Kammergericht Berlin 7 U 161/08 Testamentsvollstreckung: Anspruch auf Restwerklohn gegen einen Testamentsvollstrecker

Kammergericht Berlin 7 U 161/08

Testamentsvollstreckung: Anspruch auf Restwerklohn gegen einen Testamentsvollstrecker

Leitsatz

1. Die Unterzeichnung von Montageberichten durch den mit umfassender Vollmacht ausgestatteten Vertreter des Auftraggebers enthält im Allgemeinen ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis für die darin aufgeführten Stundenlohnarbeiten und das danach verbaute Material durch den Auftragnehmer.
2.  § 2124 Abs. 1 BGB betrifft nur das Innenverhältnis zwischen dem Vor- und dem Nacherben, und schränkt die Haftung des Nachlasses für Schulden aus § 1967 BGB nicht ein.

Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 12. August 2008 verkündete Urteil der Zivilkammer 3 des Landgerichts Berlin – 3 O 68/08 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 6.539,54 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 13. Oktober 2007 zu zahlen.

Der Beklagte wird ferner verurteilt, an die Klägerin weitere 1.099,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 22. Februar 2008 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird, soweit sie nicht bereits zurückgenommen worden ist, zurückgewiesen. Die teilweise Rücknahme hat den Verlust des Rechtsmittels zur Folge.

Von den Kosten des Rechtsstreits in erster Instanz haben die Klägerin 40% und der Beklagte 60% zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 12% und dem Beklagten zu 88% auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Gründe

A.

1

Von der Darstellung des Sachverhalts wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 ZPO abgesehen.

<Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundesgerichtshofs: Das Gericht teilt zum Sachverhalt mit: “Der beklagte Testamentsvollstrecker wird auf Werklohnzahlung von der Klägerin für Sanitär- und Heizungsarbeiten an einem zum Nachlass gehörenden Wohnhaus in Anspruch genommen , die der Vorerbe L., vertreten durch Frau H. in Auftrag gegeben hat.”>

B.

2

Die form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Klägerin hat überwiegend Erfolg. Der Klägerin steht gegen den Vorerben L. eine restliche Werklohnforderung in der aus dem Urteilstenor ersichtlichen Höhe gemäß §§ 631, 640 BGB zu, für die der Beklagte nach § 2213 Abs. 1 BGB gerichtlich in Anspruch genommen werden kann.

I.

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1. Zwischen dem Vorerben L., vertreten durch Frau H., und der Klägerin sind die den streitgegenständlichen Rechnungen zugrunde liegenden Verträge geschlossen worden. Das ergibt sich schon aus dem unstreitigen Tatbestand des angefochtenen Urteils. An die dort getroffenen Feststellungen ist der Senat gemäß § 529 Abs. 1 Nr.1 ZPO gebunden. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen könnten, sind nicht ersichtlich.

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27. a) Das Bestreiten der Auftragserteilung mit Nichtwissen ist gemäß § 138 Abs. 4 ZPO unzulässig. Die gegenteilige Ansicht des Landgerichts teilt er Senat nicht; denn der Testamentsvollstrecker, der aufgrund einer Nachlassverbindlichkeit als Partei kraft Amtes in Anspruch genommen wird, muss insoweit zumindest beim Erben Erkundigungen einholen, ob und ggfls. welche Einwendungen gegen den Abschluss des Vertrages bestehen könnten (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 138 Rn. 16 a. E.)

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1. b) Hinzukommt, dass Frau H. die den streitgegenständlichen Rechnungen zugrunde liegenden Montageberichte abgezeichnet und damit dokumentiert hat, dass die Klägerin von ihr beauftragt worden ist. Das hat der Beklagte auch dadurch akzeptiert, dass er wesentliche Teile der streitgegenständlichen Rechnungen bezahlt hat.

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24. c) Unerheblich ist schließlich, dass die Klägerin im Schriftsatz vom 24. Februar 2009 unsubstanziiert behauptet, der Beklagte sei von Frau H. bei der Auftragserteilung vertreten worden. Dadurch wird die vom Landgericht getroffene Feststellung, dass Frau H. den Vorerben bei Abschluss der Werkverträge vertreten hat, nicht entkräftet, zumal es sich um neuen, bestrittenen Vortrag handelt, der nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen ist.

