LAG Hamm, Beschluss vom 26.11.2010 – 10 TaBV 67/10

LAG Hamm, Beschluss vom 26.11.2010 – 10 TaBV 67/10

Tenor

Die Beschwerde des Betriebsrats gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Herford vom 16.06.2010 – 2 BV 2/10 – wird zurückgewiesen.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.
Gründe

Der Betriebsrat macht gegenüber der Arbeitgeberin einen Aufhebungsanspruch gemäß § 101 BetrVG sowie einen Unterlassungsanspruch geltend.

Die Arbeitgeberin unterhält einen Verkehrsbetrieb im öffentlichen Personennahverkehr des Kreises M1-L2 sowie des Kreises H1. Im Fahrdienst und in der Verwaltung beschäftigt sie ca. 140 Mitarbeiter.

Im Betrieb der Arbeitgeberin ist ein siebenköpfiger Betriebsrat, der Antragsteller des vorliegenden Verfahrens, gewählt.

Die Arbeitgeberin hat mit der Firma E2 GmbH am 21.05.2008 einen Geschäftsbesorgungsvertrag (Bl. 56 ff. d. A.) abgeschlossen. Danach übernimmt die Firma E2 GmbH mit eigenen Fahrern im Rahmen der Dienst- und Fahrpläne der Arbeitgeberin Busse der Arbeitgeberin auf deren Buslinien.

Auf die Bestimmungen des Geschäftsbesorgungsvertrags vom 21.05.2008 (Bl. 56 ff. d. A.) wird im Einzelnen Bezug genommen.

Ob in der Übernahme von Fahrdiensten durch die Fa. E2 GmbH eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung liegt und ob die Arbeitnehmer der Fa. E2 GmbH in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert sind, ist seit Ende des Jahres 2009 zwischen den Beteiligten streitig.

Im Betrieb der Fa. E2 GmbH besteht seit dem 30.10.2008 ein eigener Betriebsrat, die Fa. E2 GmbH hat einen eigenen Haustarifvertrag abgeschlossen.

Am 21.12.2009 stellte der antragstellende Betriebsrat fest, dass im Dienstplan für Januar 2010 ein Mitarbeiter der Fa. E2 GmbH, Herr W3 Z1, eingetragen war. Eine Beteiligung des Betriebsrats hatte insoweit nicht stattgefunden.

Seit dem 09.01.2010 fährt der Mitarbeiter Z1 Strecken der Arbeitgeberin im Rahmen des Geschäftsbesorgungsvertrags vom 21.05.2008. Nach den Dienstplänen der Fa. E2 GmbH (Bl. 64 ff. d. A.) war er auch für weitere Fahrdienste eingeteilt.

Der Mitarbeiter Z1 ist Rentner und bei der Fa. E2 GmbH geringfügig beschäftigt. Bis zu seinem Renteneintritt war er bei der Arbeitgeberin, zuletzt als Verkehrsmeister, beschäftigt.

Mit dem am 15.01.2010 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren machte der Betriebsrat die Aufhebung der Beschäftigung des Mitarbeiters Z1 geltend und begehrte ferner von der Arbeitgeberin, Einstellungen von Mitarbeitern ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats zu unterlassen.

Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, durch die Einstellung des Mitarbeiters Z1 seien die Grenzen zur verdeckten Arbeitnehmerüberlassung überschritten. Die Fahrer der Fa. E2 GmbH seien voll in die arbeitstechnischen Zwecke und Betriebsabläufe der Arbeitgeberin integriert. Insoweit hat der Betriebsrat behauptet, die Arbeitnehmer der Fa. E2 GmbH leisteten im Betrieb der Arbeitgeberin weisungsgebundene Tätigkeiten. Die Disponenten der Arbeitgeberin erteilten den Fahrern der Fa. E2 GmbH direkte Anweisungen, zum Beispiel bei Verspätungen, Staus, Unfällen und dergleichen mehr. Bei Arbeitsunfähigkeitszeiten würde der Ersatz durch die Arbeitgeberin gestellt. Änderungen der Fahrdienstpläne der Fa. E2 GmbH erfolgten durch Fahrdienstleiter der Arbeitgeberin. Die Fa. E2 GmbH verfüge auch – insoweit unstreitig – über keine Sozialräume und über keine eigenen Busse. Die gesamte Tätigkeit der Fahrer der Fa. E2 GmbH spiele sich in den Betriebsräumen und in den Bussen der Arbeitgeberin ab. Die Fa. E2 GmbH stelle einzig und allein ihre Mitarbeiter der Arbeitgeberin zur Verfügung, sie biete ihre Fahrer nicht einmal auf dem Markt anderen Unternehmen an.

