Entlassung des Testamentsvollstreckers: Übermaßentnahme als Entlassungsgrund

Hanseatisches Oberlandesgericht Hamburg 2 W 66/19

Entlassung des Testamentsvollstreckers: Übermaßentnahme als Entlassungsgrund

Der Testamentsvollstrecker ist grundsätzlich zur Entnahme der ihm gemäß § 2221 BGB zustehenden Vergütung aus dem Nachlass berechtigt, Übermaßentnahmen können jedoch einen Entlassungsgrund im Sinne des § 2227 BGB darstellen. Dies ist dann der Fall, wenn die Entnahme sich nicht einmal mehr in den möglichen Grenzen der Angemessenheit hält (BayObLG München, 12. Dezember 1972 – BReg 1 Z 70/71, OLG Köln, 18. Mai 1987 – 2 Wx 14/87).

vorgehend AG Hamburg-Blankenese, 9. Mai 2019, 571 VI 213/18
Tenor
1. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2) gegen den Beschluss des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese vom 9.5.2019 wird zurückgewiesen.

2. Der Beteiligte zu 2) hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 123.000 € festgesetzt.

Gründe
I.

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Die Beteiligten streiten um die Entlassung des Beteiligten zu 2) als Testamentsvollstrecker hinsichtlich des Nachlasses der Erblasserin.

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Die am …1.2018 verstorbene Erblasserin war Reederin und frühere Alleinaktionärin der … Werft AG, einem mittelständischen Unternehmen mit ca. 100 Mitarbeitern. Von ihrem Ehemann … wurde sie … 2017 geschieden. Aus der Ehe sind zwei Töchter – die Beteiligten zu 3) und 4) – und eine Enkelin, die Beteiligte zu’5), Tochter der Beteiligten zu 4) – hervorgegangen.

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Ein älteres gemeinsames Testament hatten die Eheleute bereits durch gemeinsames Testament vom …2.2007 aufgehoben. In der Folgezeit hat die Erblasserin mehrfach neu testiert. Mit notariellem Testament vom 5.6.2007 setzte sie zunächst ihren Ehemann als Alleinerben sowie ihre Töchter und ihre Enkelin als Ersatzerbinnen ein und brachte verschiedene Vermächtnisse aus. Den Wert ihres Reinvermögens gab sie mit 7 Mio. € an. Nach Trennung von ihrem Ehemann bestimmte die Erblasserin durch notarielles Testament vom …6.2009 die Beteiligte zu 3) zu ihrer Erbin zu 2/3 und die Beteiligte zu 5) zur Erbin zu 1/3. Sie ordnete Testamentsvollstreckung durch die Beteiligte zu 3) an und setzte wiederum Vermächtnisse aus.

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Im Jahr 2009 benannte die Erblasserin eine bereits bestehende Gesellschaft der Familien-Firmengruppe in …Y Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH um und gründete die Beteiligte zu 1), die laut Satzung gemeinnützige und mildtätige Zwecke im Bereich der Jugendhilfe und der Förderung der Erziehung verfolgt. Die Erblasserin setzte den mit ihr seit längerem befreundeten, als Rechtsanwalt und Honorarkonsul der Mongolei tätigen Beteiligten zu 2) sowohl als alleinigen Geschäftsführer der …Y Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH als auch als alleinigen Vorstand der Stiftung ein. In der Folgezeit übertrug die Erblasserin 94% ihrer Anteile an der … Werft AG und die ihr gehörenden Grundstücke … 12/14 und 16… Hamburg auf die …Y-Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH. Die restlichen 6 % ihrer Anteile an der … Werft AG sowie 94% ihrer Anteile an der …Y-Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH übertrug sie auf die Stiftung. Der Beteiligte zu 2) war zugleich – neben Herrn K… – Vorstand der … Werft AG und . Generalbevollmächtigter der Erblasserin.

