleichterungen für den Sachverständigenbeweis durch § 411a ZPO auf Verfahren beschränkt, die ab dem 1. September 2004 anhängig gemacht wurden. Diese Voraussetzung lag hier vor, denn die Kläger haben den Beklagten erstmals mit am 17. Oktober 2006 (Bl. 536 ff d.A.) eingegangener Drittwiderklage in Anspruch genommen. Darauf, dass der Ausgangsrechtsstreit zwischen dem Bauunternehmen D… W… und den Klägern bereits seit März 2003 anhängig war, kommt es nicht an; an diesem Prozess war der Beklagte bis zur Erhebung der Drittwiderklage nicht als Partei beteiligt.

Auch mit seinem Einwand, § 411a ZPO greife nicht, weil es sich nicht um ein Gutachten “aus einem anderen Verfahren” handle, kann der Beklagte nicht durchdringen. Im Hinblick darauf, dass zum Zeitpunkt der Erstellung des Gutachtens am 20. Januar 2006 und der Sachverständigenanhörung am 7. September 2006 ein Prozessrechtsverhältnis zwischen den Klägern und dem Beklagten (noch) nicht bestand, sind dieses schriftliche und mündliche Gutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. Wi… bereits nach dem Wortverständnis “in einem anderen Verfahren” eingeholte Gutachten. Jedenfalls nach Sinn und Zweck der Norm handelt es sich um Gutachten, die der erleichterten Verwertung nach § 411a ZPO unterliegen. Es liefe dem mit der Regelung vom Gesetzgeber gewollten Ziel einer Erleichterung der Verwertung von gerichtlich oder staatsanwaltlich eingeholten Sachverständigengutachten als Sachverständigenbeweis zuwider, würde der Anwendungsbereich des § 411a ZPO zwar in einem Verfahren, an dem keine der Parteien jemals beteiligt war, eingeholte Sachverständigengutachten erfassen, nicht hingegen Gutachten, die zu einem Zeitpunkt eingeholt wurden, zu dem lediglich ein Prozessrechtsverhältnis zu der erst später in den Prozess eingebundenen Partei noch nicht bestanden hat.

Der Verwertung der vor Drittwiderklageerhebung eingeholten Sachverständigengutachten kann der Beklagte auch nicht mit Erfolg entgegenhalten, ihm sei keine Gelegenheit zur Stellungnahme gewährt worden; dieser Einwand ist durch die Aktenlage widerlegt. Der Beklagte hat mit der Drittwiderklage der Kläger vom 17. Oktober 2006 sowohl das Ausgangsgutachten des Sachverständigen Dr.-Ing. Wi… vom 20. Januar 2006 als auch eine Abschrift des Sitzungsprotokolls vom 7. September 2006 erhalten. Das Landgericht hat mit Beschluss vom 16. Mai 2007 (Bl. 653 d.A.) und erneut mit Terminsverfügung Bl. 696 d.A. darauf hingewiesen, dass es die Verwertung der vom Sachverständigen Dr.-Ing. Wi… erstellten Gutachten nach § 411a ZPO in Betracht ziehe, und hat den Beklagten ausdrücklich aufgefordert, zu dieser Vorgehensweise und dem Inhalt des Gutachtens Stellung zu nehmen. Von dieser ihm eingeräumten Gelegenheit zur Stellungnahme hat der Beklagte auch schriftsätzlich und – belegt durch die Sitzungsniederschrift (Bl. 822 ff d.A.) – im Anhörungstermin vom 12. Dezember 2007 in der Weise Gebrauch gemacht, dass sein Prozessbevollmächtigter zu den Mängeln der Abdichtung Fragen an den Sachverständigen gestellt hat.

Darauf, dass das Landgericht in Jahr 2013 die Einholung eines weiteren Ergänzungsgutachtens auch von der Einzahlung eines Vorschusses durch den Beklagten abhängig gemacht hat, kommt es nicht entscheidend an. Der Beklagte hatte im Verlauf des weiteren Rechtsstreits einschließlich des Berufungsverfahrens hinreichend Gelegenheit, seine Einwendungen geltend zu machen.

(bb) Auch der Einwand, die bei Überprüfung der Abdichtung im Bereich einer einzigen Schürfgrube getroffenen Feststellungen seien punktuell und nicht repräsentativ, kann nicht durchgreifen.

Der Sachverständige Dr.-Ing. Wi… hat bereits in seiner Anhörung vom 7. September 2006 zu diesem, von dem bauausführenden Unternehmen ebenfalls geltend gemachten Einwand ausgeführt, dass die im Bereich der angelegten Schürfgrube zu sehende Fläche aus seiner Sicht aufgrund seiner Erfahrung hinreichend signifikant sei, um auf den Rest des Gebäudes zu schließen. Diese Einschätzung hat der Sachverständige auf Nachfrage des Beklagten in seiner Anhörung durch das Landgericht am 12. Dezember 2007 bekräftig und darauf hingewiesen, dass er – wie auf der Lageskizze S. 57 seines Gutachten vom 20. Januar 2006 ersichtlich – bei den auch an Gebäudeinnenwänden in bis zu 10 cm Höhe vorgenommenen Feuchtigkeitsmessungen erhöhte Feuchte des Gipsputzes festgestellt habe (6,6 % = “feucht”), und aufgrund des Gesamtbildes auf eine mangelhafte Abdichtung auch in den übrigen Bereichen schließen könne. Dem ist das Landgericht zu Recht gefolgt. Die Befunde an dem untersuchten Bereich der an der Ostseite des Hauses angelegten Schürfgrube lassen sich ohne weiteres mit dem Schadensbild der “feuchten” Bereiche im Hobbyraum an der Südseite des Hauses und dem feuchten Gipsputz der mittigen Innenwand in Einklang bringen. Für alternative Ursachen der Mängelerscheinungen – etwa einen Wassereinlauf durch ein Kellerfenster oder einen Wasserrohrbruch – hat der Sachverständige nach seinen Ausführungen im Termin vom 12. Dezember 2007 keine Anzeichen vorgefunden; gegen Ersteres spricht ohnehin, dass die Kellerfenster ausweislich der zum Ausgangsgutachten gefertigten Lichtbilder Nrn. 1-4 oberhalb der Geländeoberkante liegen. Es sind aber auch keine Anhaltspunkte ersichtlich und vom Beklagten auch nicht dargetan, dass die handwerkliche Ausführung der Abdichtung an den anderen Gebäudeteilen den anerkannten Regeln der Technik entsprach.

(c) Umstände, die die Verschuldensvermutung (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) widerlegen könnten, sind weder dargetan noch ersichtlich.

(d) Die vom Landgericht zuerkannte Schadenshöhe, hinsichtlich derer zugunsten der geschädigten Bauherrn § 287 Abs. 1 ZPO Anwendung findet, ist ebenfalls nicht zu beanstanden. Der im Berufungsverfahren erhobene Einwand, das Landgericht habe die Aufrechnung gegen die Restwerklohnforderung der Fa. W… nicht berücksichtigt, geht fehl. Die Kläger haben bei ihrer Schadensberechnung berücksichtigt, dass ihnen infolge der Aufrechnung gegenüber dem Restwerklohnanspruch des bauausführenden Unternehmens von 5.400,55 € nur noch ein um diesem Betrag geringerer Schadensersatzanspruch zusteht, dies hat das Landgericht bei seiner Schadensbemessung ebenfalls beachtet (S. 14 UA).

Für die Erstattungsfähigkeit der von den Klägern aufgewandten Mangelbeseitigungskosten aufgrund mangelhafter Bauüberwachung des Beklagten kommt es auch nicht darauf an, ob – wie das Landgericht im Hinblick auf einen Planungsfehler des Beklagten angenommen hat – eine Abdichtung des klägerischen Hauses gegen drückendes Wasser erforderlich gewesen wäre, für deren Herstellung – wie ausgeführt – eine Abdichtung mittels KMB nicht den anerkannten Regeln der Technik entsprechen würde. Dies bedeutet nicht, dass die von den Klägern durchgeführten Mangelbeseitigungsmaßnahmen, bei denen erneut eine Abdichtung mittels KMB hergestellt wurde, auch anknüpfend an ein Bauüberwachungsverschulden des Beklagten nicht als geeignete Art der Mangelbeseitigung angesehen werden können. Den Klägern war es vielmehr unbenommen, sich im Rahmen der Mangelbeseitigung – in Kenntnis der Ausführungen in den Gutachten des Sachverständigen Dr. Wi… vom 20.01.2006 (S. 72 ff.) – für einen möglicherweise hinter den Anforderungen der DIN 18195 zurückbleibenden Standard der Abdichtung zu entscheiden. Dies ändert nichts daran, dass die Bauüberwachungsfehler des Beklagten kausal dafür waren, dass die ursprüngliche Abdichtung Ausführungsmängel aufwies und deshalb geändert werden musste.

bb) fehlerhafte Wendelung der Kellertreppe

Der Beklagte hat wegen der von der Planung abweichenden Ausführung der Wendelung der Kellertrappe Schadensersatz i.H.v. 500,00 € zu leisten.

Gegen die landgerichtlichen Feststellungen in Bezug auf den Baumangel wendet die Berufung nichts ein. Dagegen gibt es auch nichts zu erinnern; die Planung des Beklagten sah ausweislich des als Anlage B 101 (Bl. 994 d.A.) eingereichten Ausführungsplans Grundriss Keller eine allmählich, etwa über 8 der insgesamt 14 vorgesehenen Stufen verlaufende Wendelung der Kellertreppe vor, tatsächlich setzt die Wendelung, wie aus den Lichtbildkopien Anlage B 102 (Bl. 995 d.A.) ersichtlich, erst weiter unten an. Dass der Beklagte nicht dafür Sorge getragen hat, dass das ausführende Unternehmen den Mangel beseitigt und eine der Planung entsprechende Kellertreppe einbaut, steht ebenfalls fest.

Seine Behauptung, die Kläger hätten den Ausbau der Treppe abgelehnt, weil es ja nur eine Kellertreppe sei, steht der Haftung des Beklagten weder unter dem Gesichtspunkt der fehlenden Kausalität zwischen Pflichtverletzung und Schaden, noch unter dem Aspekt fehlenden Verschuldens (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) oder mitwirkenden Verschuldens der Kläger (§ 254 BGB) entgegen. Hierbei kann offen bleiben, ob die Kläger tatsächlich, wie vom Beklagten unter Zeugenbeweisantritt behauptet, einen Ausbau der vorhandenen und Einbau einer plangerechten Kellertreppe abgelehnt haben. Wie bereits in der terminsvorbereitenden Verfügung vom 17. Oktober 2017 ausgeführt, hätte der Beklagte die Kläger in diesem Fall auf die Gefahr der geringeren Trittsicherheit der eingebauten Kellertreppe gegenüber einer über mehr Stufen hinweg gewendelten Treppe hinweisen müssen; dies hat er unstreitig nicht getan.