Der Betriebsleiter der Fa. E2 GmbH, der Zeuge C2, sei zuvor Fahrdienstleiter der Arbeitgeberin gewesen. Die Dienstpläne der Arbeitgeberin und der Fa. E2 GmbH würden untereinander abgestimmt.

Der Betriebsrat hat beantragt,

1. die Arbeitgeberin zu verurteilen, die Beschäftigung des Herrn W3 Z2 aufzuheben und

2. der Arbeitgeberin aufzugeben, es zu unterlassen, Einstellungen von Mitarbeitern vorzunehmen, bevor die erforderliche Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG erteilt oder eine etwaige fehlende Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzt wurde und

3. der Arbeitgeberin für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung ein Ordnungsgeld in höchst zulässiger Höhe, ersatzweise Zwangshaft, zu vollziehen in der Person der Geschäftsführer, anzudrohen.

Die Arbeitgeberin hat beantragt,

die Anträge zurückzuweisen.

Sie hat die Anträge zu 2. und 3. als sogenannte Globalanträge für unzulässig gehalten. Den Einsatz der Mitarbeiter der Fa. E2 GmbH habe der Betriebsrat in der Vergangenheit nie gerügt. Ein Sinneswandel sei beim Betriebsrat offenbar deshalb eingetreten, weil Herr Z1 früher als Verkehrsmeister bei der Arbeitgeberin tätig gewesen sei und im Zusammenhang mit dieser Tätigkeit den einen oder anderen Arbeitskollegen zur Ordnung ermahnt habe.

Auch dem Aufhebungsantrag des Betriebsrats könne nicht stattgegeben werden. Die Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung des Mitarbeiters Z1 sei nicht erforderlich, weil der Mitarbeiter Z1 Arbeitnehmer der Fa. E2 GmbH sei. Die Fa. E2 GmbH sei selbständiger Subunternehmer der Arbeitgeberin, deren Mitarbeiter seien nicht in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert. Hierzu hat sie behauptet, die Fa. E2 GmbH disponiere ihre Fahrer völlig eigenständig und selbständig. Sie seien Weisungen durch die Arbeitgeberin nicht unterworfen. Damit seien die Mitarbeiter der Fa. E2 GmbH nicht in die betriebliche Arbeitsorganisation der Arbeitgeberin integriert. Das typische Weisungsrecht und Direktionsrecht obliege allein der Fa. E2 GmbH. Diese treffe die Entscheidungen über den Einsatz ihrer Mitarbeiter nach O2 und Zeit. Zuständig hierfür sei allein der Betriebsleiter der Fa. E2 GmbH, Herr C2. Dieser erstelle seine Dienstpläne für die Fa. E2 GmbH völlig weisungsfrei und eigenverantwortlich. Etwaige “Abstimmungsgespräche” zwischen der Fa. E2 GmbH und der Arbeitgeberin fänden nur dann statt, wenn es darum ginge, zusätzliche Leistungen, mithin solche, die über das vertraglich bereits zugesicherte und von der Fa. E2 GmbH verplante Paket hinausgingen, zu übernehmen.