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Mit notariellem Testament vom 27.6.2011 setzte die Erblasserin die Beteiligte zu 1) als ihre Alleinerbin ein. Zur Ersatzerbin für den Fall der Ausschlagung der Erbschaft durch die Stiftung bestimmte sie ihre Enkelin und bedachte diese zugleich mit einem aus den Erträgen des 6prozentigen Anteils der Erblasserin an der …Y Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH zu zahlenden Vermächtnis. Die Erblasserin ordnete Testamentsvollstreckung an, wobei der Testamentsvollstrecker auch für die Verwaltung der vorgenannten Erträgnisse sowie Auszahlung von Teilbeträgen an die Enkelin bis zu deren 20. Geburtstag zuständig sein sollte. Sie bestimmte die Vergütung des Testamentsvollstreckers nach den Empfehlungen des Deutschen Notarvereins in Fortentwicklung der „Rheinischen Tabelle” und setzte den Beteiligten zu 2), hilfsweise die Notarin Dr. B… als Testamentsvollstrecker ein. Sie erkannte den Testamentsvollstreckern für den Fall, dass sie das Amt nicht annehmen können oder wollen, das Recht zur Bestimmung des Testamentsvollstreckers zu. Den Wert ihres Reinvermögens gab die Erblasserin mit 1,5 Mio € an.

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Die … Werft AG erzielte in den Jahren 2012 bis 2016 Gewinne, die überwiegend thesauriert wurden. Daraus ergab sich in der Bilanz 2016 des Unternehmens ein Eigenkapital von mehr als 11 Mio. €. Ab Dezember 2015 wurde, das Segelschulschiff „Gorch Fock“ der Bundesmarine in der Werft umfangreich instandgesetzt. In diesem Rahmen flossen erhebliche Zahlungen des Bundes (ca. 70 Mio. €) an die Werft. Gleichwohl kam es im Verlauf des Jahres 2018 zu einer angespannten Liquiditätslage der Werft, die schließlich im Februar 2019 Insolvenzantrag stellen musste. Das Insolvenzverfahren wurde zwischenzeitlich eröffnet. Die … Werft hatte Liquidität u.a. durch Auskehrung von ungesicherten Darlehen in Höhe von mehr als 2 Mio. € an die Erblasserin und im Umfang von ca. 12 Mio. € an verschiedene von den Vorständen der … Werft AG kontrollierte Gesellschaften eingebüßt.

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Nach dem Tod der Erblasserin nahm der Beteiligte zu 2) das Amt des Testamentsvollstreckers an und beantragte mit einem am 5.3.2018 beim Nachlassgericht Hamburg-Blankenese eingegangenen Schreiben ein Testamentsvollstreckerzeugnis, das ihm durch Beschluss vom 6.6.2018 in der Form der Dauertestamentsvollstreckung erteilt wurde. Am 5.9.2018 wurde der Beteiligen zu 1) ein Erbschein als Alleinerbin erteilt. Dieser Erbschein ist durch nicht rechtskräftigen Beschluss des Nachlassgerichts vom 12.7.2019 zwischenzeitlich sichergestellt worden.

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Bei Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses war der Beteiligte zu 2) durch das Nachlassgericht zugleich um Einreichung des Nachlassverzeichnisses gebeten worden. Der Beteiligte zu 2) bat wiederholt um Fristverlängerung, da noch Klärungsbedarf mit Blick auf Grundeigentum und Darlehensverträge der Erblasserin bestehe. Mit Schreiben vom 11.10.2018 reichte er schließlich ein von ihm als „vorläufig und unvollständig“ bezeichnetes Nachlassverzeichnis ein. Dieses weist als vorläufige Aktiva drei kleinere Eigentumswohnungen, den 6prozentigen Anteil der Erblasserin an der …Y Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH sowie Kontoguthaben und Hausrat im Wert von 1.158 T€ oder 1.202 T€ aus. Dem werden vorläufige Passiva in Höhe von 2.324 T€ (darunter 2.310 T€ Darlehen der … Werft AG) gegenübergestellt. Der Beteiligte zu 2) wies darauf hin, dass ihm hinsichtlich der aufgeführten Darlehen Nachweise und Angaben über die Darlehensvaluta fehlten. Erteilte mit, dass er sich um entsprechende Unterlagen bemühe und im Anschluss ein aktualisiertes Nachlassverzeichnis vorlegen werde.

