BVerwG, Beschluss vom 28.07.2022 – 3 BN 8/21

BVerwG, Beschluss vom 28.07.2022 – 3 BN 8/21

Tenor
Die Beschwerde der Antragstellerinnen gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Beschluss des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 9. Juni 2021 wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerinnen tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu je einem Drittel.

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 60 000 € festgesetzt.

Gründe
I

Die Antragstellerinnen betreiben in Niedersachsen mehrere Fitnessstudios. Mit ihrem am 14. April 2021 beim Niedersächsischen Oberverwaltungsgericht gestellten Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO haben sie die Feststellung begehrt, dass die Schließung von Fitnessstudios für den Publikumsverkehr und Besuche durch § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 der Niedersächsischen Verordnung zum Schutz vor Neuinfektionen mit dem Corona-Virus vom 17. April 2020 (Nds. GVBl. S. 74) i. d. F. der Änderungsverordnung vom 24. April 2020 (Nds. GVBl. S. 84) und durch § 1 Abs. 3 Nr. 5 der Niedersächsischen Verordnung über infektionsschützende Maßnahmen gegen die Ausbreitung des Corona-Virus vom 8. Mai 2020 (Nds. GVBl. S. 97) unwirksam gewesen ist. Das Oberverwaltungsgericht hat den Antrag durch Beschluss vom 9. Juni 2021 mit der Begründung verworfen, er sei mangels Antragsbefugnis unzulässig. Ein Normenkontrollantrag sei nur gegen eine erlassene Rechtsvorschrift und grundsätzlich nur solange zulässig, wie die mit ihm angegriffene Rechtsvorschrift gültig sei. § 1 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 der Verordnung vom 17. April 2020 i. d. F. der Änderungsverordnung vom 24. April 2020 sei mit Ablauf des 10. Mai 2020 und damit bereits vor Anhängigkeit des Normenkontrollantrags außer Kraft getreten. Entsprechendes gelte für § 1 Abs. 3 Nr. 5 der Verordnung vom 8. Mai 2020, der bis zum Ablauf des 12. Juli 2020 gegolten habe und mit Wirkung vom 13. Juli 2020 aufgehoben worden sei. Die Voraussetzungen, unter denen ein Normenkontrollantrag zulässigerweise noch nach Außerkrafttreten der angegriffenen Rechtsvorschrift gestellt werden könne, lägen nicht vor. Es sei nicht ersichtlich, dass die streitigen Verordnungsregelungen weiterhin Rechtswirkung entfalteten, weil in der Vergangenheit liegende Sachverhalte noch nach ihnen zu entscheiden seien. Die Geltungsdauer der Regelungen sei auch nicht derart kurz gewesen, dass es unmöglich gewesen wäre, vor ihrem Außerkrafttreten einen Normenkontrollantrag anhängig zu machen.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerinnen, die auf alle drei Zulassungsgründe des § 132 Abs. 2 VwGO gestützt ist.

II

Die Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. Die von den Antragstellerinnen als klärungsbedürftig bezeichnete Frage

„Ist ein nachträgliches Ersuchen um oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz nach Außerkrafttreten einer im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschrift, die eine ausnahmslose Betriebsschließung mit Außenwirkung verfügt, einem Antragsteller schlechterdings verwehrt und mangels Antragsbefugnis unzulässig, obgleich insbesondere die bundesgesetzliche Frist des § 47 Abs. 2 VwGO sowie sonstige Formalia antragstellerseitig gewahrt werden und die nachträgliche Normenkontrolle final der Vorbereitung einer Schadensersatz- bzw. Entschädigungsklage gegen die normerlassende Körperschaft dient?“

rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO. Grundsätzlich bedeutsam im Sinne dieser Vorschrift ist eine Rechtssache dann, wenn sie eine fallübergreifende, bisher höchstrichterlich nicht beantwortete Frage des revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO) aufwirft, die im Interesse der Einheitlichkeit der Rechtsprechung oder einer Weiterentwicklung des Rechts revisionsgerichtlicher Klärung bedarf und die für die Entscheidung des Revisionsgerichts erheblich sein wird. In der Beschwerdebegründung muss dargelegt, also näher ausgeführt werden, dass und inwiefern diese Voraussetzungen vorliegen (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO). Ein Klärungsbedarf besteht nicht, wenn die Rechtsfrage bereits geklärt ist oder anhand des Gesetzeswortlauts mit Hilfe der üblichen Regeln sachgerechter Auslegung oder auf der Grundlage der bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung auch ohne Durchführung eines Revisionsverfahrens eindeutig beantwortet werden kann (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. August 2020 – 3 BN 1.19 – Buchholz 451.44 HeimG Nr. 13 Rn. 6 m. w. N.). Danach kommt der von den Antragstellerinnen aufgeworfenen Frage nicht die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung zu.

a) Gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO kann den Normenkontrollantrag stellen, wer geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO von dem Regelfall einer noch gültigen Norm als Gegenstand des Normenkontrollverfahrens ausgeht. Ein Normenkontrollantrag kann allerdings auch gegen eine bereits außer Kraft getretene Rechtsnorm zulässig sein, wenn sie weiterhin Rechtswirkungen entfaltet, weil in der Vergangenheit liegende Sachverhalte noch nach ihr zu entscheiden sind. Darüber hinaus kann ein Normenkontrollantrag gegen eine nicht mehr gültige Rechtsnorm zulässig sein, wenn sie während seiner Anhängigkeit außer Kraft getreten ist und der Antragsteller weiterhin geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder ihre Anwendung in seinen Rechten verletzt (worden) zu sein; zusätzlich muss der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an der Feststellung haben, dass die Norm unwirksam war (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Februar 2004 – 7 CN 1.03 – Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 164 S. 131 und vom 29. Juni 2001 – 6 CN 1.01 – Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 149 S. 68; Beschlüsse vom 14. Juni 2018 – 3 BN 1.17 – juris Rn. 18 f., vom 26. Mai 2005 – 4 BN 22.05 – Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 170 S. 150 f., vom 25. Februar 1993 – 4 NB 18.92 – juris Rn. 9, vom 2. September 1983 – 4 N 1.83 – BVerwGE 68, 12 <13 ff.> und vom 14. Juli 1978 – 7 N 1.78 – BVerwGE 56, 172 <176 f.>).

Hiervon ist auch das Oberverwaltungsgericht ausgegangen (BA S. 7 f.). Es hat festgestellt, dass die von den Antragstellerinnen angegriffenen Rechtsvorschriften bereits vor Anhängigkeit des Normenkontrollantrags außer Kraft getreten waren und nicht ersichtlich sei, dass sie noch Rechtswirkungen entfalten (BA S. 11). Diese Feststellung betrifft die Anwendung und Auslegung von nicht revisiblem Landesrecht (vgl. § 137 Abs. 1 VwGO) und ist für den Senat verbindlich (§ 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 560 ZPO). Dass und inwiefern hiernach ein fallübergreifender bundesrechtlicher Klärungsbedarf bestehen könnte, zeigen die Antragstellerinnen mit ihrem Beschwerdevorbringen nicht auf.

b) Das gilt auch, soweit sie vortragen, die Verneinung der Antragsbefugnis sei mit der von Art. 19 Abs. 4 GG gewährleisteten Effektivität des Rechtsschutzes nicht vereinbar.

aa) Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG enthält ein Grundrecht auf wirksamen und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt. Die durch diese Norm garantierte Effektivität des Rechtsschutzes wird in erster Linie von den einfach-gesetzlichen Prozessordnungen gewährleistet. Diese treffen Vorkehrungen dafür, dass der Einzelne seine Rechte auch tatsächlich wirksam durchsetzen kann und die Folgen staatlicher Eingriffe im Regelfall nicht ohne die Möglichkeit fachgerichtlicher Prüfung zu tragen hat (stRspr, vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 – 1 BvR 461/03 – BVerfGE 110, 77 <85>; Kammerbeschluss vom 11. April 2018 – 2 BvR 2601/17 – juris Rn. 32 m. w. N.). Der Gesetzgeber darf den Weg zu den Gerichten allerdings von der Erfüllung und dem Fortbestand bestimmter formaler Voraussetzungen abhängig machen. Diese Sachentscheidungsvoraussetzungen dürfen jedoch den Zugang zum Gericht nicht unzumutbar erschweren (BVerfG, Beschluss vom 2. März 1993 – 1 BvR 249/92 – BVerfGE 88, 118 <123 f.>; Kammerbeschluss vom 27. Oktober 1998 – 2 BvR 2662/95 – juris Rn. 15 m. w. N.). Das ist auch von den Gerichten zu beachten. Sie sind verpflichtet, bei der Auslegung und Anwendung des Prozessrechts einen wirkungsvollen Rechtsschutz zu gewährleisten und den Zugang zu den eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 26. Januar 2021 – 2 BvR 676/20 – juris Rn. 30 und vom 19. Januar 2021 – 1 BvR 2671/20 – NVwZ-RR 2021, 385 Rn. 23, jeweils m. w. N.). Mit dem Gebot, effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten, ist es grundsätzlich vereinbar, die Rechtsschutzgewährung vom Bestehen eines Rechtsschutzinteresses abhängig zu machen und bei Erledigung des Verfahrensgegenstandes einen Fortfall des Rechtsschutzinteresses anzunehmen. Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet nicht, dass die Gerichte generell auch dann noch weiter in Anspruch genommen werden können, um Auskunft über die Rechtslage zu erhalten, wenn damit aktuell nichts mehr bewirkt werden kann. Dies dient auch der Entlastung der Gerichte, die damit Rechtsschutz insgesamt für alle Rechtsschutzsuchenden schneller und effektiver gewähren können (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2001 – 2 BvR 527/99 u. a. – BVerfGE 104, 220 <232>; Kammerbeschluss vom 15. Juli 2010 – 2 BvR 1023/08 – NJW 2011, 137 Rn. 28).

