Hamburgisches OVG, Beschluss vom 17.01.2022 – 5 Bs 262/21

Hamburgisches OVG, Beschluss vom 17.01.2022 – 5 Bs 262/21

Der Erforderlichkeit des „2-G-“ bzw. des „2-G-Plus-“ Zugangsmodells steht nicht als Alternative ein allein an negative Testergebnisse anknüpfendes „1-G-Modell“ entgegen, weil ein solches Zugangsmodell zum Erreichen des legitimen Zwecks nicht gleichermaßen geeignet wäre, sondern nur eine – gegenüber dem „2-G-“ bzw. dem „2-G-„Plus-Modell minderwertige – Scheinsicherheit vermitteln würde.

Tenor
Die Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 13. Oktober 2021 wird hinsichtlich des Hauptantrags zurückgewiesen und hinsichtlich des Hilfsantrags verworfen.

Die Antragsteller tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 60.000,- Euro festgesetzt.

Gründe
Die Beschwerde der Antragsteller (10 natürliche Personen und zwei Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH), die jeweils einen Club für Musik- und Tanzveranstaltungen betreiben) ist zulässig im Hinblick auf den Hauptantrag, bleibt jedoch insoweit ohne Erfolg (1.); im Hinblick auf den Hilfsantrag ist sie unzulässig (2.).

1. a) Die Beschwerde ist zulässig im Hinblick auf den Hauptantrag, mit dem die Antragsteller (wie bereits im Verfahren erster Instanz) die Feststellung begehren, dass die Regelungen des 2-G-Zugangsmodells in § 10 j der Hamburgischen SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung (i. F. : CoronaVO) auf sie vorläufig, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, keine Anwendung finden. Dem steht (entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin, vgl. die Beschwerdeerwiderung vom 29.11.2021, S. 3 f.) nicht entgegen, dass wegen der seit dem angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts erfolgten Änderungen der CoronaVO nunmehr im Beschwerdeverfahren ein ausgewechselter Streitgegenstand entsprechend § 91 Abs. 1 VwGO vorläge und diese Änderung des Streitgegenstands weder sachdienlich sei noch von ihr, der Antragsgegnerin, gebilligt werde.

Die seit dem Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 13. Oktober 2021 erfolgten Änderungen der CoronaVO hinsichtlich des 2-G-Zugangsmodells sind zwar nicht unerheblich. Der Verordnungsgeber hat zunächst mit der 54. Änderungsverordnung vom 19. November 2021 (HmbGVBl. S. 763) die nach § 10 j CoronaVO geltenden inhaltlichen Vorgaben für die Ausübung des 2-G-Modells verschärft und zugleich das ursprünglich weitestgehend optionale 2-G-Zugangsmodell (eingeführt mit der Einfügung von § 10 j durch die 50. Änderungsverordnung vom 27.8.2021, HmbGVBl. S. 573, vgl. dazu die Erläuterungen in der Begründung, a. a. O., S. 588 ff.) dahin angepasst, dass für einige Bereiche ein 2-G-Status obligatorisch wurde (vgl. die Erläuterung und Auflistung in der Begründung zur 54. Änderungsverordnung, a. a. O., S. 782 ff.). Sodann hat der Verordnungsgeber mit der 56. Änderungsverordnung vom 3. Dezember 2021 (HmbGVBl. S. 813) den Anwendungsbereich des obligatorischen 2-G-Zugangsmodells deutlich ausgeweitet (vgl. die Auflistung in der Begründung zu dieser Änderungsverordnung, a. a. O., S. 834). Mit der nunmehr erfolgten 61. Änderungsverordnung vom 7. Januar 2022 (HmbGVBl. S. 3) hat der Verordnungsgeber aus dem 2-G-Modell durch Einfügung des § 10 k weitestgehend ein (überwiegend obligatorisches) „2-G-Plus-Modell“ gemacht (zum Anwendungsbereich vgl. die Begründung der 61. Änderungsverordnung, a. a. O., S. 23 ff.).

Es bleibt jedoch als wesentlicher, durch § 10 j CoronaVO (auf den der neue § 10 k Bezug nimmt) verkörperter Kern des Zugangsmodells das Erfordernis bestehen, dass nur diejenigen Personen zu der jeweiligen Nutzung zugelassen werden, die vollständig geimpft oder genesen sind, und eben dieses Erfordernis wollen die Antragsteller nicht hinnehmen, weil sie es (unabhängig von den jeweils geltenden Details) bereits vom Ansatz her hinsichtlich sämtlicher Bereiche für rechtswidrig halten. Dementsprechend haben sie zuletzt (vgl. den Schriftsatz vom 17.12.2021, S. 3 f.) klargestellt, dass die jeweils aktuell bestehende Regelung „als angefochten gelten soll“ und dass es „nach wie vor (ihr) Ziel (sei), von diesem Modell ausgenommen zu werden“. Damit verfolgen sie ihr ursprüngliches Rechtsschutzziel weiter, das durch die o. g. Änderungen der CoronaVO nicht gegenstandslos geworden ist.

b) Soweit die Beschwerde hinsichtlich des Hauptantrags zulässig ist, bleibt sie ohne Erfolg. Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, rechtfertigen es nicht, den Beschluss des Verwaltungsgerichts nach Maßgabe des Beschwerdeantrags zu ändern.