Auch der Höhe nach ist der vom Landgericht zuerkannte Schaden von 500,00 € nicht zu beanstanden. Der mangelbedingte Minderwert einer Leistung stellt einen nach §§ 634 Nr. 4, 281, 249 BGB erstattungsfähigen Schaden dar, dessen Höhe dem richterlichen Schätzungsermessen nach § 287 ZPO unterliegt. Der vom Landgericht angesetzte Betrag von 500,00 € ist im Hinblick auf die geringere Trittsicherheit der eingebauten Kellertreppe angemessen.

cc) Revisionsschächte

Der Beklagte haftet den Klägern gegenüber wegen Pflichtverletzungen des Architektenvertrages in Bezug auf die nicht funktionsfähig hergestellte Abwasserabführung auf Schadensersatz in der hierfür geltend gemachten Höhe von 2.195,95 €.

(1) Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht fest, dass die Abwasserführung nicht funktionsfähig ausgeführt war. Der Sachverständige Dr.-Ing. Wi…, der die Schmutzwasserableitung in ihrem ursprünglichen Zustand zum Zeitpunkt seines ersten Ortstermins am 8. April 2005 gesehen hatte, konnte sich noch daran erinnern, dass “es damals nicht funktioniert hat” und “die Anlage so nicht ganz in Ordnung” war. Der Zeuge G… beschrieb das von ihm in dem geöffneten Revisionsschacht wahrgenommene Erscheinungsbild glaubhaft damit, es hätten “sich regelrechte Abwasserwürste gebildet”, wie sie auf den Fotos Bl. 1182, 1185 d.A. oben zu sehen seien, und führte seine Bewertung, dass es “sich dort stauen musste” – anschaulich und überzeugend -, darauf zurück, dass “da Rohre von zwei Seiten an einer Stelle zusammenkamen”. Der Zeuge bestätigte auch die Behauptung der Kläger, dass die Fotos Bl. 1181-1185 d.A. die in den Revisionsschächten zusammenlaufenden Leitungen teils vor, teils nach der Spülung zeigen. Es besteht danach keinerlei Anhaltspunkt dafür, dass der geschilderte Zustand seine Ursache nicht in einer fehlerhaften Bauausführung, sei es weil das nach den Ausführungen des Sachverständigen erforderliche Gefälle von 5 mm auf einen Meter nicht eingehalten wurde, sei es weil der Rohrdurchmesser zu gering war oder bei den Knotenpunkten die Rohre in zu großem Winkel aufeinanderstießen, sondern ausschließlich in einem unzureichenden Spülverhalten oder in anderweitig fehlerhaftem Benutzerverhalten hatte. Toilettenspülen mit wenig Wasser muss ohnehin bei der Planung und Ausführung der Abwasserleitungsführung zur öffentlichen Abwasserleitung berücksichtigt werden. Dass die Verstopfungen durch in den Leitungsknotenpunkten entstehende “Abwasserwürste” (allein) dadurch verursacht sein könnten, dass die Kläger ungeeignete Gegenstände und Materialien über die Toilette zu entsorgen versucht hätten, kann ausgeschlossen werden. Hiervon war in keiner der vor dem Senat getätigten Aussagen die Rede und Derartiges lassen die Einblick in die Revisionsschächte gewährenden eingereichten Lichtbilder Bl. 1181-1185 d.A. ebenfalls nicht erkennen.

(2) Im Hinblick darauf, dass die Ausführung der Abwasserableitung zur öffentlichen Entsorgungsanlage unzweifelhaft keine handwerkliche Selbstverständlichkeit darstellt, sondern nicht zuletzt deshalb einer Überwachung bedarf, weil die Leitungen nach Ausführung verdeckt sind, war der beklagte Architekt zur Bauaufsicht bei der Ausführung der Abwasserrohrleitungsführung verpflichtet. Dieser Überwachungspflicht ist der Beklagte offensichtlich nicht nachgekommen. Bei der gebotenen und mit geringem Aufwand verbundenen Überprüfung der Rohrleitungsführung im offenen Graben wäre jede der in Betracht kommenden Mängelursachen zutage getreten. Der erforderliche Rohrdurchmesser (DN 150) war bei der gebotenen Sichtprüfung erkennbar, gegebenenfalls hätte mit einem Zollstock nachgemessen werden können. Das erforderliche Gefälle ließ sich mittels Meter-Wasserwaage und Zollstock nachprüfen und die Winkel der zusammenlaufenden Rohre waren bei einfacher Sichtkontrolle zu erkennen.

(3) Der Höhe nach – ihn von der Haftung dem Grunde nach entlastende Umstände i.S.d. § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB trägt der Beklagte nicht vor – sind sämtliche von den Klägern zur Demontage und Neuherstellung der Abwasserleitungen zum öffentlichen Entsorgungsnetz behaupteten und in der Anlage B 93 (Bl. 755 d.A.) aufgelisteten Aufwendungen zu erstatten. Den Klägern kommen insoweit die Erleichterungen der Darlegungs- und Beweislast (§ 287 ZPO) zugute.

Mögen die Zeugen G…, A… und M… T… auch selbst keine Erinnerung an die Dauer ihres Arbeitseinsatzes, die konkreten Daten und Arbeitsstunden gehabt haben – eine solche Erinnerung wäre nach Ablauf von mehr als 10 Jahren ohnehin nicht zu erwarten gewesen -, besteht aufgrund der Aussagen der vorgenannten Zeugen doch kein Zweifel daran, dass im Sommer 2006 die gesamte Abwasserleitungsanlage ausgeschachtet, die Rohre teilweise, die Abzweigungen vollständig ersetzt, tiefer gelegt und der Graben wieder verfüllt wurde, um eine funktionsfähige Abwasserleitungsanlage herzustellen. Die Zeugen wussten aus eigener Wahrnehmung, dass diese Arbeiten auf dem klägerischen Grundstück durchgeführt wurden, jeder von ihnen hatte auch selbst dabei mitgeholfen.

Die von den Klägern behaupteten aufgewendeten insgesamt 152 Stunden für Ausschachten, Rohre verlegen und anschließendes Verfüllen und Nachverdichten sind in Anbetracht des Umfangs und der Art der Arbeiten sowie des Umstandes, dass hier keine professionellen Bauleute zum Einsatz kamen sondern Laien, in Übereinstimmung mit der Einschätzung des Sachverständigen Dr.-Ing. Wi… (Gutachten vom 8. August 2012, S. 95) plausibel.

Zwar konnten sich die Zeugen M… und A… T… an den Einsatz einer Miettoilette nicht mehr erinnern. Daran, dass eine Miettoilette, wie klägerseits behauptet, für die Dauer der in Eigenarbeit durchgeführten Arbeiten zur Beseitigung der Mängel der Abwasserleitungen angemietet wurde, besteht angesichts der eingereichten Rechnungen der Fa. S…’s Mietservice (Bl. 761-765 d.A.) und des Umstandes, dass während der Arbeiten zur Demontage und Neuverlegung der Abwasserleitungen selbstverständlich die Haustoilette nicht benutzt werden konnte, kein Zweifel.

Die Aufwendungen für den Einsatz eines Baggers und Hängers i.H.v. 311,00 € sind ebenfalls zu erstatten. Dass ein Bagger zum Einsatz kam, bestätigte der Zeuge M… T… bei seiner Vernehmung durch den Senat und wird durch das Foto Anlage B 111 (Bl. 1180 d.A.) sowie durch die Rechnung der H… GmbH vom 21. Juni 2006 (Anlage B 93, Bl. 756 f. d.A.) belegt; mit der vorgenannten Rechnung ist auch die Höhe des aufgewendeten Betrages nachgewiesen.

dd) gestückelte Eindeckbleche an den Dachfenstern

Die Kläger können den Beklagten wegen dieses Baumangels – die Eindeckbleche der Dachfenster waren so verschnitten, dass teilweise Wasser ins Dach gelaufen ist – auf Schadensersatz in geltend gemachter Höhe von 233,86 € in Anspruch nehmen.

Der von den Klägern behauptete Baumangel steht aufgrund der gemäß § 529 ZPO bindenden tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts fest, denen der Beklagte nichts Erhebliches entgegengesetzt hat. Das Landgericht hat zutreffend ausgeführt, dass der Beklagte dem Vortrag der Kläger im Schriftsatz vom 5. Oktober 2012, die als Anlage B 113 (Bl. 1186 ff. d.A.) eingereichten Fotos – denen sich die mangelhafte Bauausführung ohne Weiteres entnehmen lässt – gäben den seinerzeitigen Zustand vor der durch die Fa. We… durchgeführten Mängelbeseitigung wieder, nicht entgegengetreten ist. Soweit er erstmals im Berufungsrechtszug geltend macht, er habe diese Fotos (Anlage B 113) nicht erhalten, ist dem entgegenzuhalten, dass der auf diesen Fotos wiedergegebene Zustand der Fensterbleche bereits Gegenstand der Begutachtung durch den Sachverständigen Dr.-Ing. Wi… vom 11. September 2014 (dort S. 12) war.

Nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 8. August 2012 (dort S. 97) handelt es sich bei den übereinanderliegenden Dachflächenfenstern mit Abknickung im Bereich der Traufe um eine “anspruchsvolle Bau- und Planungsaufgabe”, die besonderer Aufmerksamkeit bedurft hätte. Seiner Überwachungspflicht in diesem Bereich hat der Beklagte nicht genügt. Überdies hätte es, auch insoweit ist dem Sachverständigen zu folgen, einer Detailplanung bedurft, die der Beklagte nicht gefertigt hat.

Entlastende Umstände hat der Beklagte (§ 280 Abs. 1 Satz 2 BGB) weder dargetan noch sind solche ersichtlich.

Gegen die vom Landgericht zutreffend bemessene Schadenshöhe erhebt der Beklagte keine Einwendungen; die landgerichtlichen Feststellungen sind bindend, § 529 Abs. 1 ZPO.

ee) Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten können die Kläger gemäß §§ 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB nur i.H.v. 997,37 € verlangen.

Für die hierbei anzusetzende 1,3 Geschäftsgebühr ist als Gegenstandswert der Betrag zugrundezulegen, den die Kläger, ausgehend von den seinerzeit mit anwaltlicher Hilfe geltend gemachten Forderungen, hätten durchsetzen können. Da es um die Erstattung von mit Beauftragung und Tätigwerden des Rechtsanwalts entstandenen Rechtsanwaltskosten geht, können später erfolgte Erweiterungen der Klageforderungen nicht dazu führen, dass sich – quasi rückwirkend – der für die Gebührenbemessung maßgebende Gegenstandswert erhöht.

Die seinerzeit von den Klägern beauftragte Kanzlei L… hatte den von dem Beklagten geforderten Betrag in ihrem Schreiben vom 22. September 2006 (Bl. 551 ff. d.A.) auf 21.197,11 € beziffert; dieser Betrag ist als Gegenstandswert für die als Schadensersatz vom Beklagten zu erstattende vorgerichtliche Rechtsanwaltsgebührenforderung anzusetzen.