Danach ist nicht ersichtlich, warum aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG folgen sollte, dass ein verwaltungsgerichtliches Normenkontrollverfahren in Fällen möglich sein muss, in denen die angegriffene Rechtsvorschrift – wie hier – bei Antragstellung bereits außer Kraft getreten ist und keine Rechtswirkungen mehr entfaltet hat und dem Antragsteller die Antragstellung während der Geltungsdauer der Rechtsvorschrift möglich gewesen wäre. Dass § 47 VwGO nach seiner normativen Ausgestaltung vom Regelfall einer noch gültigen Norm als Gegenstand des Normenkontrollantrags ausgeht und gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO für die Antragsberechtigung eine Beschwer verlangt, ist mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG ohne Weiteres vereinbar (vgl. BVerwG, Beschluss vom 12. November 2019 – 6 BN 2.19 – NVwZ-RR 2020, 236 Rn. 10; BVerfG, Beschluss vom 9. Januar 1991 – 1 BvR 207/87 – BVerfGE 83, 182 <195 f.>). Soweit – wie unter 1. a) ausgeführt – ausnahmsweise ein Normenkontrollantrag auch gegen eine bereits außer Kraft getretene Rechtsnorm zulässig sein kann, wenn in der Vergangenheit liegende Sachverhalte noch nach ihr zu entscheiden sind oder wenn die angegriffene Norm während des Normenkontrollverfahrens außer Kraft tritt, ist die Beschränkung auf diese beiden Fallgruppen aus Sachgründen gerechtfertigt. Im ersten Fall entfaltet die Norm weiter Rechtswirkungen, so dass ein schutzwürdiges Interesse des Antragstellers an der Feststellung ihrer Unwirksamkeit bestehen kann. Im zweiten Fall ist von einem Fortbestehen der Antragsbefugnis und des Rechtsschutzinteresses auszugehen, wenn der Antragsteller weiterhin geltend machen kann, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in seinen Rechten verletzt (worden) zu sein, und er ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat, dass die Norm unwirksam war. Dass unter diesen Voraussetzungen das nachträgliche Außerkrafttreten der Norm den Normenkontrollantrag nicht unzulässig werden lässt, beruht – ähnlich wie bei der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO – auf dem Gedanken, dass der Antragsteller nicht um die „Früchte“ der bisherigen Prozessführung gebracht werden soll. Dieser Gedanke trägt indes nicht für Fälle, in denen eine Rechtsvorschrift erst nach ihrem Außerkrafttreten zum Gegenstand eines Normenkontrollantrags gemacht wird.

bb) Gemessen an diesen Vorgaben – von denen auch das Oberverwaltungsgericht ausgegangen ist (BA S. 9 f.) – ist nicht ersichtlich, dass es die Anforderungen an die Antragsbefugnis in einer dem Gebot effektiven Rechtsschutzes zuwiderlaufenden Weise überspannt haben könnte. Die Voraussetzungen eines Ausnahmefalls, bei dem das Außerkrafttreten der streitigen Rechtsvorschriften der Zulässigkeit des Normenkontrollantrags nicht entgegenstehen würde, liegen nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts nicht vor (BA S. 11 f.).