aa) Das Beschwerdegericht geht (anders als das Verwaltungsgericht) davon aus, dass den Antragstellern nicht bereits die Rechtsbetroffenheit durch die Bestimmung des § 10 j CoronaVO abgesprochen werden kann. Der Anwendungsbereich dieser Bestimmung ist weitreichend und betrifft viele Lebensbereiche, soweit diese über die grundlegendsten Leistungen (wie etwa den Lebensmitteleinzelhandel) hinausgehen. Dem entspricht es, dass die Antragsteller mit der Beschwerdebegründung (vgl. den Schriftsatz vom 15.11.2021, S. 18 – 23) verschiedene beispielhafte Bereiche darstellen, deren Leistungen sie gerne in Anspruch nehmen würden, und zu denen ihnen der Zugang ohne Impfung versagt bleibt.

bb) Es kann offen bleiben, ob der begehrten einstweiligen Anordnung bereits das Vorliegen des erforderlichen Anordnungsgrundes entgegensteht, wie es das Verwaltungsgericht (im Hinblick auf die zum Zeitpunkt seiner Entscheidung geltende Rechtslage) angenommen hat.

Jedenfalls greifen die Ausführungen der Antragsteller in der Beschwerdebegründung (S. 24 ff.) zu dem nach § 123 Abs. 1 VwGO ebenfalls erforderlichen Anordnungsanspruch nicht durch, so dass die Beschwerde jedenfalls deshalb keinen Erfolg haben kann.

aaa) Die Antragsteller tragen vor, die mit § 10 j CoronaVO erfolgte Einführung des 2-G-Modells erfülle nicht den Regelungszweck der Rechtsgrundlage in § 32 IfSG, da es nicht der Bekämpfung einer übertragbaren Krankheit diene. Das Infektionsschutzgesetz (§ 28 a Abs. 1 Nr. 5 – 8, 10 – 13, 15) sehe die mit dem 2-G-Modell praktizierte Einteilung der Bevölkerung in geimpfte oder genesene Personen einerseits und getestete Personen andererseits nicht vor.

Dieser Einwand greift nicht durch. Nach § 32 Satz 1 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, (u. a.) unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach § 28 a IfSG maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Nach § 28 a Abs. 7 Satz 1 Nr. 4 IfSG (in der seit dem 24.11.2021 geltenden Fassung) wiederum kann (unabhängig von einer durch den Deutschen Bundestag festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite) eine notwendige Schutzmaßnahme im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 IfSG, soweit sie zur Verhinderung der Verbreitung der Covid-19-Krankheit erforderlich ist, die Verpflichtung zur Vorlage von Impf-, Genesenen- oder Testnachweisen sowie die an die Vorlage solcher Nachweise anknüpfende Beschränkung des Zugangs in den oder bei den in § 28 a Abs. 1 Nr. 4 bis 8 und 10 bis 16 genannten Betrieben, Gewerben, Einrichtungen, Angeboten, Veranstaltungen, Reisen und Ausübungen sein. Damit hat der Bundesgesetzgeber mittlerweile selbst legal definiert, dass die Verpflichtung zur Vorlage von Impfnachweisen und an die Vorlage dieser Bescheinigungen anknüpfende Zugangsbeschränkungen der Bekämpfung einer übertragbaren Krankheit (Covid-19) dienen kann. Ebenso hat er damit „die Einteilung der Bevölkerung“ in geimpfte und genesene Personen einerseits und getestete Personen andererseits dem Grunde nach gebilligt.

bbb) Die Antragsteller rügen, die maßgeblichen Regelungen der hamburgischen Coronaverordnung verstießen gegen den Wesentlichkeitsvorbehalt, da sie als unzulässige indirekte Maßnahmen auf eine „Impfpflicht durch die Hintertür“ hinausliefen, ohne dass die Hamburgische Bürgerschaft hieran beteiligt werde.

Auch diese Rüge verfängt nicht. Wie bereits ausgeführt, hat der Bundesgesetzgeber durch die Regelung in § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 a Abs. 7 Nr. 4 IfSG die Landesregierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnungen die Verpflichtung zur Vorlage von Impfnachweisen und daran anknüpfende Zugangsvoraussetzungen in bestimmten Bereichen zu regeln. Dementsprechend ist der parlamentarische Gesetzgeber (in Gestalt des Bundestags mit Zustimmung des Bundesrats) insoweit nicht übergangen worden. Dies wird auf Landesebene ergänzt durch das nach Art. 80 Abs. 4 GG bestehende Eintrittsrecht der Hamburgischen Bürgerschaft, mit dem sie im Rahmen von § 32 Satz 1 i. V. m. § 28 a Abs. 7 Nr. 4 IfSG selbst verordnungsersetzend gesetzgeberisch tätig werden kann. In diesem Zusammenhang hat die Hamburgische Bürgerschaft im Dezember 2020 das Gesetz über die Parlamentsbeteiligung beim Erlass von infektionsschützenden Maßnahmen erlassen (HmbGVBl. S. 701, mit Änderung vom 21.12.2021, HmbGVBl. S. 947), das in § 3 eine umfassende Beteiligung der Bürgerschaft im Zusammenhang mit dem Erlass von Rechtsverordnungen nach § 32 IfSG i. V. m. §§ 28 bis 31 IfSG normiert. Von alldem abgesehen ist die Bestimmung des § 10 j CoronaVO aber auch nicht als „indirekte Impfpflicht“ oder als „Impfpflicht durch die Hintertür“ einzustufen (vgl. dazu die nachstehenden Ausführungen unter „eee)“).

ccc) Die Antragsteller rügen weiter, die mit dem 2-G-Modell auferlegten Beschränkungen für Ungeimpfte seien nicht verhältnismäßig. Damit vermögen sie nicht durchzudringen.