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Am 14.1.2019 entnahm der Beteiligte zu 2) im Wege der Eilüberweisung dem Konto Nr. 12… der Erblasserin bei der H… (Guthaben zum Zeitpunkt ihres Todes laut Nachlassverzeichnis: 67.919 €) einen Betrag von 180.000 € mit der Zweckbestimmung „Vorschuss/Abschlag Vergütung des Testamentsvollstreckers“.

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Der Beteiligte zu 2) erstellte ein weiteres „vorläufiges und unvollständiges“ Nachlassverzeichnis mit dem Stand 25.2.2019. Darin werden die Kontoguthaben der Erblasserin weiterhin bezogen auf ihren Todestag mitgeteilt. Es werden allerdings. nur noch zwei Eigentumswohnungen aufgeführt. Die Summe der Aktiva wird mit 1.239 T€ oder 1.280 T€, die der Passiva mit 2.403 T€ dargestellt.

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Bereits mit Schriftsatz vom 17.12.2018 hatten die Beteiligten zu 3) und 4) die Entlassung des Beteiligten zu 2) als Testamentsvollstrecker beantragt, da der Verdacht bestehe, dass er sich aus dem Vermögen der Erblasserin in Ausnutzung seiner unterschiedlichen Funktionen bereichert habe. Die Erblasserin habe den Beteiligten zu 2) zu einer Zeit kennengelernt, in der sich ihre Ehe in der Krise befunden habe. Sie sei in den jungen Mann, der sie hofiert habe, vernarrt gewesen. Beide hätten gemeinsame Kreuzfahrten unternommen und seien später in zwei übereinanderliegende Wohnungen in die Villa der Erblasserin … eingezogen. Unter dem Einfluss des Beteiligten zu 2) habe sich auch das Verhältnis der Erblasserin zu ihren Töchtern abgekühlt. Durch die von dem Beteiligten zu 2) ersonnene Struktur mit der Beteiligten zu 1) als Stiftung und der …Y Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH sei die Erblasserin nahezu vermögenslos gestellt worden, während sich der Beteiligte zu 2) gezielt alle Machtpositionen gesichert habe. Ihre wohltätigen Zwecke habe die Beteiligte zu 1) kaum erfüllt. Vielmehr habe der Beteiligte zu 2) zusammen mit seinem Mitvorstand der … Werft AG immer mehr Liquidität entzogen und durch ungesicherte Darlehensvergaben und für die Werft ungünstige Verträge in von den Vorständen kontrollierte Unternehmen umgeleitet. Mit der Erstellung eines von der Beteiligten zu 4) als Pflichtteilsberechtigter geforderten notariellen Nachlassverzeichnisses habe der Beteiligte zu 2) in seiner Funktion als Vorstand der Beteiligten zu 1) zwar die Notarin Dr. B… beauftragt, deren Arbeit jedoch vereitelt, indem er es unterlassen habe, dieser die notwendigen Vollmachten für eigenständige Recherchen zu erteilen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des umfangreichen Vorbringens der Beteiligten zu 3) und 4) wird auf die Inhalte der von Ihnen eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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Mit Bescheid vom 17.1.2019 untersagte die Justizbehörde Hamburg als Stiftungsaufsicht dem Beteiligten zu 2) einstweilen die Ausübung der Tätigkeit als Vorstandsmitglied der Beteiligten zu 1) und ordnete die sofortige Vollziehung an. Zur Begründung wies die Stiftungsaufsicht darauf hin, dass die Beteiligte zu 1) offenbar mehrere Jahre lang ihrem Stiftungszweck zuwider nicht gemeinnützig tätig gewesen sei, was der Beteiligte zu 2) zu verantworten habe. Ferner bestehe der Verdacht, dass der Beteiligte zu 2) als Vorstand der … Werft AG im Zusammenhang mit den Darlehensvergaben und mit Blick auf zwischenzeitlich laufende staatsanwaltschaftliche Ermittlungen wegen der Vorgänge um die „Gorch Fock“ seine Pflichten verletzt und damit mittelbar auch das Vermögen der Stiftung gefährdet habe.