Bei dem Geschäftsbesorgungsvertrag vom 21.05.2008 handele es sich um einen Werkauftrag. Die genaue Beschreibung der Geschäftsbesorgungstätigkeit führe nicht zu einem Übergang der arbeitsrechtlichen Weisungsmacht. Dies werde auch durch § 2 Abs. 5 des Geschäftsbesorgungsvertrags deutlich, eine Ausnahme gelte lediglich für dringende, unaufschiebbare Fälle. Die Fahrdienstleiter und Disponenten der Arbeitgeberin würden auch keinesfalls direkt Fahrer der Fa. E2 GmbH regelmäßig und eigenständig fragen, ob Sonderfahrten übernommen werden könnten. Etwaige Änderungen im Tagesablauf würden immer durch den Betriebsleiter der Fa. E2 GmbH erfolgen.

Das Arbeitsgericht hat Beweis erhoben durch uneidliche Vernehmung des Betriebsleiters der Fa. E2 GmbH, Herrn C2, und durch uneidliche Vernehmung des Disponenten der Arbeitgeberin, Herrn L3, als Zeugen. Auf das Ergebnis der Beweisaufnahme, so wie es in den Sitzungsniederschriften des Arbeitsgerichts vom 07.04.2010 (Bl. 132 ff. d. A.) und vom 16.06.2010 (Bl. 147 ff. d. A.) niedergelegt ist, wird Bezug genommen.

Durch Beschluss vom 16.06.2010 hat das Arbeitsgericht sodann die Anträge des Betriebsrats abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, bei dem Antrag zu 2. handele es sich schon um einen unzulässigen Globalantrag. Auch dem Aufhebungsantrag könne nicht stattgegeben werden, weil der Einsatz des Mitarbeiters Z1 keine Einstellung in den Betrieb der Arbeitgeberin im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG sei. Es handele sich dabei nicht um eine Arbeitnehmerüberlassung, die Fa. E2 GmbH werde vielmehr aufgrund des Geschäftsbesorgungsvertrags vom 21.05.2008 für die Arbeitgeberin tätig und setze ihre eigenen Fahrer zur Erfüllung des Auftrags mit der Arbeitgeberin selbst nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen unter Beibehaltung des Weisungsrechts für ihre Arbeitnehmer ein. Dies sei durch die durchgeführte Beweisaufnahme erwiesen.

Gegen den dem Betriebsrat am 24.06.2010 zugestellten Beschluss, auf dessen Gründe ergänzend Bezug genommen wird, hat der Betriebsrat am Montag, den 26.07.2010 Beschwerde eingelegt und diese nach Verlängerung der Beschwerdebegründungsfrist bis zum 24.09.2010 mit dem am 23.09.2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz begründet.

Der Betriebsrat, der die erstinstanzlichen Anträge zu 2. und 3. im Anhörungstermin vor der Beschwerdekammer vom 26.11.2010 zurückgenommen hat, ist nach wie vor der Auffassung, der Einsatz des Mitarbeiters Z1 im Rahmen der Touren der Arbeitgeberin stelle eine Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG dar, weil es sich insoweit um eine Arbeitnehmerüberlassung handele. Die Fa. E2 GmbH habe schon keinen eigenen Betrieb. Die Geschäftsführer seien im Mutterunternehmen in M4 ansässig. Die Geschäftsräume der Fa. E2 bestünden aus einem einzigen Büro in M1, hierbei handele es sich um das Büro des Zeugen C2. Auch wenn die Disposition der Fahrer der Fa. E2 GmbH durch den Zeugen C2 erfolge, sei dieser aber an die Vorgaben der Arbeitgeberin, insbesondere an die Linienverzeichnisse und Umlaufpläne der Arbeitgeberin gebunden. Der Zeuge C2 sei selbst in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert und müsse den reibungslosen Ablauf der Fahrer gewährleisten. Die Fahrer der Fa. E2 GmbH seien in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert und seien entsprechend weisungsgebunden. Die Fahrer der Fa. E2 GmbH, auch Herr Z1, hätten mit dem Betrieb der Fa. E2 GmbH nichts zu tun. Sie hielten sich einzig und allein auf dem Betriebsgelände der Arbeitgeberin auf und nutzten dies in derselben Art und Weise wie die übrigen Arbeitnehmer der Arbeitgeberin. Selbst der Zeuge C2 habe in seiner Vernehmung beim Arbeitsgericht ausgeführt, dass es zum Tagesgeschäft gehöre, dass auch zum Beispiel bei Verspätungen auf der Linie die Disponenten der Arbeitgeberin die Fahrer der Firma E2 GmbH unmittelbar kontaktieren und entsprechende Anweisungen geben würden. Auch aus den Bestimmungen des Geschäftsbesorgungsvertrags vom 21.05.2008 ergebe sich die Eingliederung der Mitarbeiter der Fa. E2 GmbH in den Betrieb der Arbeitgeberin. Sie verwirklichten zusammen mit den bei der Arbeitgeberin beschäftigten Arbeitnehmern den arbeitstechnischen Zweck des Betriebes der Arbeitgeberin.

