Insolvenzschutz für Versorgungsanspruch des geschäftsführenden Minderheitsgesellschafters

BGH, Urteil vom 25. September 1989 – II ZR 259/88

Insolvenzschutz für Versorgungsanspruch des geschäftsführenden Minderheitsgesellschafters einer GmbH; für eine nur künftige Betriebstreue abgelten sollende Versorgungszusage

1. Ein Minderheitsgesellschafter, der zusammen mit einem Mehrheitsgesellschafter die Geschäfte einer GmbH führt, genießt hinsichtlich seiner Versorgung den Schutz des Betriebsrentengesetzes (Ergänzung BGH, 1980-06-09, II ZR 255/78, BGHZ 77, 233).

2. Zur Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Versorgungsberechtigter den Träger der Insolvenzsicherung in Anspruch nehmen kann, wenn die Versorgungszusage – abweichend von der Regel – vertraglich nur die künftige Betriebstreue und nicht auch die vergangene abgelten soll.

Tatbestand

Der im Jahre 1917 geborene Kläger war laut Handelsregistereintragung vom 6. Juni 1953 neben seinem Vater J. G. Geschäftsführer der am 21. Oktober 1940 gegründeten G.-Maschinen-GmbH; am Stammkapital dieser Gesellschaft war er zu 5/20 und J. G. zu 12/20 beteiligt; weitere 3/20 hielt die Schwester des Klägers. Am 19. Dezember 1959 beschlossen die Gesellschafter die Umwandlung der GmbH in eine Kommanditgesellschaft, die am 30. Dezember 1959 ins Handelsregister eingetragen wurde; persönlich haftende Gesellschafter wurden der Kläger und J. G.. Diesem folgte nach dessen Ableben im Jahre 1967 die Mutter des Klägers als Kommanditistin nach; der Kläger war nunmehr der einzige persönlich haftende Gesellschafter.

Im April 1969 vereinbarten die Gesellschafter der G.-Maschinen-KG und die Gesellschafter der K. Trieurfabrik und Fabrik gelochter Bleche M. & Cie. die wirtschaftliche Fusion der beiden Gesellschaften, der die rechtliche zu einem späteren Zeitpunkt nachfolgen sollte. Durch Verträge vom 19. und 21. April 1969 beteiligte sich die eine Gesellschaft an der anderen mit einer Kommanditeinlage von jeweils 750.000 DM, so daß die G. KG an der M. KG mit 20% und diese umgekehrt an jener mit 80% beteiligt war. Die G. KG beteiligte sich ferner mit einem Geschäftsanteil von 5.000 DM an der Verwaltungs-GmbH, die persönlich haftende Gesellschafterin der M. KG war. Ebenfalls am 21. April 1969 wurde der Kläger zum Geschäftsführer dieser Gesellschaft bestellt und ein Anstellungsvertrag geschlossen. Dieser sieht in § 7 vor, daß der Kläger mit Vollendung des 65. Lebensjahres Anspruch auf ein Ruhegehalt hat, das dem Grundgehalt eines Ministerialdirigenten der Besoldungsgruppe B 6 in Nordrhein-Westfalen entspricht.

Am 25. Juni 1971 erfolgte die rechtliche Fusion in der Weise, daß der Kläger, dessen Mutter und Schwester ihre Gesellschaftsanteile an der G. KG auf die Mitgesellschafterin, die M. KG, gegen Gewährung von Gesellschaftsanteilen an dieser Gesellschaft übertrugen, so daß nunmehr anstelle der erloschenen G. KG die drei Gesellschafter der Familie G. am Vermögen der M. KG zu 20% beteiligt waren. Aufgrund des am 25. Juni 1971 geänderten Gesellschaftsvertrages dieser Gesellschaft wurde der Kläger neben der Verwaltungs-GmbH persönlich haftender Gesellschafter, war allerdings als solcher von Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen. Durch Vereinbarung vom 2. Mai 1972 wechselte der Kläger aus der Komplementärstellung in die eines Kommanditisten, was am 19. Juni 1972 im Handelsregister vermerkt wurde.

