KG, Urteil vom 19.11.2012 – 8 U 144/09

KG, Urteil vom 19.11.2012 – 8 U 144/09

1. Die Befugnis des Testamentsvollstreckers zur Inbesitznahme der Nachlassgegenstände gemäß § 2205 S. 2 BGB begründet keinen von der materiellen Rechtslage losgelösten Herausgabeanspruch. Da der Testamentsvollstrecker das Recht des Erben geltend macht, muss er sich die Einwendungen entgegen halten lassen, die dem Erben gegenüber bestehen würden (vgl. RGZ 138, 134).

2. Ein Anspruch der Mitglieder einer Adelsfamilie auf Versorgungsleistungen (hier: Wohnsitzgewährung) kann sich nach der gesetzlichen Abschaffung des Rechtsinstituts des Familienfideikommisses (Hausvermögens) aus einem Vertrag zugunsten Dritter ergeben, den der vormalige Inhaber des Hausvermögens mit seinem gewillkürten Vermögensnachfolger geschlossen hat.

Die aus diesem Vertrag folgende Verbindlichkeit des Vermögensnachfolgers geht gemäß §§ 1922, 1967 BGB auf seinen Erben über. Einem Versorgungsanspruch gegen den Nachlass steht es nicht entgegen, dass die Anspruchsvoraussetzungen erst nach dem Erbfall eingetreten sind.

Da der Anspruch auf einer vom Erblasser lebzeitig eingegangenen – bereits ihn verpflichtenden – Verbindlichkeit beruht, ist es ohne Bedeutung, dass für letztwillige Begünstigungen Dritter (Auflage; Vermächtnis) einschränkende Voraussetzungen gelten würden. Die Annahme eines Vertrags zugunsten Dritter führt nicht zu einer unzulässigen Umgehung des Erbrechts.
Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 03.06.2009 verkündete Urteil der Zivilkammer 33 des Landgerichts Berlin – 33 O 295/08 – teilweise abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, das Grundstück K… in … Berlin, eingetragen im Grundbuch von Berlin-… des Amtsgerichts Charlottenburg, Band …, Blatt …, Größe 2.850 qm, mit dem darauf befindlichen Gebäude sowie sämtlichen zum Grundstück und Gebäude gehörenden Schlüssel an die Kläger herauszugeben,

Zug um Zug gegen Überlassung einer von den Klägern auszuwählenden der folgenden Wohnungen:

– A…, Berlin

– Ka…, Potsdam

– H…, Berlin

– D…, Berlin.

Im Umfang dieses Anspruchs ist die Klage des Klägers zu 1) in der Hauptsache erledigt.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens vor dem Bundesgerichtshof – IV ZR 232/09 – werden gegeneinander aufgehoben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120.000,- EUR abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird, soweit die Räumungsklage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist, zugelassen.

Der Beklagten wird eine Räumungsfrist bis zum 31.01.2013 gewährt.
Gründe

A.

Gegenstand des Rechtsstreits ist ein Anspruch (noch) der Kläger zu 2 und 3 auf Herausgabe des Objekts K… in Berlin, den sie als Testamentsvollstrecker über den Nachlass des am 20.07.1951 verstorbenen ehemaligen Kronprinzen Wilhelm Prinz von Preußen (Erblasser), dem ältesten Sohn des 1941 verstorbenen ehemaligen deutschen Kaiser Wilhelm II, geltend machen. Die Beklagte ist die dritte Ehefrau von F…, dem ältesten Sohn des am 25.09.1994 verstorbenen Louis Ferdinand Prinz von Preußen, der wiederum ein Sohn des Erblassers war. Sie bewohnt das streitgegenständliche Hausgrundstück zusammen mit ihrem Ehemann, nach ihrem Vortrag seit 19..

Die Beklagte ist mit dem am 03.06.2009 verkündeten Urteil des Landgerichts, auf dessen Tatbestand Bezug genommen wird, zur Herausgabe an die Kläger zu 2 und 3 verurteilt worden. In Bezug auf den Kläger zu 1 ist die Erledigung des Rechtsstreits festgestellt worden.

Der Senat hat auf die Berufung der Beklagten mit Urteil vom 23.11.2009 die Klage mangels Prozessführungsbefugnis der Kläger abgewiesen. Auf die zugelassene Revision der Kläger hat der BGH mit Urteil vom 06.04.2011 (IV ZR 232/09, BGHZ 189, 120 = NJW 2011, 1733) das Urteil des Senats vom 23.11.2009 aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an ihn zurückverwiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil vom 23.11.2009 und im Revisionsurteil vom 06.04.2011 wird ebenfalls Bezug genommen.

Die tatsächlichen Feststellungen werden für das Verfahren nach der Zurückverweisung wie folgt ergänzt:

(Auch) die Bestimmung des Klägers zu 3 zum Ersatztestamentsvollstrecker durch den Präsidenten des Bundesgerichtshofs vom 26.11.2008 ist notariell beglaubigt worden (s. Anlage K 40).

Das durch den vormals regierenden deutschen Kaiser Wilhelm II. als Chef des Königlich Preußischen Brandenburgischen Hauses mit Zustimmung sämtlicher volljähriger Prinzen im Jahr 1920 erlassene Hausgesetz (im Folgenden: Hausgesetz 1920) enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

Art. 2

Das Hausvermögen wird mit Wirkung vom 31. März 1923 aufgelöst. Mit diesem Zeitpunkt erlischt die auf der Hausverfassung beruhende fideikommissarische Bindung des Vermögens. Die sämtlichen Bestandteile des bisherigen Hausvermögens sind mit Wirkung vom 31. März 1923 ab nicht gebundenes Allodialvermögen desjenigen, der in diesem Zeitpunkt Hausgutsinhaber ist. .

Art. 3

Der zur Zeit der Auflösung (Art. 2) im Besitz befindliche Hausgutsinhaber hat von da ab die Rechtsstellung eines Vorerben im Sinne des Bürgerlichen Gesetzbuches …

Art. 6

Solange der jeweilige Inhaber des bisherigen Hausvermögens die Rechtsstellung eines Vorerben inne hat, hat er alle bestehenden Hausgutsverbindlichkeiten insbesondere auch diejenigen Verbindlichkeiten zu erfüllen, die bisher dem Inhaber des Kronfideikommißfonds nach der Hausverfassung, namentlich den Hausgesetzen von 1820 und 1843 obgelegen haben. Dies gilt insbesondere für die Gewährung von Apanagen, Wohnsitzen, Sustentationen, Wittümern, Ausstattungen und Mitgiften mit Ausnahme derjenigen, die nach Art. 9 dieses Hausgesetzes fortfallen. Für das Recht auf Apanage bleiben die derzeitigen hausverfassungsmäßigen Voraussetzungen in Kraft. Dasselbe gilt von ihrer Höhe, insbesondere dem Grundsatz, daß eine Herabsetzung der bisher gezahlten Summen nach Maßgabe der Verringerung der Einkünfte und des Bedürfnisses zulässig ist. Dieser Grundsatz findet auch auf die durch Eheverträge bestimmten Wittümer und Apanagen Anwendung.

Art. 10

Prinzessinnen, die von ihrem preußischen Ehegemahl geschieden worden sind und geschieden werden, scheiden aus dem Königlich Preußisch-Brandenburgischen Hause aus, es sei denn, daß im Ehescheidungsurteil der Gemahl für den allein schuldigen Teil erklärt wird…

Die vorstehenden Bestimmungen haben solange Geltung, wie der Hausverband des Königlich Preußisch-Brandenburgischen Hauses besteht. Darüber hinaus behalten sie für das Recht auf den Bezug von Apanagen, Wittümern usw. (Art. 6) und auf die Abfindung der Apanagen usw. (Art. 7) Geltung.”

Wegen des weiteren Inhalt des Hausgesetzes wird auf die Anlage zur Klageerwiderung vom 19.12.2008 (Bl. I/43-60 d.A.) verwiesen.

Im so genannten ”Hauptvertrag 1938″ vom 16.12.1938, an dem unter anderem der vormalige Kaiser Wilhelm II. und der Kronprinz Wilhelm beteiligt waren, kündigte Wilhelm II. (im Vertrag als Vorbesitzer bezeichnet) an, zugunsten des Kronprinzen (als Nachfolger bezeichnet) auf seine Rechte am bisherigen Hausvermögen zu verzichten. Der Vertrag, wegen dessen weiteren Inhalts auf die Anlage K 42 Bezug genommen wird, enthält unter anderem folgende Bestimmungen:

§ 4

Der Nachfolger wird das auf ihn infolge des Verzichts übergehende Inlandsvermögen als ein ihm anvertrautes Familiengut erhalten und bestrebt sein, es seinem Nachfolger ungeschmälert zu überliefern. Er wird in diesem Sinne alle Maßnahmen durchführen, die nach dem Fideikommißschlußgesetz getroffen werden können, um die Familien- und Beamtenversorgung, die Erhaltung der Schlösser und sonstigen kulturellen Werte des Vermögens -gegebenenfalls durch die Errichtung einer Stiftung – zu sichern.

§ 6

Der Nachfolger ist verpflichtet, nach dem Ableben des Vorbesitzers den Familienmitgliedern Apanagen, Wittümer und Sustentationen sowie sonstige Versorgungsleistungen insoweit zu gewähren, als sie darauf nach den Bestimmungen des Hausgesetzes 1920 (Artikel 6) Anspruch haben oder hätten, wenn dieses Hausgesetz weiterhin gültig wäre. Diese Verpflichtung und die sonstigen in diesem Vertrag vom Nachfolger übernommenen Verpflichtungen obliegen dem jeweiligen Besitzer des Vermögens. Sie sind auf Verlangen dinglich zu sichern.”

Der Verzicht des vormaligen Kaisers Wilhem II. ist am 31.12.1938 gegenüber dem Fideikommißsenat des Kammergerichts erklärt worden (vgl. Anlage 6 zum Beklagtenschriftsatz vom 15.09.2011).

Das Objekt K… wurde Anfang der 1960er Jahre auf Veranlassung des damaligen Chefs des Hauses, Louis Ferdinand, erbaut, und stand dessen Kindern zur Mitnutzung zur Verfügung. Der Ehemann der Beklagten bewohnte dort ursprünglich ”sein” Zimmer. Nach dem Tod von Louis Ferdinand 1994 nahmen die Beklagte und ihr Ehemann auch Räume, die bis dahin für dessen Geschwister eingerichtet waren, in Benutzung (s. Schriftsatz der Beklagten vom 12.11.2012, S. 5).

Nachdem das Notariat II Hechingen – VI 270/51 – zugunsten des Erbprätendenten G… am 27.02.2002 einen Erbschein als Nacherbe nach Kronprinz Wilhelm erteilt hatte, wurde er als Eigentümer in die Grundbücher der Immobilien des Hauses eingetragen, so auch am 04.07.2002 in das Grundbuch des streitgegenständlichen Objekts (Anlage K 1). Mit Schreiben vom 30.04.2003 trat der (damalige) Mittestamentsvollstrecker N. unter Hinweis auf einen Lagebericht des Diplom-Betriebswirts J. vom 07.04.2003, der eine jährliche Unterdeckung des Nachlasses von … bis … EUR angab und den dringenden Verkauf der ”blockierten” Häuser empfahl (Anlage K 52), an die Enkel des Erblassers heran und teilten mit, dass ”Zusatzleistungen -z.B. in Form von Wohnsitzen” nicht mehr erbracht werden könnten (Anlage K 48).

Mit Schreiben vom 13.03.2007 (Anlage K 51) forderten die Testamentsvollstrecker vom Ehemann der Beklagten, der auf die im Juli 2003 erhobene Räumungsklage inzwischen mit Urteil des Landgerichts Berlin vom 13.08.2004 – 29 O 543/03 – verurteilt worden war (Anlage K 7), Zahlung einer Nutzungsentschädigung von 9.500 EUR monatlich ab Januar 2003. Die Berufung des Ehemanns der Beklagten ist mit Urteil des Kammergerichts vom 14.07.2008 -12 U 221/04 – zurückgewiesen worden. Unter dem 02.06.2010 forderten die Testamentsvollstrecker vom Ehemann der Beklagten für den Zeitraum Januar 2003 bis Juni 2010 Zahlung einer Nutzungsentschädigung von 855.000 EUR und erklärten die Aufrechnung gegen die – ihrer Ansicht nach ohnehin ohne Rechtspflicht erbrachten – monatliche Beihilfe von … EUR ab Juli 2010, die seitdem nicht mehr gezahlt wird.

Die Beklagte trägt in dem nach Zurückverweisung fortgeführten Verfahren insbesondere vor:

Ihr Ehemann sei als Nacherbe nach Kronprinz Wilhelm ebenfalls als Testamentsvollstrecker berufen und habe das entsprechend den Feststellungen im Urteil des BGH vom 06.04.2011 ”vakante” Amt im November 2011 durch Erklärung an das Notariat Hechingen angenommen (Anlage 2 zum Schriftsatz vom 14.11.2011, Bl. IV/188 d.A.). Da die Testamentsvollstrecker nur gemeinschaftlich handeln könnten, fehle es nunmehr an der Prozessführungsbefugnis der Kläger.