Es errechnet sich danach unter Ansatz einer 1,3 Geschäftsgebühr von 839,80 € (§ 13, 14 RVG, Anlage 2, in der bis zum 31. Juli 2013 geltenden Fassung), einer Auslagenpauschale von 20 € (RVG VV Nr. 7002) und der Mehrwertsteuer in der bis 31. Dezember 2006 geltenden Höhe von 16 % (RVG VV Nr. 7006) eine Forderung von 997,37 €.

b) Die Einrede der Verjährung in Bezug auf diese im Berufungsrechtszug unverändert geltend gemachten Schadensersatzansprüche hat das Landgericht zu Recht nicht durchgreifen lassen.

Verjährung ist selbst dann nicht eingetreten, wenn die Kläger – was ohnehin zweifelhaft ist – bereits mit dem Einzug in ihr Haus “Ende 2002” (stillschweigend) die Abnahme der Architektenleistungen des Beklagten erklärt hätten. In diesem Fall hätte damit gemäß § 634a Abs. 1 Satz 2 BGB die fünfjährige Verjährungsfrist des § 634a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BGB zu laufen begonnen. Mit dem Beklagten am 30. August 2007 zugestellten Schriftsatz vom 28. August 2007 – und damit vor Ablauf der Verjährungsfrist “Ende” 2007 – haben die Kläger ihre Drittwiderklage auf den zuletzt in Streit stehenden Umfang erweitert. Seit dem 30. August 2007 ist die Verjährung für die unter 3.a) aufgeführten Schadensersatzansprüche gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB).

4.

Schadensersatzansprüche gemäß den §§ 634 Nr. 4, 280 BGB in Form der vorherigen Zahlung von zweckgebundenen und abzurechnenden Beträgen stehen den Klägern gegen den Beklagten i.H.v. insgesamt 13.885,02 € zu.

a) Die Verjährungseinrede greift auch insoweit nicht durch, als die Kläger mit Schriftsatz vom 25. Juli 2018 nunmehr höhere Schadensersatzbeträge geltend machen als in erster Instanz – im Umfang der Drittwiderklageerweiterung mit Schriftsatz vom 28. August 2007 ist die Verjährung auch dieser Schadensersatzforderungen, wie oben unter 3.b) ausgeführt, gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB gehemmt.

Der Senat hält an seiner im Termin vom 21. November 2018 dargelegten und umfassend erörterten Sichtweise fest, dass die infolge der Erweiterung der Drittwiderklage eingetretene Verjährungshemmung im vorliegenden Fall auch die nach Ablauf der regulären Verjährungsfrist erfolgten Erhöhungen der Klageansprüche umfasst.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass die Erhebung einer Klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB grundsätzlich die Verjährung nur für Ansprüche in der Gestalt und dem Umfang hemmt, wie sie mit der Klage geltend gemacht werden. Maßgebend ist damit der den prozessualen Leistungsanspruch bildende Streitgegenstand, der bestimmt wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger begehrte Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt, aus dem die begehrte Rechtsfolge hergeleitet wird (BGH, Urteil vom 29. April 2015 – VIII ZR 180/14 – Rdnr. 17).

Die limitierende Wirkung des Klageantrages gilt aber nicht ausnahmslos.

aa) So ist die Wirkung der Vorschussklage nach ständiger Rechtsprechung nicht auf den eingeklagten Betrag beschränkt. Sie deckt vielmehr – insoweit abweichend von § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB – hinsichtlich der Unterbrechung (jetzt: Hemmung) der Verjährung auch spätere Erhöhungen, gleichviel, worauf sie zurückzuführen sind, ab, sofern sie nur denselben Mangel betreffen (BGH, Urteil vom 25. September 2008 – VII ZR 204/07- Rdnr. 7). Dies hat seinen Grund darin, dass die Vorschussklage den Vorschuss in der Höhe umfasst, in der er zur Beseitigung des Mangels sachlich erforderlich ist. Bei einem Kostenvorschuss handelt es sich um einen vorweggenommenen Ersatz der Selbstvornahmekosten nach § 637 Abs. 1 BGB, § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B; der Vorschuss ist aber nichts Endgültiges, sondern muss abgerechnet werden, was ggf. zu einer Verpflichtung zur Nachzahlung führen kann. Aus dem Wesen der in die Zukunft gerichteten Vorschussklage folgt, dass ein Vorschussurteil regelmäßig Elemente eines Feststellungsurteils des Inhalts enthält, dass der Auftragnehmer verpflichtet ist, die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten zu tragen, auch wenn das so im Tenor des Vorschussurteils nicht zum Ausdruck kommt (BGH Urteil vom 25. September 2008 – VII ZR 204/07- Rdnr. 8).

Eine Vorschussklage wurde zwar hier gegen den Beklagten nicht erhoben und kam, da sich die Mängel seiner Architektenleistungen bereits in dem Bauwerk niedergeschlagen haben, von vornherein nicht in Betracht. Der Bundesgerichtshof gewährt in seinem Urteil vom 22. Februar 2018 (VII ZR 46/17), mit dem er seine bisherige Rechtsprechung, die dem Besteller einen Zahlungsanspruch in Höhe der fiktiven Mängelbeseitigungskosten zubilligte, für nach dem 1. Januar 2002 geschlossene Werkverträge aufgegeben hat, dem Besteller an dessen Stelle einen Schadensersatzanspruch, mit dem ihm – wie im Verhältnis zu dem mangelhaft leistenden Bauunternehmer durch die Gewährung des Vorschussanspruchs nach § 634 Nr. 2, § 637 BGB – die Nachteile und Risiken einer Vorfinanzierung abgenommen werden sollen. Der durch die Gewährung des Vorschussanspruchs für das Werkvertragsrecht getroffenen Wertung des Gesetzgebers ist – so der Bundesgerichtshof – für Planungs- oder Überwachungsfehler des Architekten, die sich im Bauwerk bereits verwirklicht haben, in der Weise Rechnung zu tragen, dass dem Besteller im Rahmen des Schadensersatzanspruchs gemäß § 634 Nr. 4, § 280 BGB die vorherige Zahlung eines zweckgebundenen und abzurechnenden Betrags zusteht.

Steht den Klägern, die den Architektenvertrag mit dem Beklagten zu einem unbekannten Zeitpunkt nach dem auf den 16. Februar 2002 datierten Vertragsangebot (Anlage B 70, Bl. 548 f. d.A.) geschlossen haben, aber danach ein Schadensersatzanspruch auf Zahlung eines abrechenbaren Betrages zu, ist dieser Schadensersatz nicht anders als der gleichfalls abzurechnende Vorschuss nichts Endgültiges und ist eine auf Zahlung eines solchen zweckgebundenen und abrechenbaren Betrages gerichtete Schadensersatzklage ihrem Wesen nach gleich einer Vorschussklage in die Zukunft gerichtet. Diese Erwägungen rechtfertigen es, die Klage des Bestellers gegen einen Architekten auf Schadensersatz in Form eines zweckgebundenen und abrechenbaren Betrages verjährungsrechtlich nicht anders zu behandeln als die Vorschussklage.

bb) Überdies hat die höchstrichterliche Rechtsprechung bei einer Schadensersatzklage – auch dies war Gegenstand der Erörterung im Senatstermin am 21. November 2018 – eine Unterbrechung (jetzt Hemmung) hinsichtlich der gesamten Forderung angenommen, wenn mit der Klage von Anfang an ein bestimmter materiellrechtlicher Anspruch in vollem Umfang geltend gemacht wird und sich im Verlauf des Rechtsstreits Umfang und Ausprägung des Klageanspruchs ändern, wenn nur der Anspruchsgrund derselbe bleibt (BGH, Urteil vom 2. Mai 2002 – III ZR 135/01 – Rdnr. 7). Die Rechtsprechung hat sich bei der Anwendung des § 204 Abs. 1 BGB (früher 209 Abs. 1 BGB) nicht an die durch den prozessualen Leistungsantrag gezogenen Grenzen gehalten, wenn erst im Laufe des Rechtsstreits infolge Änderung der allgemeinen wirtschaftlichen Verhältnisse ein Mehrschadensbetrag erwachsen ist oder die Preisentwicklung einen höheren Betrag als in der Klage angegeben notwendig machte (BGH, Urteile vom 2. Mai 2002 – III ZR 135/01 – Rdnr. 7; vom 26. Juni 1984 – VI ZR 232/82 – Rdnrn. 22 f -; vom 19. Februar 1980 – V ZR 251/80 – Rdnr. 11 -; vom 30. Juni 1970 – VI ZR 242/68 – Rdnr. 25 -; zustimmend Staudinger/Frank Peters/Florian Jacobs, 2014, BGB § 204 Rdnr. 18).

Der Senat schließt sich dieser Sichtweise an, deren Richtigkeit sich gerade im vorliegenden Fall aufdrängt.

Die Kläger haben mit Schriftsatz vom 28. August 2007 den gesamten Schaden, der ihnen infolge der vom Beklagten zu vertretenden Planungs- und Überwachungsfehler entstanden sei, geltend gemacht und diesen, der damaligen höchstrichterlichen Rechtsprechung entsprechend, auf Grundlage der fiktiven Mängelbeseitigungskosten beziffert. Sie waren nicht verpflichtet, neben der Leistungsklage noch eine Feststellungsklage zu erheben, weil sie eine Änderung der Preis- und Lohnverhältnisse im Baugewerbe hätten in Betracht ziehen müssen. Die bloße Befürchtung, dass der geforderte Schadensersatz wegen einer Steigerung der Löhne und Preise im Baugewerbe nicht ausreichen könnte, hätte auch nicht genügt, um ein bei Klageerhebung bestehendes Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 ZPO bejahen zu können. Hielte man die Kläger an der ursprünglichen Bezifferung des Schadens fest, bedeutete dies wegen der – unstreitig – über die Dauer des Rechtsstreits von inzwischen mehr als 11 Jahren hinweg (nicht nur) im Baugewerbe eingetretenen Preissteigerungen, dass sie entgegen der vom Bundesgerichtshof herausgearbeiteten Intention des Gesetzgebers wegen eines Teils der erforderlichen Kosten selbst in Vorleistung mussten, um die Mängelbeseitigungsarbeiten zu finanzieren. Damit sie Mängelbeseitigungskosten für noch nicht beseitigte Mängel überhaupt (vor)finanziert bekommen, sind sie nach der geänderten höchstrichterlichen Rechtsprechung gehalten, (auch) diese Mängel zu beseitigen; die Kläger müssten, ließe man ihre Mehrforderung an der Verjährungseinrede scheitern, die Baumängel zu den heute geltenden Preisen und unter Einschluss der darauf entfallenden Mehrwertsteuer beseitigen lassen, erhielten aber nur den Netto-Aufwand erstattet, der ihnen entstanden wäre, wenn sie die Mängelbeseitigung bereits vor vielen Jahren durchgeführt hätten. Von einem umfassenden Ausgleich der verletzten Interessen der Kläger als Besteller kann bei einer solchen Betrachtungsweise, die allein dem Beklagten nutzt und die auch in dem Zweck der verjährungsrechtlichen Vorschriften, Rechtsfrieden zu schaffen, keinerlei Rechtfertigung findet, nicht die Rede sein.

cc) Des Weiteren lässt sich der Rechtsgedanke des § 213 BGB für die Sichtweise des Senats heranziehen.