Am 3. Juli 1984 beantragten die E.-G. GmbH & Co. KG, die mit der früheren M.-KG identisch ist, sowie ihre Komplementär-GmbH die Eröffnung des Vergleichsverfahrens. Am 20. Juli 1984 übernahm die Kommanditgesellschaft die Verpflichtungen aus dem Dienstverhältnis des Klägers zur Komplementär-GmbH, um diese zu retten. Am 5. Dezember 1984 verzichtete der Kläger gegenüber dem Beklagten auf die enthaftende Wirkung des § 109 Nr. 3 VerglO. Das am 8. Oktober 1984 für die Kommanditgesellschaft eröffnete Vergleichsverfahren wurde nach Bestätigung der Vergleichsquote von 35% am 19. Dezember 1985 aufgehoben.

Am 30. Juni 1986 schied der Kläger als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH aus. Seit dem zahlt die Kommanditgesellschaft ein monatliches Ruhegehalt in Höhe von 2.927,55 DM (35% von 8.364,45 DM). In Höhe weiterer 65% (= 5.436,89 DM) nimmt der Kläger den Beklagten als Träger der Insolvenzsicherung in Anspruch. Er hat Klage erhoben auf Zahlung in Höhe von insgesamt 43.495,12 DM für die Monate Juli 1986 bis Februar 1987 sowie auf Feststellung der Verpflichtung für die Zeit ab 1. März 1987. Das Landgericht hat den Anträgen – bis auf Abstriche bei den Zinsen – stattgegeben; das Berufungsgericht hat der Berufung hinsichtlich des Zahlungsanspruchs bis auf 41.615,70 DM (8 x 5.201,96 DM) und hinsichtlich des Feststellungsanspruchs bis auf 155/162 von 65% des jeweiligen Grundgehalts eines Ministerialdirigenten abgeholfen; im übrigen hat es sie zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Antrag weiter, die Klage insgesamt abzuweisen.

Entscheidungsgründe

Die Revision führt zur Zurückverweisung.

I. 1. Der Kläger hat aufgrund der Versorgungszusage der Verwaltungs-GmbH vom 21. April 1969 in Verbindung mit der Vertragsübernahme durch die E.-G. KG vom 20. Juli 1984 gegenüber dieser Gesellschaft eine Versorgungsberechtigung erlangt. Die Voraussetzungen dafür hatte der Kläger erfüllt, als er im Jahr 1982 im Dienste der Gesellschaft sein 65. Lebensjahr vollendete. Ab diesem Zeitpunkt war er Versorgungsempfänger i.S. des § 7 Abs. 1 BetrAVG ungeachtet der Tatsache, daß er über die Altersgrenze hinaus freiwillig weiter gearbeitet und noch keine Versorgungsleistungen erhalten hatte, als am 8. Oktober 1984 das gerichtliche Vergleichsverfahren zur Abwendung des Konkurses eröffnet wurde und damit nach § 7 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 BetrAVG der Versicherungsfall eintrat (vgl. BGHZ 77, 233, 245; 78, 73, 74; Sen.Urt. v. 16. Juni 1980 – II ZR 195/79, WM 1980, 1116; v. 28. September 1981 – II ZR 181/80, WM 1981, 1344, 1347).