Der Betriebsrat beantragt,

den Beschluss des Arbeitsgerichts Herford vom 16.06.2010 – 2BV 2/10 – abzuändern und die Arbeitgeberin zu verurteilen, die Beschäftigung des Herrn W3 Z1 aufzuheben.

Die Arbeitgeberin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Die Arbeitgeberin verteidigt den angefochtenen Beschluss und ist nach wie vor der Auffassung, der Betriebsrat habe bei der Tätigkeit des Herrn W3 Z1 kein Mitbestimmungsrecht, weil es sich insoweit nicht um eine mitbestimmungspflichtige Einstellung bei der Arbeitgeberin gehandelt habe. Herr Z1 sei Arbeitnehmer der Fa. E2 GmbH, er werde von seinem Arbeitgeber zur Erfüllung des Geschäftsbesorgungsvertrags mit der Arbeitgeberin eingesetzt. Dabei unterstehe er allein dem Weisungsrecht der Fa. E2 GmbH. Eine Arbeitnehmerüberlassung liege nicht vor. Dies habe das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zu Recht festgestellt. Die Aufstellung der Dienstpläne für die Mitarbeiter der Fa. E2 GmbH und die Einteilung der Fahrer obliege allein dem Zeugen C2. Dieser überwache auch die Einhaltung der Dienstpläne und die ordnungsgemäße Durchführung der erteilten Anweisungen. Er erledige auch alle übrigen personellen Angelegenheiten für die Mitarbeiter der Fa. E2 GmbH, wie bei der Gewährung von Urlaub, der Erteilung von Abmahnungen etc.. Die Fahrer der Fa. E2 GmbH erhielten keine Anweisungen von der Arbeitgeberin. Die Disposition der Fahrer der Firma E2 GmbH erfolge allein durch den Mitarbeiter C2. Der Disponent der Arbeitgeberin, Herr L3, habe mit der Disposition der E2-Fahrer nichts zu tun.

Funkkontakt zwischen der Arbeitgeberin und den Fahrern der Fa. E2 GmbH gebe es nur in Ausnahmefällen, die mit Störungen, Unfällen oder Verzögerungen im Schulverkehr zusammenhingen. Wenn solche Meldungen bei der Arbeitgeberin eingingen, informiere sie selbstverständlich auch die Eurobusfahrer hierüber.

Dies entspreche insgesamt den Bestimmungen des Geschäftsbesorgungsvertrags vom 21.05.2008. Auch hieraus ergebe sich nicht, dass die Mitarbeiter der Fa. E2 GmbH in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert seien.

Im Laufe des Beschwerdeverfahrens fanden Interessenausgleichsverhandlungen über die Schließung des Betriebes der Arbeitgeberin zum 30.06.2011 statt. Diese Interessenausgleichsverhandlungen sind in der Einigungsstelle gescheitert. Auch die Fa. E2 GmbH soll vor der Schließung vom 30.06.2011 stehen.

Im Übrigen wird auf den weiteren Inhalt der von den Beteiligten gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen ergänzend Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde des Betriebsrats ist nicht begründet.