Nach dieser Vorschrift gilt die Hemmung, Ablaufhemmung und der Neubeginn der Verjährung für alle Ansprüche, die aus demselben Grund wahlweise neben dem Anspruch oder an seiner Stelle gegeben sind. § 213 BGB erfasst alle Ansprüche, die in elektiver Konkurrenz und in alternativer Konkurrenz zueinander stehen. Die Wirkung des § 213 BGB ist aber auch nicht auf den Umfang einer ursprünglich erhobenen Klage beschränkt. Dies hat der Bundesgerichtshof bereits in seinem Urteil vom 29. April 2015 (- VIII ZR 180/14 – Rdnr 35) für eine kaufrechtliche Minderungsklage ausgeführt. Die Hemmungswirkung gemäß §§ 213, 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB beschränke sich nicht auf den ursprünglich eingeklagten Betrag, sondern erstrecke sich auf sämtliche später im Wege der Klageänderung geltend gemachten Rückgewähransprüche. Bereits für § 477 Abs. 3 BGB a.F. sei eine Ausnahme von dem Grundsatz, dass eine Klage die Verjährung nur für Ansprüche in der Gestalt und in dem Umfang unterbreche, wie sie mit der Klage geltend gemacht würden, angenommen worden mit der Folge, dass eine Klage auf Mängelbeseitigung oder auf Ersatz der hierfür anfallenden Kosten gemäß § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 3 BGB aF über die Höhe des eingeklagten Anspruchs hinaus die Verjährung aller anderen in § 638 BGB a.F. genannten Ansprüche unterbreche. Der Schutz des § 213 BGB, der die Sonderregelungen der § 477 Abs. 3, § 639 Abs. 1 BGB a.F. zu einem allgemeinen Rechtsgrundsatz erhebe, liefe weitgehend leer, wollte man dem Gläubiger in Anbetracht der unterschiedlichen Rechtsfolgen etwa von Minderung und Rücktritt die Erstreckung einer Verjährungshemmung nur in Höhe des zunächst eingeklagten Betrags zubilligen. Dementsprechend soll nach den Gesetzesmaterialien § 213 BGB auch dann eingreifen, wenn die Grenze des prozessualen Anspruchs durch “Änderung des Antrags”, also durch eine Erweiterung des Klagebegehrens, überschritten wird (vgl. BT-Drucks. 14/6040, S. 121).

Diese Erwägungen gelten für Ansprüche aus nach dem 1. Januar 2002 geschlossenen Werkverträgen gemäß § 634 BGB gleichermaßen. Wenn aber die in § 213 BGB angeordnete Hemmung nicht nur den eingeklagten Betrag, sondern sämtliche im Wege der Klageänderung geltend gemachten Nacherfüllungs- und Gewährleistungsansprüche, die auf demselben Mangel beruhen, erfasst, muss diese Wirkung erst recht gelten, wenn der Auftraggeber lediglich seine Schadensberechnung auf “neue Füße” stellt, nachdem es ihm infolge einer Rechtsprechungsänderung verwehrt ist, die fiktiven Mängelbeseitigungskosten (weiterhin) als Schaden geltend zu machen.

b) Dies vorausgeschickt, gilt für die Planungs- und Überwachungsfehler des Beklagten in Bezug auf die nachfolgend aufgeführten Mängel Folgendes:

aa) Schiebetür/zu niedrig geplanter Träger im Wohnzimmer

Die Kläger haben Anspruch auf Zahlung nicht nur der vom Landgericht zuerkannten 2.400 €, sondern auf Grundlage des Angebotes der M… GmbH vom 11. Juli 2018 (Anlage BB 14, Bl. 2015 f. d.A.) in Höhe von 2.832,20 €.

(1) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist ein Mangel der Leistung des Beklagten – Planungsmangel – aufgrund der Beweisaufnahme erwiesen.

Dieser ist darin zu sehen, dass der Beklagte in seinen Ausführungsplänen als Bezugshöhe für die angegebenen Maße nicht Oberfläche Fußboden +/-0 gewählt und zu geringe Toleranzen für die Bauausführung berücksichtigt hat. Nach der Planung des Beklagten sollte die Schiebetür mit einer Gesamthöhe von 2,005 m axial in der Mitte des Stahlträgers angebracht werden. In dem Ausführungsplan des Beklagten Schnitt A – A, Zeichnung Nr. 7 (Anlage BK 8, Bl. 1661 = BK 2, Bl. 1845 d.A.) sind, soweit für auf die Höhe des Sturzes für die Schiebetür im Wohnzimmer maßgeblich, die Maße “UK Sturz +2,165”, “OK Rohdecke EG +/- 0,00” und “OFF EG + 0,15” und im Ausführungsplan Grundriss Erdgeschoss Zeichnung Nr. 4 (Anlage BK 9, Bl. 1662 = BK 3, Bl. 1846 d.A.) die Maße “OK Rohfußboden +/- 0,00” “OF Fertigfußboden + 0,15” und “2,00(hoch5) und “Stürze: S 1 (…) S 11: frei geschalter Betonsturz (…) UK bei + 2,165” eingetragen. Damit ist die Oberfläche Fußboden (OFF) nicht, wie es nach den Ausführungen des Sachverständigen üblich ist, mit +/- 0 angegeben, sondern mit + 0,15 m. Von der geplanten Höhe Unterkante des Stahlträgers im Wohnzimmer (“UK Sturz”) von “+2,165” gehen neben der Schiebetür mit einer Höhe von 2,005 m nicht nur der ohnehin insbesondere im Hinblick auf im Erdgeschossfußboden zu verlegende Kabel und Ähnliches relativ gering mit 15 cm Höhe geplante Fußbodenaufbau ab. Es sind vom planenden Architekten selbstverständlich auch die bei Bauausführung entstehenden Abweichungen zu berücksichtigen, die sich nach den überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing Wi… im Senatstermin vom 16. Mai 2018 im tatsächlichen Baugeschehen so gut wie nie als Minustoleranzen zeigen; Abweichungen führen vielmehr immer dazu, dass es “wächst”. Die nach der Planung des Beklagten hier gegebene Toleranz von 1 cm (2,165 m – 0,15 m Fußbodenaufbau – 2,005 Schiebetürhöhe) ist völlig unzureichend.

Hiervon abgesehen, erweist sich die Planung der Schiebetür/des Sturzes auch deshalb als mangelhaft, weil die Montageschiene für die Schiebetür nach der Erläuterung des Sachverständigen im Senatstermin 40 bis 50 mm beansprucht – wenn die Konstruktion nicht sichtbar sein soll, nimmt die Abblendung gar 80 bis 100 mm in Anspruch – und sich hierdurch die Durchgangshöhe auf 1,96 m bzw. 1,95 m verringert die mit einer Schiebetür gewollte optische Verbindung zweier Räume ist bei einer solch geringen Durchgangshöhe nicht zu erreichen.

Diese Planungsfehler realisierten sich auch in einem Baumangel, denn die tatsächlich vom Sachverständigen festgestellte lichte Höhe zwischen Oberkante Fußboden und Unterkante Sturz betrug lediglich 2 m mit der Folge, dass sich die geplante Schiebetür mit einer lichten Höhe von 2,005 m nicht hätte einbauen lassen. Dass sich die Kläger unabhängig von der für die Anbringung einer Schiebetür zu geringen Sturzhöhe und ausschließlich “aus Kostengründen” dafür entschieden haben, die Schiebetür nicht einzubauen, hat der Beklagte trotz Hinweises des Senats mit terminsvorbereitender Verfügung vom 17. Oktober 2017 nicht hinreichend dargetan; auf den vorstehenden Hinweis, mit dem der Senat eine Änderung seiner bisherigen Sichtweise mitgeteilt hatte, hat der Beklagte nicht reagiert.

(2) Der Höhe nach ist der – abrechenbare – Schadensersatzanspruch auf 2.832,20 € zu bemessen (§ 287 ZPO).

Die nunmehr in Ansatz gebrachten Leistungspositionen aus dem Angebot der M… GmbH vom 11. Juli 2018 (BB 14. B. 2015 f d.A.) sind mit denjenigen aus dem Angebot derselben Firma vom 18. Juni 2007 (B 95, Bl. 769 f) vergleichbar und lassen sich ohne weiteres – mit einer Ausnahme, dazu gleich – als zur Beseitigung des oben genannten Planungsmangels erforderlich anerkennen. Lediglich die Pos. 01.007 “gerissene Wandecke Putz entfernen, incl. Gewebeeinlage neu einputzen” (240 € netto) aus dem neuen Angebot lässt sich – auch unter Berücksichtigung der den Klägern zugutekommenden Beweiserleichterungen des § 287 ZPO – der Beseitigung des Mangels “zu niedrig geplanter Stahlträger im Wohnzimmer” nicht zuzuordnen, so dass diese Position bei der Schadensbemessung nicht zu berücksichtigen ist.

Mit seinem Bestreiten der Ortsüblichkeit und Angemessenheit “der Preise” vermag der Beklagte, wie im Senatstermin vom 21. November 2018 ausgeführt, nicht durchzudringen. Es handelt sich um bloßes pauschales Bestreiten, das unberücksichtigt bleibt, weil es sich nicht auf bestimmte Behauptungen bezieht, sondern – auch im nachgelassenen Schriftsatz vom 12. Dezember 2018 – letztlich pauschal sämtliche höher bezifferten Schadensersatzansprüche erfasst. Auf Einzelheiten der von den Klägern vorgelegten Einheitspreisangebote zweier örtlicher Bauunternehmen – für die Angebote der zwei örtlichen Malerunternehmen gilt dasselbe -, die die Kosten für die Gesamtleistungen etwa in gleicher Höhe bemessen und lediglich einzelne der Leistungspositionen abweichend bewertet haben, geht der Beklagte nicht ein. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die beiden, die Mängelbeseitigung anbietenden örtlichen Bauunternehmen ortsunüblich und unangemessen hohe Preise verlangen, sind nicht ersichtlich; die Preiserhöhungen im Vergleich mit dem seinerzeit vom Sachverständigen als nicht unangemessen hoch beurteilten Kostenangebot (ebenfalls) der M… GmbH vom 18. Juni 2007 beruhen offenbar auf der Preisentwicklung innerhalb der letzten 11 Jahre.

bb) Höhe der Antrittsstufe der Kellertreppe

Wegen der fehlerhaft bemessenen Antrittsstufe der Rohbaukellertreppe können die Kläger vom Beklagten einen abrechenbaren Schadensersatzanspruch in der nunmehr geltend gemachten Höhe von 3.332,00 € verlangen.

Bei der von dem Bauunternehmen W… eingebauten Roh-Kellertreppe weist die Antrittsstufe im Keller die gleiche Höhe auf wie die übrigen Stufen, obgleich die Antrittsstufe wegen des auf die Rohbetondecke aufzubringenden Fußbodenbelages im Keller höher hätte ausfallen müssen. Dieser Zustand als solcher und die Bewertung als Baumangel steht nach den bindenden Feststellungen in dem angefochtenen Urteil fest (§ 529 Abs. 1 ZPO) und wird von dem Beklagten mit der Berufung auch nicht mehr in Frage gestellt.