2. a) Das Berufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß nach § 7 Abs. 1 i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG der Beklagte als Träger der Insolvenzsicherung grundsätzlich für 65% der Versorgungsansprüche des Klägers einzustehen hat, die diesem von der E.-G. KG nicht mehr geschuldet werden, weil sie dieser Gesellschaft mit Bestätigung des gerichtlichen Vergleichs erlassen worden sind (§ 7 Abs. 4 BetrAVG). Der Kläger war als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der E.-G. KG zwar nicht Arbeitnehmer i.S. des § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG; nach Satz 2 dieser Bestimmung gilt der den Insolvenzschutz regelnde § 7 BetrAVG aber auch für Personen, die nicht Arbeitnehmer sind, wenn ihnen Leistungen der Altersversorgung aus Anlaß ihrer Tätigkeit für ein Unternehmen zugesagt wurden. Allerdings ist die Regelung des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG nach Entstehungsgeschichte und Zweck des Gesetzes wesentlich auf das Leitbild eines wirtschaftlich abhängigen und deshalb besonders schutzbedürftigen Arbeitnehmers ausgerichtet, so daß sie einschränkend dahin auszulegen ist, daß sie nicht für Personen gilt, die sowohl vermögens- wie einflußmäßig mit dem Unternehmen, für das sie arbeiten, so stark verbunden sind, daß sie es wirtschaftlich als ihr eigenes betrachten können, und zwar gleichgültig, wie ihr Dienstverhältnis steuer- oder sozialversicherungsrechtlich zu beurteilen sein mag (vgl. BGHZ 77, 94, 96ff.). Zu diesem Personenkreis zählt in aller Regel der persönlich haftende Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft oder Kommanditgesellschaft, dessen unbeschränkte persönliche Haftung ein wesentliches Merkmal eigenwirtschaftlicher Unternehmertätigkeit ist und ihr Äquivalent im Unternehmergewinn findet (vgl. BGHZ 77, 233, 237ff.). Den Schutz des § 7 BetrAVG genießen aber auch nicht die Allein- oder Mehrheitsgesellschafter einer Kapitalgesellschaft (vgl. BGHZ 77, 94, 101f.). Für einen an einer solchen Gesellschaft nicht ganz unbedeutend beteiligten Minderheitsgesellschafter gilt dasselbe, wenn er zusammen mit einem oder mehreren anderen Gesellschafter-Geschäftsführern über die Mehrheit verfügt, von den anderen aber keiner allein eine Mehrheitsbeteiligung innehat (vgl. BGHZ 77, 233, 241). In einer GmbH & Co. KG, bei der die GmbH nur die Geschäfte der Kommanditgesellschaft führt und selbst keinen eigenen Betrieb unterhält, werden beide Gesellschaften als wirtschaftliche Einheit betrachtet mit der Folge, daß es für die Frage einer Mehrheitsherrschaft auf die Beteiligung ankommt, die sich ergibt, wenn die unmittelbare Beteiligung mit der durch die GmbH vermittelten zusammengerechnet wird (vgl. BGHZ 77, 94, 105; 233, 239f.).

b) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts betrugen die Beteiligungen des Klägers als Kommanditist der E.-G. KG und als Gesellschafter von deren Komplementär-GmbH insgesamt zu keiner Zeit mehr als 20%. Daß die Mitgeschäftsführer des Klägers ebenfalls Gesellschafter gewesen wären und er deshalb mit ihnen zusammen die Kommanditgesellschaft beherrscht hätte, hat niemand vorgetragen. Danach erfüllte der Kläger die Voraussetzungen des Insolvenzschutzes ab 2. Mai 1972, als er aus der Stellung als Komplementär in die eines Kommanditisten wechselte, bis zu seinem Ausscheiden am 30. Juni 1986. Das Berufungsgericht hat zu Unrecht auf den 19. Juni 1972 abgestellt, an dem der Wechsel im Handelsregister vermerkt wurde; der Wechsel war mit der einverständlichen Änderung des Gesellschaftsvertrages und damit schon vor der Eintragung wirksam vollzogen.