Ihr und ihrem Ehemann stehe jedenfalls ein angemessener Ersatzwohnsitz zu. Eine Wohnsitzgewährung für die Haushaltungen der Enkel des Erblassers aus dem Nachlass habe auch nach 1945 der Praxis entsprochen. Die Angemessenheit bestimme sich nach dem Nachlasswert, der – was nicht bestritten ist – im hohen … Millionenbereich liege. Dass der Nachlass notleidend sei, hätten die Kläger nicht substantiiert dargetan. Als Maßstab des hausrechtlichen Wohnsitzanspruchs, der nicht nur ihrem Ehemann, sondern nach Art einer actio pro socio auch ihr zustehe, sei zunächst einmal das Schloss Cecilienhof in Potsdam heranzuziehen, das nach dem Vertrag über die Vermögensauseinandersetzung zwischen dem Preußischen Staat und den Mitgliedern des vormals regierenden Preußischen Königshauses vom 12.10.1925 (s. Anlage zum Schriftsatz vom 30.04.2009) als lebenslanger Wohnsitz der Generation der Enkel des Erblassers vorgesehen gewesen sei. Jedenfalls hätten die Eheleute Anspruch auf eine ”Residenz” mit großem gepflegtem Garten. Das Objekt K… sei der ”Mindestmaßstab eines Ersatzwohnsitzes”. Wenn die Eheleute sich mit einer Wohnung begnügten, müsse diese Stand und Herkunft entsprechend repräsentativ sein, sich in guter (Berliner) Wohnlage befinden und genügend Platz auch für die Ausübung beruflicher Betätigungen (schriftstellerische Tätigkeit beider Ehegatten; künstlerische Tätigkeit der Beklagten) bieten. Da die angemessene Versorgung der Familie Vorrang habe, müsse der Nachlass ggf. Substanzwerte veräußern, wie es z.B. durch den Verkauf des Diamanten ”B. ..” für … Mio EUR erfolgt sei. Auch sei der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Die Kläger ermöglichten dem von ihnen favorisierten Erbprätendenten G… einen ”großen Auftritt” aus den Ressourcen des Nachlasses, so – zusätzlich zur Nutzung der Burg Hohenzollern – den Ausbau und die Modernisierung verschiedener Objekte, während die Beklagte und ihr Ehemann ”auf Null gefahren” werden sollen.

Nachdem die Beklagte gegen den Herausgabeanspruch erstinstanzlich hilfsweise nur ein Zurückbehaltungsrecht wegen der Stellung eines angemessenen Ersatzwohnsitzes geltend gemacht hatte (s. Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, UA S. 5), hat sie in der Berufungsbegründung vom 28.07.2009, S. 19 und im Schriftsatz vom 31.10.2012, S. 3 von einem Anspruch auf einen ”ausgestatteten Wohnsitz” gesprochen. Mit Schriftsatz vom 18.11.2012, S. 6 hat sie sodann ein Zurückbehaltungsrecht auch mit ”allen Kosten des Wohnsitztausches, insbesondere (den) Kosten des Umzuges und (der) Ausstattung mit angemessenem Inventar” geltend gemacht. Ferner hat sie mit Schriftsatz vom 12.11.2012, S. 4 f. ein Zurückbehaltungsrecht wegen eines Anspruchs auf Nachzahlung von Beihilfeleistungen in Höhe von … EUR (Zeitraum Juli 2010 bis Dezember 2012), zu erfüllen an ihre Haushaltung zu Händen ihres Ehemanns, erklärt.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Berlin vom 03.06.2009 -33 O 295/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen,

hilfsweise, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils den Rechtsstreit an das Landgericht Berlin zurück zu verweisen.

Die Kläger beantragen,

1. die Berufung zurückzuweisen,

2. hilfsweise zu 1.

unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 03.06.2009 die Beklagte zu verurteilen, das Grundstück K… in … Berlin, eingetragen im Grundbuch von Berlin-… des Amtsgerichts Charlottenburg, Band …, Blatt …, Größe 2.850 m², mit dem darauf befindlichen Gebäude sowie sämtlichen zum Grundstück und Gebäude gehörenden Schlüsseln an die Kläger zu 2. und 3. herauszugeben Zug um Zug gegen Überlassung einer ca. 100 m² großen, renovierten Vier-Zimmer-Wohnung mit Küche, Bad/WC und Zentralheizung in mittlerer Wohnlage in den Berliner Stadtteilen Charlottenburg-Wilmersdorf oder Hermsdorf, wobei die Wohnung zu überlassen ist wiederum Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 1.130.500,00 EUR zuzüglich weiterer 9.500,00 EUR monatlich ab Dezember 2012 bis zur tatsächlichen Herausgabe des Grundstücks K…,

3. hilfsweise zu 2.

die Beklagte zu der in Ziffer 2. genannten Herausgabe zu verurteilen, jedoch Zug um Zug gegen Überlassung einer vom Gericht nach billigem Ermessen der Gattung nach bestimmten Wohnung, wobei die Wohnung zu überlassen ist wiederum Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 1.130.500,00 EUR zuzüglich weiterer 9.500,00 EUR monatlich ab Dezember 2012 bis zur tatsächlichen Herausgabe des Grundstücks K…,

4. hilfsweise zu 2. und 3.

die Beklagte zu der in Ziffer 2. genannten Herausgabe zu verurteilen, jedoch Zug um Zug gegen Überlassung einer von den Klägern auszuwählenden der folgenden Wohnungen:

– A…, Berlin,

– Ka…, Potsdam,

– H…, Berlin,

– D…, Berlin,

wobei die Wohnung zu überlassen ist wiederum Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 1.130.500,00 EUR zuzüglich weiterer 9.500,00 EUR monatlich ab Dezember 2012 bis zu tatsächlichen Herausgabe des Grundstücks K…,

5. hilfsweise zu 2. bis 4.

gemäß diesen Anträgen zu entscheiden, jedoch die doppelte Zug-um-Zug-Verurteilung gemäß dem letzten Satzteil ”wobei die Wohnung zu überlassen ist wiederum Zug um Zug gegen Zahlung eines Betrages von 1.130.500,00 EUR zuzüglich weiterer 9.500,00 EUR monatlich ab Dezember 2012 bis zur tatsächlichen Herausgabe des Grundstücks K…” fortzulassen,

6. festzustellen, dass die Beklagte zur Rückgabe der Ersatzwohnung laut Antrag zu 2., 3. bzw. 4. an die Kläger zu 2. und 3. verpflichtet ist, wenn eine Zug-um-Zug-Verurteilung aufgrund der Revision beim Bundesgerichtshof wieder aufgehoben und die Beklagte unbedingt verurteilt wird, das Grundstück K… herauszugeben.

Die Kläger tragen zur Berufungserwiderung weiter vor:

Die Prozessführungsbefugnis der Kläger sei im Urteil des BGH vom 06.04.2011 gemäß § 563 Abs. 2 ZPO bindend festgestellt worden.

Ein Anspruch auf Wohnsitzgewährung ergebe sich weder aus dem Hausgesetz 1920, noch dem Hauptvertrag 1938 oder dem Erbvertrag 1938. Insbesondere habe § 6 des Hauptvertrags i.V.m. Art. 6 des Hausgesetzes nur eine Verpflichtung des Kronprinzen begründet, während für seinen Erben nur der Erbvertrag 1938 maßgeblich sei. Ein Anspruch ergebe sich aus diesem jedoch weder unter dem Aspekt einer Auflage noch eines Vermächtnisses. In § 6 Hauptvertrag könne keine Anspruchsgrundlage gesehen werden, da dies zu einer Umgehung der 30-jährigen Frist des § 2162 BGB für ein Vermächtnis führen würde. Ein Vertrag zugunsten Dritter liege in § 6 des Hauptvertrags nicht, da es für eine Zuwendung des Kaisers an die Dritten an einem Rechtsgrund im ”Valutaverhältnis” fehle. Denn eine Schenkung sei nicht gemäß § 518 Abs. 1 BGB notariell beurkundet.

Der Beklagten als Ehefrau des F… stehe ein eigener Anspruch ohnehin nicht zu. Ehegatten seien keine ”Familienmitglieder” im Sinne von § 6 Hauptvertrag. Leistungen an Witwen seien in der Vergangenheit allenfalls freiwillig erbracht worden. Auch nach § 1601 BGB hätten Ehefrauen keinen Unterhaltsanspruch gegen die Verwandten ihres Ehemanns. Ein Anspruch des Ehemanns der Beklagten sei durch das gegen ihn ergangene rechtskräftige Räumungsurteil ausgeschlossen. Zudem habe er in den notariellen Urkunden von 1961, 1967 und 1976 (Anlage K 28-30) auf einen etwaigen Anspruch auf Wohnsitzgewährung verzichtet.

Ferner stehe einem Anspruch entgegen, dass Versorgungsleistungen wegen Wegfalls des größten Teils der Vermögenswerte nach 1945 nicht ohne Substanzschädigung erbracht werden könnten. Die geschlossene Erhaltung des Nachlassvermögens sei der ”überragende Grundsatz”. Apanagen und sonstige Versorgungsleistungen müssten allenfalls nur aus den Erträgen erbracht werden, was jedoch angesichts der jährlichen Unterdeckung von … bis … EUR nicht möglich sei. Soweit zu Lebzeiten von Dr. Louis Ferdinand Prinz von Preußen Immobilien an Nachkommen des Erblassers zur Wohnnutzung überlassen worden seien, sei dies freiwillig und ohne rechtliche Verpflichtung erfolgt.

Ein Anspruch auf Wohnsitzgewährung sei gegenüber dem Herausgabeverlangen ohnehin nicht beachtlich, da § 2205 S. 2 BGB den Testamentsvollstreckern (auch gegen Nichterben) eine eigenständige Anspruchsgrundlage gebe, die einen Rückgriff auf materiellrechtliche Gegenansprüche ausschließe.

Die Kläger erheben die Einrede der Verjährung.

Hilfsweise machen sie geltend, dass ein Wohnsitz erst dann zu verschaffen sei, wenn die Beklagte und ihr Ehemann als Gesamtschuldner rückwirkend ab Januar 2003 eine monatliche Nutzungsentschädigung für die unberechtigte Nutzung des Objekts K… von monatlich 9.500,00 EUR zahlen, und somit bis einschließlich November 2012 einen Betrag von 1.130.500,00 EUR.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst ihrer Anlagen verwiesen.

B.

Die Berufung der Beklagten ist zum Teil begründet. Den Klägern zu 2 und 3 steht ein Anspruch auf Herausgabe des Wohngrundstücks K… zu, jedoch nur Zug um Zug gegen Überlassung einer der im Tenor genannten Wohnungen.

I. Zur Prozessführungsbefugnis der Kläger:

Die Kläger zu 2 und 3 als derzeit amtierende Testamentsvollstrecker für den Nachlass des am 20.07.1951 verstorbenen Kronprinzen Wilhelm sind gemäß § 2212 BGB prozessführungsbefugt.

1) Die Prozessführungsbefugnis ist nicht durch das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 06.04.2011 gemäß § 563 Abs. 2 ZPO bindend festgestellt.

Der Senat hat mit Urteil vom 23.11.2009 die Klage (noch) der Kläger zu 2 und 3 als unzulässig abgewiesen, da sie nicht als Testamentsvollstrecker prozessführungsbefugt seien. Das Gremium sei unrichtig besetzt, da ihre Bestimmung gemäß § 2198 BGB auf Grundlage von Ziff. 6 des Testaments von 1950 erfolgt sei, und diese Änderung gegenüber dem Erbvertrag 1938 nach § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB unwirksam sei.

Der Bundesgerichtshof hat in dem auf Revision der Kläger ergangenen Urteil das Testament 1950 dahin ausgelegt, dass die Stellung des Vertragserben (Louis Ferdinand) als Mit-Testamentsvollstrecker unberührt blieb, und hat daher im Ergebnis eine Beeinträchtigung seiner Rechtsstellung aus dem Erbvertrag i.S. von § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB verneint.

Ungeachtet der Einleitung ”Die Kläger sind prozessführungsbefugt” (Tz 14) zeigen die Entscheidungsgründe des Revisionsgerichts, dass es nur den Aspekt des § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB behandelt hat (s.a. Tz 35, 37).

2) Auch die übrigen Einwendungen der Beklagten gegen die Prozessführungsbefugnis der Kläger greifen jedoch nicht durch.

a) Die Fortdauer der Testamentsvollstreckung (§ 2210 BGB) ist auf Grundlage der Auslegung des BGH im Urteil vom 05.12.2007 (BGHZ 174, 346 = NJW 2008, 1157, 1159 Tz 21, ergangen auf Feststellungsklage des Ehemanns der Beklagten) geklärt. Sie endet erst mit dem Wegfall des innerhalb von 30 Jahren nach dem Erbfall ernannten Klägers zu 2. Die Verfassungsbeschwerde des Ehemanns wurde nicht zur Entscheidung angenommen (BVerfG, Beschl. v. 25.03.2009, FamRZ 2009, 1039). Die Kritik der Beklagten am Urteil des BGH (Schriftsatz vom 28.07.2009, S. 8) vermag nicht zu überzeugen.

b) Der Kläger zu 2 hat sein Amt nicht etwa dadurch aufgegeben, dass er die Verwaltung des Nachlasses von 1981 bis 1994 nicht ausgeführt hat. Dahin stehen kann daher, ob auf der Grundlage der Entscheidung BGHZ 174, 346 nicht ohnehin eine Neubestellung des Klägers zu 2 möglich wäre.

Der Einwand der Beendigung der Testamentsvollstreckung durch Untätigkeit ist bereits vom BGH als unerheblich zurückgewiesen worden, da die bloße Untätigkeit des Testamentsvollstreckers die vom Erblasser angeordnete (Dauer-)Testamentsvollstreckung nicht beseitigen kann (s. BGHZ 174, 346 = NJW 2008, 1157, 1160 Tz 31). Dies steht in Übereinstimmung schon mit der Rechtsprechung des Reichsgerichts, wonach das Amt des Testamentsvollstreckers nur durch Kündigung gemäß § 2226 BGB oder Erledigung aller Aufgaben erlischt, nicht jedoch mit der faktischen Einstellung der Tätigkeit in der Überzeugung, die Verwaltung sei beendet (s. RGZ 138, 132, 136).

Danach ist es entgegen der Ansicht der Beklagten auch unerheblich, ob die Testamentsvollstrecker ihr Amt mit dem subjektiven Vorbehalt, es ggf. wieder aufzunehmen, ”ruhen” lassen wollten, oder ”als beendet ansahen”. Das irrtümliche Unterlassen der Amtsführung kann mangels Erklärungswillens auch nicht in eine – nach § 2226 BGB gegenüber dem Nachlassgericht zu erklärende – Kündigung umgedeutet werden.

c) Gegen die Formwirksamkeit der Bestimmung der Testamentsvollstrecker durch den jeweiligen Präsidenten des Bundesgerichtshofs gemäß § 2198 Abs. 1 S. 2 Halbs. 2 BGB i.V.m. § 129 BGB bestehen keine Bedenken.

Für die Kläger zu 1, 2 und 3 liegen die Bestimmungserklärungen des jeweiligen Präsidenten des Bundesgerichtshofs vom 30.11.2004, 28.05.1975 und 26.11.2008 jeweils nebst notariellen Beglaubigungsvermerks vor (Bl. I/199-202 d.A. sowie Anlage K 40).