(1) Die Antragsteller meinen, es werde damit schon der legitime Zweck – die Ausbreitung des Coronavirus-SARS-CoV-2 (Coronavirus) in der Freien und Hansestadt Hamburg einzudämmen, um hierdurch die Gesundheit und das Leben der Bürgerinnen und Bürger zu schützen und die Funktionsfähigkeit des Gesundheitswesens zu gewährleisten, vgl. § 1 Abs. 1 CoronaVO – nicht gefördert. Durch den Ausschluss getesteter Personen erfolge kein höherer Schutz vor einer solchen Überlastung. Zum einen sei es Personen unter 18 Jahren nach §10 j Abs. 1 Satz 1 Alt. 3 CoronaVO sogar ohne Test erlaubt, die Betriebe zu betreten. Zum anderen gebe es in jüngster Zeit immer mehr Impfdurchbrüche, die deutlich machten, dass die Impfung keinen vollständigen Schutz verschaffe. Darüber hinaus erfolge im 2-G-Modell eine Aufhebung anderer Schutzmaßnahmen, wodurch eine Ansteckung wiederum wahrscheinlicher werde. Dementsprechend habe der bekannte Virologe Schmidt-Chanasit betont, das 2-G-Modell bedeute angesichts der Impfdurchbrüche nur eine Scheinsicherheit, so dass ein „1-G-Modell“ vorzugswürdig wäre, das allein auf negative Testergebnisse abstelle.

Diese Einwände, die die Geeignetheit von Zugangsmodellen in Frage stellen, welche den Status als Geimpfter oder Genesener voraussetzen, greifen nicht durch. An die Geeignetheit von Maßnahmen sind im Rahmen der Verhältnismäßigkeit keine allzu hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn der verfolgte Zweck durch die Maßnahmen gefördert werden kann, ohne dass die vollständige Zweckerreichung gesichert sein muss (vgl. BVerfG, Beschl. v. 9.2.2001, 1 BvR 781/98, DVBl. 2001, 892, juris Rn. 22). In dem vorliegenden Zusammenhang wird durch die Beschränkung des Zusammenkommens auf immunisierte Personen die Gefahr schwererer Verläufe und damit einer Belastung des Gesundheitssystems verringert; umgekehrt erhöht sich bei Zusammenkünften, an denen auch nicht-immunisierte Personen teilnehmen, die Gefahr, dass Letztere sich infizieren und schwerere Krankheitsverläufe erleiden. Dem entspricht die Einschätzung des RKI im aktuellen Wochen-Situationsbericht (S. 29): Danach kann für vollständig geimpfte Personen aller Altersgruppen weiterhin von einem sehr guten Impfschutz gegenüber einer schweren COVID-19-Erkrankung ausgegangen werden, und weiterhin zeigt sich für ungeimpfte Personen aller Altersgruppen ein deutlich höheres Risiko für eine COVID-19-Erkrankung, insbesondere für eine schwere Verlaufsform (https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Wochenbericht/Wochenbericht_2022-01-13.pdf?__blob=publicationFile). Weiter ist zu berücksichtigen, dass das Risiko einer Virusübertragung in den hier hauptsächlich betroffenen Innenbereichen wegen der dortigen Aerosolbelastung besonders hoch ist. Die Eignung der Maßnahmen wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass auch Geimpfte und Genesene keinen vollständigen Schutz haben, sondern sich, allerdings mit geringerer Wahrscheinlichkeit, sowohl selbst infizieren als auch das Virus weiterübertragen können. Die Geeignetheit einer Maßnahme scheitert nicht daran, dass sie keinen 100%igen Schutz gewährleistet. Jedenfalls senken Impfungen das Infektionsrisiko und vor allem das Risiko einer symptomatischen COVID-19-Erkrankung sowie einer mit COVID-19 assoziierten Hospitalisierung. In der geimpften Bevölkerung (mit Grundimmunisierung oder Auffrischimpfung) liegt sowohl die Inzidenz der symptomatischen Fälle als auch die Hospitalisierungsinzidenz in allen dargestellten Altersgruppen deutlich unter der jeweiligen Inzidenz der ungeimpften Bevölkerung (vgl. den o. g. Wochenbericht des RKI, a. a. O., S. 27 f.). Impfungen sind somit geeignet, das Ziel der Eindämmung der Verbreitung des SARS-CoV-2-Virus und damit verbundener schwerer Erkrankungen zu fördern. Zudem belasten Geimpfte dadurch, dass sie weniger häufig schwer an COVID-19 erkranken, auch das Gesundheitssystem weniger (vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 19.11.2021, 3 B 411/21, juris Rn. 50 f.; Beschl. v. 21.12.2021, 3 B 435/21, juris Rn. 74 f., 84).

Die Ausnahme für Kinder und Jugendliche, die das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (vgl. § 10 j Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaVO i. d. F. vom 3.12.2021), stellt die Geeignetheit der Maßnahme nicht in Frage. Sie ist erfolgt angesichts der Erkenntnisse des Verordnungsgebers, dass Kinder und Jugendliche nur selten schwere Erkrankungsverläufe erleiden und insofern auch nicht zu einer wesentlichen Auslastung des Gesundheitswesens beitragen (vgl. die Begründung zur 50. Änderungsverordnung, a. a. O. S. 590). Hinzu kommt, dass Kinder und Jugendliche dieses Alters in der Regel zur Schule gehen, in denen sie regelmäßig getestet werden (vgl. § 23 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 CoronaVO und den Muster-Corona-Hygieneplan der Behörde für Schule und Berufsbildung für alle Schulen in Hamburg, 23. überarbeitete Fassung, gültig ab 17.12.2021, Abschnitt 1. 2, https://www.hamburg.de/contentblob/14709468/fe2003a1acaf291ab6168be3b04f2ff7/data/anlage-musterhygieneplan-master).pdf), so dass auch ihr Infektionsstatus in der Regel regelmäßig überprüft wird.