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht den allein in der Beschwerdeinstanz noch anhängigen Aufhebungsantrag des Betriebsrats nach § 101 BetrVG abgewiesen.

I.

Der Antrag des Betriebsrats ist zulässig.

1. Der Betriebsrat verfolgt sein Begehren zutreffend im Beschlussverfahren nach den §§ 2 a, 80 Abs. 1 ArbGG. Zwischen den Beteiligten ist eine betriebsverfassungsrechtliche Angelegenheit streitig, nämlich die Frage, ob die Arbeitgeberin verpflichtet ist, die ohne Zustimmung des Betriebsrats vorgenommene Einstellung des Mitarbeiters Z1 aufzuheben, § 101 BetrVG.

2. Die Antragsbefugnis des Betriebsrats und die Beteiligung der Arbeitgeberin ergeben sich aus den §§ 10, 83 Abs.3 ArbGG.

Der betroffene Mitarbeiter Z1, um dessen Einstellung die Beteiligten streiten, war im vorliegenden Verfahren nicht zu beteiligen (BAG 27.05.1982 – 6 ABR 105/79 – AP ArbGG § 80 Nr. 3; zuletzt: BAG 02.10.2007 – 1 ABR 60/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 54; BAG 23.06.2009 – 1 ABR 30/08 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59; Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier, BetrVG, 25. Aufl. 1999 Rn. 288 und § 101 Rn. 6; Germelmann/Matthes/Prütting/Müller-Glöge, ArbGG, 7. Aufl., § 83 Rn. 46 m.w.N.). Er hat keine betriebsverfassungsrechtliche Position, die durch die Entscheidung im vorliegenden Verfahren berührt sein könnte.

II.

Der Aufhebungsantrag des Betriebsrats ist nicht begründet.

Der Anspruch des Betriebsrats ergibt sich nicht aus § 101 BetrVG. Die Beschäftigung des Mitarbeiters Z1 seit Januar 2010 unterlag nicht der Zustimmungspflicht des Betriebsrats nach § 99 Abs. 1 BetrVG, weil es sich bei dessen Einsatz nicht um eine personelle Maßnahme im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG handelt. Die Beschäftigung des Mitarbeiters Z1 stellt keine Einstellung im Betrieb der Arbeitgeberin im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG dar, die der Zustimmung des Betriebsrats bedarf. Dies hat das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zutreffend festgestellt.

1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts liegt eine Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 BetrVG vor, wenn Personen in den Betrieb eingegliedert werden, um zusammen mit den dort schon beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Auf das Rechtsverhältnis, in dem die Personen zum Betriebsinhaber stehen, kommt es nicht an. Maßgebend ist allein, ob die zu verrichtenden Tätigkeiten ihrer Art nach weisungsgebunden und dazu bestimmt sind, der Verwirklichung des arbeitstechnischen Zwecks des Betriebes zu dienen. Die Personen müssen derart in die Arbeitsorganisation des Betriebs eingegliedert werden, dass der Betriebsinhaber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen auch über Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat. Der Betriebsinhaber muss in diesem Sinne Personalhoheit besitzen und damit gegenüber den betreffenden Personen wenigstens einen Teil der Arbeitgeberstellung wahrnehmen (BAG 13.12.2005 – 1 ABR 51/04 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 50; BAG 20.10.2007 – 1 ABR 60/06 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 54; BAG 23.06.2009 – 1 ABR 30/08 – AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 59, Rn. 19; Fitting, a.a.O., § 99 Rn. 63 f.; Wlotzke/Preis/Kreft, BetrVG, 4. Aufl., § 99 Rn. 8; ErfK/Kania, 11. Aufl., § 99 Rn. 4, 9 m.w.N.).

