KG, Beschl. v. 23.07.2018 – 13 UF 105/18 Genehmigungsbedürftigkeit von Abschichtungserklärung von Eltern für ihr Kind?

KG, Beschl. v. 23.07.2018 – 13 UF 105/18
Genehmigungsbedürftigkeit von Abschichtungserklärung von Eltern für ihr Kind?

Zur Frage der Genehmigungsbedürftigkeit von Erklärungen, die von einem Elternteil in einem erbrechtlichen Abschichtungsverfahren für das minderjährige Kind abgegeben werden, wenn das minderjährige Kind zusammen mit dem betroffenen Elternteil als Erbeserbe in die Miterbengemeinschaft nachgerückt ist, innerhalb derer die Abschichtungsvereinbarung getroffen wurde.

(AG Tempelhof-Kreuzberg, Beschl. v. 22.02.2018 – 155a F 16435/17)
Gründe:

I. Die drei minderjährigen Kinder wenden sich gegen den Beschluss des Familiengerichts vom 22.02.2018, mit dem für sie der beteiligte Ergänzungspfleger zur Wahrnehmung ihrer Verfahrensrechte in einem familiengerichtlichen Genehmigungsverfahren bestellt worden ist.

Die ergangene Entscheidung ist vor folgendem Hintergrund zu sehen: Am 22.05.2007 verstarb der in M. wohnhaft gewesene Herr H. B. Herr B. war der Großvater väterlicherseits der drei Kinder und der Schwiegervater der Mutter der Kinder. Herr H. B., zu dessen Nachlass umfangreicher Grundbesitz gehört, wurde beerbt von seiner Ehefrau und seinen fünf Kindern (gemeinschaftlicher Erbschein des AG M. v. 25.06.2007 – 45 VI 183/07). Der älteste Sohn, Herr J. B. – der Vater bzw. Ehemann der verfahrensbeteiligten drei Kinder und ihrer Mutter – ist am 10.08.2017 nachverstorben. Herr J. B. wurde seinerseits beerbt von seiner Ehefrau und seinen drei Söhnen; die Mutter mit einer Erbquote von 1/2 und die Söhne mit einer Erbquote von jeweils einem 1/6 (gemeinschaftlicher Erbschein des AG C. v. 13.09.2017 – 60 VI 717/17). Die Erben nach Herrn J. B. rückten als Erbeserben in die Erbengemeinschaft nach Herrn H. B. nach. Am 17.11.2017 schlossen die Erben bzw. Erbeserben nach Herrn H. B. eine notariell beurkundete Abschichtungsvereinbarung. Dabei wurden die drei Kinder von der Mutter vertreten, die dabei sowohl für sich im eigenen Namen und zugleich als gesetzliche Vertreterin der drei Kinder handelte. Die Erben und Erbeserben waren sich einig, dass eine Tochter des Herrn H. B. sowie die Erbeserben durch Abschichtung aus der Erbengemeinschaft nach Herrn H. B. in der Weise ausscheiden, dass ihre Erbteile kraft Gesetzes den verbleibenden Erben im Verhältnisse ihrer Erbteile anwachsen. Die Ausscheidung ist aufschiebend bedingt auf den Zeitpunkt der vollständigen Zahlung der jeweils vereinbarten Abfindung. Die Abfindung für das Ausscheiden der Erben des Herrn J. B. – die drei Kinder und ihre Mutter bzw. Witwe des Herrn J. B. – betrug 143.000 € und ist zugunsten der wirtschaftlich berechtigten Erben nach Herrn J. B. auf ein Anwaltsanderkonto zu überweisen. Zusätzlich verpflichteten sich die verbleibenden Erben die ausgeschiedene Erbin und die Erbeserben von jeglicher Haftung für sämtliche Erblasser-, Erbfall- und Nachlasserbenschulden freizustellen. Eine auszugsweise beglaubigte Abschrift der Urkunde reichte der beurkundende Notar beim Familiengericht ein mit dem Antrag, die familiengerichtlichen Genehmigungen zu erteilen.