Die von den Antragstellern monierte Aufhebung anderer Schutzmaßnahmen im Rahmen des 2-G-Modells ist mittlerweile weitgehend rückgängig gemacht worden (vgl. etwa die mit der 56. Änderungsverordnung vom 3.12.2021 eingeführte Maskenpflicht in geschlossenen Räumen von Publikumseinrichtungen und bei Veranstaltungen, siehe die diesbezügliche Begründung, a. a. O., S. 834); mit der nunmehr im 2-G-Plus-Modell erfolgten ergänzenden Testpflicht für Geimpfte ohne Auffrischungsimpfung (vgl. § 10 k Satz 2 CoronaVO) ist eine zusätzliche Verschärfung eingeführt worden.

Soweit die Antragsteller ein ausschließlich auf negative Testergebnisse abstellendes „1-G-Modell“ als vorzugswürdig nahelegen, wird darauf bei den nachstehenden Ausführungen zur Erforderlichkeit eingegangen.

(2) Die Antragsteller rügen, es hätten erheblich mildere Mittel zur Verfügung gestanden. Beispielsweise sei es möglich, solche Betreiber, die sich für das 2-G-Modell entschieden, dazu zu verpflichten, an einer bestimmten Anzahl von Tagen auch für Getestete zu öffnen; so hätte bereits der vollständige Gesellschaftsausschluss verhindert werden können. Darüber hinaus wäre es möglich, eine Maximalanzahl von Betrieben mit 2-G-Modell innerhalb der jeweiligen Branche zu bestimmen. Davon abgesehen sei ein „1-G-Modell“, das den Zugang allein an negative Testergebnisse knüpfe, weniger eingriffsintensiv und zugleich besser geeignet als das 2-G-Modell, weil dieses angesichts der Impfdurchbrüche nur eine Scheinsicherheit erbringe, wie der bekannte Virologe Schmidt-Chanasit zutreffend festgestellt habe.

Auch diese, die Erforderlichkeit des 2-G-Modells in Frage stellenden Einwände greifen nicht durch.

Die zeitweilige Aussetzung des 2-G-(Plus-) Modells während einer „bestimmten Anzahl von Tagen“ wäre keine gleichermaßen geeignete Maßnahme, weil in dieser Zeit der Infektionsschutz durch die Zulassung ungeimpfter bzw. nicht genesener Personen lückenhafter wäre als bei einem zeitlich durchgehenden 2-G-(Plus-) Modell. Gleiches gilt hinsichtlich des Vorschlags, „eine Maximalanzahl von Betrieben mit 2-G-Modell innerhalb der jeweiligen Branche zu bestimmen“; davon abgesehen würde sich insoweit die Frage stellen, wer nach welchen Kriterien die Auswahl aus diesen Betrieben vornehmen sollte (im Falle eines optionalen Modells, sofern mehr Betriebe als „die Maximalzahl“ nach diesem Modell vorgehen wollen sollten).

Der Erforderlichkeit steht auch nicht als Alternative das von den Antragstellern in Betracht gezogene „1-G-Modell“ entgegen, weil ein solches, die Zulassung (nicht ergänzend, sondern) allein an negative Testergebnisse knüpfendes Zugangsmodell zum Erreichen des legitimen Zwecks nicht gleichermaßen geeignet wäre, sondern seinerseits nur eine – gegenüber dem 2-G- bzw. dem 2-G-Plus-Modell minderwertige – Scheinsicherheit vermitteln würde.

Zum einen ist zu berücksichtigen, dass ein solches Modell nicht allein mit PCR-Tests zu handhaben wäre, weil diese nicht in der hierfür erforderlichen Anzahl zur Verfügung stünden, sie zu teuer wären und ihre laborgestützte Auswertung nicht die im Alltag erforderlichen schnellen Ergebnisse erbringen könnte (vgl. https://www.tagesschau.de/inland/corona-inzidenzen-pcr-tests-101.html, vom 13.1.2022). Die somit unverzichtbaren, quantitativ den größten Anteil übernehmenden Antigen-Schnelltests wiederum sind nicht durchweg zuverlässig genug, um die erforderliche flächendeckende Sicherheit dafür gewährleisten zu können, sich ausschließlich auf sie zu verlassen. Diese Schnelltests weisen laut Robert-Koch-Institut je nach Hersteller eine teilweise signifikante Fehlerquote und wohl vor allem in der präsymptomatischen Infektionsphase nur eine begrenzte Sensitivität auf (vgl. https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Vorl_Testung_nCoV.html;jsessionid=3A9C41B8BAA1C3DF04C76A9FB3CA316D.internet111?nn=13490888#doc13490982bodyText22). In Deutschland sind offenbar etwa 600 verschiedene Antigen-Schnelltests verfügbar, von denen das Paul-Ehrlich-Institut kürzlich 245 auf ihre Sensitivität untersucht hat; 199 bestanden die Evaluierung, 46 dagegen nicht, was einer Quote von etwa 19 Prozent entspricht (vgl. https://www.zdf.de/nachrichten/politik/corona-schnelltest-zuverlaessig-hochwertig-liste-100.html, sowie das Original der Auswertung des Paul-Ehrlich-Instituts unter: https://www.pei.de/SharedDocs/Downloads/DE/newsroom/dossiers/evaluierung-sensitivitaet-sars-cov-2-antigentests.pdf?__blob=publicationFile&v=69). Eine Quote von fast 20 Prozent ungeeigneter Tests, die auch höhere Viruslasten nicht hinreichend erkennen, beeinträchtigt die Verlässlichkeit von Tests in der Gesamtschau erheblich.