7

2. Die Rüge der fehlenden Abnahmen greift schon deshalb nicht, weil der Beklagte in der Berufungsinstanz keine wesentlichen Mängel beanstandet, die der Abnahmefähigkeit der von der Klägerin erbrachten Leistungen entgegenstehen (§ 640 Abs. 1 BGB). Die unzureichend gereinigten Regenrinnen sind nicht mehr Gegenstand des Verfahrens. Bei mangelfrei erbrachten Leistungen kann auch ohne ausdrückliche Abnahme auf Zahlung des Werklohns geklagt werden.

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3. Mit den Einwänden gegen die bislang nicht bezahlten Rechnungspositionen, die noch Gegenstand des Berufungsverfahrens sind, dringt der Beklagte nur zu einem geringen Teil durch.

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1. a) Keinen Erfolg hat der Beklagte mit seinen Einwänden gegen den Umfang der erbrachten Leistungen, soweit sie von Frau H. mit der Unterzeichnung der Montageberichte gedeckt sind.

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Nach ständiger Rechtsprechung des Senats gilt der Grundsatz, dass vom Auftraggeber unterschriebene Stundenlohnzettel ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis enthalten, mit der Folge, dass sich die Beweislast umkehrt. Der Auftraggeber kann darüber hinaus nachträglich die Unrichtigkeit der Stundenlohnzettel nur geltend machen, wenn er nachweist, dass die Angaben in den Zetteln nicht zutreffen und dass er dies bei Abgabe seiner Anerkenntniserklärung weder wusste noch damit rechnen konnte.Um die Angemessenheit der unstreitig geleisteten Stunden zu erschüttern, muss der Auftraggeber substantiiert darlegen, in welchem Umfang diese Stunden nicht erforderlich waren. Dazu genügt es nicht, der zugestandenen Gesamtstundenzahl eine andere Gesamtstundenzahl gegenüberzustellen. Vielmehr ist es erforderlich darzulegen, in welchem Umfang einzelne gearbeitete Stunden nicht erforderlich waren. Würde man es genügen lassen, einer geleisteten Arbeitsstundengesamtzahl einfach eine niedrigere für erforderlich gehaltene Zahl entgegenzusetzen, würden die Stundenlohnzettel ihren Sinn verlieren (KG NZBau 2003, 36).

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Dem steht nicht entgegen, dass die Prüfung einer Schlussrechnung durch den Architekten nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich keine Anerkenntniswirkung hat, weil es sich um eine Wissenserklärung handelt (BGH BauR 2002, 613, zitiert nach juris, dort Rn. 24 f.). Der Architekt ist im Allgemeinen nicht mit umfassenden Vollmachten des Auftraggebers zur rechtsgeschäftlichen Vertretung ausgestattet. Er hat daher auch nicht den Willen, eine rechtsgeschäftliche Erklärung im Sinne eines Anerkenntnisses für den Auftraggeber abzugeben. Im vorliegenden Fall ist das anders. Der Vorerbe L. ist bei allen Geschäften mit der Klägerin aufgrund einer umfassenden Vollmacht rechtsgeschäftlich vertreten worden. Die Klägerin konnte die Abzeichnung der Montageberichte durch Frau H. daher als Anerkenntnis für die erbrachten Leistungen verstehen.

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Es kommt dabei entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht darauf an, ob der Unterzeichnende ein eigenes wirtschaftliches Interesse daran hat, den ihm vorgelegten Stundenzettel auf seine Richtigkeit zu überprüfen. Maßgeblich ist allein, ob der Unterzeichner als Vertreter des Bauherrn gehandelt und für ihn tätig geworden ist. Das ist hier der Fall, denn Frau H. war nicht nur mit der Entgegennahme und Überwachung der vom Vorerben L. in Auftrag gegebenen Arbeiten beauftragt. Sie hatte darüber hinaus weitergehende rechtsgeschäftliche Vollmacht, den Vorerben L. gegenüber der Klägerin zu vertreten. Deren Erklärungen muss sich der Vorerbe daher gemäß §§ 164 Abs. 1, 166 Abs. 1 BGB zurechnen lassen.

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Ebenso wenig kommt es darauf an, ob Frau H. die Montageberichte „zwischen Tür und Angel“ und „blind“ unterzeichnet hat. Dieser Umstand steht der mit der Unterzeichnung verbundenen Willenserklärung nicht entgegen. Wer eine Erklärung in dem Bewusstsein abgibt, den Inhalt nicht zu kennen, hat noch nicht einmal ein Recht zur Anfechtung (Palandt/Ellenberger, BGB, 68.Aufl., § 119 Rn. 9). Das Alter von Frau H. ist für die Wirksamkeit ihrer Willenserklärung belanglos; denn es liegen keine konkreten Anhaltspunkte dafür vor, dass sie deshalb in ihrer Geschäftsfähigkeit beeinträchtigt sein könnte.