Für diesen Baumangel hat der Beklagte wegen Verletzung seiner Überwachungspflicht einzustehen, ohne dass es einer Beweiserhebung zu dem von ihm mit Schriftsatz vom 2. Oktober 2012 (dort S. 4, Bl. 1117 d.A.) behaupteten Hinweis auf den Mangel und die Ablehnung des Ausbaus der Kellertreppe durch die Kläger bedarf. Der Senat hält daran fest, dass der Beklagte, um sich von der Haftung zu befreien, die Kläger darauf hätte hinweisen müssen, dass der Höhenausgleich der Stufen nach den Ausführungen des Sachverständigen in dessen Gutachten vom 8. August 2012 noch bei den Fliesenlegearbeiten hätte erfolgen können und müssen. Diesen Hinweis hat er nicht erteilt.

Auch der Höhe nach ist der geforderte Schadensersatz gerechtfertigt. Die Kläger stützen ihre Forderung auf das Angebot der M… GmbH vom 11. Juli 2018 (Anlage BB 14, Bl. 2015 ff. d.A.), in dem für die Leistung Pos. 07.001 “Antrittsstufe angleichen” eine Pauschale von 2.800,00 € angesetzt sind. Dieser Nettobetrag ist noch niedriger als der vom Sachverständigen Dr.-Ing. Wi… in seinem Gutachten vom 8. August 2012 (dort S. 90) für die Beseitigung des Mangels der zu niedrigen Antrittsstufe der Kellertreppe geschätzte Kostenaufwand von – ohne ergänzende Malerarbeiten – 3.050,00 € netto, gegen deren Höhe der Beklagte mit seiner Berufung nichts vorgebracht hat.

Zuzüglich der korrekt berechneten Mehrwertsteuer errechnen sich 3.332,00 € (2.800 € x 1,19), so dass der Senat den erstattungsfähigen Schaden hierauf bemisst (§ 287 ZPO).

cc) fehlerhafter Deckenausschnitt über der Kellertreppe

Der Beklagte haftet den Klägern gegenüber auf Zahlung eines abrechenbaren Schadensersatzes i.H.v. 1.844,50 € wegen Verletzung der Überwachungspflichten in Bezug auf den fehlerhaften Deckenausschnitt über der Kellertreppe.

Den Baumangel als solchen – die lichte Treppendurchgangshöhe beträgt anstelle der nach DIN 18065 geforderten mindestens 200 cm vom Auftritt der zweiten Stufe der Kellertreppe bis zur Unterkante der Decke über dem Keller lediglich 181 cm – stellt der Beklagte mit seiner Berufung nicht mehr in Abrede; dieser steht ohnehin nach den nach § 529 Abs. 1 ZPO bindenden Feststellungen in dem angefochtenen Urteil fest.

Es besteht auch keine Veranlassung, die Frage einer diesen Baumangel wenigstens mitverursachenden Pflichtverletzung des Beklagten anders zu beurteilen als das Landgericht. Die Unterschreitung der Mindestdurchgangshöhe um etwa 20 cm ist so offensichtlich, dass sie einem Architekten, von dem die Kenntnis der erforderlichen Durchgangsmaße erwartet werden kann, ungeachtet seiner konkreten Körpergröße auffällt. Die Unterschreitung der Mindestdurchgangshöhe ist auch nicht, wie der Beklagte einwendet, erst infolge der – in Eigenleistung der Kläger erfolgten – Aufbringung des Fliesenbelages entstanden, denn die Fliesenbelagshöhe beträgt ausweislich der vom Sachverständigen in seinem Gutachten vom 8. August 2012 getroffenen Feststellungen lediglich 12 mm (siehe Lichtbilder Nr. 11, S. 14 d.G.).

Der Einwand des Beklagten, die Kläger hätten bei der Baustellenbesichtigung am 30. Juli 2002 ausdrücklich den Austausch der Kellertreppe abgelehnt, ist schon deshalb nicht erheblich, weil der Mangel mit einem Austausch der Kellertreppe – also bei unverändertem Deckenausschnitt – nicht hätte behoben werden können. Dies wäre nur dann möglich gewesen, wenn der Stufenauftritt hätte verringert und/oder oder die Stufenhöhe so hätte vergrößert werden können, dass eine Mindestdurchgangshöhe von 200 cm vom Auftritt der zweiten Stufe der Kellertreppe bis zur Unterkante der Decke über dem Keller hätte erzielt werden können; dies ist in Anbetracht der auf diese Weise herzustellenden Höhendifferenz von etwa 20 cm und des auf den Lichtbildern (Anlage B 102, Bl. 995 d.A.) ersichtlichen Treppenverlaufs ausgeschlossen.

Der geltend gemachte, auf die Leistungspositionen 05.001 bis 05.003 des Angebots der M… GmbH vom 11. Juli 2018 (Anlage BB 14, Bl. 2015 ff. d.A.) gestützte Schaden ist auch der Höhe nach berechtigt. Die Art der Mängelbeseitigung ist unverändert geblieben. Soweit in dem vorgenannten Angebot der M… GmbH das Aufstellen von Staubwänden und Anbringen von Abklebungen jeweils als Einzelpositionen aufgeführt wird, ist davon auszugehen, dass diese – offenkundig erforderlichen – Schutzmaßnahmen vom Sachverständigen Dr. Wi… in den von ihm als angemessen angesehenen Preis (siehe S. 95 des Gutachtens vom 8. August 2012) einbezogen wurden. Das vom Beklagten ohnehin lediglich pauschale Bestreiten der Ortsüblichkeit und Angemessenheit der Preise ist auch deshalb nicht erheblich, weil die nunmehr auf Grundlage des Angebots der M… GmbH vom 11. Juli 2018 geltend gemachten Kosten etwa genauso hoch sind, wie die vom Sachverständigen Dr.-Ing. Wi… seinerzeit als angemessen angesetzten Beträge. Der Sachverständige setzte seinerzeit einschließlich malermäßiger Anarbeitung 1.650,00 € netto an, nunmehr werden – ohne malermäßige Anarbeitung – 1.560,00 € netto, 1.844,50 € brutto verlangt.

dd) Befestigung der Fenster im DG

Als abrechenbaren Schaden können die Kläger vom Beklagten wie beantragt Zahlung von 2.784,60 € verlangen.

Der Baumangel steht aufgrund der gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindenden Feststellungen des angefochtenen Urteils fest; nach dem in Bezug genommenen Gutachten des Sachverständigen Dr. Wi… sind die vier Fenster im Dachgeschoss entgegen den Regeln der Technik mit (wahrscheinlich) Hartschaumplatten unterfüttert worden, so dass eine gesicherte Lastabtragung in das Mauerwerk nicht gewährleistet ist. Dem Einwand des Beklagten, die Fenster seien mittels Montageböcken hinreichend fixiert worden, weshalb eine Untermauerung entbehrlich gewesen sei, hat der Sachverständige in seinem Gutachten vom 11. September 2014 (dort S. 16) überzeugend entgegengehalten, es widerspreche den anerkannten Regeln der Technik, so hohe – nämlich 6 cm – Montagespalten mit Hartschaumplatten auszufüllen.

Diesen Baumangel hat der Beklagte durch eine pflichtwidrige Bauüberwachung verursacht. Zwar stellt das Auffüllen der Öffnungen unter den Fenstern mit Mauerwerk – wie der Sachverständige bei seiner Anhörung durch den Senat am 16. Mai 2018 überzeugend ausgeführt hat – eine handwerkliche Selbstverständlichkeit dar. Gleichwohl ist dem Beklagten eine Verletzung seiner Überwachungspflicht vorzuwerfen, denn er hat die zu großen Öffnungen unterhalb der Fenster gesehen und nicht dafür Sorge getragen, dass dieser Mangel den Regeln der Technik entsprechend beseitigt wird. Der Beklagte selbst hat sich nicht nur damit verteidigt, dass die Fenster hinreichend mit Montageböcken befestigt gewesen seien, er hat auch unter Bezugnahme auf seine an die Fa. W… gerichtete Mängelrüge vom 19. September 2002 (Bl. 1131 d.A.), mit der er zu große Zwischenräume zwischen Fensterbänken und Mauerwerk gerügt hatte, geltend gemacht, seiner Überwachungspflicht nachgekommen zu sein. Hinzu kommt, dass nach den ohne Weiteres einleuchtenden Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. Wi… im Senatstermin vom 16. Mai 2018 nicht nur jedem Handwerker die zu großen Öffnungen unter den Fenstern aufgefallen sein müssen; einem Bauüberwacher kann nicht entgangen sein, dass nach seiner Mangelrüge diese Öffnungen nicht mit Mauerwerk, sondern mit Hartschaumplatten oder anderen Materialien verschlossen worden sind.

Auch der Höhe nach sind die von den Klägern nunmehr auf Grundlage des Angebotes des M… GmbH 11. Juli 2017 (Anlage BB 14, Bl. 2015 ff. d.A.) geltend gemachten Kosten von 2.784,60 € erstattungsfähig (§ 287 ZPO). Die in Ansatz gebrachten Einzelleistungen (Pos. 4.001 bis 4.006 des Angebotes) sind offenkundig mangelbezogen und – was sich auch aus einem Vergleich mit den vom Sachverständigen in seinem Gutachten vom 8. August 2012 (dort S. 92) aufgelisteten Arbeiten ergibt – erforderlich. Die nunmehr geltend gemachten Kosten sind etwa genauso hoch wie die vom Sachverständigen Dr.-Ing. Wi… seinerzeit als angemessen geschätzten Beträge – der Sachverständige setzte in seinem Gutachten vom 8. August 2012 insgesamt 3.484,32 € an -; auch aus diesem Grund ist das pauschale Bestreiten der Ortsüblichkeit und Angemessenheit der Preise unerheblich.

ee) Malerarbeiten

Die Kläger können vom Beklagten als abrechenbaren Schadensersatzanspruch Zahlung von 2.496,72 € verlangen.

Die Kläger berechnen ihren Schaden nach dem niedrigeren von zwei bei im Land Brandenburg ansässigen Malerunternehmen eingeholten Kostenangeboten (Anlagen BB 17 und BB 18, Bl. 2022 ff. d.A.); dem kann der Beklagte, ohne auf Preise für konkrete Leistungen einzugehen, nicht mit dem pauschalen Bestreiten der Ortsüblichkeit “der Preise” entgegentreten. Der Ortsüblichkeit und Angemessenheit des in Bezug genommenen Angebots der Fa. N… Ta… Malerarbeiten vom 23. Juli 2018 steht auch nicht entgegen, dass der Sachverständige Dr.-Ing. Wi… in seinem Gutachten vom 8. August 2012 die Kosten für die malermäßige Mängelbeseitigung auf insgesamt 1.350 € netto angesetzt hatte. Dieser Betrag umfasste nicht die Malerarbeiten, die infolge der Beseitigung des Mangels des zu kleinen Deckenausschnitts über der Kellertreppe anfallen, die der Sachverständige in den auf S. 95 seines Gutachtens vom 8. August 2012 Pauschalbetrag von 650 € netto (“Beiputzarbeiten, Anarbeiten des Fliesenbelags im Erdgeschoss und malermäßige Anarbeitung”) eingepreist und nicht gesondert ausgewiesen hatte. Der Senat sieht die malermäßige Bearbeitung sämtlicher Wand- und Deckenflächen der betroffenen Räume nach Herstellung der ordnungsgemäßen Ausmauerung unter den 4 Fenstern im Dachgeschoss als erforderliche Mängelbeseitigungsmaßnahme an, denn nur dadurch lässt sich ein homogenes und akzeptables Erscheinungsbild der Räume wiederherstellen; würde man nur die Bereiche unterhalb der Fenster malermäßig bearbeiten, entstünde der Eindruck von “Stückwerk”, den die geschädigten Bauherren auch unter Berücksichtigung ihrer Schadensminderungspflicht hinzunehmen nicht verpflichtet sind.

ff) Baustelleneinrichtung, De-/Neumontage der Heizkörper

Erstattungsfähig sind auch die Kostenpositionen “Baustelleneinrichtung” und die Kosten für die De- und Neumontage der Heizkörper in der jeweils geltend gemachten Höhe von 357 € bzw. 238 €.