Auf die Streitfrage, ob in amtlicher Form erfolgte Bestimmungen durch einen Gerichtspräsidenten keiner öffentlichen Beglaubigung bedürfen (s. Weidlich in: Palandt, BGB, 71. Aufl., § 2198 Rn 2 m.N.), kommt es somit nicht an.

Die Ansicht der Beklagten, dass die Bestimmung durch den jeweiligen Präsidenten des Bundesgerichtshofs sogar trotz erfolgter öffentlicher Beglaubigung nicht wirksam erfolgt sei, weil die Erklärung auf amtlichem Briefpapier und unter Beiziehung eines Berichterstatters erfolgt sei und damit kein Handeln als ”Privatperson” gegeben sei, ist mit § 2198 Abs. 1 S. 1BGB nicht vereinbar. Danach kann der Erblasser die Bestimmung ”einem Dritten” überlassen, ohne dass das Gesetz den in Betracht kommenden Personenkreis einschränkt. Dass ein derart benannter Testamentsvollstrecker unzulässig bevorzugt werde, weil die Bestimmung auf amtlichem Briefpapier ein ”Gütesiegel” darstelle, welches ihm in Prozessen zu Vorteilen verhelfe, erscheint weit hergeholt.

3) Die Klage ist zulässig.

a) Die Klage ist im Oktober 2008 durch die Kläger zu 1 und 2 als damals einzige Testamentsvollstrecker zulässig erhoben worden. Unschädlich ist, dass nach dem (gemäß dem Revisionsurteil maßgeblichen) Testament von 1950 mindestens drei Testamentsvollstrecker vorhanden sein sollten (s. unten), während bei Klageerhebung nur zwei das Amt bekleideten. Die Regel des § 2224 Abs. 1 S. 2 BGB, dass die verbliebenen Testamentsvollstrecker das Amt allein führen, ist in Erbvertrag und Testament nicht abbedungen worden. § 6 Erbvertrag – der wiederum im Testament nicht geändert worden ist, s. auch Ziff. 7 des Testaments – enthält insoweit keine abweichende Anordnung. Ein dahin gehender Erblasserwille liegt um so ferner, als nach § 6 des Erbvertrags (abweichend von § 2224 Abs. 1 S. 1 BGB) Stimmenmehrheit angeordnet wurde, woraus ersichtlich wird, dass die Handlungsfähigkeit des Gremiums gegenüber der gesetzlichen Regelung sogar erleichtert werden sollte. Es wäre ein sachwidriges Ergebnis anzunehmen, dass der Wegfall eines Testamentsvollstreckers die Handlungsbefugnis des Gremiums aufheben sollte, obwohl der Testamentsvollstrecker, wenn er sein Amt denn bekleiden würde, überstimmt werden könnte. Die Befürchtung der Beklagten, die Bestimmung eines Ersatztestamentsvollstreckers wäre obsolet, wenn die verbliebenen Testamentsvollstrecker ihr Amt ohne Beschränkung allein weiterführen könnten, ist unbegründet. In ihrer Weigerung, einen Ersatztestamentsvollstrecker vorzuschlagen, könnte ein wichtiger Grund zu ihrer Entlassung liegen (§ 2227 Abs. 1 BGB). Zudem spricht gerade auch das gewählte Ersatzbestimmungsverfahren unter Einschaltung eines Dritten gegen einen Willen des Erblassers, für den Fall eines Wegfalls i.S. von § 2224 Abs. 1 S. 2 BGB eine Handlungsunfähigkeit der verbliebenen Amtsträger anzuordnen, da für die Dauer des Ersatzbestimmungsverfahrens dann niemand für den Nachlass handeln könnte.

Sodann trat im Übrigen der Kläger zu 3 – der am 26.11.2008 benannt worden war, s. K 40 – mit Schriftsatz vom 24.02.2009 in den Prozess ein. Erst nach Kündigung des Klägers zu 1 vom 31.03.2009 schied dieser mit Erledigungserklärung vom 28.04.2009 wieder aus dem Rechtsstreit aus. Somit wurde der Prozess zwischenzeitlich auf der Basis eines Beschlusses aller drei Amtsträger geführt.

b) Die Kündigung des Klägers zu 1 hatte auf die Prozessführungsbefugnis der Kläger zu 2 und 3 keinen Einfluss.

aa) Die Testamentsvollstrecker sind keine notwendigen Streitgenossen. Eine notwendige Streitgenossenschaft aus materiellem Grund (§ 62 Abs. 1 Alt. 2 ZPO) läge vor, wenn die Prozessführungsbefugnis nur allen Testamentsvollstreckern gemeinschaftlich zustünde (vgl. BGH FamRZ 2010, 1068 Tz 17; BGHZ 92, 351 = NJW 1985, 385). Das ist zwar die Regel des § 2224 Abs. 1 S. 1 ZPO, jedoch ist vorliegend durch den Erblasser das Mehrheitsprinzip bestimmt worden (s.o.). Dieses führt auch zur Handlungsbefugnis der Mehrheit im Außenverhältnis (s. BayObLG ZEV 2002, 24 = RPfl. 2001, 548; Weidlich in: Palandt, BGB, 71. Aufl., § 2224 Rn 2).

Ob eine notwendige Streitgenossenschaft aus prozessualen Gründen i.S. von § 62 Abs. 1 Alt. 1 ZPO vorliegt, kann dahin stehen, da eine solche die Prozessführungsbefugnis der einzelnen Streitgenossen nicht in Frage stellt (vgl. BGH FamRZ 2010, 1068 Tz 20; BGHZ 30, 195 = NJW 1959, 1683, 1684 unter II.3).

bb) Jedenfalls bleibt die auf Grund wirksamer Prozessvollmacht der Kläger zu 1, 2 und sodann 3 erhobene Klage gemäß §§ 241, 246, 86 ZPO ungeachtet eines etwaigen Wegfalls der Prozessführungsbefugnis zulässig. Da die §§ 241, 246 ZPO auf den Wechsel in der Person des Testamentsvollstreckers anwendbar sind (s. RGZ 155, 350, 353; OLG Zweibrücken NJW-RR 2000, 815, 816; Greger in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., § 241 Rn 1), ist es konsequent, auch die Rechtsprechung des BGH heranzuziehen, wonach ein bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung eintretender Mangel der Prozessfähigkeit für die Prozessführung unerheblich ist, sofern die Prozessvollmacht wirksam erteilt worden ist (s. dazu BGHZ 121, 263 = NJW 1993, 1654; NJW 2011, 1739, 1740 Tz 14).

c) Somit könnte auch ein etwaiges Hinzutreten des Ehemanns der Beklagten als Mit-Testamentsvollstrecker im November 2011 sich prozessual nicht dahin auswirken, dass die Klage unzulässig wird.

Ihre Ansicht ist jedoch auch materiell-rechtlich nicht zu teilen, so dass eine Rubrumsberichtigung nicht zu erfolgen hat.

Ein Amt als Mit-Testamentsvollstrecker war für den Ehemann der Beklagten nicht ”vakant”.

Derartiges folgt nicht etwa aus dem Revisionsurteil vom 06.04.2011 zum Urteil des Senats vom 23.11.2009. Zwar hat der BGH eine Beeinträchtigung des Vertragserben (Louis Ferdinand) gemäß § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB durch die im Testament von 1950 geänderte Testamentsvollstreckerregelung verneint, da dieses dahin auszulegen sei, dass seine durch den Erbvertrag 1938 begründete Rechtsstellung ”nicht angetastet” worden sei (a.a.O., S. 1735 Tz 19 ff).

Jedoch bedeutet dies nicht, dass auch dem Ehemann der Beklagten als etwaigem Nacherben auf der Grundlage von § 5 Nr. 1 ErbV 1938 ein Testamentsvollstreckeramt zukommen müsse. Die spätere Testierfreiheit des Erblassers ist nach § 2289 BGB nur soweit eingeschränkt, als die im Erbvertrag dem Vertragserben eingeräumten Rechte dies erfordern (s. BGH a.a.O., insbes. Tz 16, 18). Da § 2289 Abs. 1 S. 2 BGB nur die eigene ”Rechtsstellung” des Vertragserben schützt (a.a.O., Tz 18), und der Ehemann der Beklagten nicht Partei des Erbvertrags und damit nicht Vertragserbe ist, scheidet die Annahme einer ihn schützenden Unwirksamkeit des Testaments aus. Daher wäre er nur dann nach § 5 Nr. 1 Erbvertrag als Mittestamentsvollstrecker berufen, wenn das Testament dahin auszulegen ist, dass § 5 Nr. 1 Erbvertrag (”der jeweilige Erbe, sofern er das 28. Lebensjahr vollendet hat”) insgesamt (und nicht nur, soweit Rechte des Vertragserben bestehen) fortgelten soll.

Eine solche Auslegung ist jedoch abzulehnen. § 6 des Testaments (K 22) bestimmt: ”In Abänderung des Paragraphen 5 des Erbvertrages von 1938 werden als Testamentsvollstrecker für die Ausführung des Erbvertrages von 1938 und dieser letztwilligen Verfügung ernannt: ..”; es folgen unter Ziffer 1 bis 3 namentlich genannte Personen. § 5 Nr. 1 Erbvertrag wird in dem sorgfältig und offenbar mit Hilfe von Juristen abgefassten Testament damit gerade nicht insgesamt von der Neuregelung ausgenommen. Ein solcher Wille des Erblassers ist auch sonst nicht erkennbar. Während Nr. 1 des Testaments (”Das Vertragswerk 1938 wird aufrecht erhalten. Universalerbe von mir bleibt sonach mein Sohn Prinz Louis Ferdinand von Preussen nach Maßgabe des Erbvertrages vom 23.11.1938.”) den Willen des Erblassers zum Ausdruck bringt, die erbvertragliche Rechtsstellung des Vertragserben Louis Ferdinand nicht anzutasten (s. BGH a.a.O., Tz 20), besteht für einen Willen, auch allen denkbaren Nacherben das Testamentsvollstreckeramt zu verschaffen, kein Anhalt. Einen Erfahrungssatz, dass das Interesse der Beteiligten des Erbvertrags an der Erhaltung des Familienbesitzes durch Familienmitglieder regelmäßig besser gesichert ist, gibt es nicht (vgl. BGH a.a.O., Tz 32). Eine ausdrückliche Aufrechterhaltung von § 5 Nr. 1 Erbvertrag war bei einem dahingehenden Willen um so mehr zu erwarten, als diese Regelung ohnehin mit Unsicherheiten behaftet war, die sich auch auf die Handlungsbefugnisse des Testamentsvollstreckergremiums auswirken konnten. Nach § 1 Erbvertrag sollte nicht Nacherbe werden, wer erbunwürdig war, wozu auch das Bestehen einer ”nicht hausverfassungsmäßigen Ehe” führen sollte. Gerade die nach § 6 Abs. 1 S. 3 Erbvertrag vorgesehene Stellung des Erben als ”Chef der Verwaltung” konnte damit für die Dauer einer Klärung der Nacherbfolge nicht besetzt werden.

d) Die Prozessführungsbefugnis ist auch nicht ausgeschlossen, weil die Verwaltungsbefugnis der Kläger gemäß §§ 2212, 2217 Abs. 1 S. 2 BGB in Bezug auf den Streitgegenstand geendet hätte.

Die Kläger machen einen Herausgabeanspruch am Objekt K… geltend. Da das Objekt vom Vorerben Louis Ferdinand unstreitig aus Mitteln des Nachlasses angeschafft wurde, ist es im Wege der Surrogation gemäß § 2111 Abs. 1 S. 1 BGB in den Nachlass gefallen. Selbst wenn Louis Ferdinand Vollerbe gewesen wäre, hätte die bestehende Testamentsvollstreckung analog § 2041 BGB ebenfalls eine Surrogation zur Folge gehabt (s. BGH NJW 1991, 842; RGZ 138, 132, 134), sofern nicht eine Freigabe der Mittel oder des Objekts durch die damaligen Testamentsvollstrecker an den Erben Louis Ferdinand erfolgt ist (§ 2217 Abs. 1 S. 2 BGB).

Die Freigabe ist ein einseitiges dingliches Rechtsgeschäft und erfordert eine hinreichend klare (ggf. auch stillschweigende) Erklärung des Testamentsvollstreckers, dass der Erbe über den Gegenstand unter Verzicht des Testamentsvollstreckers auf sein Verwaltungs- und Verfügungsrecht frei verfügen kann; die bloße Überlassung zum eigenständigen Gebrauch genügt hierfür nicht (s. BGHZ 98, 48 = NJW 1986, 2431, 2434; Reimann in: Staudinger, BGB, Neub. 2003, § 2217 Rn 17; Zimmermann in: MüKo, BGB, 5. Aufl., § 2217 Rn 7; Weidlich in: Palandt, BGB, 71. Aufl., § 2217 Rn 5).

Derartiges ist von der Beklagten nicht schlüssig dargelegt. Gegen eine Mittelfreigabe sprechen auch die Umstände des Kaufvertragsabschlusses für das Baugrundstück. Die Testamentsvollstrecker haben die für Louis Ferdinand abgegebene Willenserklärung ausdrücklich genehmigt (§ 184 BGB), und ihre diesbezüglichen Unterschriften notariell beglaubigen lassen. Ferner hat auch Louis Ferdinand die Kauferklärung zum einen als Vorerbe und gesondert als Mittestamentsvollstrecker genehmigt (s. Anlage V zur Berufungsbegründung vom 28.07.2009). Wenn beabsichtigt gewesen wäre, dem Erben die Mittel zur freien Verfügung zu stellen, hätte es nahe gelegen, dies formlos zu tun und den Kaufvertrag sodann ohne Beteiligung der Testamentsvollstrecker abzuschließen.

Auch eine dingliche Freigabe des zunächst für den Nachlass errichteten Objekts ist nicht feststellbar. Die vorgetragene Schlüsselübergabe an den Ehemann der Beklagten durch dessen Vater gibt hierfür nichts her, ebenso wie die polizeilichen Meldeverhältnisse der Hausbewohner. Unerheblich ist auch die Untätigkeit der Testamentsvollstrecker im Zeitraum 1981 bis 1994, die insbesondere nicht gemäß § 133 BGB als konkludente Freigabe (gerade) dieses Gegenstandes ausgelegt werden kann. Gegen eine Freigabe spricht hingegen, dass im Grundbuch ein Testamentsvollstreckervermerk eingetragen wurde, offenbar ohne dass der Erbe Louis Ferdinand dagegen vorging (s. Anlage K 1).

