LAG Hamm, Urteil vom 17.05.2013 – 10 Sa 13/13

LAG Hamm, Urteil vom 17.05.2013 – 10 Sa 13/13

Tenor

1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Arnsberg vom 19. Juli 2012 – 2 Ca 123/12 – wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

2. Die Revision wird nicht zugelassen.
Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Anspruch des Klägers auf Beschäftigung in einer bestimmten Filiale.

Der Kläger war seit Oktober 1989 bei der C1 Südwestfalen EG und ist aufgrund Betriebsübergangs seit Juli 2003 bei der Beklagten als Marktleiter gegen ein Bruttomonatsgehalt von zuletzt 4.500,00 € beschäftigt.

Nach seinem Arbeitsvertrag vom 15. August 1989 (Bl. 6 d.A.) erfolgte die Einstellung des Klägers ausschließlich für eine bestimmte Filiale (handschriftliche Ergänzung: “B1. Ld. 9”). Von März 1993 bis Dezember 1996 wurde der Kläger in E1, von Januar bis März 1997 in B1, von April 1997 bis Mai 1998 in K1 sowie von Juni 1998 bis zum 13. Oktober 2011 in der P1 in W1 (Filiale P1) beschäftigt. Zur 1615 qm großen Filiale P1 gehört ein Getränkeshop.

Am 13. Oktober 2011 nahm der Kläger als Mitglied des Betriebsrats an einem Seminar in der Zentrale in H1 teil. Bei dieser Gelegenheit bat die Beklagte ihn zu einem Gespräch und konfrontierte ihn mit drei Vorwürfen: Erstens legte sie dem Kläger zur Last, die ausgeschiedene Mitarbeiterin W2 eigenmächtig wieder in der Buchhaltung beschäftigt zu haben. Zweitens hielt sie ihm vor, dass er – unstreitig – Gratisware von Getränkelieferanten (zB Bier und alkoholfreie Getränke in Kästen) nicht dem Warenbestand der Filiale zugeführt und für Rechnung der Beklagten veräußert habe. Es handelte sich um 949 Positionen in 2009, 735 Positionen in 2010 und 921 Positionen in 2011 (Januar bis September). Drittens hatte der Kläger weisungswidrig Verkäufe von Waren in haushaltsunüblichen Mengen nicht genehmigen lassen und über mehrere Jahre mehrfach palettenweise Bier und kartonweise Spirituosen (zB Wodka) verkauft und das Kassenpersonal des Getränkeshops angewiesen, diese Verkäufe in Raten, teils auf mehrere Tage verteilt, zu registrieren. Vor diesem Hintergrund erteilte die Beklagte dem Kläger Hausverbot für die bis dahin von ihm geleitete Filiale P1. Zugleich eröffnete sie ihm, dass er künftig einen drei Kilometer entfernten, nur 600 qm großen Markt ohne Getränkeshop in W1-S1 (Filiale H2) leiten solle. Der Kläger nahm hierzu längere Rücksprache mit dem Betriebsratsvorsitzenden. Noch am 13. Oktober 2011 übergab der Kläger die Filiale P1. Seit dem 14. Oktober 2011 ist er in der Filiale H2 tätig.

Mit Anwaltsschreiben vom 8. November 2011 (Bl. 7 – 9 d.A.) forderte der Kläger die Beklagte auf, ihn wieder in der Filiale P1 zu beschäftigen. Die Beklagte lehnte dies mit dem Hinweis ab, dass der Kläger in die Versetzung eingewilligt habe. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 21. November 2011 (Bl. 10 – 11 d.A.) teilte der Kläger mit, dass er sich der Versetzung lediglich unter Kündigungsandrohung gebeugt und nicht freiwillig in die Versetzung eingewilligt habe. Sofern die Beklagte von einer Einwilligung ausgegangen sein sollte, fechte er diese vorsorglich wegen widerrechtlicher Drohung an.

Mit Schreiben vom 23. November 2011 hörte die Beklagte den Kläger erneut zu den vorbezeichneten Vorwürfen an und erteilte ihm mit Schreiben vom 7. Dezember 2011 drei Abmahnungen.