Zum anderen bleibt festzuhalten, dass ein negativer Schnelltest – ungeachtet der o. g. Unsicherheiten – nur eine Momentaufnahme darstellt und die trotzdem bestehende Gefahr einer Infektion, z. B. auch durch eine unerkannt infektiöse geimpfte oder genesene Person, nicht beseitigt. Wegen der Geltung eines Testergebnisses bis zu 24 Stunden bzw. bei einem PCR-Test bis zu 48 Stunden (vgl. § 10 h Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaVO) besteht zudem die Gefahr, dass sich die negativ getestete Person noch vor dem Zutritt infiziert hat. In diesem Fall droht den ungeimpften und ggf. weiteren lediglich negativ getesteten Anwesenden im Vergleich zu Geimpften oder Genesenen ein schwererer Krankheitsverlauf, was wiederum eine zusätzliche Belastung des Gesundheitssystems bewirken kann. Auch können Ungeimpfte die Infektion aus der Einrichtung oder Veranstaltung heraus mit größerer Wahrscheinlichkeit nach außen tragen. Vor diesem Hintergrund kann nicht von einem Vollbeweis der negativ Getesteten, dass sie gesund sind und dass sie das Coronavirus nicht in sich tragen und deshalb auch nicht weiterübertragen können, ausgegangen werden (vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 19.11.2021, a. a. O, Rn. 52; Beschl. v. 21.12.2021, a. a. O., Rn. 76).

(3) Die Antragsteller tragen vor, bei § 10 j CoronaVO handele es sich um eine nicht angemessene Norm. Die äußerst geringe Förderung des legitimen Zwecks sowie die größtenteils außerhalb des legitimen Zwecks liegende Rechtfertigung müssten gegenüber den erheblichen Nachteilen, die den Getesteten durch das flächendeckende 2-G-Modell drohten, zurücktreten. Der Anwendungsbereich des Modells mache einen erheblichen Teil des gesellschaftlichen Lebens aus. Die damit für die Getesteten verbundenen Einschränkungen beeinträchtigten diese erheblich in ihrer allgemeinen Handlungsfreiheit.

Auch dieser Einwand dringt nicht durch. Der legitime Zweck (vgl. § 1 Abs. 1 CoronaVO) wird durch die Vorgabe, für den Zugang zu bestimmten Veranstaltungen, Dienstleistungen oder Tätigkeiten einen Nachweis über die vollständige Impfung bzw. die Genesung vorlegen zu müssen (ob nun im 2-G- oder im 2-G-Plus-Modell), nicht bloß „äußerst gering“ gefördert. Vielmehr ist diese Vorgabe auch angemessen, also verhältnismäßig im engeren Sinne. Das Beschwerdegericht schließt sich insoweit den folgenden Ausführungen des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts an (OVG Bautzen, Beschl. v. 19.11.2021, a. a. O, Rn. 54 ff.; Beschl. v. 21.12.2021, a. a. O., Rn. 78 ff.):

„Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Einführung des 2G-Modells nicht als flächendeckender Ausschluss Ungeimpfter und nicht Genesener von sämtlichen Einrichtungen des sozialen und gesellschaftlichen Lebens darstellt, sondern der Ausschluss lediglich den Zugang zu bestimmten, jedenfalls nicht der Befriedigung elementarer Bedürfnisse dienenden Bereichen betrifft. Für Angebote der Grundversorgung, der Versorgung der Bevölkerung mit Waren und Dienstleistungen des täglichen Bedarfs oder notwendige medizinische Dienstleistungen hat der Verordnungsgeber das 2G-Modell gerade nicht vorgesehen, so dass auch insoweit der Zugang Ungeimpfter und nicht Genesener gewährleistet ist. Die letztlich verbleibenden damit verbundenen Nachteile für Ungeimpfte und nicht Genesene sind mit Blick auf das aktuelle, derzeit wieder dynamische Infektionsgeschehen und auf die gravierenden, teils irreversiblen Folgen eines weiteren und erneuten Anstiegs der Zahl von Ansteckungen und Erkrankungen für die Rechtsgüter Leib und Leben einer Vielzahl Betroffener sowie einer Überlastung des Gesundheitswesens angemessen und daher hinzunehmen.

Eine andere Bewertung gebieten derzeit auch sog. Impfdurchbrüche nicht. Diese zeigen lediglich, dass (ebenso wie andere Schutzmaßnahmen auch) eine Impfung keinen vollständigen, einhundertprozentigen Schutz bietet. Gemessen an der Zahl der insgesamt geimpften Personen und der insgesamt neu infizierten Personen ist der Anteil der sog. Impfdurchbrüche aber immer noch gering und stellt die Effektivität der Corona-Schutzimpfung nicht grundlegend infrage.

Die von der Antragstellerin angegriffenen Zugangsbeschränkungen und Nachweispflichten dienen dem Schutz überragend wichtiger Rechtsgüter und stehen daher nicht außer Verhältnis zu den Eingriffen in die Rechte der Betroffenen.

