KG, Beschluss vom 23.12.2011 – 25 W 51/11, 25 W 52/11

KG, Beschluss vom 23.12.2011 – 25 W 51/11, 25 W 52/11

1. Zur fragwürdigen Konstruktion einer Beschwerde durch Schweigen des Notars auf eine gerichtliche Mitteilung.

2. Die Amtsbeendigung eines GmbH-Geschäftsführers ist gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG auch dann in das Handelsregister einzutragen, wenn die Geschäftsführer-Bestellung nicht in das Handelsregister voreingetragen worden ist.
Tenor

Die angefochtenen Zwischenverfügungen des Amtsgerichts Charlottenburg vom 31. März 2011 werden aufgehoben.
Gründe

A.

Die Beteiligten meldeten unter ihrem damaligen Namen B… D… d… GmbH (Beteiligte zu 1.) bzw. B… D… e… GmbH (Beteiligte zu 2.) mit Schreiben vom 21. Oktober 2010 unter anderem die Auflösung der jeweiligen Gesellschaft sowie das Ausscheiden der Geschäftsführer … M… und … K… aus der jeweiligen Geschäftsführung beim Amtsgericht Charlottenburg zur Eintragung in das Handelsregister an.

Das Registergericht gab mit Verfügung vom 10. Januar 2011 beiden Beteiligten auf, die Eintragungsunterlagen für den ehemaligen Geschäftsführer … K… einzureichen, da dieser als Geschäftsführer bislang unbekannt sei. Daraufhin ließen die Beteiligten durch ihren Verfahrensbevollmächtigten mit Schriftsatz vom 17. März 2011 klarstellen, dass Herr K… aufgrund der Gesellschafterversammlung der jeweiligen Gesellschaft vom 30. April 2010 zum Geschäftsführer bestellt worden sei. Mit Zwischenverfügung vom 31. März 2011 wies das Registergericht beide Beteiligten daraufhin, dass die Eintragung des zwischenzeitlich bestellten Geschäftsführers … K… der Anmeldung durch einen im Amt befindlichen gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft bedürfe. Diese Zwischenverfügung ist jeweils mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen, die den Vorgaben des § 64 FamFG entspricht.

Entgegen dieser am 18. Mai 2011 dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zugestellten Verfügung hielt der Letztgenannte – bereits mit Schriftsatz vom 12. Mai 2011 – an seiner Ansicht fest, dass eine Eintragung des zwischenzeitlich ausgeschiedenen Geschäftsführers K… nicht notwendig sei, da der Eintragung sowieso nur deklaratorische Wirkung zukomme. Im Übrigen käme die Anmeldung der Bestellung des bereits ausgeschiedenen Geschäftsführers der Anmeldung einer unrichtigen Tatsache gleich. Bei Beharren auf seiner Meinung möge das Registergericht die Anmeldung vom 21. Oktober 2010 zurückweisen. Er werde dann den Beschluss im Rahmen einer Beschwerde überprüfen lassen.

Das Amtsgericht Charlottenburg teilte den Beteiligten mit, es halte an seiner Auffassung fest und beabsichtige den Schriftsatz vom 12. Mai 2011 als Beschwerde anzusehen, sofern die Beteiligten dem nicht binnen zwei Wochen widersprächen. Mit Schreiben vom 08. Juni 2011 meldeten beide Beteiligten unter anderem ihre Umfirmierung in S… D… d… GmbH (Beteiligte zu 1.) und in S… D… e… GmbH (Beteiligte zu 2.) beim Registergericht zur Eintragung in das Handelsregister an.

Das Amtsgericht Charlottenburg hat die Schriftsätze vom 12. Mai 2011 als Beschwerden gegen seine Zwischenverfügungen vom 31. März 2011 ausgelegt, Ihnen nicht abgeholfen und die Akten dem Kammergericht zur Entscheidung vorgelegt.

Auf Anfrage des Senates in der Sache 25 W 51/11 stellte der Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 2. mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2011 klar, dass der Schriftsatz vom 12. Mai 2011 als Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom (15. und) 30. – gemeint aber der 31. – März 2011 gewertet werden solle.

B.

Die Beschwerden führen zur Aufhebung der Zwischenverfügungen.

I)

Nachdem der Verfahrensbevollmächtigte beider Beteiligter im Verfahren 25 W 51/11 mit Schriftsatz vom 20. Oktober 2011 klargestellt hat, dass sein Schreiben vom 12. Mai 2011 als Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 31. März 2011 gewertet werden solle, geht der Senat davon aus, dass dies auch bezüglich des Verfahrens 25 W 52/11 der Fall sein soll, zumal beide Verfahren parallel liegen und mit beiden Beschwerden dieselbe Rechtsfrage behandelt wird.