cc) Etwas Anderes folgt auch nicht aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu den Anforderungen an effektiven Rechtsschutz in Fällen tiefgreifender Grundrechtseingriffe, in denen die direkte Belastung durch den angegriffenen Hoheitsakt sich (typischerweise) auf eine Zeitspanne beschränkt, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in dem von der maßgeblichen Prozessordnung vorgesehenen Verfahren kaum erlangen kann. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebietet in diesen Fällen, dass der Betroffene Gelegenheit erhält, die Berechtigung des schwerwiegenden – wenn auch tatsächlich nicht mehr fortwirkenden – Grundrechtseingriffs gerichtlich klären zu lassen. In solchen Fällen ist daher ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse anzuerkennen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004 – 1 BvR 461/03 – BVerfGE 110, 77 <86> m. w. N.; Kammerbeschlüsse vom 26. Januar 2021 – 2 BvR 676/20 – juris Rn. 31 und vom 11. April 2018 – 2 BvR 2601/17 – juris Rn. 33 f., jeweils m. w. N.). Dem lässt sich aber nicht entnehmen, dass Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG verlangen könnte, Rechtsschutz durch die nachträgliche Einleitung eines verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollverfahrens zu ermöglichen, wenn dem Antragsteller ein ausreichender Zeitraum zur Verfügung stand, den Normenkontrollantrag noch während der Geltungsdauer der angegriffenen Norm zu stellen. Das ist hier der Fall. Nach den verbindlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts (§ 137 Abs. 2 VwGO) wäre es den Antragstellerinnen möglich gewesen, den Normenkontrollantrag während der mehrwöchigen Geltungsdauer der streitigen Verordnungsbestimmungen anhängig zu machen.

Aus den Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts vom 10. Februar 2022 – 1 BvR 1073/21 – (NJW 2022, 1366 Rn. 24), vom 15. Juli 2020 – 1 BvR 1630/20 – (juris Rn. 9) und vom 3. Juni 2020 – 1 BvR 990/20 – (NJW 2020, 2326 Rn. 8) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Das Bundesverfassungsgericht hat dort im Rahmen der Prüfung der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde (§ 90 Abs. 2 BVerfGG) gegenüber dem Verfahren der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle ausgeführt, dass eine Verweisung auf dieses fachgerichtliche Verfahren unzumutbar wäre, wenn eine nachträgliche Feststellung der Vereinbarkeit von außer Kraft getretenen Normen mit höherrangigem Recht grundsätzlich nicht erlangt werden könne. Davon ist es nicht ausgegangen, weil nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO auch gegen eine bereits aufgehobene Rechtsnorm zulässig sein könne, wenn während des Normenkontrollverfahrens eine auf kurzfristige Geltung angelegte Norm etwa wegen Zeitablaufs außer Kraft getreten sei. Aus diesen Ausführungen geht nicht hervor, dass ein verwaltungsgerichtliches Normenkontrollverfahren (auch) möglich sein müsse, wenn der Antrag erst nach Außerkrafttreten der Rechtsnorm gestellt wird.