Abwägungsrelevant ist außerdem, dass die angegriffene Regelung nicht isoliert steht, sondern einen Ausgleich für Lockerungen zuvor deutlich eingriffsintensiverer Grund-rechtsbeschränkungen darstellt und in diesem Sinne – als milderes Mittel gegenüber einer vollständigen Schließung oder stärkeren Beschränkung – auch der Ausübung grundrechtlicher Freiheiten Dritter dient, die insbesondere in ihrer Berufsfreiheit betroffen sind (…).“

ddd) Die Antragsteller rügen, die Regelungen in § 10 j CoronaVO verstießen auch gegen ihre Gleichheitsrechte aus Art. 3 Abs. 1 GG. Für die Ungleichbehandlung von Geimpften und Genesenen einerseits und Getesteten andererseits gebe es keine hinreichende Rechtfertigung. Es werde immer deutlicher, dass eine Impfung nicht ausreichend gegen eine Ansteckung schütze. Bei der Gruppe der Getesteten sei es demgegenüber aufgrund des negativen Testergebnisses äußerst unwahrscheinlich, dass diese mit dem Coronavirus infiziert seien. Sollte dennoch ein Infizierter einen Betrieb mit dem 3-G-Modell betreten, werde er aller Voraussicht nach ähnlich viele Personen anstecken. Die Auswirkungen auf das Gesamtgeschehen unterschieden sich somit nur unwesentlich voneinander; es sei, im Gegenteil, vermutlich sogar unwahrscheinlicher, dass Getestete mehr zum Infektionsgeschehen beitrügen als Geimpfte.

Auch diese Rüge greift nicht durch. Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen zur Verhältnismäßigkeit ergibt, trifft es nicht zu, dass negative Schnelltests ebenso zuverlässig oder sogar noch zuverlässiger vor der Verbreitung des Coronavirus bewahren wie Impfungen, die zudem jedenfalls mit hoher Wahrscheinlichkeit vor schwereren Krankheitsverläufen schützen und daher deutlich zur Entlastung der Krankenhäuser beitragen. Dies begründet einen erheblichen Unterschied zwischen den Gruppen der Geimpften einerseits und der Ungeimpften (und nicht Genesenen) andererseits, der die hier bestehende Ungleichbehandlung rechtfertigt (so auch OVG Bautzen, Beschl. v. 21.12.2021, a. a. O., Rn. 103 ff.).

eee) Die Antragsteller tragen vor, durch die umfangreichen Beschränkungen für Ungeimpfte könne diesen eine Rückkehr in das gesellschaftliche Leben nur gelingen, wenn sie sich doch impfen ließen. Dies führe zu einer faktischen „Impfpflicht durch die Hintertür“. Die hier vorliegende indirekte Einführung einer Impfpflicht, die darauf ziele, durch die 2-G-Regel die Bevölkerung zur Impfung anzuhalten, sei rechtswidrig; solche „indirekten Maßnahmen“ seien unzulässig. Die Einführung einer Impfpflicht bedürfe einer verfassungsrechtlichen Grundlage, weil durch ihre Einführung Grundrechte eingeschränkt würden, insbesondere das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG). Es fehle an einem Gesetz im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG, welches das Grundrecht auf körperliche Unversehrtheit einschränke.

Auch diese Rüge dringt nicht durch.

Die angegriffenen Regelungen der CoronaVO begründen keine indirekte Impfpflicht. Den Antragstellern zu 1) bis 10) – die Antragsteller zu 11) und 12) können sich als GmbH nicht impfen lassen – steht es nach wie vor frei, sich eigenverantwortlich gegen eine Impfung zu entscheiden. Als Konsequenz ihrer Entscheidung müssen sie dann allerdings mit den sie treffenden Einschränkungen leben und auf den Besuch bestimmter Einrichtungen und Veranstaltungen verzichten. Die Verfassungsordnung verlangt insoweit nicht, dass mit der eigenverantwortlichen Ausübung grundrechtlicher Freiheiten stets und ausnahmslos positive Konsequenzen verbunden sind, insbesondere wenn, wie im Falle von COVID-19, Impfstoffe ausreichend vorhanden sind (vgl. OVG Bautzen, Beschl. v. 19.11.2021, a. a. O, Rn. 59; Beschl. v. 21.12.2021, a. a. O., Rn. 83).

Sollten sich bisher nicht immunisierte Personen aufgrund von § 10 j CoronaVO für eine Impfung entscheiden, beruht dies nicht auf einem ihnen gegenüber erfolgenden mittelbaren Eingriff in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG; es handelt sich vielmehr um eine (wenn auch gesundheitspolitisch erwünschte) Nebenfolge gerechtfertigter Zugangsmöglichkeiten für geimpfte und genesene Personen (vgl. VGH Mannheim, Beschl. v. 12.10.2021, 1 S 3038/21, juris Rn. 125; OVG Münster, Beschl. v. 29.10.2021, 13 B 1393/21.NE, juris Rn. 170 f., jeweils in Bezug auf Vorschriften, nach denen nicht immunisierte Personen als Voraussetzung für den Zugang zu bestimmten Einrichtungen, Angeboten und Tätigkeiten einen negativen Coronatest nachweisen mussten, während immunisierte Personen von der Testnachweispflicht ausgenommen waren).