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Mit Beschluss des Amtsgerichts Hamburg – Registergericht – vom 18.1.2019 wurde ein Notvorstand für die Stiftung eingesetzt. In der Folgezeit wurde der Beteiligte zu 2) auch als Geschäftsführer der …Y Vermögensverwaltungsgesellschaft und als Vorstand der … Werft AG abberufen. Die Beteiligte zu 1) schloss sich – vertreten durch den Notvorstand – dem Antrag auf Entlassung des Beteiligten zu 2) als Testamentsvollstrecker an.

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Mit Beschluss vom 30.1.2019 gab das Amtsgericht Hamburg-Blankenese – Nachlassgericht – dem Beteiligten zu 2) auf, alle Ausfertigungen des ihm erteilten Testamentsvollstreckerzeugnisses vorläufig zur Nachlassakte zu reichen. Dies geschah in der Folgezeit.

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Mit weiterem Beschluss des Nachlassgerichts vom 9.5.2019 wurde der Beteiligte zu 2) als Testamentsvollstrecker entlassen. Zur Begründung führte das Nachlassgericht aus, dass sich der Beteiligte zu 2) hinsichtlich der Erfüllung seiner Pflichten dilatorisch verhalten, insbesondere ein endgültiges Nachlassverzeichnis bis zum Zeitpunkt der Entscheidung nicht erstellt habe. Ein weiterer erheblicher Pflichtverstoß liege in der Entnahme der 180.000 € aus dem Nachlass ohne Mitteilung an die Erbin und zu einem Zeitpunkt, in dem der Testamentsvollstrecker darauf noch keinen Anspruch gehabt habe.

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Gegen diesen Beschluss, der dem Beteiligten zu 2) am 11.5.2019 zugestellt wurde, richtet sich dessen am 23.5.2019 eingelegte Beschwerde.

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Der Beteiligte zu 2) führt aus:

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Es sei nicht erkennbar, dass er seine Pflichten verletzt habe. Bei den Liquiditätsabflüssen der … Werft habe es sich um werthaltige Investitionen u.a. in Schürfrechte in der Mongolei gehandelt, die zwar möglicherweise kein Musterbeispiel einer soliden Unternehmensführung gewesen, aber mit Wissen der Erblasserin getätigt und von dieser gebilligt worden seien. Die Erblasserin habe ursprünglich sogar beabsichtigt, ihn als Alleinerben ihres Vermögens einzusetzen, dies habe er aber abgelehnt. Die Auszahlung des Vorschusses auf die Testamentsvollstreckervergütung sei nicht im Bewusstsein der möglichen Unzulässigkeit erfolgt Vielmehr habe er sich zuvor bei seinem seinerzeitigen Verfahrensbevollmächtigten gemäß dessen Mail vom 18.6.2018 (Bl. 988 d.A.) Rechtsrat zur Höhe der ihm zustehenden Vergütung und eines möglichen Vorschusses eingeholt.

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Die Beteiligten zu 3) und 4) verteidigen die Entscheidung des Nachlassgerichts und vertiefen ihren Vortrag. Zutreffend sei, dass die Erblasserin ursprünglich beabsichtigt habe, den Beteiligte! zu 2) als Alleinerben einzusetzen, dies allerdings unter der Bedingung seiner Eheschließung mit ihr. Der Beteiligte zu 2) habe abgelehnt, weil er die Bedingung nicht habe erfüllen wollen. Stattdessen habe er die Stiftungskonstruktion ersonnen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf den Schriftsatz vom 10.7.2019 wird verwiesen.

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Mit Beschluss vom 12.7.2019 hat das Nachlassgericht der Beschwerde nicht abgeholfen und das Verfahren dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.

II.

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Die Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht erhoben worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. Zu Recht hat das Nachlassgericht den Beteiligten zu 2) als Testamentsvollstrecker entlassen.