3. Das Berufungsgericht hat ferner zutreffend ausgeführt, daß der Beklagte die 65% der Versorgung, die der Kommanditgesellschaft im gerichtlichen Vergleichsverfahren erlassen worden sind, dem Kläger nicht in vollem Umfange auszugleichen hat. Ist nämlich ein Versorgungsempfänger, gleichviel in welcher Reihenfolge, zeitweise unternehmerisch und zeitweise wie ein Arbeitnehmer tätig gewesen, so entspricht – unabhängig vom Zeitpunkt der Versorgungszusage – der insolvenzgesicherte Rentenanteil dem Anteil, der vom Gesamtzeitraum ab Beginn der Betriebszugehörigkeit bis zum Eintritt des Versorgungsfalls auf die Zeiten entfällt, die der Versorgungsempfänger wie ein Arbeitnehmer verbracht hat (vgl. BGHZ 77, 233, 244f.; Sen.Urt. v. 16. Juni 1980 – II ZR 195/79, WM 1980, 1116, 1117). Unternehmerisch hat der Kläger die Geschäfte der Kommanditgesellschaft während der Zeit geführt, in der er deren persönlich haftender Gesellschafter war, also vom 25. Juni 1971 bis zum 2. Mai 1972. Auch für den Beginn dieser Gesellschafterstellung ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht auf die Eintragung ins Handelsregister (1. Dezember 1971), sondern auf die Änderung des Gesellschaftsvertrages (25. Juni 1971) abzustellen. Die Zeit, die der Kläger als persönlich haftender Gesellschafter verbracht hat, hat das Berufungsgericht in Beziehung gesetzt zum Gesamtzeitraum ab 21. April 1969, dem Zeitpunkt der Bestellung und Anstellung des Klägers als Geschäftsführer, bis zum 16. Oktober 1982, dem Zeitpunkt, in dem der Kläger sein 65. Lebensjahr vollendete. Im Verhältnis der beiden Zeiträume hat es den vergleichsbedingten Versorgungsausfall des Klägers auf einen Bruchteil von 155/162 verkürzt, im übrigen aber die Berufung des Beklagten zurückgewiesen. Das Berufungsgericht hat nicht begründet, weshalb es in die anteilige Berechnung nicht auch den Zeitraum von der Vollendung des 65. Lebensjahres (16. Oktober 1982) bis zum 30. Juni 1986 einbezogen hat, als der Kläger als Geschäftsführer ausschied. Setzt der Versorgungsberechtigte nach Erreichen der Altersgrenze seine Tätigkeit für das Unternehmen fort, so besteht regelmäßig kein Grund, die Zeiten fortdauernder Beschäftigung nicht zur Dauer der Betriebszugehörigkeit zu rechnen oder ihren Zusammenhang mit der Versorgungszusage zu verneinen (vgl. Sen.Urt. v. 1. Juni 1981 – II ZR 140/80, WM 1981, 814, 815; BGHZ 87, 286). Daß hier abweichend von der Regel etwas anderes gewollt war, hat – soweit ersichtlich – niemand behauptet.

4. a) Zu den Diensten, die durch die Versorgungszusage vom 21. April 1969 abgegolten werden sollten, hat das Berufungsgericht nicht auch die gerechnet, die der Kläger vom 30. Dezember 1959 bis zu seinem Ausscheiden am 25. Juni 1971 als persönlich haftender Gesellschafter der G. KG geleistet hat; folgerichtig ist diese unternehmerische Tätigkeit auch bei der anteiligen Berechnung insolvenzgesicherter und nicht gesicherter Teile der Versorgungsrente des Klägers unberücksichtigt geblieben. Das Berufungsgericht vermißt Anhaltspunkte dafür, daß das Ruhegehalt – wie vom Beklagten geltend gemacht – ein Entgelt für die Fusion der beiden Kommanditgesellschaften habe darstellen sollen; die Fusion der Gesellschaften sei im April 1969 zwar in Aussicht genommen, aber erst 1971 vollzogen worden; fehle der Entgeltcharakter, so sei zugleich ausgeschlossen, daß der Pensionsregelung auch die Betriebszugehörigkeit des Klägers bei der G. KG zugrunde liege; für die Einbeziehung dieser Tätigkeit habe auf seiten der sich verpflichtenden Gesellschaft kein Anlaß bestanden; der Anstellungsvertrag vom 21. April 1969 beziehe die Vergangenheit nicht ein, regele vielmehr nur die zukünftige Tätigkeit des Klägers. Gegen diese Beurteilung wendet sich die Revision mit Erfolg.

b) Nach der Rechtsprechung des Senats ist in aller Regel davon auszugehen, daß eine Versorgungszusage sämtliche Leistungen, die der Berechtigte für das Unternehmen erbracht hat und noch erbringen soll, und damit seine beständige Betriebstreue für Vergangenheit und Zukunft abgilt. Deshalb spielt es regelmäßig keine Rolle, ob die Zusage in zeitlichem Zusammenhang mit der Arbeitnehmertätigkeit steht, ob sie dem Begünstigten als Unternehmer erteilt wurde oder ob sie vor Beginn oder nach Ende des Beschäftigungsverhältnisses abgegeben worden ist. Für die Berechnung der Versorgungsbezüge ist ferner ohne Bedeutung, daß der Träger des Unternehmens wechselt; denn für die Reichweite der Versorgungszusage ist entscheidend, daß es nach wie vor dasselbe Unternehmen ist, für das der Begünstigte arbeitet (vgl. Sen.Urt. v. 4. Mai 1981 – II ZR 100/80, WM 1981, 786; v. 1. Juni 1981 – II ZR 140/80, WM 1981, 814, 815). Die Revision rügt mit Recht, daß das Berufungsgericht rechtsfehlerhaft nicht berücksichtigt hat, daß der Kläger als Organmitglied der Komplementär-GmbH der M. KG und aufgrund des mit dieser Gesellschaft abgeschlossenen Dienstvertrages nach dem 21. April 1969 – wie schon bisher – die Geschäfte der G. KG geführt hat.