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine detaillierte Beschreibung der dem Arbeitnehmer übertragenen Tätigkeit in dem zwischen dem Betriebsinhaber und der Fremdfirma zugrunde liegenden Vertrag nicht entscheidend (BAG 05.03.1991 – 1 ABR 39/90 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 90; BAG 01.12.1992 – 1 ABR 30/92 – EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 110; BAG 11.09.2001 – 1 ABR 14/01 – n.v.). Auch auf die enge räumliche Zusammenarbeit im Betrieb (BAG 05.03.1991 – 1 ABR 39/90 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 90) kommt es ebenso wenig an wie auf die Unentbehrlichkeit einer von der Fremdfirma erbrachten Hilfsfunktion für den Betriebsablauf (BAG 01.12.1992 – 1 ABR 30/92 – EzA BetrVG 1972 § 99 Nr. 110; BAG 11.09.1991 – 1 ABR 14/01 – n.v.). Selbst die Einweisung und Koordination des Fremdfirmeneinsatzes durch Mitarbeiter des Betriebsinhabers ist nicht entscheidend (BAG 09.07.1991 – 1 ABR 45/90 – AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 94; BAG 11.09.2001 – 1 ABR 14/01 – n.v. m.w.N.).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist auch nicht jeder drittbezogene Arbeitseinsatz eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne der Bestimmungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes. Von der Arbeitnehmerüberlassung, bei der dem Entleiher die Arbeitskräfte zur Verfügung gestellt werden, ist die Tätigkeit eines Arbeitnehmers bei einem Dritten aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrages zu unterscheiden. In diesen Fällen wird der Unternehmer für einen anderen tätig. Er organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Vertrag vorgesehenen Dienste oder für die Herstellung des geschuldeten Werks gegenüber dem Drittunternehmen verantwortlich. Die zur Ausführung des Dienst- oder Werkvertrags eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen der Weisung ihres Arbeitgebers und sind dessen Erfüllungsgehilfen. Der Werkbesteller kann jedoch, wie sich aus § 645 Abs. 1 BGB ergibt, dem Werkunternehmer selbst oder dessen Erfüllungsgehilfen Anweisungen für die Ausführung des Werkes erteilen. Solche Dienst- oder Werkverträge werden vom Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht erfasst (BAG 30.01.1991 – 7 AZR 497/89 – AP AÜG § 10 Nr. 8; BAG 22.06.1994 – 7 AZR 286/93 – AP AÜG § 1 Nr. 16; BAG 06.08.2003 – 7 AZR 180/03 – AP AÜG § 9 Nr. 6 m.w.N.).

2. Bei Anwendung dieser Grundsätze ist das Arbeitsgericht in dem angefochtenen Beschluss zu Recht und mit zutreffender Begründung zu dem Ergebnis gelangt, dass es sich bei der Beschäftigung des Mitarbeiters Z1 seit Januar 2010 nicht um eine Einstellung im Sinne des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG und auch nicht um eine verdeckte Arbeitnehmerüberlassung handelt. Aus den Bestimmungen des zwischen der Arbeitgeberin und der Fa. E2 GmbH abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrags vom 21.05.2008 ergibt sich nicht, dass dessen Geschäftsinhalt auf eine Arbeitnehmerüberlassung gerichtet war. Auch weicht die tatsächliche Durchführung des Geschäftsbesorgungsvertrags vom 21.05.2008 nicht in einer Weise von dem vereinbarten Geschäftsinhalt ab, die zu der Annahme berechtigen würde, in Wahrheit hätten die Arbeitgeberin und die Fa. E2 GmbH eine Arbeitnehmerüberlassung gewollt. Dies hat das Arbeitsgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zu Recht festgestellt.