dd) Die Revision ist auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer abweichenden Rechtsprechung anderer Oberverwaltungsgerichte und Verwaltungsgerichtshöfe zuzulassen. Zwar können divergierende Auffassungen in der obergerichtlichen Rechtsprechung zu einer Frage revisiblen Rechts eine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO begründen (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 24. April 2017 – 1 B 70.17 – Buchholz 310 § 132 Abs. 2 Ziff. 1 VwGO Nr. 68 Rn. 9 und vom 18. Januar 1988 – 4 B 260/87 – juris Rn. 1). Die Antragstellerinnen zeigen aber nicht auf, dass diese Voraussetzungen hier vorliegen. Mit ihrem – allerdings erst nach Ablauf der Begründungsfrist des § 133 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingegangenen weiteren Schriftsatz vom 13. Dezember 2021 – machen sie geltend, die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts weiche von dem Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 4. Oktober 2021 – 20 N 20.767 – ab. Es bedarf keiner Vertiefung, ob dieses Vorbringen verspätet ist und deshalb nicht zu berücksichtigen ist. Die behauptete Abweichung besteht nicht. Der vom Verwaltungsgerichtshof bejahten Zulässigkeit des dortigen Normenkontrollantrags liegt ein anderer Sachverhalt zugrunde als im Normenkontrollverfahren der Antragstellerinnen, weil die angegriffene Rechtsvorschrift erst während des Normenkontrollverfahrens außer Kraft getreten ist (VGH München, Beschluss vom 4. Oktober 2021 – 20 N 20.767 – juris Rn. 15 f., Rn. 30; ebenso z. B. VGH Mannheim, Urteil vom 2. Juni 2022 – 1 S 1067/20 – juris Rn. 43; OVG Bremen, Urteil vom 23. März 2022 – 1 D 349/20 – juris Rn. 27 ff.; OVG Bautzen, Urteil vom 21. April 2021 – 3 C 8.20 – juris Rn. 3 und Rn. 14). In Fällen, in denen wie hier der Normenkontrollantrag erst nach Außerkrafttreten der angegriffenen Rechtsvorschrift gestellt wurde, haben zahlreiche Obergerichte einschließlich des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs ebenso entschieden wie das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht (vgl. VGH München, Beschluss vom 12. August 2021 – 20 N 20.1117 – juris Rn. 19 ff.; OVG Magdeburg, Beschluss vom 23. September 2021 – 3 K 43/20 – juris Rn. 22 f.; OVG Bremen, Urteil vom 19. April 2022 – 1 D 126/21 – juris Rn. 41 ff.; OVG Saarlouis, Urteil vom 24. März 2022 – 2 C 40/21 – juris Rn. 19; ebenso Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 5. Aufl. 2018, § 47 Rn. 72; Hoppe, in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 47 Rn. 12 f.; Giesberts, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, in: Stand: 1. April 2022. § 47 Rn. 47; teilweise a. A. Schenke/Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 47 Rn. 90).

c) Grundsätzlicher Klärungsbedarf besteht auch nicht, soweit die Antragstellerinnen geltend machen, dass sie die Unwirksamkeitsfeststellung der angegriffenen Verordnungsbestimmungen zur Vorbereitung einer Amtshaftungsklage begehren. Die von ihnen aufgeworfene Frage, ob die nachträgliche Normenkontrolle zur Vorbereitung einer Schadenersatz- oder Entschädigungsklage möglich sein muss, lässt sich auf der Grundlage der bestehenden Rechtsprechung ohne Weiteres beantworten. Danach begründet die Absicht, eine Schadenersatz- oder Entschädigungsklage vor den Zivilgerichten zu erheben, kein schutzwürdiges Interesse an einer verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle mit dem Ziel festzustellen, dass eine Rechtsvorschrift unwirksam war, wenn die Rechtsvorschrift – wie hier – bereits vor Anhängigkeit des Normenkontrollantrags außer Kraft getreten ist.

aa) In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist geklärt, dass ein berechtigtes Interesse an der Feststellung, dass die Norm unwirksam war, anzuerkennen sein kann, weil die begehrte Feststellung präjudizielle Wirkung für in Aussicht genommene Schadenersatz- oder Entschädigungsansprüche haben kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 – 7 CN 1.03 – Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 164 S. 131; Beschlüsse vom 2. September 1983 – 4 N 1.83 – BVerwGE 68, 12 <15> und vom 26. Mai 2005 – 4 BN 22.05 – Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 170 S. 151). Dies hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch ausschließlich für den Fall angenommen, dass die angegriffene Norm während der Anhängigkeit eines zulässigen Normenkontrollantrags außer Kraft tritt (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 a. a. O.; Beschlüsse vom 2. September 1983 a. a. O. S. 14 und vom 26. Mai 2005 a. a. O.).

bb) Des Weiteren ist für den Fall der Erledigung eines Verwaltungsakts vor Klageerhebung geklärt, dass der Kläger ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse nicht mit der Absicht begründen kann, einen Schadenersatz- oder Entschädigungsprozess gegen den Beklagten vorbereiten zu wollen (vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Januar 1989 – 8 C 30.87 – BVerwGE 81, 226 <227 f.>; Beschlüsse vom 3. Mai 1999 – 7 B 72.99 – juris Rn. 4, vom 14. Mai 1999 – 6 PKH 3.99 – juris Rn. 4 und vom 8. Mai 2001 – 1 WB 15.01 – Buchholz 442.40 § 30 LuftVG Nr. 6 S. 2). Die Antragstellerinnen zeigen nicht auf, warum für ein Fortsetzungsfeststellungsbegehren im Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO Anderes gelten sollte (vgl. auch Schenke/Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, 27. Aufl. 2021, § 47 Rn. 90). Ihre Annahme, sie benötigten eine Normenkontrollentscheidung, um vor den ordentlichen Gerichten um Sekundärrechtsschutz nachsuchen zu können, ist unzutreffend. Es besteht die Möglichkeit einer direkten Klage vor den Zivilgerichten, die im Rahmen ihrer Zuständigkeit auch zur Klärung öffentlich-rechtlicher Fragen berufen sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Januar 1989 a. a. O., vom 27. Juni 1997 – 8 C 23.96 – Buchholz 310 § 43 VwGO Nr. 128 S. 16 und vom 27. März 1998 – 4 C 14.96 – BVerwGE 106, 295 <298>; Beschluss vom 14. Mai 1999 a. a. O.; Giesberts, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, Stand: 1. April 2022, § 47 Rn. 48; Rinze/Schwab, NJW 2020, 1905 <1906 ff.>).