Kosten für die Baustelleneinrichtung waren bereits in den Angeboten der M… GmbH vom 4. Juni 2007 (100 €, Anlage B 91, Bl. 792 f. d.A.) und vom 18. Juni 2007 (150 €, Anlage B 95, Bl. 769 f. d.A.) betreffend den zu niedrig geplanten Stahlträger enthalten gewesen und sind als solche und in der geltend gemachten Größenordnung durchaus üblich; der Senat bewertet sie daher gemäß § 287 ZPO in der geltend gemachten Höhe als im Zuge der Mängelbeseitigung anfallende und zu vergütende Leistungen.

Ausweislich der vom Sachverständigen Dr.-Ing Wi… gefertigten Lichtbilder Nrn. 21-29 (S. 19-23 des Gutachtens vom 8. August 2012) sind im Innenraum unter 3 (von insgesamt 4) Fenstern im Dachgeschoß, die entgegen den Regeln der Technik mit (wahrscheinlich) Hartschaumplatten unterfüttert und unzureichend befestigt wurden, Heizkörper angebracht. Es liegt auf der Hand, dass diese Heizkörper abmontiert werden müssen, um die Mängelbeseitigungsarbeiten durchführen zu können, ohne Gefahr zu laufen, diese hierbei zu beschädigen. Der Senat sieht die Kosten für die De- und Neumontage der Heizkörper daher als notwendige Vor- und Nacharbeiten für die eigentlichen Mängelbeseitigungsmaßnahmen an und schätzt den Kostenaufwand gemäß § 287 ZPO auf den geltend gemachten Betrag von 238 €.

gg) mangelhafter Abschluss der Mauerwerkskronen

Keinen Schadensersatzanspruch haben die Kläger wegen des fehlerhaften Abschlusses der Mauerwerkskronen; insoweit hält der Senat auch in Ansehung der Erläuterungen des Sachverständigen im Termin vom 16. Mai 2018 daran fest, dass das Verschließen der Mauerwerkskronen zur Herstellung der Luftdichtigkeit eine nicht überwachungspflichtige handwerkliche Selbstverständlichkeit ist.

Nach den gemäß § 529 Abs. 1 ZPO bindenden Feststellungen in dem angefochtenen Urteil steht zwar ein Baumangel fest, denn zwischen der Konstruktion des Dachstuhls und den Mauerwerkskronen ist eine bis zu 2 cm breite Spalte vorhanden und die Mauerwerkskronen wurden nicht, wie es zur Gewährleistung der Luftdichtigkeit, insbesondere – wegen der Hohlräume – bei Porotonsteinen, erforderlich ist, mittels vorkomprimierter Dichtungsbänder oder Vermörtelung geschlossen.

Es fehlt aber an einer die Haftung des Beklagten auslösenden Überwachungspflicht. Denn nach den – auch insoweit überzeugenden – Ausführungen des Sachverständigen Dr.-Ing. Wi… im Senatstermin vom 16. Mai 2018 stellt dieses Verschließen der Mauerwerkskronen eine handwerkliche Selbstverständlichkeit dar. Dass der Sachverständige in “drei von zehn Fällen” feststellt, dass die Vermörtelung nicht ausgeführt wurde, änderte nichts an seiner eigenen Einschätzung; auch der Senat hat keine Veranlassung das Verschließen der Mauerwerkskronen anders einzuordnen als eine handwerkliche Selbstverständlichkeit.

Soweit die Kläger mit Schriftsatz vom 1. Februar 2017 die Auffassung vertreten hatten, der Beklagte hafte auch aufgrund fehlerhafter Rechnungsprüfung auf Schadensersatz, können sie hierauf ihren geltend gemachten Schaden nicht stützen. Denn ein etwaig kausal durch fehlerhafte Prüfung der Abschlagsrechnungen des bauausführenden Unternehmens entstandener Schaden könnte allenfalls darin bestehen, dass ein Mängeleinbehalt wegen des fehlenden Verschlusses der Mauerwerkskronen nicht vorgenommen und die Abschlagsrechnungen in vollem Umfang ausgeglichen wurden; hierzu fehlt jeglicher Vortrag. Dieser Schaden ist ein anderer als die hier geltend gemachten Kosten für die Beseitigung des Ausführungsmangels in Form des nachträglichen Verschließens der Mauerwerkskronen.

hh) fehlende Schallentkoppelung der Kellertreppe

Ein Schadensersatzanspruch der Kläger besteht auch in Bezug auf die fehlende Schallentkopplung der Kellertreppe nicht. Auch insoweit hält der Senat an seiner Sichtweise im Beschluss vom 21. Dezember 2016 fest, dass es sich bei der trennenden Anarbeitung von Putzschichten an durchdringende oder andere anzuschließende Bauteile um eine handwerkliche Selbstverständlichkeit handelt, die einer Überwachung durch den bauüberwachenden Architekten nicht bedarf. Der Senat sieht sich durch die Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 8. August 2012 (dort S. 97) bestätigt. Dass das bauausführende Unternehmen seinerzeit (bereits) erkennbar unzuverlässig war, und es deshalb einer Überwachung auch von handwerklichen Selbstverständlichkeiten bedurft hätte, ist nicht dargetan.

c) Nach alledem steht den Klägern ein abrechenbarer Schadensersatzanspruch i.H.v. 13.885,02 € zu:

Schadensposition:

Höhe

Schiebetür/zu niedrig geplanter Sturz

2.832,20 €

mangelhafter Abschluss Mauerwerkskronen

Höhe Antrittsstufe Kellertreppe

3.332,00 €

fehlende Schallentkoppelung Kellertreppe

fehlerhafter Deckenausschnitt ü.K.treppe

1.844,50 €

Befestigung Fenster im DG

2.784,60 €

Malerarbeiten

2.496,72 €

Baustelleneinrichtung:

357,00 €

De/Neumontage der Heizkörper:

238,00 €

13.885,02 €

5.

Zinsen können die Kläger als Rechtshängigkeitszinsen gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB in der geltend gemachten, gesetzlichen Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf den als nicht abrechenbaren Schadensersatz geltend gemachten Betrag wie beantragt ab dem 29. August 2007 verlangen; für den abrechenbaren Schadensersatz begehren sie keine Zinsen.

III.

Infolge der Hilfsaufrechnung des Beklagten mit seiner um das bereits erhaltene Honorar von 10.000 € (dazu unten 2.) reduzierten Honorarforderung sind die vorstehend unter II. 3. und 4 aufgeführten Schadensersatzansprüche der Kläger gemäß §§ 389, 396 Abs. 1 Satz 2, 366 Abs. 2 BGB i.H.v. 20.361,20 € getilgt.

1.

Der Beklagte konnte gegenüber den Klägern die Zahlung eines restlichen Honorars nach Mindestsätzen verlangen; dieser Rest-Honoraranspruch belief sich auf insgesamt 20.361,20 €.

a) Unterschreitet – wie es unstreitig hier der Fall war – die vereinbarte Gesamtvergütung den Mindestsatz der zutreffenden Honorarzone, ist die zwischen Architekt und Auftraggeber getroffene Vergütungsvereinbarung unwirksam, es sei denn, es liegt ein Ausnahmefall i.S.d. § 4 Abs. 2 HOAI vor; hierfür sind indes keine Anhaltspunkte ersichtlich.

b) Die Abrechnung auf Mindestsatzbasis anstelle der vereinbarten Pauschale verstößt auch nicht, wie aber die Kläger meinen, gegen Treu und Glauben § 242 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (siehe nur Urteil vom 27. Oktober 2011 – VII ZR 163/10), der auch der Senat folgt, hat eine unwirksame Honorarvereinbarung nur dann Bindungswirkung, wenn die Abrechnung auf Mindestsatzbasis ein widersprüchliches Verhalten darstellt, der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der (unwirksamen) Honorarvereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte, sich auf die Wirksamkeit der Honorarvereinbarung eingerichtet hat und ihm nach Treu und Glauben die Zahlung des Differenzbetrages nicht zugemutet werden kann.

Zu diesen fünf Voraussetzungen, die kumulativ vorliegen müssen, haben die Kläger – worauf der Senat bereits mit Beschluss vom 21. Dezember 2016 (Bl. 1623 d.A.) hingewiesen hat – nicht hinreichend vorgetragen. Insbesondere im Hinblick darauf, dass die Kläger nicht einer Honorarklage ihres früheren Architekten ausgesetzt sind, sondern der Honoraranspruch lediglich im Wege der Aufrechnung geltend gemacht wird und ihren eigenen (zwischenzeitlich erweiterten) Schadensersatzanspruch schmälert, scheidet die Annahme der Unzumutbarkeit der Honorarnachforderung aus.

Eine andere Sichtweise ist nicht dadurch veranlasst, dass der Beklagte erst im Jahr 2017 und erst im Berufungsrechtszug seine Honorarnachforderung auf eine prüffähige Honorarrechnung gestützt hat.

c) Die Höhe der Honorarforderung des Beklagten bemisst sich auf Grundlage der (erstmals prüffähigen) Honorarabrechnung Anlage BK 10 (Bl. 1663 ff. d.A.) wie folgt:

aa) Netto-Honorar Gebäude:

(1) Der Senat hält an seiner bereits im Beschluss vom 21. Dezember 2016 geäußerten Sichtweise fest, dass das Gebäude in die Honorarzone III einzuordnen ist. Es handelt sich, was der Senat aufgrund seiner langjährigen Erfahrung in Bau- und Architektensachen selbst beurteilen kann, bei dem in Rede stehenden Einfamilienhaus der Kläger um ein Wohnhaus mit durchschnittlicher Ausstattung i.S.d. Objektliste des § 12 HOAI (1991). Soweit die Kläger geltend machen, es liege gleichwohl die Honorarzone II vor, genügt hierzu die Behauptung, es handle sich um ein “einfaches Einfamilienhaus”, nicht, und dass ein Einfamilienhaus nicht zu “einfache Wohnbauten mit gemeinschaftlichen Sanitär- und Kücheneinrichtungen” gehört, ist offenkundig.