a) Gegenstand des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 21.05.2008 ist nach dessen § 1 die eigenständige Organisation und Durchführung von Fahrleistungen im Gebiet der Kreise M1-L2, H1 und der näheren Umgebung in dem von der Arbeitgeberin beauftragten Umfang. Dabei sind die entsprechenden Fahrleistungen in der Anlage 1 des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 21.05.2008 näher spezifiziert. Gemäß § 2 Abs. 1 des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 21.05.2008 war die Fa. E2 GmbH verpflichtet, diese Fahrleistungen unter Beachtung aller gesetzlichen und behördlichen Vorschriften zu erbringen; die Fa. E2 GmbH und ihre Mitarbeiter treten Dritten gegenüber stets im Namen und für Rechnung der Arbeitgeberin auf, § 2 Abs. 2 des Vertrages. Nach § 3 Abs. 3 des Vertrages erbringt die Fa. E2 GmbH ihre Leistungen nach dem Vertrag mit den Fahrzeugen der Arbeitgeberin; die Arbeitgeberin stellt der Fa. E2 GmbH zur Erstellung der Dienstplanung und der Personalzuordnung die Linienverzeichnisse und Umlaufpläne der in der Anlage 1 spezifizierten Leistung zur Verfügung, § 3 Abs. 1 des Vertrages.

Gemäß § 2 Abs. 5 des Vertrages ist die Fa. E2 GmbH verpflichtet, eine ständig besetzte “zentrale Einsatzleitung” vorzuhalten. Unmittelbare Anweisungen durch die Arbeitgeberin an die von der Fa. E2 GmbH eingesetzten Arbeitnehmer sind ausdrücklich ausgeschlossen und nur bei Gefahr im Verzuge bzw. in dringenden unaufschiebbaren Fällen zulässig.

Die Fa. E2 GmbH erhält gemäß § 5 Abs. 1 für ihre Fahrleistungen eine Vergütung in Höhe derjenigen Kosten, die bei der Fa. E2 GmbH durch das zur Erbringung der Leistungen eingesetzte Personal entstehen. Für jede schuldhaft nicht ordnungsgemäß erbrachte Fahrleistung war die Fa. E2 GmbH zur Zahlung einer Vertragsstrafe gemäß § 6 des Vertrages verpflichtet. Außerdem entfällt in derartigen Fällen der Vergütungsanspruch nach § 5. Zudem haftet die Fa. E2 GmbH für alle Schäden an den Fahrzeugen der Arbeitgeberin, die während der Geschäftsbesorgung entstehen, § 7 des Vertrages.

Nach dem Inhalt dieser Bestimmungen konnte nicht davon ausgegangen werden, dass die Vertragsparteien lediglich eine Arbeitnehmerüberlassung mit einer Vergütung nach Stundensätzen vereinbart haben. Aus diesen Bestimmungen ergibt sich gerade nicht, dass sich die Vertragspflicht der Fa. E2 GmbH auf die Bereitstellung von Personal beschränkte. Ihre Vertragspflicht war vielmehr auf die Herstellung eines Werkes bzw. die Erbringung von Dienstleistungen gerichtet.

b) Aus der tatsächlichen Durchführung des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 21.05.2008 ergibt sich nichts anderes. Diese weicht nicht in einer Weise von dem vereinbarten Geschäftsinhalt ab, dass von einer Arbeitnehmerüberlassung ausgegangen werden müsste. Dies hat das Arbeitsgericht aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme zutreffend festgestellt.