Nach Prüfung teilte das Familiengericht dem beurkundenden Notar unter dem 01.02.2018 mit, dass die Bestellung von Ergänzungspflegern für die drei Kinder für nicht erforderlich erachtet werde. Erforderlich sei jedoch die Bestellung eines Ergänzungspflegers für die Ausübung des Beschwerderechts der Kinder gegen eine zu erteilende familiengerichtliche Genehmigung der Abschichtungsvereinbarung, da alle drei Kinder jünger als 14 Jahre seien. Am 07.02.2018 teilte das Familiengericht dem später bestellten Ergänzungspfleger mit, es sei beabsichtigt, die familiengerichtliche Genehmigung zu der Abschichtungsvereinbarung zu erteilen. Nachdem der spätere Ergänzungspfleger erklärt hatte, zur Übernahme der Pflegschaft bereit zu sein, ordnete das Familiengericht mit dem angegriffenen Beschluss Ergänzungspflegschaft mit dem Wirkungskreis „Wahrnehmung der Rechte der Kinder im familiengerichtlichen Genehmigungsverfahren zur Abschichtungsvereinbarung betreffend die Erbfolge nach Herrn H. B. sowie die Erbfolge nach Herrn J. B. aus notarieller Urkunde des Notars … mit der UR-Nr. …/2017 … vom 17. November 2017“ an und wählte den Beteiligten als Ergänzungspfleger aus. Zur Begründung verwies das Familiengericht darauf, dass die drei Kinder das 14. Lebensjahr noch nicht vollendet hätten und sie deshalb ihre Rechte nicht selbst wahrnehmen könnten. Da die zu erlassende familiengerichtliche Genehmigung entsprechend § 41 Abs. 3 FamFG zwingend auch den drei nicht verfahrensfähigen Kindern zuzustellen sei, bedürfe es der Bestellung eines Ergänzungspflegers, dem die zu erteilende Genehmigung zuzustellen sei und der über die Ausübung des Beschwerderechts der Kinder entscheide.

Gegen den familiengerichtlichen Beschluss wenden sich die drei Kinder mit ihrer Beschwerde, mit der sie die Aufhebung des Beschlusses begehren. Sie meinen, es sei zwar richtig, dass eine zu erteilende familiengerichtliche Genehmigung ihnen
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mangels Verfahrensfähigkeit nicht zugestellt werden könne, dass aber ihrer Mutter zugestellt werden könne und eine Ergänzungspflegschaft deshalb nicht erforderlich sei. Denn nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung sei Ergänzungspflegschaft nur anzuordnen, wenn im Einzelfall festgestellt werde, dass das Interesse des Minderjährigen zu dem seines gesetzlichen Vertreters in erheblichem Gegensatz stünde. Davon könne in der vorliegenden Konstellation keine Rede sein, weil die Interessen von Mutter und Kindern gleich gerichtet seien. Zudem ergebe sich aus der Abschichtungsvereinbarung, dass die Erbeserben alle gleich behandelt würden und der Abschluss der Abschichtungsvereinbarung zu keiner Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft nach Herrn J. B. führe.

Der bestellte Ergänzungspfleger verweist darauf, dass die Gründe, die das Familiengericht zur Anordnung der Ergänzungspflegschaft bewogen haben, ihm nicht bekannt seien. Ohne das im Einzelnen abschließend beurteilen zu können, halte er es vom Grundsatz her jedoch für nicht ausgeschlossen, dass die Interessen der Mutter und diejenigen der Kinder in Konflikt geraten könnten, weil die Mutter zugleich neben den Kindern (Erbes-) Erbin sei.

II. 1. Die Beschwerde der Kinder ist zulässig: Nachdem der familiengerichtliche Beschluss den Kindern auf telefonische Nachfrage ihres Verfahrensbevollmächtigen nach dem Sachstand am 28.05.2018 formlos übersandt wurde, das Rechtsmittel aber bereits am 07.06.2018 beim Familiengericht einging, wurde die Beschwerde rechtzeitig und in der gehörigen Form angebracht (§§ 58 Abs. 1, 63 Abs. 1, 64 FamFG). Zwar sind die drei Kinder nicht verfahrensfähig (§ 9 Abs. 1 FamFG), aber für sie handelt ihre alleinvertretungsberechtigte Mutter (§§ 9 Abs. 2 FamFG, 1629 Abs. 1 Satz 1, 3, § 1680 Abs. 1 BGB). Die Kinder sind auch berechtigt, Beschwerde zu erheben (§ 59 Abs. 1 FamFG), weil sie durch den angegriffenen Beschluss in ihrem aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht folgenden Recht auf Ausübung der elterlichen Sorge allein durch denjenigen Elternteil, der hierzu von Gesetzes wegen bestimmt ist, beeinträchtigt werden (vgl. Keidel/Meyer-Holz, FamFG, 19. Aufl. 2017, § 59 Rn. 70 Stichwort „Kind“).