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Es war daher Angelegenheit des Beklagten, die Anerkenntniswirkung der Montageberichte zu entkräften. Dazu reicht sein pauschaler Vortrag nicht aus. Er legt nicht dar, warum die Anzahl der abgerechneten Stunden fehlerhaft sein könnte und Frau H. dies bei Unterzeichnung der Montageberichte nicht erkennen konnte.

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Gleiches gilt für den Umfang des eingebauten Materials, soweit es in den Montageberichten erwähnt worden ist. Ebenso wie bei der Anzahl der geleisteten Stunden soll durch das in den Montageberichten erwähnte Material ein Streit um die Verwendung vermieden werden. Der Unterzeichnung der Montageberichte durch den Auftraggeber L. – hier vertreten durch Frau H. – kommt daher auch insoweit die eingangs erwähnte Anerkenntniswirkung zu.

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Demzufolge ist es Sache des Beklagten darzulegen, warum das Material nicht verbaut oder übergeben worden ist und Frau H. dies bei Abzeichnung der Montageberichte nicht erkennen konnte. Wenn Frau H. die Montageberichte abzeichnet, ohne sich davon zu überzeugen, dass die darin gemachten Angaben zum eingebauten Material zutreffen, hat der von ihr vertretene Vorerbe dafür einzustehen. Mit der Unterzeichnung der Montageberichte macht der Auftraggeber deutlich, dass er den Umfang des eingebauten Materials außer Streit stellen will.

17

Entgegen der Ansicht des Beklagten gibt es zur Rechnung 418 auch einen detaillierten Montagebericht, der von Frau H. unterzeichnet worden ist.

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2. b) Unerheblich sind die Einwände des Beklagten gegen die zum Teil unterschiedlichen Preise für das Material. Die Klägerin hat das schon erstinstanzlich im Schriftsatz vom 2. April 2008 nachvollziehbar mit Preiserhöhungen während der Durchführung der Arbeiten beim Einkauf begründet. Das hat der Beklagte nicht erheblich bestritten.

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305. c) Erfolg hat der Beklagte nur mit den Einwänden gegen den Preis für die Standard-Rohrschellen bei Pos. 009 der Rechnung 262 und Pos. 007 der Rechnung 305. Die Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung zugestanden, dass ihr hierbei ein Rechenfehler unterlaufen ist.

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4. Insgesamt ergibt sich danach folgende Abrechnung der Restwerklohnforderung:

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22

Die weitergehende Forderung der Klägerin beruht überwiegend auf einem Rechenfehler.

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5. Unerheblich ist der Einwand des Beklagten, die dieser Entscheidung zugrunde liegende Abrechnung der Klägerin sei verspätet vorgetragen worden. Die Klägerin hat offensichtlich erkennbar übersehen, dass ihre bisherige Abrechnung unzureichend war. Deshalb hat der Senat ihr den nach § 139 Abs. 2 ZPO gebotenen Hinweis erteilt. Ergänzender Vortrag auf diesen Hinweis ist daher zuzulassen, zumal er keine neuen Tatsachen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO enthält.

II.

24

Für diese Restwerklohnforderung haftet der Beklagte in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker gemäß § 2213 Abs. 1 BGB; denn es handelt sich um einen Anspruch, der sich gegen den Nachlass richtet.

25

1. Zu den Nachlassverbindlichkeiten gehören auch die Nachlasserbenschulden. Derartige Verbindlichkeiten können aus Rechtshandlungen des Erben anlässlich des Erbfalles entstehen und treffen dann gemäß § 1967 Abs. 2, 2. Alternative BGB „den Erben als solchen“. Darunter fallen, wie allgemein anerkannt ist, alle Verbindlichkeiten, die auf eine ordnungsgemäße Verwaltung des Nachlasses zurückgehen, so z. B. bei Fortführung eines zum Nachlass gehörenden Handelsgeschäfts oder sonstigen Betriebs (BGH NJW 1978, 1385, zitiert nach juris, dort Rn. 25). Auch für den Nacherben sind die vom Vorerben aus ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses begründeten Forderungen Dritter Nachlassverbindlichkeiten (BGHZ 32, 60, zitiert nach juris, dort Rn. 32). Anhaltspunkte dafür, dass die der Klägerin erteilten Aufträge nicht der ordnungsgemäßen Verwaltung der zum Nachlass gehörenden Häuser dienten, werden vom Beklagten nicht vorgetragen und sind auch sonst nicht ersichtlich.