c) Soweit das Berufungsgericht ausführt, es sei kein Anlaß erkennbar, weshalb die M. KG die Tätigkeit des Klägers für die G. KG habe abgelten wollen, hat das Berufungsgericht wesentlichen Sachvortrag nicht berücksichtigt, insbesondere nicht die Tatsache, daß die M. KG bereits ab 21. April 1969 – wenn nicht rechtlich, so doch – wirtschaftlich auch Trägerin des Unternehmens der G. KG war. Der Kläger selbst hat hierzu vortragen lassen, der rechtlichen Fusion des Jahres 1971 sei die wirtschaftliche des Jahres 1969 vorausgegangen (GA 65, 66); man habe 1969 die Vereinigung beider Unternehmen wenigstens wirtschaftlich herbeiführen wollen (GA 68, 90); faktisch hätten die beiden Gesellschaften mit der wechselseitigen Beteiligung des Jahres 1969 ihre Eigenständigkeit verloren, seien sie fortan wirtschaftlich als ein “einheitliches Ganzes” geführt worden (GA 69, 70); Ausdruck der Tatsache, daß beide Gesellschaften als einheitliches Unternehmen geführt worden seien, sei auch der Umstand, daß laut Anstellungsvertrag des Klägers dessen Tantieme aus den zusammengerechneten steuerlichen Reingewinnen beider Gesellschaften ermittelt wurde; damit sei schon im Anstellungsvertrage die Einheitlichkeit des neuen Unternehmens herausgestellt und so unmißverständlich dokumentiert worden, daß es ab der wechselseitigen Beteiligung zwei Unternehmen im Sinne rechtlich und wirtschaftlich voneinander unabhängiger Einheiten nicht mehr geben sollte und gab (GA 85).

Nach diesem Vortrag wurde der Zweck der M. KG, wie er sich aus § 2 des am 25. Juni 1971 geänderten Gesellschaftsvertrages ergibt, schon ab 21. April 1969 verfolgt; er bestand laut Vertrag darin, die Unternehmen der M. KG und der G. KG fortzuführen (GA 94). Dies war die Aufgabe, die der Kläger im April 1969 als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der M. KG übernommen hatte (GA 18). Als solcher sollte der Kläger, wie er ebenfalls geltend macht, dem Geschäftsführer Ge. gleichgestellt und deshalb zu denselben Bedingungen, insbesondere mit einer identischen Versorgungszusage, angestellt werden (GA 66).

Nach alledem wurde der Kläger ab 21. April 1969 nicht für ein Unternehmen tätig, mit dem er bis dahin nichts zu schaffen hatte; vielmehr führte er ein Unternehmen fort, in dem sein eigenes aufgegangen war. Wurde der Kläger somit nach dem 21. April 1969 auch für das Unternehmen tätig, für das er schon vorher tätig geworden war, so hatte das Berufungsgericht davon auszugehen, daß die Versorgungszusage im Zweifel nicht nur die künftige Betriebstreue, vielmehr auch die vergangene abgelten sollte.