2. Die Beschwerde der Kinder ist auch in der Sache begründet:

a) Der mit der Anordnung von Ergänzungspflegschaft einhergehende Eingriff in das Recht der Kinder, dass die elterliche Sorge für sie nur durch den von Gesetzes wegen hierzu berufenen Elternteil bzw. die sonst hierzu berufene Person ausgeübt wird, ist nur gerechtfertigt, wenn die Mutter daran gehindert war, sie bei Abschluss der notariell beurkundeten Abschichtungsvereinbarung zu vertreten, es sich bei der Abschichtungsvereinbarung um ein genehmigungspflichtiges Rechtsgeschäft gehandelt haben sollte oder wenn im konkreten Einzelfall festgestellt wäre, dass das Interesse der Kinder zu demjenigen ihrer Mutter im erheblichen Gegensatz steht. Keine dieser Konstellationen ist vorliegend jedoch gegeben:

b) Die Mutter war nicht daran gehindert, die Kinder bei Abschluss der Abschichtungsvereinbarung zu vertreten:

(aa) Das Vertretungsrecht der Mutter ist nicht von Gesetzes wegen gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1795 Abs. 1 BGB ausgeschlossen. Die in § 1795 Abs. 1 Nr. 2, 3 BGB geregelten Konstellationen liegen bereits tatbestandlich nicht vor. Der in § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB geregelte Fall liegt ebenfalls nicht vor. Denn die anderen vertragsschließenden Teile der Abschichtungsvereinbarung – die weiteren Söhne und Töchter des verstorbenen Herrn H. B. sowie dessen Witwe – sind mit den Kindern nicht, wie § 1795 Abs. 1 Nr. 1 BGB das verlangt, in gerader Linie verwandt, sondern lediglich in der Seitenlinie – die Söhne und Töchter des Verstorbenen sind die Onkel und Tanten der Kinder (§ 1589 Abs. 1 Satz 2 BGB) – und die Witwe des Verstorbenen ist mit den Kindern verschwägert (§ 1590 Abs. 1 BGB).