Mit der am 10. Februar 2012 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage begehrt der Kläger Beschäftigung in der Filiale P1. Zur Begründung hat er – zusammengefasst – vorgetragen: Eine Änderung des Arbeitsorts sei nach dem Arbeitsvertrag nur einvernehmlich möglich gewesen. Auch in der Vergangenheit seien die Einsatzorte nie einseitig geändert worden. Die Parteien hätten keinen Änderungsvertrag geschlossen. Der Kläger sei der Aufforderung zu einer Tätigkeit in der Filiale H2 nicht frei von Willensmängeln nachgekommen. Er sei der Anweisung nur gefolgt, weil er im Falle einer Weigerung den Verlust des Arbeitsplatzes befürchtet habe. Die vorsorglich erklärte Anfechtung sei wirksam. Auf die Frage des Klägers, was geschehe, wenn er der Aufforderung nicht nachkomme, habe der Geschäftsführer der geschäftsführenden Gesellschafterin der Beklagten erklärt “Es wird eine Lösung geben, egal was es kostet”. Dies habe er als Drohung mit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung verstehen müssen. Die Drohung sei widerrechtlich gewesen. Ausweislich der erteilten Abmahnungen habe die Beklagte eine außerordentliche fristlose Kündigung selbst nicht in Betracht gezogen. Ein verständiger Arbeitgeber habe eine außerordentliche fristlose Kündigung auch nicht ernsthaft erwägen dürfen. Die von ihm in der Buchhaltung eingesetzte Frau W2 habe dem überlasteten Kläger bloß einen Gefallen getan. Sie habe für ihre – zumal der Beklagten angezeigte – Tätigkeit keine “reguläre” Vergütung bezogen. Stattdessen habe der Kläger ihr dreimal auf eigene Kosten 200,00 € auf eine Geschenkkarte der Beklagten gebucht. Es sei üblich, dass Gratislieferungen genutzt würden, um Warenbestandsfehler “auszugleichen”. Die getätigten Großverkäufe von Bier und Spirituosen habe er auf verschiedene Tage gesplittet, weil er nicht genug Geld dabei gehabt habe.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, ihn als Marktleiter in der Filiale der Beklagten in W1, P1 zu beschäftigen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, der Kläger könne eine Beschäftigung in der Filiale P1 nicht verlangen. Die Parteien hätten sich durch Angebot der Beklagten und vorbehaltlose Annahme des Klägers einvernehmlich auf eine Änderung des Arbeitsorts verständigt. Dem Kläger sei mitgeteilt worden, dass ein weiterer Einsatz in der Filiale P1 nicht möglich sei. Ihm sei angeboten worden, die Leitung der Filiale H2 zu übernehmen. Der Kläger habe sich eine mehrstündige Bedenkzeit erbeten, während derer er sich – unstreitig – mit dem Betriebsratsvorsitzenden besprochen habe. Anschließend habe der Kläger im Beisein des Betriebsratsvorsitzenden gegenüber dem Verkaufsleiter erklärt, die angebotene Aufgabe zu übernehmen. Um 15:55 Uhr habe der Kläger gegenüber dem Personalleiter noch einmal wörtlich geäußert, dass er “die Versetzung annehme”. Der Kläger habe seine Annahmeerklärung nicht wirksam angefochten. Die vom Kläger behauptete Äußerung des Geschäftsführers ihrer geschäftsführenden Gesellschafterin sei nicht gefallen. Mit einer solchen Äußerung wäre auch keine Kündigung angedroht worden. Jedenfalls hätte ein verständiger Arbeitgeber eine Versetzung erwogen. Diese sei das mildeste Mittel gewesen. Der Kläger habe über mehrere Monate eine ausgeschiedene Mitarbeiterin in den Firmenräumen eigenmächtig mit betrieblichen Aufgaben beschäftigt und ihr lohnähnliche Zuwendungen gemacht. Das Schicksal der dem Warenbestand nicht aufgeschlagenen Gratislieferungen sei bis heute unbekannt. Die Behauptung, dass der Kläger Großverkäufe “in Raten” bezahlt habe, sei nicht nachprüfbar. Insgesamt bestehe der Verdacht, dass er die Gratislieferungen dem Warenbestand nicht aufgeschlagen habe, um diese unbemerkt verkaufen und hierdurch die Tätigkeit von Frau W2 vergüten zu können.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 19. Juli 2012 (Bl. 57 – 67 d.A.) abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe keinen Anspruch auf Beschäftigung in der Filiale P1. Falls er ein Änderungsangebot der Beklagten angenommen haben sollte, sei die Annahmeerklärung nicht anfechtbar. Eine Drohung mit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung sei nicht widerrechtlich gewesen. Ein verständiger Arbeitnehmer habe eine außerordentliche fristlose Kündigung ernstlich in Betracht ziehen dürfen. Die Zustimmung des Betriebsrats hätte erteilt oder gerichtlich ersetzt werden können. Falls die Beklagte eine einseitige Versetzung vorgenommen habe, sei diese ebenfalls wirksam. Die arbeitsvertragliche Festlegung auf einen bestimmten “Laden” sei durch die späteren – laut Kläger – einvernehmlichen Versetzungen aufgehoben worden. Die arbeitgeberseitige Direktion habe auch billigem Ermessen entsprochen. Das nachvollziehbare Interesse der Beklagten an einem Einsatz des Klägers in einem kleineren, überschaubareren Markt ohne Getränkeshop nur wenige Kilometer entfernt überwiege das Interesse des Klägers an einem etwas wohnortnäheren, verantwortungsvolleren und prestigeträchtigeren Einsatz.