d) Soll abweichend von der Regel eine Versorgungszusage ausnahmsweise nur die künftige Betriebstreue abgelten, so reicht es nicht aus, daß im Prozeß vorgetragen wird, die Vertragspartner seien sich in diesem Punkt einig gewesen oder hätten eine dahingehende Absprache sogar in die schriftlich abgefaßte Versorgungszusage aufgenommen. Denn nach der Lebenserfahrung ist nicht auszuschließen, daß der Berechtigte, um überhaupt eine insolvenzgesicherte Rente zu erhalten, es stets bei der Regel beläßt, wenn er während des letzten Teils seiner Dienstzeit Unternehmer ist, dagegen, um die quotale Kürzung seiner Rente zu vermeiden, die Abweichung geltend macht, wenn die unternehmerische Tätigkeit in der Vergangenheit liegt und er ab Zusage der Versorgung nur noch Arbeitnehmer ist. In Fällen der letzteren Art ist die rechtliche Anerkennung zu versagen, wenn die Vertragspartner die Höhe der Alterssicherung zwar an der gesamten Tätigkeit für das Unternehmen ausrichten, hiervon abweichend aber in den Vertragstext aufnehmen, daß die Zusage nur die Zukunft betreffe, um auf diese Weise zu Lasten des Trägers der Insolvenzsicherung eine ungekürzte Versorgung sicherzustellen (§ 7 Abs. 5 BetrAVG). Ist eine Regelung ernstlich nur für die Zukunft gewollt, sind nicht nur triftige Gründe dafür vorzutragen, weshalb abweichend von der Regel nicht auch die Vergangenheit einbezogen worden ist, vielmehr ist zugleich anhand vergleichbarer Versorgungsregelungen im einzelnen darzulegen, um wieviel höher eine Versorgung ausgefallen wäre, die auch die Vergangenheit einbezieht. Im vorliegenden Falle spricht der bisherige Vortrag des Klägers eher für als gegen eine Einbeziehung der Vergangenheit. Er behauptet, dieselbe Versorgungszusage wie der Mitgeschäftsführer Ge. erhalten zu haben; dieser besaß die von der M. KG – wenn auch in anderer Form – erteilte Versorgungszusage schon seit 1957. Der Kläger muß allerdings Gelegenheit erhalten, unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen seinen Vortrag zu ergänzen. Aus diesem Grunde wird die Sache zurückverwiesen.

e) Sollte das Berufungsgericht zu der Feststellung gelangen, daß die Versorgungszusage die zurückliegende Betriebstreue mit einbezieht, so hätte der Kläger die Zeit, während der er persönlich haftender Gesellschafter der G. KG war, also ab 30. Dezember 1959 bis 25. Juni 1971, ebenfalls in unternehmerischer Stellung verbracht und fiele insoweit nicht unter den Schutz des § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG. Etwas anderes gilt nach dem bisherigen Sach- und Streitstand für die Zeit vor dem 30. Dezember 1959, als der Kläger zusammen mit seinem Vater Geschäftsführer der G.-GmbH war. Wie oben unter 2a ausgeführt worden ist, sind zwei nicht unwesentlich beteiligte Gesellschafter-Geschäftsführer vom Insolvenzschutz ausgeschlossen, wenn die Zusammenrechnung ihrer Beteiligungen eine Mehrheitsbeteiligung ergibt, die es ihnen erlaubt, ihren Willen innerhalb der Gesellschaft durchzusetzen. Im vorliegenden Falle verfügte der Vater des Klägers jedoch nicht erst nach Zusammenrechnung, sondern schon allein über die Mehrheit, war mithin nicht zu Kompromissen gezwungen, sondern konnte seinen Willen jederzeit gegen den des Klägers durchsetzen. Dessen Stellung ähnelte mithin der eines Arbeitnehmers.

II. Das Berufungsgericht hat ferner die vom Beklagten erklärte Hilfsaufrechnung mit Ansprüchen anderer Versorgungsberechtigter, die sich nach § 128 HGB gegen den Kläger als Gesellschafter der G. KG und der E.-G. KG richten und die nach § 9 Abs. 2 BetrAVG mit Eröffnung des gerichtlichen Vergleichsverfahrens auf den Beklagten übergegangen sind, nicht durchgreifen lassen.

1. Soweit es sich um Ansprüche der Versorgungsberechtigten gegen die E.-G. KG handelt, ist die Aufrechnung nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil dieser Gesellschaft in dem gerichtlich bestätigten Vergleich 65% ihrer Verbindlichkeiten erlassen worden sind. Zwar begrenzt der Vergleich nach § 109 Abs. 1 Nr. 3 VerglO grundsätzlich auch die persönliche Haftung der Gesellschafter. Die Parteien haben aber am 5. Dezember 1984 diese Wirkung für Ansprüche, die auf den Beklagten übergegangen sind, ausdrücklich ausgeschlossen.