(bb) Das Vertretungsrecht der Mutter ist auch nicht gem. §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB ausgeschlossen: Bei der Abschichtung handelt es sich um einen von der Praxis entwickelten Weg zur persönlichen Teilauseinandersetzung einer Erbengemeinschaft, bei der Miterben gegen Zahlung einer Abfindung aus der Erbengemeinschaft ausscheiden. Die Abschichtung ist dadurch gekennzeichnet, dass der ausscheidende Miterbe ausschließlich auf seine Rechte als Mitglied der Erbengemeinschaft verzichtet, diese aber – anders als bei einer Erbteilsübertragung- nicht auf bestimmte andere Rechtsnachfolger überträgt, sondern der Erbanteil des ausgeschiedenen Miterben wächst den übrigen, verbleibenden Miterben kraft Gesetzes an (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.1998 – IV ZR 346/96, BGHZ 138, 8 = FamRZ 1998, 673 [bei juris Rn. 14 ff.] sowie Burandt/Rojahn-Flechtner, Erbrecht, 2. Aufl. 2014, § 2042 BGB Rn. 34). Übertragen auf die konkrete Situation der Mutter und der drei Kinder ergibt sich hieraus, dass zwischen Mutter und den Kindern keine „gegnerschaftliche Stellung“ besteht und damit gerade nicht die Situation gegeben ist, auf die § 181 BGB abzielt; dass nämlich der Vertreter (= die Mutter) auf beiden Seiten des Rechtsgeschäfts auftritt und ein Geschäft im eigenen Namen mit sich selbst als der gesetzlichen Vertreterin der Kinder abschließt (vgl. Palandt/Ellenberger/Götz, BGB, 77. Aufl. 2018, § 181 Rn. 7; § 1795 Rn. 7). Vielmehr stehen Kinder und Mutter beide gemeinsam auf der nämlichen Seite des Rechtsgeschäfts: Sie – also die Mutter sowie die Kinder, vertreten durch die Mutter (vgl. Abschichtungsvereinbarung, Rubrum Ziff. 5b bzw. S. 2 der Urkunde; I/3) – treten gemeinsam auf als Erbeserben, die für den „eigentlichen“ Vertragspartner der Abschichtungsvereinbarung, den nachverstorbenen Miterben J. B. in die Erbengemeinschaft nach Herrn H. B. kraft Gesetzes eingetreten sind (§ 1967 BGB). Sie „repräsentieren“ ihren verstorbenen Vater bzw. Ehemann; dessen erbrechtliche Position ist auf sie kraft Erbganges übergegangen. Ihnen kommt folglich eine gesamthänderisch gebundene Unterbeteiligung an der Erbengemeinschaft nach Herrn H. B. zu (vgl. Palandt/Weidlich, BGB, 77. Aufl. 2018, § 2032 Rn. 2), die von ihnen nur gemeinschaftlich verwaltet bzw. wahrgenommen werden kann (§ 2038 Abs. 1 BGB). Für § 181 BGB ist aber anerkannt, dass die Vorschrift nicht eingreift, sobald der Vertreter keine „gegenläufigen“ Willenserklärungen, sondern wie hier parallele Willenserklärungen abgibt; er also zwei Vertragsparteien auf der gleichen Vertragsseite vertritt und im eigenen Namen sowie zugleich im fremden Namen mit einem Dritten kontrahiert: Diese Form von Rechtsgeschäften sind nicht von § 181 BGB erfasst und unterliegen deshalb auch nicht dem Genehmigungserfordernis nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB (vgl. OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 23.02.2007 – 1 UF 371/06, NJW-RR 2007, 1308 [OLG Saarbrücken 09.03.2007 – 9 WF 19/07] [bei juris Rn. 14] sowie MünchKomm-BGB/Schubert, 7. Aufl. 2015, § 181 Rn. 22; Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 181 Rn. 7; Mahlmann, ZEV 2009, 320 [321]).
Genehmigungsbedürftigkeit von Abschichtungserklärung von Eltern für ihr Kind? – ErbR 2018 Ausgabe 11 – 644 << Anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die Abschichtungsvereinbarung auch Bestimmungen über die Erbengemeinschaft nach Herrn J. B. enthalten würde; namentlich, wenn mit der Abschichtungsvereinbarung eine Auseinandersetzung des Nachlasses nach Herrn J. B. oder – wie auch immer geartete – Verfügungen über die Erbschaft oder über Teile der Erbschaft nach ihm beinhalten würde (§ 1643 Abs. 2 BGB); das ist jedoch nicht der Fall. Die Abschichtungsvereinbarung betrifft allein den Nachlass nach Herrn H. B; es handelt sich um eine Vereinbarung zwischen den Erben und Erbeserben des Herrn H. B. (cc) Aus letztlich den gleichen Erwägungen ist der Mutter auch nicht das Vertretungsrecht für die drei Kinder zu entziehen (§§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB): Eine Entziehung des Vertretungsrechts kommt nur in Betracht, wenn im konkreten Einzelfall festgestellt ist, dass das Interesse der Kinder zu dem Interesse des Elternteils in erheblichem Gegensatz steht (vgl. BGH, Beschl. v. 12.02.2014 – XII ZB 592/12, FamRZ 2014, 640 [bei juris Rn. 12 ff.]). Das ist nicht der Fall. Im Gegenteil; eine derartige Annahme wäre mehr als fernliegend. Denn die Mutter und die Kinder stehen sich nicht in gegnerschaftlicher Stellung gegenüber, sondern sind gemeinsam Mitglieder der nämlichen Erbengemeinschaft nach Herrn J. B. Die Abfindung, die ihnen nach der