(2) Das dem Beklagten für seine Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 4 des § 15 HOAI a.F. zustehende Honorar beträgt 4.243,13 €.

Bei den Leistungsphasen 1-4 sind die vom Beklagten in Ansatz gebrachten Kosten um 15.400,00 € zu reduzieren. Diesen Betrag setzt der Beklagte für “Außenanlagen”, “Geländebearbeitung und -gestaltung” an. Kosten für Außenanlagen sind aber nach § 10 Abs. 5 Nr. 5 HOAI a.F. nicht anrechenbar.

Des Weiteren enthalten sämtliche in die “Kostenschätzung nach DIN 276” (Stand 12.03.2002 (Anlage BK 15, Bl. 1957 d.A.) eingestellten Beträge 16 % Umsatzsteuer (“Alle Beträge einschl. 16 % Mwst”); die auf die Kosten von Objekten anfallende Umsatzsteuer ist aber nach § 9 Abs. 2 HOAI a.F. nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten – dementsprechend hatte der Beklagte die Mehrwertsteuer in seiner ursprünglichen Honorarberechnung (Bl. 1038c ff) auch herausgerechnet.

Als anrechenbare Kosten sind nach alledem für die Leistungsphasen 1 bis 4 lediglich 141.810,34 € zugrunde zu legen (Bauwerkskosten: 142.100 € € + 3.500 € nichtöffentliche Erschließung + 18.900 € Installationen = 164.500 € 164.500 € : 116 x 100 = 141.810,34 €).

Ein Abzug wegen nicht erbrachter Kostenschätzung ist – entgegen der noch im Beschluss vom 21. Dezember 2016 vertretenen Sichtweise – nicht gerechtfertigt, da die Kläger die Kostenschätzung vom 12. März 2002 unstreitig erhalten hatten – sie haben diese Kostenschätzung selbst als Anlage B 118 (Bl. 1372 d.A.) vorgelegt. Soweit die Kläger eingewandt hatten, eine wiederholte Vorplanung habe der Beklagte nicht erbracht, greift dieser Einwand deshalb nicht, weil der Beklagte in seiner Honorarschlussrechnung Anlage BK 10 einen Mehraufwand wegen Umarbeitung der Vorplanung nicht abgerechnet hat.

Damit errechnet sich für die Leistungen der LP 1 bis 4 ein Honorar von 4.243,13 € (100 % Honorar, Mindestsatz, bei 100.000 € = 11.311 € bei 150.000 € = 16.578 € Interpolation: 11.311 € + (16.578 € – 11.311 €) x (141.810,34 € – 100.000 €) : (150.000 € – 100.000 €) = 15.715,30 € hiervon 27 % = 4.243,13 €).

(3) Das dem Beklagten für seine Leistungen der Leistungsphasen 5 bis 7 des § 15 HOAI a.F. zustehende Honorar beträgt 7.599,73 €, das Honorar für die Leistungen der Leistungsphase 8 errechnet sich auf 5.967,88 €.

Die Preise, die der Beklagte in den für die Berechnung der LP 5-7 maßgeblichen Kostenanschlag (Bl. 1685 ff. d.A.) und in die für die LP 8 maßgebliche Kostenfeststellung (Bl. 1717 ff. d.A.) eingestellt hat, sind solche ohne Mehrwertsteuer und auch im Übrigen nicht zu beanstanden.

Bei der Honorarberechnung für die LP 7 und LP 8 ist – insoweit hält der Senat an seiner rechtlichen Beurteilung im Beschluss vom 21. Dezember 2016 fest – ein Abzug von jeweils 1 % vorzunehmen, weil der Beklagte die erforderlichen Kostenermittlungen in der erforderlichen Form erst mit seiner dem Schriftsatz vom 1. Februar 2017 beigefügten Honorarabrechnung vorgelegt, und damit nicht in der Leistungsphase 7 bzw. 8 erbracht hat. Die in § 15 HOAI a.F. genannten Kostenermittlungen müssen grundsätzlich in den Leistungsphasen erbracht werden, denen sie in der HOAI zugeordnet sind, denn nur dann können sie ihren Zweck erfüllen, der darin besteht, dem Auftraggeber eine vom Planungsstand abhängige Information über die voraussichtlichen Kosten des Bauwerks zu verschaffen.

Wird eine Kostenermittlung nicht zeitgerecht erstellt, kann daher eine anteilige Minderung des Honorars verlangt werden, ohne dass es einer Fristsetzung bedarf. Diese Minderung bemisst der Senat (§ 287 ZPO) auf Grundlage der im Anhang 3/1 bei Locher/Koeble (HOAI 12. Aufl. 2014) abgedruckten Tabelle wegen der Bedeutung der Kostenermittlungen als Entscheidungshilfe für den Bauherrn auf jeweils 1 %.

Damit berechnet sich das Honorar für die Leistungsphasen 5 bis 7 und 8 wie folgt:

LP

HOAI

Mindersatz

Differenz

Honorar

LP 5-7

34 %

-1 %

33%

7.599,73 €

LP 8

31 %

-1%

30 %

5.967,88 €

(4) Das Netto-Honorar Gebäude beträgt mithin 17.810,74 € (4.243,13 € + 7.599,73 € + 5.967,88 €).

bb) Netto-Honorar Tragwerksplanung

(1) Der Senat hält an seiner mit Beschluss vom 21. Dezember 2016 und terminsvorbereitender Verfügung vom 17. Oktober 2017 mitgeteilten Sichtweise fest und geht davon aus, dass die Kläger jedenfalls konkludent den Beklagten mit der Ausführung der Tragwerkplanung in Bezug auf die Leistungsphasen 1 bis 4 nach § 64 HOAI a.F. beauftragt haben und dieser teilweise, im noch auszuführenden Umfang Planungsleistungen erbracht hat.

Die Errichtung eines Einfamilienhauses ohne Tragwerksplanung ist nahezu ausgeschlossen; jedenfalls für die ordnungsbehördliche Bauabnahme müssen die Kläger, selbst wenn – wie sie mit Schriftsatz vom 13. März 2017 vorgetragen haben – “mit Standardbauteilen” gearbeitet werden konnte, eine Statik vorgelegt haben. Von wem, wenn nicht vom Beklagten, der mit der Anlage BK 11 (Bl. 1730 ff. d.A.) statische Berechnungen bezogen auf das in Redestehende Einfamilienhaus der Kläger vorgelegt hat, die Statik stammte, die sie für die behördliche Bauabnahme ihres Hauses der zuständigen Baubehörde vorgelegt haben, tragen die Kläger trotz Hinweises des Senats nicht vor. Steht damit fest, dass sie die von dem Beklagten erstellte Statik verwendet haben, ist jedenfalls mit diesem Verwenden der vom Beklagten erstellten Tragwerksplanung konkludent ein Architektenvertrag in Bezug auf die Tragwerksplanung LP 1 bis 4 zustande gekommen.

Der Senat hält daran fest, dass aufgrund der vom Beklagten als Anlagen BK 13 (Bl. 1945, 1946 d.A.), BK 14 (Bl. 1951 ff. d.A.) und BK 16 (Bl. 2054 ff. d.A.) vorgelegten Unterlagen die Beauftragung sowie die Ausführung von Leistungen der LP 5 belegt sind. Die eingereichten Ausführungszeichnungen des Beklagten betreffen, wie der jeweiligen Benennung auf der Planunterlage unten rechts unschwer zu entnehmen ist, das Dachtragwerk (Anlage BK 13, Bl. 1945 = Anlage BK 14, Bl. 1956 d.A.), die Fundamentplatte (Anlage BK 13, Bl. 1946 = Anlage BK 14, Bl. 1952 f. d.A.) und den Fundamentplan (Anlage BK 14, Bl. 1951); sie enthalten Ausführungszeichnungen im Maßstab 1: 50 für die Mattenbewehrungen der Fundamentplatte bzw. für das Dachtragwerk aus Holz jeweils mit Materiallisten. Diese Leistungen hat der Beklagte auch in Durchführung eines entsprechenden Vertrages mit den Klägern erbracht. Entgegen der Auffassung der Kläger lassen sich die mit der Unterschrift der Klägerin versehenen vergrößerten Planauszüge (Anlage BK 16, Bl. 2054 ff. d.A.) anhand der jeweiligen Planbenennung und Zeichnungsnummer ohne weiteres den bereits vorgelegten Planzeichnungen zuordnen.

Zur Beauftragung und Ausführung von Leistungen der LP 6 hat der Beklagte hingegen auch auf Hinweis des Senats nichts Konkretes vorgetragen; eine Vergütung kann er hierfür nicht verlangen.

(2) Das dem Beklagten für seine Leistungen der Leistungsphasen 1 bis 3 zustehende Honorar beträgt 1.860,45 €.

Wie oben ausgeführt, enthalten alle in die “Kostenschätzung nach DIN 276” (Stand 12.03.2002 (Anlage BK 15, Bl. 1957 d.A.) eingestellten Beträge 16 % Mehrwertsteuer (“Alle Beträge einschl. 16 % Mwst”), die nach § 9 Abs. 2 HOAI nicht Bestandteil der anrechenbaren Kosten ist.

Als anrechenbare Kosten sind nach alledem und gemäß § 62 Abs. 4 HOAI a.F. für die LP 1-3 lediglich 55% von den auf 122.500 € zu beziffernden Bauwerkskosten (Bauwerkskosten: 142.100 € € : 116 x 100 = 122.500 €) und 20 % der Installationskosten (18.900 € x 0,2 = 3.780 €), mithin 71.155,00 €, zugrunde zu legen.

Damit errechnet sich für die LP 1-3 bei der von den Klägern im Senatstermin vom 21. November 2018 unstreitig gestellten Honorarzone III ein Nettohonorar von 1.860,45 € (5.636 € + (7.770 € – 5.636 €) x (71.155 € – 50.000 €) : (75.000 € – 50.000 €) = 7.441,79 €; hiervon 25 % = 1.860,45 €).

(3) Für die Leistungen der Leistungsphasen 4 und 5 kann der Beklagte 6.038,74 € netto verlangen.

Anrechenbare Kosten sind nach § 62 Abs. 4 HOAI a.F. 55 % der Baukonstruktionen und besonderen Baukonstruktionen (DIN 276, Kostengruppen 3,1 und 3.5.1) und 20 % der Kosten der Installationen und besonderen Installationen (DIN 276, Kostengruppen 3.2 und 3.5.2). Damit gehören die vom Beklagten eingerechneten Kosten für betriebliche Einbauten (Kostengruppe 3.4: 10.548,83 €) und für besondere betriebliche Einbauten (Kostengruppe 3.5.4, 3.823,20 €) nicht zu den anrechenbaren Kosten, die sich mithin auf 82.749,06 € belaufen (55 % von 143.012,80 € = 78.657,04 € und 20 % von 20.460,12 € = 4.092,02 €).