II. Zum Herausgabeanspruch der Kläger:

Den Klägern zu 2 und 3 (im Folgenden nur: Kläger) steht ein Anspruch auf Herausgabe des Hausgrundstücks K… zu.

1) Der Anspruch folgt aus § 985 BGB i.V.m. § 2212 BGB, und entgegen der Ansicht der Kläger nicht aus § 2205 S. 2 BGB.

a) Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass § 2205 S. 2 BGB, wonach der Testamentsvollstrecker ”berechtigt ist, den Nachlass in Besitz zu nehmen”, gegenüber Dritten (Nichterben) Grundlage eines Herausgabeanspruchs ist, der nicht bereits aus § 985 BGB folgen würde. Die Vorschrift dient der Kompetenzabgrenzung gegenüber dem Erben. Während die §§ 2205, 2206 BGB dem Testamentsvollstrecker Rechte einräumen, werden die des Erben mit den §§ 2211, 2212 BGB entsprechend eingeschränkt (s. BGHZ 25, 275 = NJW 1957, 1916). Auf Grund seiner umfassenden Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis entspricht seine Rechtsstellung der z.B. eines Insolvenzverwalters. Sein Recht zur Inbesitznahme ist Teil seiner Verwaltungsbefugnis (vgl. Reimann in: Staudinger, Neub. 2003, § 2205 Rn 3, 24; M. Schmidt in: Erman, BGB, 13. Aufl., § 2205 Rn 1, 2; J. Mayer in: Bamberger/Roth, BGB, 3. Aufl., § 2205 Rn 1). Insoweit kommt der Vorschrift des § 2205 S. 2 BGB die Funktion einer Anspruchsgrundlage zu, wenn sich die Sache im Besitz des Erben befindet (vgl. J. Mayer in: Bamberger/Roth, a.a.O., Rn 11), da dieser als Eigentümer zur Herausgabe nach § 985 BGB nicht verpflichtet wäre. Sie bezweckt jedoch – entgegen der Ansicht der Kläger und ihnen folgend des Landgerichts – nicht, dem Testamentsvollstrecker ungeachtet der bestehenden materiellen Lage einen unbeschränkten, von etwaigen Gegenrechten freien Herausgabeanspruch gegen Dritte zu verschaffen. Vielmehr folgt aus dem Umstand, dass der Testamentsvollstrecker Rechte des Erben geltend macht, dass ihm gegenüber alle Einwendungen erhoben werden können, die dem Erben gegenüber bestehen würden (RGZ 138, 134, 136; Reimann in: Staudinger, a.a.O., § 2212 Rn 12; M. Schmidt in: Erman, a.a.O., § 2212 Rn 6; Zimmermann in: MüKo, BGB, 5. Aufl., § 2212 Rn 4; Heilmann in: jurisPK-BGB, 5. Aufl., § 2212 Rn 11). Nichts anderes besagt die Kommentierung bei Zimmermann in: MüKo, a.a.O., § 2205 Rn 58, wonach ein Dritter, der nicht Erbe ist, ”auch ein Zurückbehaltungsrecht wegen Aufwendungen geltend machen” kann (dem folgend Staudinger, a.a.O., § 2205 Rn 31). Damit soll nicht im Umkehrschluss gesagt werden, dass nur ein Zurückbehaltungsrecht wegen Aufwendungen in Betracht kommt, sondern der Fall des Aufwendungsersatzes wird lediglich besonders hervorgehoben. Dies folgt bereits daraus, dass beide Autoren an anderer Stelle (zu § 2212 BGB) von der Beachtlichkeit aller Einwendungen ausgehen. Soweit in der Literatur (wie von Zimmermann in: MüKo, a.a.O., § 2205 Rn 58) der Fall eines Zurückbehaltungsrechts wegen Aufwendungen besonders behandelt wird, ist das als Abgrenzung dazu zu verstehen, dass dem Erben ein Aufwendungsersatzanspruch gegenüber der nach § 2205 S. 2 BGB gegen ihn verfolgten Herausgabe nicht zustehen soll (so am klarsten Lange/Kuchinke, Lehrbuch des Erbrechts, 5. Aufl., 2001, § 31 VI 1 Fußn. 230).

Zudem ist bereits nicht ersichtlich, dass § 2205 S. 2 BGB gegen den Erben einen von der materiellen Rechtslage losgelösten Herausgabeanspruch begründet. Auch dem Erben kann gegenüber dem Testamentsvollstrecker ein Zurückbehaltungsrecht wegen Ansprüchen gegen den Nachlass zustehen (vgl. allg. BGHZ 25, 275 = NJW 1957, 1916, 1917 unter III.). Es gibt keinen Grund für die Annahme, dass der Testamentsvollstrecker gegenüber dem Erben einen Herausgabeanspruch geltend machen könnte, ohne andererseits Rechte zu beachten, die der Erbe schon gegen den Erblasser hatte. Anderenfalls müsste der Erbe etwa eine vom Erblasser angemietete Wohnung räumen, um dem Anspruch nach § 2205 S. 2 BGB zu genügen, was nicht ernsthaft in Betracht kommt. Soweit es bei Damrau in: Soergel, BGB, 13. Aufl., § 2205 Rn 12 heißt, ”Der Erbe hat kein Zurückbehaltungsrecht an den Nachlassgegenständen wegen irgendwelcher Ansprüche gegen den Testamentsvollstrecker”, bleibt der Bedeutungsgehalt dieser Aussage im Unklaren. Sofern gemeint ist, dass unmittelbar gegen den Testamentsvollstrecker bestehende Ansprüche nicht entgegen gehalten werden können, kann dem wegen der nach § 273 BGB erforderlichen Konnexität zugestimmt werden. Sofern gesagt werden soll, dass sich gerade die Rechtsstellung des Erben durch die Anordnung der Testamentsvollstreckung verschlechtern muss und er keine Drittrechte geltend machen kann, wäre dem nicht zu folgen.

b) Den Klägern steht gegen die Beklagte ein Herausgabeanspruch gemäß § 985 BGB i.V.m. § 2212 BGB zu.

Der Erbe (sei es nun G…, sei es der Ehemann der Beklagten) ist Eigentümer des Objekts. Die Kläger als Testamentsvollstrecker machen dessen Recht in gesetzlicher Prozessstandschaft geltend. Die Beklagte ist (Mit-)Besitzerin (zum Mitbesitz von Ehegatten und dem daraus folgenden Erfordernis eines Räumungstitels gegen sie s. BGHZ 159, 383 = NJW 2004, 3041 f.; NJW 2008, 1959).

Ein Besitzrecht (§ 986 BGB) an dem Objekt K… steht der Beklagten nicht zu.

Auch wenn ein Anspruch der Beklagten auf Gewährung eines Wohnsitzes besteht (s.u.), ist nicht festzustellen, dass sich dieser gerade auf das Objekt K… konkretisiert hat. Dies würde voraussetzen, dass der damalige Mittestamentsvollstrecker, Chef des Hauses und Inhaber des Hausrechts am Objekt K…, Louis Ferdinand, oder zumindest ein sonstiger Testamentsvollstrecker die Inbesitznahme des (gesamten) Objekts durch die Beklagte und ihren Ehemann gebilligt hat.

Das ist jedoch offenbar nicht so. (…)

Dies und (indiziell) der Umstand, dass Louis Ferdinand in seinem Testament 1981 gerade bestimmt hat, dass das Objekt allen seinen Kindern offen stehen solle (K 3), spricht gegen die (unsubstantiiert) behauptete Wohnsitzzuweisung. Offenbar hatte der Ehemann seine Familienwohnung in Br… Gerade der Beklagtenvortrag, das Objekt habe als Ersatz für Cecilienhof dienen sollen, spricht zudem gegen eine Alleinnutzung durch die Beklagte und ihren Ehemann, da auch Cecilienhof gemeinschaftlicher Wohnsitz sein sollte.

Die Beklagte hat nach dem Hinweis des Senats vom 05.07.2011, dass ein Anspruch auf Nutzung gerade des Objekts K… nicht ersichtlich ist, insoweit nicht weiter vorgetragen. Vielmehr hat sie im Schriftsatz vom 31.03.2012, S. 8 mitteilen lassen, ihr sei ”deutlich, dass sie keinen Anspruch speziell auf das Hausgrundstück K… hat”.

III. Zurückbehaltungsrecht der Beklagten wegen eines Ersatzwohnsitzes:

Der Beklagten steht gegenüber der Herausgabepflicht ein Zurückbehaltungrecht wegen eines Anspruchs auf Überlassung einer der im Tenor bezeichneten Wohnungen zu (§§ 273 Abs. 1, 274 BGB).

1) a) Ein Zurückbehaltungsrecht ist auch gegenüber dem Herausgabeanspruch nach § 985 BGB zulässig. Die mietrechtliche Vorschrift des § 570 BGB ist nicht entsprechend anwendbar (s. BGH NJW-RR 1986, 282).

b) Die Berufung der Kläger auf die Rechtsprechung, wonach dem Vermächtnis- oder Pflichtteilsberechtigten gegenüber dem Anspruch des Erben auf Herausgabe der Erbschaft kein Zurückbehaltungrecht zusteht (BGH NJW 1993, 1005, 1007; BGHZ 92, 194 = NJW 1985, 189, 190), greift nicht. Dies folgt schon daraus, dass es hier nicht um einen wirtschaftlich auf Beteiligung am Nachlasswert gerichteten Anspruch geht, sondern um einen ”normalen” gegen den Nachlass gerichteten Individualanspruch.

c) Ein Zurückbehaltungsrecht setzt nicht voraus, dass der Gegenanspruch dem Schuldner allein zusteht (s. BGH NJW-RR 1988, 1146, 1150; BGHZ 38, 122 = NJW 1963, 244; BGHZ 5, 173 = NJW 1952, 698; Grüneberg in: Palandt, a.a.O., § 273 Rn 6). Für die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts nach § 273 Abs. 1 BGB durch die Beklagte auf Gewährung eines Wohnsitzes an sie und ihren Ehemann als ”prinzliche Haushaltung” genügt es somit, dass nicht allein ihr Ehemann, sondern ”auch” sie anspruchsberechtigt ist. Das ist, wie noch darzulegen ist, der Fall.

2) Der Senat stimmt den Klägern darin zu, dass sich aus dem unter Beteiligung des Erblassers Kronprinz Wilhelm und dem Erben Louis Ferdinand am 23.11.1938 geschlossenen Erbvertrag (Anlage K 2) ein erbrechtlicher Anspruch auf Wohnsitzgewährung zugunsten der Beklagten nicht ergibt.

Zwar heißt es dort in § 3:

”Der jeweilige Erbe ist verpflichtet, den Familienmitgliedern Apanagen, Wittümer und Sustentationen, sowie sonstige Versorgungsleistungen insoweit zu gewähren, als sie darauf nach den anliegenden Bestimmungen des Hausgesetzes 1920 Artikel 6 Anspruch haben oder haben würden, wenn dieses Hausgesetz weiterhin gültig sein würde.

…”

Daraus ergibt sich jedoch weder unter dem Gesichtspunkt einer Auflage noch eines Vermächtnisses ein Anspruch der Beklagten.

a) Eine Auflage (§§ 1940, 1941 Abs. 1, 2192 ff BGB) ist zwar ohne weiteres zugunsten eines unbeschränkten Personenkreises möglich (s. § 2193 BGB gegenüber den für das Vermächtnis geltenden §§ 2065 Abs. 2, 2156 BGB), und für sie besteht keine zeitliche Begrenzung (s. § 2192 BGB, der § 2162 BGB nicht in Bezug nimmt). Mit ihr können daher stiftungsähnliche Dauerzwecke verfolgt werden (s. Weidlich in: Palandt, BGB, 71. Aufl., § 2192 Rn 2 a.E.).

Jedoch begründet sie gemäß § 1940 BGB keinen Anspruch des Begünstigten, sondern nur nach Maßgabe von § 2194 BGB einen ”Anspruch auf Vollziehung”, der dem Begünstigten aber gerade nicht zusteht und nach herrschender Meinung auch nicht eingeräumt werden kann (vgl. Palandt a.a.O., § 2194 Rn 2). Der Testamentsvollstrecker hat die letztwilligen Verfügungen zwar grundsätzlich zur Ausführung zu bringen (s. §§ 2203, 2208 Abs. 2 BGB). Jedoch folgt aus diesem Pflichtenkreis kein Anspruch des durch die letztwillige Verfügung Begünstigten.

b) Ein Vermächtnis gibt zwar einen Anspruch (§ 2174 BGB), jedoch ist dieses Institut in zeitlicher und personeller Hinsicht beschränkt.

Nach § 2162 BGB wird ein Vermächtnis grundsätzlich 30 Jahre nach dem Erbfall (hier also: 1981) unwirksam.

Auch gilt der Grundsatz der höchstpersönlichen Bestimmung des Berechtigten durch den Erblasser (§ 2065 Abs. 2 BGB, s. BGH NJW 1991, 1885, 1886; Palandt, a.a.O., § 2156 Rn 1). Er kann gemäß §§ 2151 f. BGB die Auswahl zwischen mehreren Bedachten einem Dritten überlassen, was hier nicht in Betracht kommt, oder nur den Zweck des Vermächtnisses festlegen und die Bestimmung der Leistung einem Dritten gem. §§ 315 ff BGB überlassen (§ 2156 BGB). Auch ein solches Zweckvermächtnis setzt jedoch voraus, dass der Erblasser die Person des Berechtigten selbst bestimmt hat oder eine wirksame Drittbestimmungsmöglichkeit nach den §§ 2151-2153 BGB genutzt wurde (Weidlich a.a.O.).