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Gemäß § 2227 BGB kann das Nachlassgericht den Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten entlassen, wenn ein wichtiger Grund vorliegt; ein solcher Grund ist insbesondere grobe Pflichtverletzung oder Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung.

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Antragsberechtigt ist jeder Beteiligte im materiellen Sinn, insbesondere also der Erbe, nach h.M. (Nachweise bei Palandt-Weidlich, § 2227 BGB, Rn. 7) aber auch Pflichtteilsberechtigte wie die Beteiligten zu 3) und 4). Die Frage der Antragsberechtigung von Pflichtteilsberechtigten kann hier im Ergebnis dahinstehen, da auch die Beteiligte zu 1) als Alleinerbin die Entlassung des Beteiligter, zu 2) beantragt hat.

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Im Ergebnis zutreffend hat das Nachlassgericht das Vorliegen eines wichtigen Entlassungsgrundes hinsichtlich des Beteiligten zu 2) bejaht.

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Ein solcher Grund ergibt sich in dem zur Entscheidung stehenden Fall allerdings nicht ohne weiteres aus einer verzögerten Erstellung des Nachlassverzeichnisses durch den Beteiligten zu 2). Zwar gehört die Pflicht zur Erstellung des Nachlassverzeichnisses (§ 2215 BGB) zu den wesentlichen Pflichten des Testamentsvollstreckers,. deren Verletzung insbesondere bei ernstlicher Gefährdung der Interessen des Erben seine Entlassung begründen kann (Palandt-Weidlich, § 2227 BGB, Rn. 3 m.w.M.). Die gegenüber dem Erben bestehende Pflicht zur Erstellung des Nachlassverzeichnisses beginnt unabhängig von der Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses oder Erbscheins bereits mit der Annahme des Amtes durch den Testamentsvollstrecker gegenüber dem Nachlassgericht (juris-PK/Heilmann, § 2215 BGB, Rn. 3 m.N.), hier also mit dem Eingang des entsprechenden Schreibens des Beteiligten zu 2) am 5.3.2018. Allerdings kann die Erstellung eines Nachlassverzeichnisses auch dann noch unverzüglich im Sinne des § 2215 BGB sein, wenn dies mehrere Monate in Anspruch nimmt (Staudinger-Reimann, § 2215 BGB, Rn. 9 m.w.N.). Deshalb liegt eine die Entlassung des Beteiligten zu 2) aus seinem Amt rechtfertigende erhebliche Pflichtverletzung nicht notwendig darin, dass er ein Nachlassverzeichnis erst mit Schreiben vom 11.10.2018 eingereicht hat, zumal auch nicht ersichtlich ist, dass die verzögerte Einreichung zu einer wesentlichen Gefährdung der Vermögensinteressen der Erbin geführt hat. Auch der Umstand, dass sowohl das Verzeichnis vom 11.10.2018 als auch dasjenige mit dem Stand 25.2.2019 von dem Beteiligten zu 2) als „vorläufig und unvollständig“ bezeichnet werden und ein endgültiges Nachlassverzeichnis nach wie vor nicht erstellt wurde, führt nicht ohne weiteres zu seiner Entlassung. Denn den Ausführungen des Testamentsvollstreckers bei Übermittlung des Verzeichnisses vom 11.10.2018 war zu entnehmen, dass er in das Verzeichnis alle ihm bekannten bzw. bis zu diesem Zeitpunkt ermittelbaren Vermögenswerte der Erblasserin (Aktiva und Passiva) aufgenommen habe und sich die Vorläufigkeit des Verzeichnisses primär auf die Frage bezog, ob die im Verzeichnis enthaltenen Darlehen noch in mitgeteilter Höhe valutierten. Hierin liegt jedoch keine Unvollständigkeit des Verzeichnisses, das nicht zwingend Wertangaben enthalten muss, nur die dem Testamentsvollstrecker bekannten Verbindlichkeiten aufführen muss und zweifelhafte Verbindlichkeiten als solche bezeichnen darf (Palandt-Weidlich, § 2215 BGB, Rn. 2). Im Ergebnis ist dem Testamentsvollstrecker daher insoweit eher ein formaler Vorwurf dahingehend zu machen, dass er das von ihm eingereichte Nachlassverzeichnis nicht als endgültig bezeichnet hat. Ob hierauf die Entlassung des Testamentsvollstreckers, die die Verletzung wesentlicher Pflichten erfordert, gestützt werden könnte, erscheint fraglich.