Damit errechnet sich für die LP 4 und LP 5 ein Honorar von 6.038,74 € (7.770 € + (9.761 € – 7.770 €) x (82.749,06 € – 75.000 €) : (100.000 € – 75.000 €) = 8.387,14 €; hiervon 72 % = 6.038,74 €).

cc) Honorar thermische Bauphysik/Wärmeschutz

Dem Beklagten steht gemäß §§ 78, 77 Abs. 2 Nr. 1 HOAI a.F. ein Honorar in der geltend gemachten Höhe von 463,52 € netto zu.

Der Erbringung der Leistung durch den Beklagten können die Kläger, jedenfalls nach Vorlage des Wärmeschutznachweise nach EnEV 2002 (Anlage BK 11, Bl. 1801R ff. d.A.) durch den Beklagten, nicht mit Erfolg entgegenhalten, ihnen sei ein Ergebnis nicht bekannt. Sie waren gehalten, einen Wärmeschutznachweis nach der EnEV zu erbringen welche andere Person als der Beklagte diesen erstellt haben soll, teilen sie nicht mit.

Unter Ansatz der Honorarzone III, die nach § 78 Abs. 2 HOAI a.F. hier anzusetzen ist, ist das Honorar korrekt berechnet.

dd) Anspruch auf Vergütung der unter “Nebenkosten” abgerechneten 20 Fahrten zum Bauvorhaben, insgesamt 1.272,00 € zuzüglich Mehrwertsteuer, hat der Beklagte hingegen – insoweit hält der Senat an seiner zuletzt in der terminsvorbereitenden Verfügung vom 17. Oktober 2017 dargestellten Rechtsauffassung fest – nicht.

Nebenkosten gehören zu denjenigen Faktoren, die nichts mit dem Mindest- und Höchstsatz zu tun haben und nicht dem Mindest- und Höchstpreis unterliegen (Kniffka/Koeble Kompendium des Baurechts, 4. Aufl. 2014, 12. Teil Rdnr. 445). Daraus folgt, dass eine Vereinbarung über Nebenkosten berücksichtigt werden muss, auch wenn der Auftragnehmer sich sonst nicht an der Honorarvereinbarung festhalten lassen muss, weil die übrige Vereinbarung dem Mindestsatzgebot nicht gerecht wird. Nach der mündlichen Honorarabrede waren indes neben der Pauschale von 10.000,00 € bzw. 20.000 DM keine Nebenkosten geschuldet. Auf das Vertragsangebot vom 16. Februar 2002 (Anlage B 70, Bl. 548 f. d.A.) kann der Beklagte schon deshalb eine Vereinbarung über Nebenkosten nicht stützen, weil die Kläger dieses nicht unterzeichnet haben.

ee) Die Honorarforderung beläuft sich danach unter Hinzurechnung von 16 % Mehrwertsteuer und der unstreitig erfolgten Zahlung der Kläger i.H.v. 10.000 €, die der Kläger von vornherein abgezogen hat auf, 20.361,20 €:

Honorar Gebäude

17.810,74 €

Honorar Tragwerksplanung

1.860,45 €

6.038,74 €

Honorar thermische Bauphysik/Wärmeschutz

463,52 €

Zwischensumme

26.173,45 €

zuzüglich Mehrwertsteuer 16 %

4.187,75 €

abzüglich Zahlung

-10.000,00 €

Aufrechnungsbetrag

20.361,20 €

Soweit die Klägerin erstmals bei ihrer Anhörung durch das Landgericht am 27. November 2013 (Sitzungsniederschrift Bl. 1296 ff. d.A.) behauptet hat, die Kläger hätten an den Beklagten den in Euro umgerechneten Betrag von 20.000 DM (=10.225,99 €) bezahlt, haben die – für die Erfüllung darlegungs- und beweispflichtigen – Kläger für ihre Behauptung einer 10.000 € übersteigenden Zahlung keinen Beweis angetreten.

2.

Aufgrund der Hilfsaufrechnung mit der danach noch offenen Honorarforderung i.H.v. 20.361,20 € sind die Schadensersatzansprüche der Kläger teilweise, bis auf die tenorierten Beträge erloschen.

a) Die Aufrechnung bewirkt gemäß § 389 BGB, dass die Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in welchem sie zur Aufrechnung geeignet gegenüber standen. Eine Aufrechnungslage war aber erst mit Zugang der mit Schriftsatz vom 1. Februar 2017 eingereichten (neuen) und am selben Tag zugegangenen Honorarabrechnung des Beklagten gegeben. Denn die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung – hier die Rest-Honorarforderung des Beklagten – muss vollwirksam und fällig sein; das Architektenhonorar wird aber nach § 8 Abs. 1 HOAI a.F. grundsätzlich erst fällig, wenn eine prüffähige Schlussrechnung vorliegt, und die ursprüngliche Honorarrechnung des Beklagten (mit Schreiben des Prozessbevollmächtigten vom 30. März 2011, Bl. 1038 c ff. d.A. eingereicht) erfüllte diese Voraussetzung aus den nachfolgenden, bereits mit Beschluss vom 21. Dezember 2016 mitgeteilten, Gründen nicht.

Das Erfordernis der Prüffähigkeit ist zwar, worauf der Bundesgerichtshof wiederholt hingewiesen hat (vgl. nur BGH, Urteil vom 12. Januar 2006 – VII ZR 2/04), kein Selbstzweck. Nach der Rechtsprechung des Senats kann sich der Auftraggeber nicht auf die fehlende Prüffähigkeit berufen, wenn die Rechnung seinen Kontroll- und Informationsinteressen genügt. Das bedeutet nicht, dass die Prüffähigkeit zur Disposition des Auftraggebers steht. Eine prüffähige Rechnung im Sinne des § 8 Abs. 1 HOAI a.F. muss vielmehr diejenigen Angaben enthalten, die nach dem geschlossenen Vertrag und der HOAI objektiv unverzichtbar sind, um die sachliche und rechnerische Überprüfung des Honorars zu ermöglichen.

Die ursprüngliche Honorarrechnung enthielt zwar die erforderlichen Angaben zum Leistungsbild, zur Honorarzone, dem Gebührensatz, den Vomhundertsätzen und der Umsatzsteuer und wies die für das Honorar anrechenbaren Kosten aus. Die anrechenbaren Kosten waren indes für sämtliche Leistungsphasen auf Grundlage der – in der Leistungsphase 2 zu erstellenden – Kostenschätzung angesetzt, was allenfalls in Ausnahmefällen – ein solcher lag hier nicht vor – zulässig ist. Im Regelfall sind die anrechenbaren Kosten bei der Schlussrechnung für die LP 1-4 nach der Kostenberechnung, für die LP 5-7 nach dem Kostenanschlag und für die LP 8 nach der Kostenfeststellung zu ermitteln und die entsprechenden Kostenermittlungen nach DIN 276 auch der Honorarrechnung beizufügen. Daran fehlte es hier.

Die fehlende Prüffähigkeit der mit anwaltlichem Schreiben vom 30. März 2011 beigefügten ursprünglichen Honorarrechnung des Beklagten hatten die Kläger auch rechtzeitig innerhalb der zweimonatigen Prüfungsfrist, nämlich mit Schreiben vom 27. April 2011 (dort S. 6, Bl. 1406 d.A.) gerügt.

Die Rest-Honorarforderung des beklagten Architekten ist erst mit Überreichung der neuen – prüffähigen – Schlussrechnung Anlage BK 10 (Bl. 1663 ff. d.A.) am 1. Februar 2017 fällig geworden.

b) Der zur Aufrechnung gestellten Forderung des Beklagten i.H.v. 20.361,20 € stehen als Passivforderungen der Kläger die (nicht zweckgebundenen) Schadensersatzansprüche wegen Baumängeln i.H.v. insgesamt 16.109,50 € (oben B. II. 3. a) aa) bis dd), ein Anspruch auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 997,37 € (oben B. II. 3. a) ee), der Anspruch auf Prozesszinsen auf die vorgenannten Forderungen (B. II. 5.) und abrechenbare Schadensersatzansprüche i.H.v. 13.885,02 € (B. II. 4.) gegenüber.

Da der Beklagte eine Bestimmung, gegen welche (Schadensersatz)Forderungen er aufrechnen will, nicht getroffen hat, findet gemäß § 396 Abs. 1 Satz 2 BGB die Vorschrift des § 366 Abs. 2 BGB entsprechende Anwendung. Die Ansprüche der Kläger auf nicht zweckgebundenen und abrechenbaren Schadensersatz sind gleichermaßen fällig und gleichermaßen ungesichert. Wegen des Zinsanspruches, der nur die nicht zweckgebundenen Schadensersatzansprüche erfasst, sind diese Schadensersatzansprüche (B. II. 3. a) aa) bis dd)) die für den Beklagten lästigeren Forderungen und gehen nach der gesetzlichen Tilgungsreihenfolge den abrechenbaren Schadensersatzansprüchen vor.

Wegen der vom Beklagten neben dieser Hauptleistung – Ansprüche auf nicht zweckgebundenen Schadensersatz – auch Zinsen und vorgerichtliche Anwaltskosten schuldet, findet gemäß § 396 Abs. 2 BGB die Vorschrift des § 367 BGB entsprechende Anwendung mit der – vom Senat bereits mehrfach im Termin angesprochenen – Folge, dass die Aufrechnung zunächst die vorgerichtlichen Anwaltskosten, sodann die Zinsen und erst danach die Hauptforderung erfasst.

Infolge der Aufrechnung mit der Rest-Honorarforderung des Beklagten i.H.v. 20.361,20 € erlischt danach zunächst der Anspruch der Kläger auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten i.H.v. 997,37 € (B. II. 3. a) ee)) vollständig und der Rest-Honoraranspruch in derselben Höhe, so dass rechnerisch eine Honorarforderung von 19.363,83 € verbleibt. Diese bringt den Zinsanspruch der Kläger, der sich auf insgesamt 8.578,91 € beläuft (Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über Basiszinssatz aus 17.106,87 € für den Zeitraum vom 29. August 2007 bis 1. Februar 2017), vollständig zum Erlöschen; es verbleibt rechnerisch eine Rest-Honorarforderung von 10.784,92 € (19.363,83 € – 8.578,91 €). Diese bringt die nicht zweckgebundenen Schadensersatzansprüche der Kläger i.H.v. insgesamt 16.109,50 € (B. II. 3. a) aa) bis dd) jeweils verhältnismäßig zum Erlöschen.

Den Klägern steht nach alledem noch ein Zahlungsanspruch i.H.v. 5.324,58 € (16.109,50 € – 10.784,92 €) und ein Anspruch auf Zahlung abrechenbaren Schadensersatzes i.H.v. 13.885,02 € (B. II. 4.) zu.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 2, 269 Abs. 3 ZPO. Der Senat hat von der in § 97 Abs. 2 ZPO eingeräumten Möglichkeit Gebrauch gemacht und dem Beklagten wegen der erst im Berufungsrechtszug gelegten prüffähigen Honorarrechnung die Kosten des Berufungsverfahrens auch insoweit auferlegt, als seine Hilfsaufrechnung begründet war.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht erfordert (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 64.253,67 € festgesetzt (erweiterte Klage: 38.821,32 € Hilfsaufrechnung des Beklagten: Schlussrechnungssumme 35.432,35 € abzüglich gezahlter 10.000 € = 25.432,35 € ).

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