2. Das Berufungsgericht hat die Aufrechnung mit den ab November 1984 fällig gewordenen Gegenforderungen des Beklagten nicht durchgreifen lassen, weil es sich bei diesen um Ansprüche aus Dauerschuldverhältnissen der Gesellschaft handelte, die erst nach fünf Jahren fällig wurden, nachdem am 19. Juni 1972 der Wechsel des Klägers in die Kommanditistenstellung ins Handelsregister eingetragen worden war; nach Meinung des Berufungsgerichts hat der Kläger für diese Gesellschaftsschulden ungeachtet der Tatsache nicht einzustehen, daß er während seiner Kommanditistenstellung als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH die Geschäfte der Kommanditgesellschaft weitergeführt hat. Die fortdauernde Haftung verbiete sich deshalb, weil der Kläger als persönlich haftender Gesellschafter der E.-G. KG von der Vertretung ausgeschlossen gewesen sei und diese Stellung nur übernommen habe, um der Gesellschaft seinen Namen zu geben. Diese Beurteilung greift die Revision mit Erfolg an.

a) Der Kläger war persönlich haftender Gesellschafter zweier Kommanditgesellschaften, der G. KG und der M. KG, der späteren E.-G. KG. Aus der G. KG schied er dadurch aus, daß er am 25. Juni 1971 seinen Gesellschaftsanteil auf die Mitgesellschafterin, die M. KG, übertrug; da diese von Mutter und Schwester des Klägers auch deren Gesellschaftsanteile erhielt, war die G. KG damit erloschen. Für die Verbindlichkeiten der G. KG haftete der Kläger gemäß § 128 HGB auch nach seinem Ausscheiden weiter. Die Haftung für die von der G. KG erteilten Versorgungszusagen endete entsprechend § 159 HGB erst für die Ansprüche, die nach fünf Jahren fällig wurden, nachdem das Ausscheiden des Klägers aus der G. KG oder deren Auflösung ins Handelsregister eingetragen worden war (vgl. BGHZ 87, 286). Zu diesem Punkt hat das Berufungsgericht nichts festgestellt, auf das Ausscheiden des Klägers aus der G. KG ist es nicht einmal eingegangen. Laut Registerauszug ist erst am 29. Mai 1987 im Handelsregister vermerkt worden, daß die G. KG aufgelöst und erloschen ist. Daß das mit Auflösung und Beendigung der Gesellschaft zeitlich zusammenfallende Ausscheiden des Klägers zu einem früheren Zeitpunkt gesondert eingetragen worden wäre, ergibt der Registerauszug nicht. Der Kläger würde hiernach frühestens für die nach dem 29. Mai 1992 fällig werdenden Ansprüche der Versorgungsberechtigten der G. KG nicht mehr haften.

Hierbei handelt es sich um die Versorgungsansprüche der Arbeitnehmer T. und K..

Die Ansprüche dieser Versorgungsberechtigten aus § 128 HGB gegen den Kläger als ehemaligen Gesellschafter der G. KG sind nach § 9 Abs. 2 BetrAVG ebenfalls auf den Beklagten übergegangen, obwohl der Insolvenzfall am 8. Oktober 1984 nicht bei der damals längst erloschenen G. KG, sondern bei der E.-G. KG eingetreten ist. Als am 25. Juni 1971 mit Ausnahme der M. KG alle Gesellschafter aus der G. KG ausschieden, gingen deren Verbindlichkeiten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf die M. KG über. Diese Rechtsnachfolge ließ die Verpflichtung des Klägers unberührt, als ehemaliger persönlich haftender Gesellschafter der G. KG die von dieser begründeten und auf die M. KG übergegangenen Verbindlichkeiten zu tilgen.