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2. Der Inanspruchnahme des Beklagten steht § 2124 Abs. 1 BGB nicht entgegen. Danach haftet der Vorerbe im Verhältnis zum Nacherben zwar allein für die gewöhnlichen Erhaltungskosten. Diese Vorschrift betrifft aber nur das Innenverhältnis und schränkt die Haftung des Nachlasses für Schulden aus § 1967 BGB nicht ein. Die dadurch begründete Haftung steht entgegen der Auffassung des Beklagten nicht im Widerspruch zum Gesetz. Vielmehr entspricht sie dem Grundgedanken der Gesamtschuld, die eine Haftung im Außenverhältnis auslöst, während im Innenverhältnis der in Anspruch Genommene möglicherweise von der Haftung befreit und daher bei dem allein Haftenden Rückgriff nehmen kann. Entsprechendes gilt im vorliegenden Fall.

III.

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Die Erstattung der vorgerichtlichen Geschäftsgebühr nach VV 2300 RVG kann die Klägerin gemäß §§ 286 Abs. 1, 280 Abs. 1 BGB in der zuerkannten Höhe verlangen.

28

Der Beklagte ist bereits aufgrund der Mahnung der Klägerin vom 15. August 2007 (Anl. K 2) in Verzug geraten und war spätestens danach verpflichtet, die von der Klägerin gestellten Rechnungen auf ihre sachliche und rechnerisch Richtigkeit zu überprüfen. Das hat er erst getan, als er vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin nochmals zur Zahlung aufgefordert worden ist. Dabei hat er einen Teilbetrag von 27.393,87 € als richtig anerkannt und gezahlt.

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Für diese Verzögerung ist er verantwortlich (§ 286 Abs. 4 BGB). Die gegenteilige Ansicht des Landgerichts teilt der Senat nicht. Allein der Umstand, dass die Rechnungen Fehler enthalten, geben dem Beklagten kein Recht, auf die Prüfung und Zahlung erst nach mehrfacher Mahnung zu reagieren. Dass der Beklagte schon vor den Mahnungen mit der Prüfung der Rechnungen begonnen hat, behauptet er selbst nicht.

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In Verzug geraten ist der Beklagte außerdem mit der Restforderung von 6.539,54 €, so dass der Klägerin ein Schaden nach Maßgabe eines Streitwertes von 33.933,41 € entstanden ist. Die 1,3-Geschäftsgebühr nach VV 2300 RVG beträgt daher 1.079,00 € zzgl. Auslagenpauschale von 20,00 € = 1.099,00 €.

IV.

31

Der zuerkannte Zinsanspruch folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB.

32

Ein weitergehender Zinsanspruch steht der Klägerin gegen den Beklagten nicht zu.

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1. Den Anspruch auf kapitalisierte Zinsen kann die Klägerin nicht aus § 286 Abs. 3 BGB herleiten. Es kommt entgegen ihrer Ansicht nicht darauf an, dass der Beklagte als Rechtsanwalt und Testamentsvollstrecker Unternehmer im Sinne des § 14 und damit kein Verbraucher ist. Entscheidend ist allein, dass sämtliche Rechnungen an den Vorerben L. adressiert und nicht dem Beklagten zugestellt worden sind. Der Beklagte war nach dem bisher unstreitigen Vortrag nicht der Auftraggeber der Klägerin. Soweit die Klägerin erstmals Gegenteiliges im Schriftsatz vom 24. Februar 2009 behauptet, handelt es sich um unsubstanziierten und zudem – wie bereits erwähnt – nach § 531 Abs. 2 Nr. ZPO nicht mehr zu berücksichtigenden Vortrag. Anhaltspunkte dafür, dass der Vorerbe L. kein Verbraucher ist, hat die Klägerin trotz Auflage des Senats vom 17. Februar 2009 nicht dargetan.

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2. Einen Zinssatz von 8 Prozentpunkten kann die Klägerin nicht verlangen, weil die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 BGB nicht vorliegen, der diesen Zinssatz nur für Entgeltforderungen aus Rechtsgeschäften vorsieht, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist. Auftraggeber der hier maßgeblichen Werkverträge war nach den vom Senat bei seiner Entscheidung zu Grunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts der Vorerbe L., vertreten durch Frau H., und nicht der Beklagte.

V.

35

Die Revision hat der Senat nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert (§ 543 Abs. 2 ZPO).

36

Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3, 708 Nr. 10, 713 ZPO.