2. Die Revision ist auch nicht wegen der geltend gemachten Abweichung von der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zuzulassen.

Eine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO setzt voraus, dass die Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift oder desselben Rechtsgrundsatzes aufgestellt hat (stRspr, vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. September 2019 – 3 B 28.18 – juris Rn. 6 m. w. N.). Die Antragstellerinnen meinen, der angegriffene Beschluss weiche von den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 2. September 1983 – 4 N 1.83 – (BVerwGE 68, 12 <15>) und vom 19. Februar 2004 – 7 CN 1.03 – (Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 164 S. 131) ab, wonach ein Rechtsschutzbedürfnis in Fällen bestehe, in denen der Normenkontrollantrag der Vorbereitung einer nachfolgenden Schadenersatz- oder Entschädigungsklage diene. Damit zeigen sie keine Divergenz im Sinne von § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO auf. Die Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts betrafen Fälle, in denen die angegriffene Rechtsvorschrift während der Anhängigkeit des Normenkontrollverfahrens außer Kraft getreten ist. In diesen Fällen setzt die Zulässigkeit des Normenkontrollantrags – wie bereits dargelegt – eine fortbestehende Antragsbefugnis und zusätzlich ein berechtigtes Interesse des Antragstellers an der Feststellung voraus, dass die Norm unwirksam war. In den angeführten Entscheidungen hat das Bundesverwaltungsgericht die Annahme eines berechtigten Feststellungsinteresses auf ein Präjudizinteresse des Antragstellers gestützt (BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 – 7 CN 1.03 – Buchholz 310 § 47 VwGO Nr. 164 S. 131; Beschluss vom 2. September 1983 – 4 N 1.83 – BVerwGE 68, 12 <15 f.>). Das Oberverwaltungsgericht hat keinen abweichenden Rechtssatz aufgestellt. Es hat die Antragsbefugnis verneint, weil die streitigen Verordnungsbestimmungen bereits vor Einleitung des Normenkontrollverfahrens außer Kraft getreten waren und nach seinen Feststellungen die Voraussetzungen eines Ausnahmefalls, in dem das Außerkrafttreten der Rechtsvorschrift die Zulässigkeit des nachträglichen Normenkontrollantrags nicht entfallen lässt, nicht vorgelegen haben. Ob die Antragstellerinnen ein berechtigtes Feststellungsinteresse haben, hat das Oberverwaltungsgericht nicht geprüft, weil dies für seine Entscheidung nicht erheblich gewesen ist (vgl. BA S. 11 f.).

3. Die Antragstellerinnen haben schließlich keinen Verfahrensmangel aufgezeigt, auf dem der angegriffene Beschluss beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Aus ihrem Beschwerdevorbringen ergibt sich nicht, dass das Oberverwaltungsgericht die Anforderungen an die Geltendmachung einer Rechtsverletzung im Sinne von § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO überspannt und damit die prozessuale Bedeutung dieser Vorschrift verkannt hat (vgl. BVerwG, Beschluss vom 17. Dezember 2012 – 4 BN 19.12 – juris Rn. 2). Dass es den Normenkontrollantrag der Antragstellerinnen mangels Antragsbefugnis als unzulässig angesehen und verworfen hat, ist vielmehr – wie dargelegt – nicht zu beanstanden.

Von einer weiteren Begründung seines Beschlusses sieht der Senat gemäß § 133 Abs. 5 Satz 2 Halbs. 2 VwGO ab.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO, § 100 Abs. 1 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 und 3 i. V. m. § 39 Abs. 1, § 52 Abs. 1 GKG.

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