Damit kommt es darauf, dass das Amtsgericht Charlottenburg diesen Schriftsatz vom 12. Mai 2011 ursprünglich unzutreffend als Beschwerde gegen seine Zwischenverfügung ausgelegt hat, obwohl dieser nicht den Anforderungen des § 64 Abs. 2 Satz 3 FamFG entsprach und es erheblichen Bedenken begegnet, im Hinblick auf die klare Stellungnahme des Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zur denkbaren Beschwerde gegen eine Endentscheidung die damit nach Auffassung des Amtsgerichts Charlottenburg entscheidungsreife Angelegenheit nicht nur nicht zu entscheiden, sondern eine – offensichtlich nicht gewollte – Beschwerde gegen die Zwischenverfügung durch Schweigen der Rechtsanwälte auf die Nicht-Entscheidung des Registergerichts zu konstruieren, nicht mehr an.

Beide Beschwerden sind statthaft (§ 382 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 58 Abs. 1 FamFG). Zwar handelt es sich bei den hier angegriffenen Zwischenverfügungen um keine Endentscheidungen gemäß § 58 Abs. 1 FamFG, so dass dagegen nur dann eine Beschwerde möglich ist, wenn diese gesetzlich zugelassen ist. Diese Zulassung ist jedoch für das Handelsregisterverfahren in § 382 Abs. 4 FamFG vorgesehen (KG, Senat, Beschluss vom 25. Juni 2011, 25 W 25/11). Die Beschwerden sind auch nach §§ 63, 64 FamFG form- und fristgemäß eingelegt. Beide Beteiligten sind nach § 59 Abs. 1 FamFG beschwerdebefugt.

II)

Die Beschwerden sind auch begründet.

Gemäß § 39 Abs. 1 GmbHG ist jede Änderung in den Personen der Geschäftsführer sowie die Beendigung der Vertretungsbefugnis eines Geschäftsführers zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Grundsätzlich kann aber eine Anmeldung nicht mehr eingetragen werden, wenn feststeht, dass sie anschließend von Amts wegen sofort zu löschen ist (BayObLG GmbHR 1992, 306, zitiert nach juris, Rn. 28). Scheidet ein Geschäftsführer vor seiner Anmeldung wieder aus, so besteht insoweit keine Anmeldepflicht (BayObLG a.a.O.). Der Anmeldung des GmbH-Geschäftsführers kommt nämlich keine konstitutive Wirkung zu (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 39 Rn. 10). Der frühere Geschäftsführer … K… muss somit nicht in das Handelsregister eingetragen werden.

Unberührt von dieser Frage entfällt die Eintragungspflicht für eine Amtsbeendigung nicht etwa deshalb, weil schon die Bestellung nicht eingetragen worden wäre (BayObLG a.a.O.; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbH-Gesetz, 17. Aufl. 2008, § 39 Rn. 2; Hachenburg/Mertens, GmbHG, 7. Aufl., § 39 Rn. 4; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, GmbH-Gesetz, 17. Aufl. 2008, § 39 Rn. 2; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, GmbHG, 4. Aufl. 2002, § 39 Rn. 3; Saenger/Inhester/Lücke/Simon, GmbHG, 2011, § 39 Rn. 5). Unter anderem wegen der Haftungsgefahr als vollmachtloser Vertreter aus § 177 BGB hat der ausgeschiedene Geschäftsführer einen Anspruch gegen die Gesellschaft auf Anmeldung seiner Amtsbeendigung (Lutter/Hommelhoff/Kleindiek, a.a.O.; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack, GmbHG, 19. Aufl. 2010, § 39 Rn. 9; vgl. auch Rowedder/ Schmidt-Leithoff/Koppensteiner a.a.O.). Im Hinblick auf § 15 HGB hat die Gesellschaft nämlich ein Interesse daran, das Wiederausscheiden des Geschäftsführers eintragen zu lassen (Hachenburg/ Mertens a.a.O.), denn nach absolut herrschender Meinung ist § 15 Abs. 1 HGB auch auf Fälle fehlender Voreintragung anwendbar (BGH WM 1983, 651, zitiert nach juris, Rn. 8; OLG Brandenburg, Beschluss vom 29. Mai 2003, 7 U 221/01, zitiert nach juris, Rn. 14; MünchKomm-HGB/Krebs, 3. Aufl. 2010, § 15 Rn. 36; Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Gehrlein, HGB, 2. Aufl. 2008, § 15 Rn. 8). Nach alledem ist das Ausscheiden des Herrn … K… aus der Geschäftsführung beider Beteiligter in das Handelsregister einzutragen, ohne dass die Bestellung von Herrn K… zum Geschäftsführer zuvor in das Handelsregister eingetragen werden muss.

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