3) Ein Anspruch auf Wohnsitzgewährung folgt jedoch nach Auffassung des Senats aus § 6 des zwischen dem ehemaligen Kaiser Wilhelm II. und dem Kronprinzen Wilhelm geschlossenen Hauptvertrags 1938 i.V.m. § 328 Abs. 1 BGB und den §§ 1922, 1967 BGB. Der Kronprinz hat darin eine lebzeitige Verpflichtung übernommen, die nunmehr von seinem (ggf.: Erbes-)Erben zu erfüllen ist und damit den von den Klägern aus dem Recht des Erben verfolgten Herausgabeanspruch einschränkt.

a) Für die Auslegung des Hauptvertrags ist zunächst der geschichtliche Hintergrund, der zu dieser Regelung führte, zu betrachten.

Der Unterhalt adliger Familien (etwa in Form von Apanagen, also regelmäßigen finanziellen Zuwendungen, von Abfindungen oder Wohnsitzgewährungen) wurde herkömmlich durch Bildung von zweckgebundenem Vermögen sichergestellt. Es gab das Institut des Familienfideikommisses. Es handelte sich um unteilbares, unveräußerliches Vermögen der Familie, das sich (zur Wahrung des Ansehens des Hauses) in der Hand eines Familienmitglieds (des ”Chefs des Hauses”) befand, aber nicht – im Gegensatz zu seinem Allodialvermögen – seiner Verfügung, sondern einer Art treuhänderischen Bindung unterlag, und aus dem (zum Ausgleich des Ausschlusses vom Familienvermögen) eine Alimentierung der anderen Familienmitglieder erfolgte (vgl. Lewis, Das Recht des Familienfideikommisses, 1868, S. 218 ff; Koehler/Heinemann, Das Erlöschen der Familienfideikommisse und sonstiger gebundener Vermögen, 1940, S. 67, 74, 81). Das Sondervermögen wurde durch ein sog. Stiftungsgeschäft gebildet – ohne dass damit ein eigenes Rechtssubjekt i.S. der Stiftung des BGB geschaffen wurde -, welches auch Grundlage der Ansprüche der Familienmitglieder war (s. Koehler/Heinemann, a.a.O., S. 69, 74; Lewis a.a.O., S. 43). Familienfideikommisse waren nach Art. 59 EGBGB auch unter der Geltung des BGB möglich.

Der Hochadel, zu dem die königliche Familie der Hohenzollern zählte (s. Art. 57 EGBGB), erreichte die gleichen Zwecke mit der Bildung von Hausvermögen. Im Unterschied zum Fideikommiss wurde das gebundene Vermögen nicht durch privates Stiftungsgeschäft gebildet, sondern durch autonomes Gesetzgebungsrecht der Familie (sog. Hausgesetz, s. RG, Urt. v. 25.2.1929, RGZ 124,120, 131: ”Selbstgesetzgebung der Familie”; Koehler/Heinemann, a.a.O., S. 67; Droste zu Vischering, Fideikommiss und Reichserbhof.., Köln 1991, S. 15 f.). Dieses ”Privatfürstenrecht” galt unter dem BGB (s. Art. 57, 58 EGBGB) zunächst fort.

Nachdem Art. 109 Abs. 3 S. 1 der Weimarer Reichsverfassung (WRV; RGBl. 1919, 1383, 1413) bestimmt hatte, dass ”öffentlich-rechtliche Vorrechte oder Nachteile der Geburt oder des Standes .. aufzuheben” seien, sowie Art 155 Abs. 2 S. 2 WRV ”Die Fideikommisse sind aufzulösen”, was einen Gesetzesauftrag an die Reichsländer beinhaltete (vgl. OVG Nds., Urt. v. 17.9.2002, 11 LB 123/02, bei Juris Tz 72; Koehler/Heinemann, a.a.O., S. 76/77), erging in Preußen zunächst das Gesetz vom 23.6.1920 über die Aufhebung der Standesvorrechte des Adels und die Auflösung der Hausvermögen (Preuß. GS S. 367) und die Verordnung vom 19.11.1920 über die Zwangsauflösung der Familiengüter und Hausvermögen (Zwangsauflösungsverordnung), Preuß. GS S. 463; die Vorschriften der Zwangsauflösungsverordnung wurden im Wesentlichen unverändert nochmals in Form des Preuß. Zwangsauflösungsgesetzes vom 22.4.1930 (Preuß. GS S. 136) wiederholt.

Zur Vereinheitlichung der in den Reichsländern unterschiedlich fortgeschrittenen Umsetzung des Auflösungsgebots der WRV erging auf Reichsebene das Gesetz vom 26.6.1935 zur Vereinheitlichung der Fideikommissauflösung (RGBl. I, S. 785; es betraf die Bildung von Fideikommißsenaten bei den Oberlandesgerichten anstatt der bisherigen Auflösungsbehörden), das Gesetz vom 6.7.1938 über das Erlöschen der Familienfideikommisse und sonstiger gebundener Vermögen (RGBl. I, S. 825) und dazu die DurchführungsVO vom 20.3.1939 (RGBl. I, S. 509).

Das sog. Adelsgesetz vom 23.6.1920 sah in den §§ 3-5 die freiwillige Auflösung des Hausvermögens durch ”Familienschluss” bis zum 1.4.1923 vor, unter Mitwirkung des Hausgutsinhabers, des nach der bisherigen Folgeordnung nächsten Folgeberechtigten und der übrigen Familienmitglieder des Mannesstamms (Agnaten). Nach § 19 Abs. 1 S. 2 des Gesetzes konnte der Familienschluss vorsehen, dass der Vermögensinhaber ”in der Verfügung über das frühere Hausgut noch nach Art eines Vorerben beschränkt” sei. Die preußische ZwangsauflösungsVO vom 19.11.1920 sah vor, dass die Zwangsauflösung der Hausvermögen am 1.4.1923 begann (§ 37 Abs. 2 VO), wobei bei der Durchführung auf ”die das Hausvermögen betreffenden Bestimmungen der Hausgesetze, Observanzen und Familienverträge..” Rücksicht zu nehmen war (§ 37 Abs. 1 VO). Nach § 1 Abs. 1 i.V.m. § 37 Abs. 2 VO sollte das Hausvermögen (erst) dann freies Vermögen werden, wenn der am 1.4.1923 vorhandene Besitzer ”wegfiel”. Die Aufhebung der Vermögensbindung sollte keinesfalls zum Erlöschen der Versorgungsansprüche von Familienmitgliedern führen. Im Gegenteil sah § 19 VO Abs. 1 die Fortgeltung der Versorgungsansprüche und § 22 Abs. 2 VO die Haftung des Besitzers des ”frei” gewordenen Vermögens u.a. für ”Verbindlichkeiten, die den Fideikommissbesitzer als solchen treffen und gegenüber der Familie wirksam” sind vor, nach § 19 Abs. 9 VO konnte die Auflösungsbehörde ”zur Wahrung der Rechte der Versorgungsberechtigten, namentlich der zukünftigen oder ungewissen, .. einen Pfleger bestellen”. Die Auflösungsbehörde (§ 27 Abs. 1 VO) hatte gemäß § 28 Abs. 1 VO insbesondere auch über Forderungen von Versorgungsberechtigten zu entscheiden.

Die Zwangsauflösung des Hausvermögens unterblieb, wenn bis zum 1.4.1923 ein die freiwillige Auflösung regelnder ”Familienschluss” gefasst war (§ 38 Abs. 2 VO; vgl. Koehler/Heinemann, a.a.O., S. 84: Organschaftsakt der Familie).

Vor dem Hintergrund dieser sich anbahnenden Regelung erging das Hausgesetz vom 21.06.1920. Es nimmt auf die bevorstehende Zwangsauflösung ausdrücklich Bezug und ordnet die Auflösung des Hausvermögens und seine Umwandlung in Allodialvermögen mit Wirkung ab dem 31.3.1923 an. Das Hausgesetz ist ein ”Familienschluss” i.S. von § 38 Abs. 2 VO, der mit Zustimmung der volljährigen Agnaten (männlichen Abkömmlinge) ergangen ist (vgl. dazu RG, Urt. v. 25.2.1929, RGZ 124, 120, 131; s.a. Koehler/Heinemann, a.a.O., S. 84 f.). § 1 Abs. 1 des Gesetzes vom 6.7.1938 über das Erlöschen der Familienfideikommisse und sonstiger gebundener Vermögen ordnete an, dass ”mit Beginn des 1. Januar 1939.. die in diesem Zeitpunkt noch bestehenden Familienfideikommisse” erlöschen. Nach § 14 des Gesetzes fiel die bei einer bereits erfolgten freiwilligen Auflösung angeordnete Beschränkung des Besitzers des ehemaligen Kommissvermögens nach Art eines Vorerben mit Beginn des 1.1.1939 fort.

b) § 6 des Hauptvertrags ist als echter Vertrag zugunsten Dritter auszulegen. Die inhaltliche und personelle Reichweite des Anspruchs ergibt sich aus dem dort in Bezug genommenen Art. 6 des Hausgesetzes 1920.

aa) Ein Vertrag zugunsten Dritter setzt nur die Bestimmbarkeit des Dritten voraus. Es kann sich etwa auch um noch nicht existente Personen handeln (s. BGH NJW-RR 2008, 683, 684 Tz 10; BGHZ 129, 297 = NJW 1995, 2028; BGHZ 75, 75 = NJW 1979, 2036; Grüneberg in: Palandt, a.a.O., § 328 Rn 2). Insoweit bestehen keine Bedenken, einen Vertrag zugunsten der gegenwärtigen und künftigen Familienmitglieder anzunehmen, welche die Voraussetzungen einer Versorgung nach den früheren Hausgesetzen erfüllen (vgl. BayObLGZ 1999, 255, 267 zur Annahme einer Schiedsvereinbarung im Wege des Vertrags zugunsten der Nachkommen, die nicht im Wege der Gesamtrechtsnachfolge die Erbenstellung erlangt haben, ”in Hausgesetz und Erbvertrag”; ferner BayObLGZ 1928, 117, 128).

bb) Der Wille der Vertragsschließenden des Hauptvertrags 1938, auch nach dem Wegfall des Rechtsinstituts des Hausvermögens eine Versorgung der Familienmitglieder im Umfang der bisherigen Hausgesetze nunmehr auf vertraglicher Grundlage sicher zu stellen, und ihnen somit einen vertraglichen Anspruch gegen den Kronprinzen Wilhelm als Übernehmer des ehemaligen Hausvermögens zu gewähren, ist nach Wortlaut und Zweck der Regelung unzweifelhaft.

§ 6 des Hauptvertrags spricht ausdrücklich von der ”Verpflichtung” des Kronprinzen, den Familienmitgliedern Versorgungsleistungen nach Maßgabe von Art. 6 Hausgesetz 1920 ”zu gewähren”. Zweck der Regelung war, dem Kronprinzen als Übernehmer des Vermögens dieselben Verpflichtungen aufzuerlegen, die bereits Kaiser Wilhelm als letzter Inhaber des Hausvermögens in Art. 6 des Hausgesetzes 1920 (wohl ebenfalls in einem Vertrag zugunsten Dritter unter Beteiligung der Agnaten) eingegangen war. Es sollte sicher gestellt werden, dass die Vermögensmasse nicht zum privaten Nutzen desjenigen diente, der (zufällig) im Zeitpunkt der gesetzlich erzwungenen Aufhebung ihres Stiftungszwecks ihr Inhaber war, sondern solange wie möglich zur Versorgung der königlichen Familie eingesetzt wird. Das nach dem nun uneingeschränkt anzuwendenden Bürgerlichen Gesetzbuch hierfür in Betracht kommende Mittel war die Vereinbarung eines Anspruchs der (auch künftigen) Familienmitglieder gegen den neuen Inhaber der Vermögensmasse, also den Kronprinzen Wilhelm.

Der Wille des ehemaligen Kaisers als Vertragsbeteiligtem kommt etwa auch in seiner Order ”Betrifft die Frage der Zuweisung von land- oder fortwirtschaftlichem Besitz an die Mitglieder des Königshauses” (Anlage 12 zum Schriftsatz der Beklagten vom 15.09.2011) zum Ausdruck. Darin heißt es:

”Die geschlossene Erhaltung des Besitzes bürdet naturgemäß dem jeweiligen Hausgutsinhaber die Verpflichtung auf, wie bisher so auch in Zukunft für die Mitglieder unseres Hauses zu sorgen. Mit Rücksicht auf den Fortfall aller fideikommissarischen Bindungen ist es notwendig, die Versorgungsansprüche in jeder Weise sicherzustellen. ..”

cc) Entgegen der Ansicht der Kläger ist kein Grund erkennbar, die Wirkung von § 6 Hauptvertrag auf die Lebzeit von Kronprinz Wilhelm zu beschränken. Zwar wurde in § 3 Erbvertrag (wiederum unter Mitwirkung des Kaisers) die Verpflichtung von Kronprinz Wilhelm nochmals seinen Erben auferlegt. Daraus folgt jedoch keine Spezialität von § 3 Erbvertrag.