Abschichtungsvereinbarung zustehen soll, kommt ihnen stets nur in gesamthänderischer Verbundenheit entsprechend der Höhe ihrer Erbquote am Nachlass des J. B. zu. Daher ist ein erheblicher Interessengegensatz zwischen der Mutter und den Kindern in Bezug auf den Abschluss einer Abschichtungsvereinbarung mit den Miterben nach Herrn H. B. von vornherein nicht vorstellbar. c) Im konkreten Fall bedarf die Mutter für den Abschluss der Abschichtungsvereinbarung für die drei Kinder auch nicht einer familiengerichtlichen Genehmigung: (aa) Das Rechtsgeschäft ist nicht bereits nach §§ 1643 Abs. 1, 1821 Abs. 1 Nr. 1 BGB genehmigungspflichtig: Zum Nachlass nach Herrn H. B. gehören zwar mehrere Grundstücke bzw. Wohnungseigentumsrechte. Mit dem Abschluss der Abschichtungsvereinbarung wird aber nicht über ein Grundstück verfügt; dadurch wird ein Grundstück weder übertragen noch belastet oder auf andere Weise der Inhalt eines Grundstücksrechts verändert (vgl. MünchKomm-BGB/Kroll-Ludwigs, 7. Aufl. 2017, § 1822 Rn. 20 f. sowie ergänzend OLG Frankfurt am Main, Beschl. v. 12.03.2015 – 20 W 76/15, ErbR 2017, 38 [bei juris Rn. 5]). Vielmehr verzichten die ausscheidenden (Erbes-) Erben mit der Abschichtungsvereinbarung lediglich auf ihre Mitgliedschaftsrechte in der Erbengemeinschaft nach Herrn H. B. (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.1998 – IV ZR 346/96, BGHZ 138, 8 = FamRZ 1998, 673 [bei juris Rn. 18]). (bb) Das Rechtsgeschäft ist auch nicht gem. §§ 1643 Abs. 1, 1822 Nr. 1 BGB genehmigungspflichtig, weil die Kinder sich mit dem Abschluss der Abschichtungsvereinbarung nicht zur Verfügung über eine ihnen angefallene Erbschaft verpflichten, sondern sie lediglich auf ihre Rechte als Mitglieder der Erbengemeinschaft verzichten, ohne dass sie die Mitgliedschaftsrechte auf eine bestimmten Rechtsnachfolger übertragen oder sie sich zu einer Übertragung verpflichten würden (vgl. BGH, Urt. v. 21.01.1998 – IV ZR 346/96, BGHZ 138, 8 = FamRZ 1998, 673 [bei juris Rn. 18] sowie Staudinger/Veit, BGB [2014], § 1822 Rn. 27; Palandt/Götz, BGB, 77. Aufl. 2018, § 1822 Rn. 3). (cc) Zwar wird mit dem Abschluss der Abschichtungsvereinbarung der Nachlass nach Herrn H. B. in persönlicher Hinsicht teilweise auseinandergesetzt (vgl. Burandt/Rojahn-Flechtner, Erbrecht, 2. Aufl. 2014, § 2042 BGB Rn. 34). Aber im Gegensatz zu einem Vormund, der für den Abschluss eines entsprechenden Erbteilungsvertrages der familiengerichtlichen Genehmigung bedarf (§ 1822 Nr. 2 BGB), benötigt die Mutter für den Abschluss eines Erbteilungsvertrages grds. keine familiengerichtliche Genehmigung, weil § 1822 Nr. 2 BGB von der in § 1643 Abs. 1 BGB ausgesprochenen Verweisung gerade ausgenommen ist (vgl. Palandt/Götz, BGB, 77. Aufl. 2018, § 1643 Rn. 2) und der mit der Abschichtungsvereinbarung verbundene Verzicht auf die Mitgliedschaftsrechte in der Erbengemeinschaft nach Herrn H. B. auch nicht aus anderen Gründen eine Genehmigungspflicht nach § 1643 BGB nach sich zieht. Denn eine Ausschlagung der Erbschaft oder eines Vermächtnisses nach Herrn H. B. i.S.d. § 1643 Abs. 2 BGB ist damit ebenfalls nicht verbunden. d) Da die Mutter nach dem Gesagten keiner familiengerichtlichen Genehmigung bedarf, um für die Kinder die Abschichtungsvereinbarung abzuschließen, erübrigt sich von vornherein die Bestellung eines Ergänzungspflegers, damit dieser für die Kinder deren Verfahrensrechte im familiengerichtlichen Genehmigungsverfahren wahrnehmen und prüfen kann, ob gegen die Genehmigung Rechtsmittel einzulegen ist. Hinzukommt, dass der spezifische, konkrete Interessengegensatz fehlt, der nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGH, Beschl. v. 12.02.2014 – XII ZB 592/12, FamRZ 2014, 640 [bei juris Rn. 12 ff.]) erforderlich sein muss, damit dem Elternteil die Vertretungsmacht nach §§ 1629 Abs. 2 Satz 3, 1796 BGB entzogen werden kann; insoweit wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Die Rechtsprechung des BVerfG (Beschl. v. 18.01.2000 – 1 BvR 321/96, BVerfGE 101, 397 = FamRZ 2000, 731) steht, wie bereits der BGH ausgeführt hat (vgl. BGH, Beschl. v. 12.02.2014 – XII ZB 592/12, a.a.O. [bei juris Rn. 16 ff.]) nicht entgegen: Anders als im Fall des BVerfG der dortige, zugleich als Vertreter tätige Nachlasspfleger war die Mutter, wie deren Verfahrensbevollmächtigter in seiner Stellungnahme vom 05.01.2018 (dort S. 2; I/99) gegenüber dem Urkundsnotar ausgeführt hat, gerade nicht an der Ausarbeitung der Abschichtungsvereinbarung und den ihr vorausgehenden, langwierigen Verhandlungen beteiligt, sondern dies oblag allein dem nachverstorbenen Herrn J. B. Damit ist der Beschwerde stattzugeben und der angegriffene Beschluss des Familiengerichts aufzuheben.