Die Arbeitgeberin setzt die Mitarbeiter der Fa. E2 GmbH tatsächlich nicht nach ihren eigenen Vorstellungen und Planungen ein. Die Fa. E2 GmbH organisiert den Einsatz ihrer Mitarbeiter vielmehr selbst. Das Weisungsrecht gegenüber den Mitarbeitern der Fa. E2 GmbH steht nicht der Arbeitgeberin, sondern dem Betriebsleiter der Fa. E2 GmbH, dem Zeugen C2 zu. Die tatsächliche Durchführung des Geschäftsbesorgungsvertrages vom 21.05.2008 stimmt mit dem Geschäftsinhalt des Vertrages überein. Die von der Fa. E2 GmbH geschuldete Leistung geht über die der schlichten Arbeitnehmerüberlassung deutlich hinaus. Die Fa. E2 GmbH organisiert tatsächlich die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen und bleibt für die Erfüllung der im Geschäftsbesorgungsvertrag mit der Arbeitgeberin eingegangenen Verpflichtung, nämlich der Organisation und Durchführung von Fahrleistungen auf den Buslinien im Gebiet der Kreise M1-L2, H1 und der näheren Umgebung, voll eigenverantwortlich. Die zur Ausführung des Geschäftsbesorgungsvertrages eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen weiterhin der Weisung ihres Arbeitgebers, der Fa. E2 GmbH und sind damit deren Erfüllungsgehilfen. Dies ergibt sich aus der vom Arbeitsgericht durchgeführten und mit der Beschwerde nicht beanstandeten Beweisaufnahme. Die vom Arbeitsgericht vernommenen Zeugen C2 und L3, der eine Betriebsleiter der Fa. E2 GmbH, der andere Disponent der Arbeitgeberin, haben übereinstimmend und nachvollziehbar bekundet, dass die Fa. E2 GmbH den Einsatz ihrer Busfahrer vollkommen eigenständig disponiert und die Arbeitgeberin weder rechtliche noch tatsächliche Änderungen bei der Diensteinteilung und der Zuweisung bestimmter Linien und Umläufe an die Fahrer vornehmen kann.

Auch wenn es in Fällen einer Betriebsablaufstörung etwa durch Verkehrsstaus, Verspätungen oder Ähnlichem, zu direkten Anweisungen des Disponenten der Arbeitgeberin gegenüber den Fahrern der Fa. E2 GmbH gekommen ist, ergibt sich hieraus nichts anderes. Dass in derartigen Ausnahmefällen unmittelbare Anweisungen durch die Arbeitgeberin an die von der Fa. E2 GmbH eingesetzten Mitarbeiter erfolgen können, ist durch § 2 Abs. 5 Satz 3 des Geschäftsbesorgungsvertrages gedeckt und als Ausnahmeregelung in dringenden, unaufschiebbaren Fällen und bei Gefahr im Verzug ausdrücklich vorgesehen. Auch hieran halten sich die betroffenen Mitarbeiter bei der Arbeitgeberin bzw. bei der Fa. E2 GmbH. Änderungen im Dienstplan werden durch Mitarbeiter der Arbeitgeberin nicht ohne vorherige Abstimmung mit dem Betriebsleiter der Fa. E2 GmbH vorgenommen. Der Zeuge C2 hat ausdrücklich ausgeschlossen, dass er in irgendeiner Weise unmittelbar auf einen Fahrer der Arbeitgeberin zurückgreifen könne; umgekehrt hat die Arbeitgeberin kein eigenes Recht, auf Fahrer der Fa. E2 GmbH in irgendeiner Weise zurückzugreifen, diese zu bestimmten Arbeiten einzuteilen. Dieses Vorbringen ist vom Zeugen L3, einem Disponenten der Arbeitgeberin, ausdrücklich bestätigt worden, dieser hat bekundet, er gebe keinem Fahrer von E2 GmbH irgendwelche Anweisungen, die Disposition der E2-Fahrer werde allein von Herrn C2 gemacht.

Hieraus ergibt sich, dass nicht die Arbeitgeberin die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen über Zeit und Ort der Tätigkeit der Mitarbeiter der Fa. E2 GmbH zu treffen hat. Personalhoheit besitzt allein der Betriebsleiter der Fa. E2 GmbH. Er nimmt gegenüber den betreffenden Personen einen wesentlichen Teil der Arbeitgeberstellung wahr.

Dass die Mitarbeiter der Fa. E2 GmbH ihre Arbeit täglich auf dem Betriebsgelände der Arbeitgeberin aufnehmen, ihre Fahrdienste mit den Bussen der Arbeitgeberin verrichten und auch deren Sozialräume nutzen, ist nach alledem nicht entscheidungserheblich. Anhaltspunkte für eine Arbeitnehmerüberlassung liegen nicht vor.

III.

Für die Zulassung der Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht bestand keine Veranlassung, §§ 92 Abs. 1, 72 Abs. 2 ArbGG.