Ein Wille von Kaiser und Kronprinz, die aus § 6 Hauptvertrag folgende Verpflichtung mit dem Tod des Kronprinzen entfallen zu lassen und durch die allein erbrechtliche Regelung in § 3 Erbvertrag zu ersetzen, ist nicht feststellbar. Ihm steht bereits entgegen, dass die Beteiligten erkennbar ein ganz erhebliches Interesse daran hatten, in jeder erdenklichen Weise die Versorgungsleistungen weiterhin sicher zu stellen, und dass eine bloß erbvertragliche Regelung hierzu in nur beschränktem Umfang geeignet war (s.o.). Es ist davon auszugehen, dass § 3 Erbvertrag bestehende Verpflichtungen, die die Erben des Kronprinzen gemäß §§ 1922, 1967 BGB ohnehin trafen, lediglich vorsorglich bekräftigen sollte.

dd) Die Ansicht der Kläger, dass es für eine Zuwendung des Kaisers an die Dritten an einem Rechtsgrund im ”Valutaverhältnis” fehle, da eine Schenkung nicht notariell beurkundet sei (§ 518 Abs. 1 BGB), und es sich daher nicht um einen Vertrag gemäß § 328 BGB handeln könne, überzeugt nicht. Die Aufspaltung der Leistungsbeziehungen in Valutaverhältnis (zwischen Versprechensempfänger und Drittem) und Deckungsverhältnis (zwischen Versprechendem und Versprechensempfänger) im Rahmen eines Vertrags zugunsten Dritter kommt insbesondere in Betracht, wenn es sich um eine ”abgekürzte Leistung” handelt (A sagt B Leistung an C zu, die B dem C schuldet), nicht aber, wenn – wie hier – anlässlich einer Vermögensübertragung eine Versorgungsleistung zugesagt wird, es sich also um einen Versorgungsvertrag i.S. von § 330 BGB handelt (s. BGH NJW 1972, 864, 865). Dieser hat seinen Rechtsgrund nur im Deckungsverhältnis zwischen Versprechendem und Versprechensempfänger (s. a. Sprau in: Palandt, a.a.O., § 812 Rn 62; Grüneberg in: Palandt, a.a.O., § 330 Rn 3).

ee) Die Kläger meinen, in § 6 Hauptvertrag könne keine Anspruchsgrundlage gesehen werden, weil dies zu einer Umgehung der 30-jährigen Frist des § 2162 BGB für ein Vermächtnis führen würde. Auch dem vermag der Senat nicht zu folgen. Um ein Vermächtnis mit seinen besonderen Voraussetzungen und (beschränkten) Wirkungen handelt es sich vorliegend nicht, sondern der Kronprinz hatte bereits zu seinen Lebzeiten eine vertragliche Verpflichtung übernommen.

ff) Ob sich aus der Enscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26.06.1951 -V ZR 125/50- (Anlage 3 zum Schriftsatz der Beklagten vom 26.10.2011) ergibt, dass etwaige Renten oder Apanageverpflichtungen des Hausvermögens mit der Auflösung der Fideikommisse erloschen sind (so Kläger, Schriftsatz vom 23.11.2011), kann dahin stehen. Zum einen steht vorliegend nicht eine Apanageleistung, sondern ein Anspruch auf Wohnsitzgewährung in Frage. Zum anderen geht es vorliegend nicht um eine Fortwirkung des (abgeschafften) Fideikommisses, sondern um eine (gerade aus Anlass der Abschaffung erfolgte, rechtlich selbständige) vertragliche Verpflichtung.

gg) Die Verbindlichkeiten, die zu Lasten des Kronprinzen (Erblassers) bestanden, gingen mit dem Erbfall auf seine Erben über (§§ 1922, 1967 BGB) und sind damit von den Klägern als Testamentsvollstrecker über diesen Nachlass zu beachten. Unschädlich ist, dass im Erbfallzeitpunkt (20.7.1951) ein Anspruch der Beklagten freilich noch nicht bestand. Nach § 1922 BGB gehen nicht nur bereits begründete Rechte und Pflichten über, sondern alle vermögensrechtlichen Rechtsbeziehungen, auch ”unfertige”, noch werdende oder schwebende Rechtsbeziehungen, also auch bedingte oder künftige Rechte, Bindungen und Lasten (s. BGHZ 32, 367 = NJW 1960, 1715: eine Vorausabtretung des Erblassers erstreckt sich auch auf nach dem Erbfall entstehende Forderungen; WM 1976, 808: der Erbe haftet für die vom Erblasser eingegangene Bürgschaftsverbindlichkeit auch, wenn die gesicherte Forderung nach dem Erbfall entstanden ist; NJW 1991, 2558 f.: Übergang auch ”verhaltener” Rechtsbeziehungen, aus denen Verbindlichkeiten erst nach dem Erbfall entstehen -betr. nach Erbfall eingetretene Verarmung des Schenkers gem. § 528 BGB-). Danach hat der Senat keine Bedenken, auch einen Übergang der schuldrechtlich begründeten Zweckbindung des Vermögens anzunehmen.

c) § 6 Hauptvertrag vermag auch einen Anspruch auf einen Wohnsitz zu gewähren. Denn es handelt sich insoweit um eine ”sonstige Versorgungsleistung” im Sinne des in Bezug genommenen Art. 6 Hausgesetz 1920. Dort ist die Gewährung von Wohnsitzen ausdrücklich angesprochen.

d) Die Beklagte als Ehefrau des F… ist ”Familienmitglied” im Sinne von § 6 Hauptvertrag.

Dies folgt bereits daraus, dass § 6 Hauptvertrag auf Art. 6 Hausgesetz 1920 verweist und die dort angesprochenen ”Hausgutsverbindlichkeiten” auch gegenüber nicht geschiedenen Prinzessinnen zu erfüllen waren. Letzteres ergibt sich aus Art. 10 Hausgesetz, der bestimmt, dass ”Prinzessinnen, die von ihrem preußischen Ehegemahl geschieden worden sind und geschieden werden, .. aus dem Königlich Preußisch-Brandenburgischen Hause (ausscheiden)”. Im Umkehrschluss gehören die angeheirateten Prinzessinnen während ihrer Ehe somit zum Hausverband und sind damit auch ”Familienmitglieder”. Im Übrigen nennt § 6 Hauptvertrag den Begriff ”Familienmitglieder” in einem Satz mit u.a. den ”Wittümern”; dass Ehefrauen während der Ehe nicht zur Familie gehören sollen, jedoch als Witwen dann doch, kann kaum angenommen werden.

Die Überlegung der Kläger, dass Ehefrauen nach § 1601 BGB keinen Unterhaltsanspruch gegen die Verwandten ihres Ehemann hätten, führt zu keiner anderen Auslegung. Dafür haben sie nach dem BGB gesetzliche Ansprüche gegen ihren Ehemann auf Unterhalt aus Einkommen und Vermögen, § 1360 BGB. Jedoch mussten solche Ansprüche für die Ehefrauen preußischer Prinzen weitgehend leer laufen, wenn diese auf Grund des Bestehens von Hausvermögen in der Hand des ”Chefs des Hauses” nicht erbberechtigt waren und somit kein nennenswertes Vermögen aufbauen konnten (insbes. kein Immobilienvermögen hatten) und ”am Tropf” des Hausvermögens hingen. Die Annahme der Gewährung von eigenen Versorgungsansprüchen auch an die Prinzessinnen durch das Hausgesetz bzw. sodann den Hauptvertrag 1938 erscheint daher konsequent.

Dass eine solche eigene Mitberechtigung bei bestehender Ehe nicht ausdrücklich in Hausgesetz und/oder Hauptvertrag ausgesprochen wird, spricht nicht gegen den Willen zu ihrer Begründung. Eine entsprechende Bestimmung ist nicht zu erwarten, da hierfür im Regelfall kein Bedürfnis besteht. Es kann grundsätzlich dem Abkömmling überlassen bleiben, das Recht auf Gewährung eines Wohnsitzes der Ehegatten zugleich zugunsten seines Ehepartners auszuüben. Problematisch wird dies vorliegend erst dadurch, dass der Räumungsanspruch gegen die Ehepartner in getrennten Prozessen verfolgt worden ist bzw. wird und sich damit die – zu bejahende – Frage stellt, ob die Beklagte dem formal nur gegen sie gerichteten Räumungsbegehren den einheitlichen, am Wohnbedarf beider Ehegatten auszurichtenden Wohnsitzanspruch entgegen halten kann.

e) Die Rechtskraft des Räumungsurteils gegen den Ehemann der Beklagten vermag den (auch) der Beklagten selbst zustehenden Gegenanspruch von vornherein nicht auszuschließen.

Zudem ist auch der Anspruch des Ehemanns nicht durch die gegen ihn ergangene rechtskräftige Entscheidung ausgeschlossen. Nicht einmal die Entscheidung über das Gegenrecht nach § 273 BGB nimmt an der Rechtskraft teil (s. allg. Vollkommer in: Zöller, ZPO, 29. Aufl., vor § 322 Rn 34a; BGHZ 117, 1 = NJW 1992, 1171, 1173 für den Fall der Bejahung des Gegenanspruchs). Vorliegend hat der Ehemann der Beklagten ausweislich der Urteile des Landgerichts Berlin vom 13.08.2004 und des Kammergerichts vom 14.07.2008 (s. Anlage K 7 und 9) ein Zurückbehaltungsrecht überhaupt nicht geltend gemacht, so dass für eine Rechtskraftwirkung schon im Ansatz kein Raum ist (vgl. Batschari/Durst, NJW 1995, 1650, 1651 r. Sp. und 1652).

f) Der Ehemann der Beklagten hat entgegen der Ansicht der Kläger auch nicht in den notariellen Urkunden vom 11.04.1961, 18.09.1967 und 27.02.1976 (Anlagen K 28-30) mit Wirkung für sich und künftige Ehefrauen auf einen Wohnsitzanspruch verzichtet. Er hat in der Urkunde vom 11.04.1961 lediglich die Hausgesetze und den Grundsatz der Ebenbürtigkeit anerkannt und erklärt, dass er für den Fall nicht ebenbürtiger Eheschließung auf ”alle Rechte, die (ihm) als eventuellem Nachfolgeberechtigten -insbesondere als Chef des Hauses Brandenburg-Preußen und Inhaber des früheren Hausvermögens – zustehen..” verzichte. Damit hat der Ehemann der Beklagten weder für sich noch Familienangehörige auf – von der Stellung als Inhaber des ehemaligen Hausvermögens unabhängige – Versorgungsansprüche verzichtet, und insbesondere auch nicht auf einen Anspruch auf Wohnsitzgewährung. Die Urkunden vom 18.09.1967 und 27.02.1976 enthalten lediglich eine ”Bestätigung” des Verzichts vom 11.04.1961 und haben keinen darüber hinaus gehenden Erklärungsinhalt.

4) Der Beklagten (und ihrem Ehemann) steht ein Anspruch auf Wohnsitzgewährung gemäß Art. 6 Hausgesetz 1920 zu.

a) Entgegen der offenbar von den Klägern vertretenen Ansicht (Schriftsatz vom 15.09.2011, S. 4) geht die Verweisung in § 6 Hauptvertrag auf Art. 6 Hausgesetz 1920 nicht deshalb ins Leere, weil Art. 6 Hausgesetz 1920 mit den Worten beginnt ”Solange der jeweilige Inhaber des bisherigen Hausvermögens die Rechtsstellung eines Vorerben inne hat…”, und § 14 des Gesetzes über das Erlöschen der Familienfideikommisse und sonstiger gebundener Vermögen vom 06.07.1938 (RGBl. I, S. 825) bestimmte, dass der Vermögensbesitzer ab 01.01.1939 von angeordneten Beschränkungen nach Art eines Vorerben frei würde.

Gerade die bevorstehende Aufhebung der Verfügungsbeschränkung des Kaisers als Inhaber des ehemaligen Hausvermögens war Anlass für den Abschluss des Hauptvertrags, wie sich auch aus dessen im Vorspann erfolgter Bezugnahme auf § 14 des Gesetzes vom 06.07.1938 ergibt. Indem das Vermögen noch 1938 auf den Kronprinzen übertragen wurde (der nicht nach Art eines Vorerben dinglich in der Verfügung beschränkt war), wurde die von § 14 des Gesetzes vom 06.07.1938 ausgehende Wirkung vermieden. Die Vertragsschließenden des Hauptvertrags hatten somit keineswegs den Willen, die Leistungspflicht an eine (gerade aufgehobene) Stellung eines ”Vorerben” zu knüpfen.

b) Die Prinzen (und ggf. Prinzessinnen) hatten nach der Hausverfassung mit Volljährigkeit und Begründung eines eigenen Hausstandes Anspruch auf Wohnsitzgewährung.

Dies folgt nicht nur indiziell aus dem Umstand, dass nach dem Vermögensauseinandersetzungsvertrag zwischen dem Preußischen Staat und den Mitgliedern des vormals regierenden Preußischen Königshauses von 1925 das Schloss Cecilienhof den Kindern und Enkeln des Kronprinzen auf Lebenszeit als Wohnsitz zur Verfügung stehen sollte, sondern auch aus der (nach dem Krieg und dem Ableben des Kronprinzen) dem Ehemann und seinen Geschwistern gegenüber geübten Praxis.

Diese stellt sich nach dem Sach- und Streitstand wie folgt dar:

(wird ausgeführt)

Schon der unstreitige Sachverhalt zeigt, dass die Praxis (Observanz) im Hause Hohenzollern auch nach dem Krieg dahin ging, den Enkeln des Erblassers (Kronprinzen) jedenfalls bei Bedarf einen Wohnsitz zu gewähren. Auf die interne Verbuchung von ”Mieten” oder ”Nutzungsentschädigungen” durch das Haus Hohenzollern – die steuerliche Gründe haben und/oder dazu dienen dürfte, bei Bedarf gegenüber einer Abfindung aufzurechnen -kommt es nicht an. Sie ändert nichts daran, dass die Wohnnutzung erkennbar ohne den Willen zur Entgeltforderung gewährt wurde und damit Versorgungsqualität hatte.

Die Wertung der Kläger, die zu Lebzeiten des Prinzen Louis Ferdinand erfolgte Überlassung von Wohnungen sei ”allenfalls freiwillig und ohne rechtliche Verpflichtung” erfolgt (Schriftsatz vom 29.03.2012, S. 10), ist vor dem Hintergrund der aufgezeigten Rechtslage unzutreffend.

c) Ein Anspruch auf Wohnsitzgewährung ist entgegen der Ansicht der Kläger nicht aus wirtschaftlichen Gründen entfallen.

aa) Nicht zutreffend ist die Ansicht der Kläger, ein Wohnsitzanspruch bestehe schon deshalb nicht mehr, weil nach 1945 der größte Teil der Vermögenswerte, der in der DDR und den ehemals deutschen Ostgebieten gelegen habe, verloren gegangen sei und damit die ”Grundlage für Versorgungsleistungen weggefallen” sei.

Die Versorgung auch nach 1945 entsprach dem Willen des Kronprinzen (der in seinem Testament 1950 ”das Vertragswerk 1938″ trotz der wirtschaftlichen Veränderungen aufrechterhalten hat, Anlage K 22) und der Praxis des Hauses (s.o.). Erst nach Erteilung des Erbscheins für G… im Jahr 2002 traten die Testamentsvollstrecker unter Hinweis auf einen Lagebericht des Diplom-Betriebswirts J… vom 7.4.2003 (Anlage K 52), der eine jährliche Unterdeckung von … bis … EUR angab, mit Schreiben vom 30.4.2003 an die Enkel des Erblassers heran und teilten mit, dass ”Zusatzleistungen – z.B. in Form von Wohnsitzen – nicht in Betracht (kommen)” (Anlage K 48).

bb) Der Senat vermag auch der Ansicht der Kläger (Schriftsatz vom 29.03.2012, S. 17) nicht zu folgen, dass die geschlossene Erhaltung des ehemaligen Hausvermögens der ”überragende Grundsatz” sei, und daher eine Wohnsitzgewährung nur aus Erträgen des Vermögens in Betracht komme, an denen es jedoch fehle, da der Nachlass jährlich … bis … Mio EUR Verlust erwirtschafte.

aaa) Für die Ansicht, Wohnsitze seien nur aus den ”Erträgen” zu finanzieren, geben die Urkunden nichts her.