Für die Verbindlichkeiten der G. KG hat der Kläger nicht nur als deren ehemaliger Gesellschafter, sondern gemäß § 128 HGB auch als persönlich haftender Gesellschafter der M. KG, späteren E.-G. KG, einzustehen. Ferner haftet der Kläger als persönlich haftender Gesellschafter der M. KG für alle Versorgungszusagen entweder nach § 130 HGB oder nach § 128 HGB, die die M. KG ihren Betriebsangehörigen erteilt hat, bevor am 19. Juni 1972 der Wechsel des Klägers in die Kommanditistenstellung ins Handelsregister eingetragen wurde. Das Berufungsgericht ist zu Unrecht der Meinung, daß der Kläger gemäß § 159 HGB für die Ansprüche nicht mehr haftet, die fünf Jahre nach diesem Zeitpunkt fällig geworden sind.

§ 159 knüpft die Verjährung der Ansprüche gegen den Gesellschafter an die Auflösung der Gesellschaft oder das Ausscheiden des Gesellschafters. Beide Voraussetzungen liegen nicht vor. Der Kläger ist am 2. Mai 1972 nicht aus der M. KG ausgeschieden, vielmehr Kommanditist geblieben. Der Senat hat auf diesen Fall § 159 HGB entsprechend angewandt, wenn die Kommanditistenstellung der eines ausgeschiedenen Gesellschafters ähnelt, weil insbesondere der Kommanditist an der Geschäftsführung nicht beteiligt ist und auf sie auch gesellschaftsvertraglich keinen Einfluß hat. Dagegen hat er § 159 HGB in den Fällen nicht eingreifen lassen, in denen der Kommanditist die Geschäfte der Kommanditgesellschaft in demselben Umfange wie bisher – nur als Geschäftsführer einer als persönlich haftender Gesellschafter an seine Stelle getretenen GmbH – weiterführte; erst wenn sein Amt als Geschäftsführer endet, beginnt die Verjährung seiner unbeschränkten Haftung (vgl. BGHZ 78, 114ff.; BGH, Urt. v. 19. Mai 1983 – II ZR 49/82, WM 1983, 700, 702; II ZR 207/81, WM 1983, 703, 704).

Im vorliegenden Falle hat der Kläger als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nach seinem Wechsel in die Kommanditistenstellung die Geschäfte in der gleichen Weise geführt, wie er es schon vorher getan hatte. Wenn das Berufungsgericht darauf abstellt, daß der Kläger als persönlich haftender Gesellschafter keine Vertretungsmacht und diese Stellung nur gewählt hatte, um der Gesellschaft seinen Namen zu geben, so verkennt es, daß es nicht darauf ankommt, aus welchem Grunde der Gesellschafter für die Verbindlichkeiten der Kommanditgesellschaft unbeschränkt haftet und welchen Einfluß er vor dem Wechsel hatte; entscheidend ist allein, ob nach dem Wechsel die Rechtsstellung des Kommanditisten mit der eines ausgeschiedenen Gesellschafters vergleichbar ist. Ein Gesellschafter mag vor seinem Wechsel zwar unbeschränkt haften, aber von Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen sein; die Verjährung des § 159 HGB hilft ihm nicht, wenn sich nach dem Wechsel dieses Verhältnis umkehrt, der Gesellschafter also für neue Verbindlichkeiten nur beschränkt haftet, aber nunmehr die Geschäfte führt. Die Kommanditistenstellung des Klägers kann nicht losgelöst davon betrachtet werden, daß er auch nach Eintragung des Wechsels ins Handelsregister (19. Juni 1972) bis zu seinem Ausscheiden als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH (30. Juni 1986) für die Geschäfte der Kommanditgesellschaft und damit auch dafür verantwortlich war, daß diese ihre Verbindlichkeiten erfüllte, für die auch er nach § 128 HGB einzustehen hatte. Mit einem ausgeschiedenen Gesellschafter ist er deshalb nicht zu vergleichen. Somit lief die Verjährungsfrist des § 159 HGB frühestens ab 4. September 1986, als im Handelsregister vermerkt wurde, daß der Kläger als Geschäftsführer der GmbH ausgeschieden war.

3. Da das Berufungsgericht zur Höhe der Gegenforderungen ebensowenig Feststellungen getroffen hat wie zu der Frage, wie weit nach § 394 BGB Pfändungsfreigrenzen der Aufrechnung entgegenstehen, ist die Sache auch aus diesem Grunde zurückzuverweisen, damit die Feststellungen nachgeholt werden können.

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