Es trifft schließlich jedenfalls in dieser Pauschalität nicht zu, dass „indirekte Maßnahmen“ stets rechtswidrig seien (so aber die Beschwerdebegründung S. 25, unter Hinweis auf Entscheidungen mehrerer anderer Oberverwaltungsgerichte vom Frühjahr 2021 zu Ausgangsbeschränkungen, welche die zugleich bestehenden Kontaktbeschränkungen absichern sollten). Wie das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung zur sog. „Bundesnotbremse I“ und den damit normierten Kontaktbeschränkungen und Ausgangsbeschränkungen festgehalten hat (BVerfG, Beschl. v. 19.11.2021, 1 BvR 1 BvR 781/21 u. a., juris Rn. 277), hielt sich die Annahme des Gesetzgebers über die unterstützende Funktion der nächtlichen Ausgangsbeschränkungen bei der Einhaltung der allgemeinen Kontaktbeschränkungen und der sonstigen Schutzmaßnahmen im Rahmen seines Einschätzungsspielraums; dies galt auch für die Einschätzung der tatsächlichen Verhältnisse dahingehend, dass sich durch die nächtlichen Ausgangsbeschränkungen mittelbar private Zusammenkünfte reduzieren und verkürzen ließen.

fff) Der Antragsteller zu 4) rügt, er werde in seinem Grundrecht auf Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Sein Reisebüro mit Weinverkauf und Weinabenden falle unter den Tatbestand des § 10 j CoronaVO. Er werde durch die Einführung des 2-G-Modells vor die Wahl gestellt, welche Teile seines Kundenstamms – die Geimpften und Genesenen oder die übrigen Kunden – er ausschließen solle. Führe er das 2-G-Modell ein, schließe er die letztgenannte Gruppe aus; führe er es nicht ein, verliere er geimpfte oder genesene Kunden, die das 2-G-Modell wünschten, an andere Betreiber, die das Modell einführten. So oder so werde er erhebliche Einnahmeverluste hinzunehmen haben, was nicht gerechtfertigt sei, weil das 2-G-Modell, wie bereits ausgeführt, aller Voraussicht nach nicht erheblich zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beitragen werde.

Diese auf das frühere optionale 2-G-Modell bezogene Rüge des Antragstellers zu 4) ist durch die inzwischen erfolgten Änderungen der CoronaVO gegenstandslos geworden. Für seine Tätigkeiten gilt aktuell entweder das obligatorische 2-G-Modell (vgl. § 13 Abs. 1 CoronaVO) oder das obligatorische 2-G-Plus-Modell (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bzw. Satz 2 CoronaVO). Dementsprechend muss er nicht befürchten, aus den von ihm genannten Gründen Kunden an andere Anbieter zu verlieren, da auch diese nur vollständig geimpften oder genesenen Kunden ihre Leistungen anbieten dürfen.

ggg) Die Antragstellerinnen zu 11) und zu 12) tragen vor, auch sie würden in ihrem Grundrecht aus Art. 12 Abs. 1 GG verletzt. Sie würden ebenfalls vor die Wahl gestellt, entweder das wirtschaftlich nicht tragfähige 3-G-Modell oder das erhebliche Bevölkerungsteile ausschließende 2-G-Modell anzubieten; Letzteres widerspreche ihrer Vorstellung von gesellschaftlicher Verantwortung, die Teil ihrer Geschäftsbetriebe sei. Soweit das 2-G-Modell mittlerweile obligatorisch geworden sei, bedeute dies keine erleichternde Veränderung; im Gegenteil fehle ihnen nunmehr gemäß § 9 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 CoronaVO die Optionalität.

Über das Ausbleiben von Gästen hinaus entstünden der Antragstellerin zu 12) pro Veranstaltung Mehrkosten in Höhe von 640,- Euro, da sie für die Prüfung der Impfnachweise vier zusätzliche Security-Mitarbeiter zum Stundenlohn von jeweils 20,- Euro benötige und der Einlass meistens acht Stunden lang geöffnet sei. Darüber hinaus beschäftige die Antragstellerin zu 12) einen Mitarbeiter, der aufgrund schwerer Vorerkrankungen nicht geimpft werden könne und somit bei 2-G-Veranstaltungen nicht eingesetzt werden könne, aber als fester Angestellter dennoch bezahlt werden müsse.

Auch diese Rügen bleiben ohne Erfolg.

Das Vorbringen der Antragstellerinnen zu 11) und 12) zu der ihnen auferlegten Entscheidung zwischen dem 2-G-Modell und dem 3-G-Modell ist mittlerweile gegenstandslos, da für ihre Betriebe nunmehr das obligatorische 2-G-Plus-Modell gilt (§§ 9 Abs.1 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2, 15 Abs. 1 Satz 1, 18 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i. V. m. § 10 k CoronaVO). Soweit sie zuletzt beklagt haben, der obligatorische Ausschluss nicht geimpfter und nicht genesener Kunden sei eine nachteilige Veränderung, weil ihnen nun die „Optionalität“ fehle, ist dies schwer nachvollziehbar, da sie zunächst genau diese „Optionalität“ beanstandet hatten.

Die von der Antragstellerin zu 12) angeführten weiteren wirtschaftlichen Belastungen führen zu keiner anderen Bewertung. Die genannten Mehrkosten von 640,- Euro pro Veranstaltung dürften schon keine gerade auf das Prüfen von Impfnachweisen zurückzuführende Belastung sein, da sie entsprechend anfallen würden, wenn die Security-Mitarbeiter statt Impfnachweisen ausschließlich Testnachweise (von geimpften und ungeimpften Kunden) zu überprüfen hätten. Davon abgesehen leuchtet es nicht ein, dass beim Betrieb des „…“ nicht auch ansonsten (bei der Einlasskontrolle und im Inneren der Räumlichkeiten) Security-Personal benötigt würde bzw. dass dieses entbehrlich wäre, wenn keine Impf- oder Testnachweise zu überprüfen wären. Der laut ihrem Vortrag bei ihr beschäftigte, wegen schwerer Vorerkrankungen nicht impfbare Mitarbeiter kann nach § 10 j Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 CoronaVO anstelle eines Impf- oder Genesenennachweises mit einem negativen Coronavirus-Testnachweis nach § 10h CoronaVO tätig sein.

hhh) Der Antragsteller zu 6) trägt vor, er könne sich aus gesundheitlichen Gründen nicht ohne erhebliche Risiken gegen das Coronavirus impfen lassen. Der ihm auferlegte Eingriff in Gestalt der Impfung sei unzulässig; er werde vor die Wahl gestellt, entweder sein Leben oder seine Gesundheit in Gefahr zu bringen oder von der gesellschaftlichen Teilhabe ausgeschlossen zu werden.