Der primär maßgebliche § 6 Hauptvertrag nimmt auf sämtliche ”Versorgungsleistungen” i.S. von Art. 6 Hausgesetz 1920 Bezug. Zu diesen gehören alle nach der Hausverfassung zu erfüllenden ”Hausgutsverbindlichkeiten”, ”insbesondere.. Apanagen, Wohnsitze ..” (Art 6 Hausgesetz). Eine Reduzierung der Leistungen wird im Hauptvertrag überhaupt nicht besonders geregelt, und in Art. 6 Hausgesetz nur für Apanagen. Für sie soll der Grundsatz gelten, dass ”eine Herabsetzung der bisher gezahlten Summen nach Maßgabe der Verringerung der Einkünfte und des Bedürfnisses zulässig ist”. Daraus ist (nur) der Wille abzulesen, dass Apanagen als fortlaufende Zahlungen von der Höhe der Einkünfte des Hausvermögens abhängen sollen.

Auch auf § 3 Abs. 2 des ErbV 1938 (der ohnehin nicht unmittelbar einschlägig ist, da der Anspruch aus dem Hauptvertrag folgt) können sich die Kläger für ihre Ansicht nicht berufen. Er gibt dem Erben das Recht, ”die Versorgungsleistungen auch dann zu kürzen, und zwar seinen Unterhalt und alle Versorgungsleistungen gleichmäßig, wenn und soweit ihre Aufrechterhaltung nach Maßgabe der verfügbaren Einkünfte ohne Schädigung der Substanz des Nachlasses auf die Dauer nicht mehr möglich ist.” Der Begriff der ”Kürzung” passt für Wohnsitzansprüche nicht. Die Regelung ist erkennbar Art. 6 Hausgesetz 1920 nachgebildet, der ausdrücklich von ”Apanagen” spricht, und ergänzt sie insoweit, als etwaige Kürzungen unter Wahrung der Gleichbehandlung mit dem Erben vorzunehmen sind.

bbb) Unabhängig vom Urkundeninhalt macht es auch bereits im Ansatz keinen Sinn, die Wohnsitzgewährung von hinreichend hohen ”Einkünften” oder ”Erträgen” abhängig zu machen. In erster Linie handelt es sich um eine Substanznutzung, sei es, dass eigene Immobilien zur Verfügung gestellt werden, was der Vorstellung der ursprünglich Beteiligten entsprochen haben dürfte, sei es, dass eine Vermögensumschichtung durch Verkauf von Grundvermögen oder auch anderen Gegenständen erfolgt, um eine geeignete Wohnimmobilie bereitstellen zu können. Dass der Nachlass erhebliches Vermögen umfasst, das als ”Austauschmasse” in Betracht kommt, ist nicht zweifelhaft. Die Kläger haben unbestritten gelassen, dass sich der Nachlasswert im hohen … Millionenbereich bewegt.

ccc) Dass die Substanzerhaltung jedes einzelnen Vermögensstücks höhere Priorität als die existentielle Versorgung der Familie mit Wohnsitzen haben sollte, ist gänzlich fernliegend. Nach § 4 Hauptvertrag war die Erhaltung des ”anvertrauten Familienguts” nicht Selbstzweck, sondern sollte dazu dienen, ”die Familien- und Beamtenversorgung, die Erhaltung der Schlösser und sonstigen kulturellen Werte des Vermögens” zu sichern. Bereits die Reihenfolge der Aufzählung zeigt, dass die Familienversorgung an erster Stelle zu stehen hat.

Auch die Äußerung des Generalverwalters und Testamentsvollstreckers Do… in seinem Geschäftsbericht vom 28.02.1946 (Anlage 11 zum Schriftsatz der Beklagten vom 15.09.2011) bringt die (nahe liegende) Priorität der Familienversorgung klar zum Ausdruck. Es heißt dort:

”Fest steht, daß für das Jahr 1946 und voraussichtlich für weitere Jahre mit Einnahmen nicht zu rechnen ist. Die notwendigen Ausgaben müssen aus der Substanz bestritten werden. .. Bei Festsetzung des Voranschlages für die Ausgaben ist davon auszugehen, daß das Hausvermögen für den Unterhalt der Angehörigen des Hohen Hauses da ist, ..”

Angesichts dieser trotz der Umwälzungen 1945 geübten Praxis der Wohnsitzgewährung an den Ehemann der Beklagten und seine Geschwister als Enkel des Erblassers ist zudem zu bedenken, dass auch ein Vertrauenstatbestand und damit eine gewisse Selbstbindung geschaffen wurde. Wenn die Abkömmlinge in ihrem erwerbsfähigen Lebensalter mit kostenlosen Wohnsitzen versorgt wurden, kann ihnen diese Leistung nicht entzogen werden, nachdem sie das Ruhestandsalter erreicht haben und sie mangels getroffener Vorsorge nicht mehr in der Lage sind, aus eigener Kraft einen angemessenen Wohnsitz zu unterhalten.

ddd) Auf die Behauptung der Kläger, der Nachlass erzeuge jährlich ein Defizit von … bis … Mio EUR, kommt es danach nicht an. Nach Überzeugung des Senats entsprach es dem Willen der am Vertragswerk 1938 Beteiligten, den notwendigen Unterhalt der Familie – zu dem in erster Linie die Befriedigung des Wohnbedarfs zählt – gegebenenfalls auch aus der Substanz des ehemaligen Hausvermögens zu bestreiten, und nicht etwa die Familienmitglieder um den Erhalt historischer Kunstwerte willen dem Sozialstaat anheim fallen zu lassen.

5) Die von den Klägern zweitinstanzlich erhobene Einrede der Verjährung (Schriftsatz vom 15.09.2011) greift nicht. Denn es handelt sich bei der Pflicht zur Wohnsitzgewährung um eine in die Zukunft gerichtete Dauerverpflichtung. Bei einer solchen entsteht die Verpflichtung, solange ihre Grundlage gegeben ist, gleichsam ständig neu, so dass eine Verjährung nicht eintreten kann (vgl. BGHZ 184, 253 = NJW 2010, 1292 Tz 17).

6) Zur Konkretisierung des Gegenanspruchs auf Wohnsitzgewährung:

a) Aus prozessualen Gründen kommt nur die Beschränkung des Klageantrags durch eine Zug-um-Zug-Leistung in Betracht, die ihrerseits hinreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist. Anderenfalls hat das Urteil keinen vollstreckungsfähigen Inhalt (s. BGH NJW 2011, 989, 992 Tz 32).

aa) Der (Hilfs-)Antrag zu 2. (”Zug um Zug gegen Überlassung einer ca. 100 m² großen..renovierten Vier-Zimmer-Wohnung”) ist danach unzulässig, da die Kläger damit das von ihnen angenommene Leistungsbestimmungsrecht in das Vollstreckungsverfahren verlagern. Die Zulässigkeit dieses Vorgehens ergibt sich nicht aus der Entscheidung des OLG Bremen in ZEV 2001, 401. Dort ging es nicht um ein Zurückbehaltungsrecht, sondern um eine Klage auf Erfüllung eines Verschaffungsvermächtnisses auf ein Wohnrecht. Der dortige Kläger hatte den Klageantrag nur der Gattung nach gefasst (”Wohnrecht an einer .. großen 2-Zimmer-Wohnung..einzuräumen”). Das OLG hat die Bestimmtheit nicht problematisiert. Im Ergebnis lag somit die Verurteilung zu einer vertretbaren Handlung vor, deren nähere Ausgestaltung dem Beklagten überlassen blieb.

Vorliegend hingegen ist für die Beklagte überhaupt nicht vorhersehbar, unter welchen Voraussetzungen sie räumen muss, da die Leistungsbestimmung den Klägern vorbehalten bleiben soll. Zudem wird der Streit über die Angemessenheit der Ersatzwohnung, die vom Prozessgericht noch nicht beurteilt werden kann, ins Vollstreckungsverfahren verlagert.

bb) Auch die Benennung einer ”vom Gericht nach billigem Ermessen der Gattung nach bestimmten Wohnung” (Antrag zu 3.) kommt nicht in Betracht. Damit ist offenbar nicht gemeint, dass das Gericht eine konkrete Wohnung aussuchen soll, sondern dass es ggf. die Gattung anders als im Antrag zu 2. fassen soll (z.B. nicht 100 qm, sondern 150 qm..).

Jedoch wäre dann die gleiche Unbestimmtheit gegeben wie im Antrag zu 2.

cc) Der Antrag zu 4. genügt unter den hiesigen Umständen den Bestimmtheitsanforderungen. Zwar wird in ihm die Wahl zwischen vier konkret benannten Objekten den Klägern ebenfalls vorbehalten. Jedoch wird ein Streit über die Angemessenheit des Ersatzwohnsitzes nicht in das Vollstreckungsverfahren verlagert, da das Gericht nur Wohnungen in den Tenor aufnimmt, die seiner Auffassung nach dem Anspruch auf Wohnsitzgewährung genügen.

b) Das Leistungsbestimmungsrecht, also das Recht zur Konkretisierung des Ersatzwohnraums im Rahmen der Angemessenheit (§ 315 BGB), kommt den Klägern zu. Dies hätte andererseits zur Folge gehabt, dass mangels Angebots angemessenen Ersatzwohnraums die Klage (als zur Zeit unbegründet) abgewiesen worden und ihr auf das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht mit einer Zug-um-Zug-Einschränkung statt gegeben worden wäre.

Für das Leistungsbestimmungsrecht der Kläger spricht zunächst, dass das konkrete Angebot auf Ersatzwohnraum von den Möglichkeiten des Nachlasses abhängt, die der Beklagten nicht bekannt sein können. Sollten etwa geeignete Objekte im Nachlass vorhanden sein, müssen die Kläger die Gelegenheit haben, diese anzubieten.

Ferner sieht das Gesetz in § 1612 Abs. 2 S. 1 BGB für den Fall des Naturalunterhalts (der Eltern an Kinder) ein Leistungsbestimmungsrecht des Unterhaltspflichtigen vor, das für die Angemessenheit einer solchen Regelung auch im vorliegenden, ebenfalls der Sache nach auf Naturalunterhalt gerichteten Fall spricht.

Letztlich kommt es vorliegend aber nicht einmal darauf an, ob das Leistungsbestimmungsrecht den Klägern oder (jedenfalls inzwischen) der Beklagten und ihrem Ehemann zukommt. Denn die zuletzt von der Beklagten benannte Wohnung H… übersteigt nach Auffassung des Senats den angemessenen Wohnbedarf, und das von ihr erst im Termin am 19.11.2012 benannte Objekt D… konnte aus prozessualen Gründen als (alleinige) Konkretisierung des Wohnsitzanspruchs nicht mehr berücksichtigt werden (s. unten).

c) Die von den Klägern benannten Wohnungen A… in Berlin und Ka…/Potsdam genügen nach Ansicht des Senats dem Anspruch auf angemessenen Ersatzwohnsitz der Beklagten und ihres Ehemanns.

aa) Maßstab der Wohnsitzgewährung kann nicht die Größe und Lage des Schlosses Cecilienhof sein, da weder ernstlich angenommen werden kann, dass es zur heutigen Wohnnutzung durch Nachkommen des Kronprinzen tatsächlich und rechtlich zur Verfügung steht, noch dass eine Unterbringung in einem Schloss den heutigen wirtschaftlichen Möglichkeiten des Nachlasses entspricht oder der Praxis nach 1945 entsprach. Nur ergänzend sei bemerkt, dass die Beklagte erklärt hat, nicht in Potsdam, sondern in Berlin wohnen zu wollen (Schriftsatz vom 12.11.2012, S. 5).

bb) Auch vermag der Senat nicht zu erkennen, dass die Gewährung eines Wohnsitzes im Zuschnitt des klagegegenständlichen Objekts K… (Villa mit fast 500 qm Wohnfläche auf 2.850 qm Grund, s. Gutachten F. vom 28.02.2007, Anlage K 37) der Praxis nach 1945 entsprach oder aus sonstigem Grund ein Anspruch darauf besteht. Maßgeblich ist insoweit nicht, dass dem Erbprätendenten Prinz G… als derzeit amtierendem Chef des Hauses verschiedene großzügige Objekte des Nachlasses zur Nutzung zu Verfügung stehen. Sollte insoweit eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber dem Ehemann der Beklagten als ältestem lebenden Enkel des Erblassers bestehen, würde sich daraus kein Anspruch auf Gewährung einer gleich umfangreichen, aber nicht angemessenen Versorgung auch an ihn und die Beklagte ergeben.

Vielmehr kommt es maßgeblich darauf an, was allgemeiner, guter und akzeptierter Praxis nach dem Krieg entsprach, bis die Kläger unter (unzutreffender) Berufung auf vermeintliche wirtschaftliche Notwendigkeiten diese zu ändern versuchten.