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Im Ergebnis kommt es darauf jedoch nicht an, da das Nachlassgericht die Entlassung des Testamentsvollstreckers zu Recht auch – und als allein tragend – mit der Entnahme eines Vorschusses auf die Testamentsvollstreckervergütung in Höhe von 180.000 € durch den Beteiligten zu 2) am 14.1.2019 begründet hat. Der Testamentsvollstrecker ist grundsätzlich zur Entnahme der ihm gemäß § 2221 BGB zustehenden Vergütung aus dem Nachlass berechtigt, Übermaßentnahmen können jedoch einen Entlassungsgrund im Sinne des § 2227 BGB darstellen. Dies ist dann der Fall, wenn die Entnahme sich nicht einmal mehr in den möglichen Grenzen der Angemessenheit hält (BayObLG, B. v. 12.12.1972, BReg 1 Z 70/71, Rn. 162 (juris) m.w.N,; OLG Köln, B. v. 18.5.1987, 2 Wx 14/87, Rn. 11 (juris)). Eine solche Situation liegt hier sowohl hinsichtlich des Zeitpunkts als auch der Höhe der Entnahme vor:

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Die Erblasserin hat in ihrem Testament vom 27.6.2011 bestimmt, dass die Vergütung des Testamentsvollstreckers sich nach den Empfehlungen des Deutschen Notarvereins in Fortentwicklung der „Rheinischen Tabelle“ richten solle. Gemäß I. letzter Absatz dieser Empfehlungen wird der Vergütungsgrundbetrag zur Hälfte nach dem Abschluss der Konstituierung des Nachlasses, im Übrigen mit Abschluss der Erbschaftsteuerveranlagung bzw. Abschluss der Tätigkeit fällig. Unter der Konstituierung des Nachlassers versteht man u.a. die Ermittlung des Nachlasses, die Aufstellung des Verzeichnisses und die Regelung der vom Erblasser herrührenden Schulden (BayObLG, a.a.O., Rn. 164 (juris)). Danach war die Vergütung des Beteiligten zu 2) zum Zeitpunkt der Zahlung am 14.1.2019 nicht – auch nicht teilweise – fällig.

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Weder hatte er zu diesem Zeitpunkt ein von ihm selbst als endgültig bezeichnetes Nachlassverzeichnis erstellt, noch Maßnahmen zur Regulierung der von der Erblasserin herrührenden Schulden getroffen. Da der Nachlass ausweislich des vorläufigen Nachlassverzeichnisses vom 11.10.2018 überschuldet ist, hätte es hierzu ggf. der Einleitung eines Nachlassinsolvenzverfahrens bedurft. Dem Beteiligten zu 2) als Rechtsanwalt war es auch ohne weiteres zuzumuten, sich hinsichtlich der Fälligkeit der ihm zustehenden Vergütung kundig zu machen.