Auch diese Rüge ist mittlerweile überholt. Nach § 10 j Abs. 2 Satz 1 CoronaVO (i. d. F. vom 3.12.2021) gilt die Zugangsbeschränkung für Ungeimpfte nicht für Personen, die vor dem Betreten des Betriebs, der Einrichtung oder des Veranstaltungsortes beziehungsweise der Inanspruchnahme des Angebots ein schriftliches ärztliches Zeugnis im Original darüber vorlegen, dass sie sich aufgrund einer medizinischen Kontraindikation nicht gegen das Coronavirus impfen lassen können, und die einen negativen Coronavirus-Testnachweis nach § 10 h CoronaVO vorlegen; die in dem ärztlichen Zeugnis zu erfüllenden, überschaubaren inhaltlichen Vorgaben ergeben sich aus § 10 j Abs. 2 Satz 2 CoronaVO.

2. Die Beschwerde ist hinsichtlich des (aus dem Verfahren erster Instanz fortgeführten) Hilfsantrags unzulässig, da dieser angesichts der gegenwärtigen Ausgestaltung des 2-G-Plus-Zugangsmodells weitgehend gegenstandlos geworden ist und jedenfalls die als Gewerbetreibende bzw. Veranstalter insoweit allein in Betracht zu ziehenden Antragsteller zu 4), zu 11) und zu 12) davon im Hinblick auf ihre Tätigkeiten rechtlich nicht im Sinne des Hilfsantrags betroffen sind.

Der Hilfsantrag ist gerichtet auf die Feststellung, „dass das in § 10 j (der CoronaVO) geltende Angebot, den Publikumsverkehr ausschließlich für Geimpfte und Genesene („Zwei-G-Zugangsmodell“) freizugeben, auf die Antragsteller vorläufig, bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache, keine Anwendung findet.“ Mit dem „Angebot“ bezieht sich der Hilfsantrag auf die ursprünglich mit der Einführung des 2-G-Zugangsmodells (durch die 50. ÄnderungsVO vom 27.8.2021, s. o.) den Veranstaltern, Gewerbetreibenden, Dienstleistern etc. (Betreibern) weitestgehend eröffnete Option (vgl. die ausführliche Darstellung in der Begründung zu dieser ÄnderungsVO, a. a. O., S. 591 ff.), dieses Modell einzuführen und dafür Erleichterungen bei der jeweiligen Durchführung zu erhalten, die ihnen jedoch vorenthalten blieben, wenn sie sich dafür entschieden, nach Maßgabe des 3-G-Zugangsmodells nicht nur Geimpfte und Genesene, sondern auch Getestete zuzulassen (vgl. die Beschwerdebegründung S. 4 letzter Absatz, wonach sich die Antragsgegnerin damit der Verantwortung für die Folgen der Einführung des 2-G-Modells zu entziehen versuche, indem sie diese Verantwortung den jeweiligen Betreibern, also Privatpersonen übertrage, was rechtswidrig sei). Als Adressaten dieses „Angebots“ sind allein mögliche Betreiber, hier also die Antragsteller zu 4), zu 11) und zu 12) in den Blick zu nehmen, nicht dagegen die anderen Antragsteller, da diese keine Betreiber, sondern allein potenzielle Kunden sind.

Ein solches „Angebot“ des Verordnungsgebers an die Betreiber besteht nach der gegenwärtigen Rechtslage nur noch in abgewandelter Form (optionales 2-G-Plus-Modell statt optionalem 2-G-Modell) und in einigen eher wenigen Bereichen, in denen wiederum die Antragsteller zu 4), zu 11) und zu 12) allerdings nicht tätig sind, so dass sie gegenwärtig kein entsprechendes „Angebot“ des Verordnungsgebers mehr erhalten. Das nunmehr vorgesehene optionale 2-G-Plus-Modell gilt für Veranstalter von Versammlungen (§ 10 Abs. 7 CoronaVO), von religiösen Veranstaltungen und Trauerfeiern (§ 11 Abs. 3 CoronaVO), von Laufveranstaltungen, Radrennen oder vergleichbarer nicht-stationärer sportlicher Wettkämpfe kontaktloser Sportarten unter freiem Himmel im öffentlichen Raum (§ 18 a Abs. 5 CoronaVO), für Erbringer von Sportmöglichkeiten bzw. von ärztlichen Rehabilitationsleistungen im Freien (§ 20 Abs. 3 Satz 3 bzw. Abs. 4 Satz 2 CoronaVO) und für den Betrieb von Hochschulen (§ 22 Abs. 1 a CoronaVO). Die Antragsteller zu 4), zu 11) und zu 12) sind demgegenüber in Bereichen tätig, in denen es keine entsprechende Wahlmöglichkeit gibt, sondern in denen obligatorisch das 2-G bzw. das 2-G-Plus-Modell gilt (vgl. §§ 13 Abs. 1, 15 Abs. 1, 18 Abs. 1 CoronaVO) bzw. ein vollständiges Verbot besteht (vgl. § 15 a CoronaVO).

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2, 39 Abs. 1 GKG.

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