Insoweit ist festzustellen, dass (nach Wunsch) auch die Nutzung freistehender Häuser gewährt wurde, jedoch ist nicht ersichtlich, dass es sich mehrheitlich um repräsentative Villen handelte. …

cc) Der Senat vermag der Beklagten auch nicht darin zu folgen, dass ein Anspruch auf eine der fünf Luxuswohnungen besteht, wie sie von ihr im Schriftsatz vom 31.10.2012 bezeichnet worden sind, und die etwa die folgenden Eckdaten haben:

– Ko…/Dahlem, 256 qm Wohnfläche, nettokalt 5.900 EUR- De…, 258 qm Wohnfläche, nettokalt 4.560 EUR- Gr…/Grunewald, 259 qm Wohnfläche, nettokalt 3.820 EUR- H…, 248 qm Wohnfläche, nettokalt 3.477 EUR,- Bo…, 230 qm Wohnfläche, nettokalt 4.155 EUR.Der feststellbaren Praxis nach dem Krieg ist nicht zu entnehmen, dass auch nur die Gewährung einer Wohnnutzung im Wert von ca. 3.500 EUR kalt/4.500 EUR warm (s. Wohnung H…) allgemein üblich war. Darauf hat der Senat die Beklagte im Termin am 19.11.2012 hingewiesen, ohne dass sie dem entgegen getreten wäre.

dd) Das von den Klägern angebotene Apartment im A… (s. Anlage K 65, Bl. V/182-193) genügt nach Ansicht des Senats angemessenen Wohnansprüchen der Beklagten und ihres Ehemanns. Es handelt sich um ein repräsentativ gestaltetes (Neubau)-Objekt in guter Berliner Wohnlage (…) mit großen Fensterflächen und Balkon. Auch die Wohnfläche von ca. 130 qm hält sich für die Zweipersonen-Haushaltung (noch) im Rahmen billigen Ermessens. Es ist nicht ersichtlich, woraus sich ein Anspruch der Eheleute auf Zurverfügungstellung einer Wohnfläche ergibt, die es ihnen ermöglicht, die im Objekt K… unter Nutzung der freistehenden Flächen in extensivem räumlichen Umfang ausgeübte freiberufliche Tätigkeit … einschränkungslos weiter auszuüben.

ee) Gegen die Angemessenheit der Wohnung … im sog. Ka… in Potsdam (s. Anlage K 67, Bl. V/237-240a d.A.) bestehen (ebenfalls) keine Bedenken. Es handelt sich um ein nach Lage und Historie ohne weiteres objektiv geeignetes Objekt …

d) Das von der Beklagten in der letzten mündlichen Verhandlung am 19.11.2012 bezeichnete Objekt D…, das einen Mietaufwand lediglich in der Größenordnung der von den Klägern selbst bezeichneten Objekte verursachen würde, erscheint ohne weiteres als angemessener Ersatzwohnsitz. Es liegt auch die Annahme nahe, dass sich der Wohnsitzanspruch auf dieses Objekt konkretisiert hätte, da nach Treu und Glauben ein schutzwürdiges Interesse der Kläger, die keine im Eigentum des Nachlasses stehende Immobilie anbieten können oder wollen und damit in jedem Fall ein angemietetes Objekt zur Verfügung stellen müssen, an der Zuweisung eines nicht ausdrücklich von den Eheleuten befürworteten Objekts nicht ersichtlich ist, wenn es denn ein ihrem Willen entsprechendes gleich teures Objekt gibt.

Der Konkretisierung allein auf dieses Objekt stehen jedoch prozessuale Gründe entgegen. Denn die Beklagte hat trotz der mit Beschluss des Senats vom 30.08.2012 bis zum 31.10.2012 gesetzten Frist zur Benennung angemessener Ersatzwohnsitze diese Wohnung erst im Termin am 19.11.2012 benannt. Den Klägern war es ohne erneute Vertagung somit nicht möglich, eine Reservierung der Wohnung vorzunehmen, um auf diese Weise die Vollstreckbarkeit eines ergehenden Urteils sicher zu stellen. Die Wohnung konnte daher nur noch als weitere Alternative in den Tenor aufgenommen werden, um den Klägern die Möglichkeit zu geben, tunlichst unter Berücksichtigung der Wünsche der Beklagten und ihres Ehemanns eine reibungslose Vollstreckung des Urteils zu fördern.

e) Der Senat stellt klar, dass die im Tenor aufgenommene Verpflichtung der Kläger zur ”Überlassung” einer Wohnung dahin zu verstehen ist, dass die Mietwohnung von den Klägern im eigenen Namen auf Kosten des Nachlasses dauerhaft angemietet und der Beklagten und ihrem Ehemann kostenfrei zur Verfügung gestellt wird. Da der Zug-um-Zug-Ausspruch jedoch nicht an der Rechtskraft der Entscheidung teilnimmt, bleibt es der Beklagten und ihrem Ehemann überlassen, ihren Wohnanspruch außerhalb dieses Prozesses rechtskraft- und vollstreckungsfähig titulieren zu lassen, um sich gegen einen Verlust der überlassenen Wohnung in gleicher Weise zu schützen, wie es bei Überlassung einer im Eigentum des Nachlasses befindlichen Immobilie der Fall gewesen wäre.

IV. Zurückbehaltungsrecht der Kläger wegen Nutzungsentschädigung:

Die der Beklagten zustehende Gegenleistung auf Wohnsitzgewährung ist nicht wiederum im Wege der sog. doppelten Zug-um-Zug-Beschränkung dahin eingeschränkt, dass die Kläger den Wohnbedarf der Eheleute nur gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung von 1.130.500 EUR befriedigen müssten.

1) Dahin stehen kann, ob ein Anspruch auf Nutzungsherausgabe seit Januar 2003 gemäß §§ 987, 990 BGB wegen Nutzung des Objekts K… besteht. Dem Anspruch steht zwar das Zurückbehaltungsrecht der Beklagten nicht von vornherein entgegen. Denn dieses gewährt ein Recht zum Besitz im Sinne von § 986 BGB, nicht aber automatisch auch ein solches zur Nutzung (s. BGH NJW 2002, 1050, 1052; NJW-RR 1998, 803, 805). Jedoch haben die Kläger die fortdauernde Nutzung des Objekts K… dadurch selbst verursacht, dass sie nicht einen Ersatzwohnsitz angeboten, sondern sich vielmehr auf den Standpunkt gestellt haben, dass ein solcher vom Nachlass nicht zu gewähren sei. Dies legt nahe, dass nach den §§ 242, 162 Abs. 2 BGB ein Anspruch auf Nutzungsherausgabe ausgeschlossen ist, da die Kläger durch ihr eigenes Verhalten eine Räumung des Objekts verhindert haben.

2) Jedenfalls besteht kein Zurückbehaltungsrecht der Kläger gemäß § 273 BGB.

Denn der Anspruch auf Wohnsitzgewährung hat unterhaltsähnlichen Charakter. Gegenüber Unterhaltsansprüchen ist ein Zurückbehaltungsrecht nach der Natur des Schuldverhältnisses (§ 273 Abs. 1 BGB) ausgeschlossen (s. Grüneberg in: Palandt, a.a.O., § 273 Rn 2, 16).

V. Antrag auf Feststellung der Pflicht der Beklagten zur Rückgabe der Ersatzwohnung:

Der Hilfsantrag der Kläger, mit dem sie feststellen lassen wollen, dass die Beklagte zur Rückgabe der im Wege des Zurückbehaltungsrechts erlangten Ersatzwohnung verpflichtet ist, wenn eine Zug-um-Zug-Verurteilung aufgrund der Revision bei Bundesgerichtshof wieder aufgehoben und die Beklagte unbedingt verurteilt wird, das Grundstück K… herauszugeben, ist nicht zulässig. Es fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse.

Denn die Feststellung bezieht sich nicht auf ein gegenwärtiges Rechtsverhältnis (vgl. dazu BGHZ 120, 239 = NJW 1993, 925, 928; NJW-RR 2001, 957, 958: die bloße Aussicht, einen Anspruch demnächst zu erwerben, begründet kein gegenwärtiges Rechtsverhältnis; Greger in: Zöller, a.a.O., § 256 Rn 3a). Vielmehr hängt die Rückgewährpflicht von der noch ungewissen Entscheidung des Bundesgerichtshofs ab.

Im Übrigen dürfte es dem Feststellungsinteresse auch entgegen stehen, dass mit der Rechtskraft eines uneingeschränkten Räumungsurteils die Rückgewährpflicht der Beklagten nach § 812 BGB ohne weiteres feststehen dürfte (vgl. zur Präjudizialität der Rechtskraft für den Folgeprozess allg. Vollkommer in: Zöller, a.a.O., vor § 322 Rn 25).

VI. Zu weiteren Zurückbehaltungsrechten der Beklagten

1) Zurückbehaltungsrecht wegen Zahlung von … EUR

Das mit Schriftsatz vom 12.11.2012 geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen seit Juli 2010 bis einschließlich Dezember 2012 (einschließlich ”13. Zahlung”) nicht erbrachter Beihilfezahlungen von 33 x … EUR = … EUR greift nicht durch.

Ihm steht bereits entgegen, dass die Kläger die Beihilfezahlung als eine solche ohne Rechtspflicht bezeichnet haben (Schriftsatz vom 25.08.2011, S. 3), und die Beklagte zum Bestehen eines Anspruchs dem Grunde und der Höhe nach nichts vorträgt.

Ferner fehlt es jedenfalls an einer Konnexität im Sinne von § 273 Abs. 1 BGB. Die Ansprüche beruhen auf ”demselben rechtlichen Verhältnis”, wenn zwischen ihnen ein innerer natürlicher und wirtschaftlicher Zusammenhang in der Weise besteht, dass es gegen Treu und Glauben verstoßen würde, wenn der eine Anspruch ohne Rücksicht auf den anderen geltend gemacht und durchgesetzt werden könnte (s. Grüneberg in: Palandt, a.a.O., § 273 Rn 9 m.N.). Dass die Beklagte über das Zurückbehaltungsrecht wegen Gewährung eines Ersatzwohnsitzes hinaus ein solches wegen irgendwelcher rückständiger Zahlungen geltend macht, ist danach nicht gerechtfertigt. Vielmehr erscheint es treuwidrig, den Klägern den Besitz an der wertvollen, im Eigentum des Nachlasses stehenden und von den Eheleuten ohne ihre Mitwirkung in Besitz genommenen Immobilie wegen streitiger Zahlungsansprüche vorzuenthalten. Dass die Zahlungsforderung ebenfalls dem Unterhaltsbedarf dient, rechtfertigt insoweit keine andere Beurteilung.

Dahin stehen kann danach, ob etwaige Ansprüche auf Beihilfe durch Aufrechnung der Kläger erloschen sind (so Beschluss des LG Hechingen vom 18.10.2010 – 1 O 174/10 – Anlage K 39) bzw. ob – was nach Ansicht des Senats nahe liegt – das Zurückbehaltungsrecht verspätet i.S. von § 296 Abs. 2 ZPO geltend gemacht worden ist.

2) Zurückbehaltungsrecht wegen Umzugskosten und Inventar:

Das erstmals im Schriftsatz vom 18.11.2012 als vermeintlicher Bestandteil des Anspruchs auf Wohnsitzgewährung geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht wegen der ”Kosten des Wohnsitztausches, insbesondere (der) Kosten des Umzuges und (der) Ausstattung mit angemessenem Inventar” ist bereits nicht hinreichend bestimmt i.S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Etwaige Zahlungsansprüche – von deren Bestehen als Vorschussanspruch die Beklagte ausweislich der Erörterung im Termin am 19.11.2012 ausgeht – sind nicht beziffert. Sofern in Bezug auf das Inventar eine gegenständliche Überlassung und nicht ein Zahlungsanspruch gemeint ist, fehlt es ebenfalls an der vollstreckbaren Bestimmtheit der Inventarstücke.

VII. Der Rechtsstreit zwischen dem Kläger zu 1 und der Beklagten ist in der Hauptsache aufgrund der Niederlegung des Testamentsvollstreckeramts zum 31.03.2009 (§ 2226 BGB) erledigt, soweit die Klage nach den obigen Ausführungen begründet war.

VIII. prozessuale Nebenentscheidungen:

1) Die Kosten des Rechtsstreits sind gegeneinander aufzuheben (§ 92 Abs. 1 ZPO). Vorliegend ist es nicht angemessen, bei der wirtschaftlichen Betrachtung des Unterliegens der Beklagten zu berücksichtigen, dass sie mit dem Zurückbehaltungrecht keinen Titel erhält, und daher die Gegenforderung auf Wohnsitzgewährung geringer zu bewerten als den Herausgabeanspruch (mit der Folge, dass die Kläger z.B. bei nur hälftiger Bewertung des Zurückbehaltungsrechts maximal 1/3 der Kosten tragen müssten). Das Interesse der Beklagten ist nicht auf eine bezifferbare Leistung gerichtet, sondern auf Befriedigung ihres Wohnbedarfs. Aus diesem Grund kann es auch nicht darauf ankommen, welchen Wert das Objekt K… einerseits und eine Mietwohnung andererseits hat, zumal nicht ersichtlich ist, wie eine vergleichbare Bewertung vorzunehmen sein sollte.

Vielmehr erscheint es dem Senat angemessen, von einem gleichwertigen Unterliegen beider Seiten auszugehen, da die Beklagte zwar räumen muss, jedoch – entgegen der Ansicht der Kläger – ihr Wohnbedarf im Gegenzug anderweitig gedeckt werden muss.

2) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3) Der Beklagten war von Amts wegen gemäß § 721 ZPO eine Räumungsfrist zu gewähren. Das Gericht hält eine Frist bis zum 31.01.2013 für angemessen, um der Beklagten und ihrem Ehemann Gelegenheit zur geordneten Räumung der Wohnung K… zu geben.

4) Der Senat lässt die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO (nur) insoweit zu, als die Räumungsklage mit dem Hauptantrag abgewiesen worden ist, also zum Nachteil der Kläger ein Zurückbehaltungrecht der Beklagten auf Wohnsitzgewährung bejaht worden ist. Die Rechtsfragen, ob § 2205 S. 2 BGB einen Herausgabeanspruch ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage gewährt, ob ein Vertrag zugunsten Dritter einen Anspruch künftiger Familienmitglieder ohne zeitliche Beschränkung begründet und ob die Ehefrau einen eigenen Anspruch hat, den sie im Wege des Zurückbehaltungsrechts geltend machen kann, erscheinen von grundsätzlicher Bedeutung.

Die Zulassung kann auf die Partei beschränkt werden, zu deren Ungunsten die als grundsätzlich angesehene Rechtsfrage entschieden worden ist (BGH NJW 1995, 2034, 2036; Heßler in: Zöller, a.a.O., § 543 Rn 20).

Eine Zulassung der Revision auch für die Beklagte ist nicht geboten. Die Beurteilung ihrer Herausgabepflicht am Objekt K… ist nicht mit grundsätzlichen Rechtsfragen verbunden, ebenso wenig die Bestimmung des ”angemessenen” Ersatzwohnsitzes im Einzelfall.