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Auch die Höhe des entnommenen Vergütungsvorschusses war in keiner Weise angemessen. Der Vergütungsgrundbetrag nach den o.g. Richtlinien beläuft sich bei einem Bruttonachlasswert (ohne Abzug der Verbindlichkeiten) bis 2,5 Mio € auf 2,5%, bezogen auf den von dem Beteiligten zu 1) mit vorläufigem Verzeichnis vom 11.10.2018 ermittelten Aktivnachlass von 1.202 T€ also auf 36.060 €. Die im Rahmen der Dauervollstreckung zu einem späteren Zeitpunkt ggf. fällig werdenden Honorare spielen für die Betrachtung zum Entnahmezeitpunkt keine Rolle. Die Empfehlungen ermöglichen verschiedene Zuschläge auf den Grundbetrag, sehen in II 2 jedoch vor, dass die Gesamtvergütung in der Regel insgesamt das 3fache des Grundbetrages (dies wären 108.180 €) nicht überschreiten soll. Hiervon wären als Abschlagsbetrag nach der Konstituierung des Nachlasses höchstens 50%, also 54.090 € fällig geworden. Abgesehen davon, dass Gründe, für Zuschläge im vorgenannten Sinne weder ersichtlich noch vorgetragen sind, erreicht selbst der vorstehend errechnete Maximalbetrag der Gesamtvergütung bei weitem nicht den entnommenen „Vorschuss“ von 180.000, €. Dies war dem Beteiligten zu 2) auch voll und ganz bewusst. Die Berechnungsweise der Empfehlungen des Deutschen Notarvereins war dem Beteiligten zu 2) durch die Mail seines Verfahrensbevollmächtigten vom 18.6.2018 detailliert dargestellt worden. In der Mail werden insbesondere die Abhängigkeit der Vergütung vom Wert des Bruttonachlasses, die Limitierung der Maximalvergütung auf das Dreifache des Grundbetrages und der Umstand erwähnt, dass ein ggf. zu fordernder Vorschuss 50% der Gesamtvergütung nicht überschreiten sollte. Dass in der Mail eine Gesamtvergütung von 324.000 € genannt wird, beruht darauf, dass der Verfahrensbevollmächtigte – wie er auch deutlich mitteilt – von einem Bruttonachlass von 18 Mio. € (statt 1,2 Mio €) ausgegangen ist. Abgesehen davon überstieg der vom Beteiligten zu 2) entnommene Vorschuss selbst 50% von 324.000 €, Hinzu kommt, das der Beteiligte zu 2) zum Zeitpunkt der Entnahme Kenntnis davon hatte, dass die Stiftungsaufsicht mit der Prüfung einer Untersagung seiner Tätigkeit als Vorstand der Erbin befasst war – die dann auch 5 Tage nach der Entnahme der 180.000 € erfolgte. Dass der Beteiligte zu 2) in dieser Situation und bei von ihm ermittelter Überschuldung des Nachlasses im Wege einer Eilüberweisung dem Nachlass einen ihm offensichtlich nicht zustehenden, wesentlich überhöhten Vergütungsvorschuss entnahm, kann nur als Versuch des Beteiligten zu 2) verstanden werden, die letzte Möglichkeit des „Kassemachens“ im Eigeninteresse zu nutzen. Dies stellt eine wesentliche Pflichtverletzung dar, die die Entlassung des Beteiligten zu 2) trägt. Ermessensfehler des Nachlassgerichts sind insoweit nicht ersichtlich. Insbesondere sind keine Gegenaspekte erkennbar., die es geboten hätten, den Beteiligten zu 2) trotz der festgestellten Pflichtverletzung im Amt zu belassen. Das Vertrauensverhältnis, das die Erblasserin zu ihren Lebzeiten mit dem Beteiligten zu 2) verband, rechtfertigt eine Fortdauer des Testamentsvollstreckeramts des Beteiligten zu 2) gemessen an dem Gewicht des ihm vorzuwerfenden Pflichtverstoßes nicht.

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Auf die Frage, ob eine Entlassung des Beteiligten zu 2) als Testamentsvollstrecker auch aufgrund anderer Umstände, insbesondere mit Blick auf sein Verhalten als Vorstand der Beteiligten zu 2), als Geschäftsführer der …Y Vermögensverwaltungsgesellschaft mbH oder als Mitvorstand der … Werft AG gerechtfertigt wäre, kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

Randnummer31
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 84 FamFG, 65, 61 GNotKG. Die für die Wertberechnung gemäß § 65 GNotKG erforderliche Abschätzung des Nachlasswerts ohne Abzug von Verbindlichkeiten wurde dem, vorläufigen Nachlassverzeichnis vom 25.2.2019 entnommen.