Gegen das ihm am 9. August 2012 zugestellte Urteil richtet sich die am 7. September 2012 eingelegte und begründete Berufung des Klägers, mit der er die Klage unverändert weiter verfolgt.

Der Kläger wendet sich unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens zur Sach- und Rechtslage gegen das Urteil des Arbeitsgerichts und trägt ergänzend vor: Die Parteien hätten sich nicht einvernehmlich auf die nötige Änderung des Arbeitsorts verständigt. Insofern hat der Kläger zunächst eingewandt, dass er aufgrund des ausgeübten psychischen Drucks schon keine wirksame Willenserklärung abgegeben und diese jedenfalls wegen widerrechtlicher Drohung wirksam angefochten habe. Sodann hat er gemeint, dass die Beklagte schon ein Versetzungsangebot nicht substantiiert dargetan habe. Sie habe dafür auch keine Notwendigkeit gesehen, weil sie sich zur einseitigen Versetzung berechtigt gehalten habe. Jedenfalls sei die angedrohte außerordentliche fristlose Kündigung fernliegend gewesen. Er habe Frau W2 nur beschäftigt, weil er durch Personalknappheit stark ausgelastet gewesen sei. Frau W2 habe ihn freiwillig und unentgeltlich aufgrund persönlicher Verbundenheit bei der Buchhaltung unterstützt. Der Kläger habe sich erkenntlich gezeigt, indem er ihr höchstens vier Mal mit je 200,00 € auf eigene Kosten aufgeladene Geschenkkarten der Beklagten habe zukommen lassen. Die Beklagte müsse die Beschäftigung von Frau W2 bemerkt haben, da sie Schriftstücke unterzeichnet und mehrmals Anrufe einer Personalsachbearbeiterin entgegengenommen habe. Gratisware von Getränkelieferanten habe er zwar nicht in vollem Umfang dem Warenbestand aufgeschlagen. Das sei jedoch üblich. Vom Marktleiter ausgehandelte Naturalrabatte würden grundsätzlich für Verkaufspromotionen verwendet. Die Beklagte sei über die Gratislieferungen informiert gewesen, weil diese auf den Lieferscheinen festgehalten würden. Der Verdacht, dass er durch nicht genehmigte Großverkäufe von Gratislieferungen die Beschäftigung von Frau W2 finanziert habe, sei aus der Luft gegriffen. Jedenfalls habe die Beklagte das erforderliche Zustimmungsverfahren nach § 99 BetrVG nicht ordnungsgemäß eingeleitet. Die Rücksprache des betroffenen Arbeitnehmers mit dem Betriebsrat vermöge die arbeitgeberseitige Unterrichtung nicht zu ersetzen. Die Beklagte habe die erforderlichen Angaben nicht gemacht und die notwendigen Unterlagen nicht vorgelegt. Die unterbliebene Beteiligung des Betriebsrats führe nach § 134 BGB zur Unwirksamkeit der Versetzung. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf dessen Schriftsätze vom 7. September 2012 (Bl. 82 – 98 d.A.), vom 19. September 2012 (Bl. 102 d.A.), vom 26. November 2012 (Bl. 128 – 131 d.A.), vom 11. Februar 2013 (Bl. 143 – 146 d.A.), vom 9. April 2013 (Bl. 153 – 154 d.A.) sowie vom 24. April 2013 (Bl. 162 – 165 d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, ihn als Marktleiter in der Filiale der Beklagten in W1, P1 zu beschäftigen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens zur Sach- und Rechtslage und trägt ergänzend vor: Die Parteien hätten sich durch Angebot und Annahme einvernehmlich auf die Versetzung verständigt. Der Kläger habe seine Annahmeerklärung nicht wirksam angefochten. Eine – nicht erfolgte – Drohung mit einer außerordentlichen fristlosen Kündigung wäre nicht widerrechtlich gewesen. Der Kläger habe gegen den erkennbaren Willen der Beklagten Frau W2 ohne Abführung von Sozialversicherungsbeiträgen beschäftigt. Er habe die Beschäftigung sogar bis mindestens zum 6. Oktober 2011 fortgesetzt, obwohl ihm diese – unstreitig – am 23. September 2011 mit sofortiger Wirkung untersagt worden sei. Es sei nicht üblich gewesen, dass Gratislieferungen nicht dem Warenbestand der Filiale aufgeschlagen würden. Lieferscheine würden nicht an die Beklagte weitergeleitet. Es bleibe der Verdacht, dass der Kläger die Gratislieferungen ohne Kenntnis der Beklagten veräußert habe, um die Beschäftigung von Frau W2 zu finanzieren. Zudem bestehe der Verdacht, dass der Kläger pflichtwidrig durch die nicht genehmigten Großverkäufe Geld erlöst und hiervon zumindest die vier Geschenkgutscheine für Frau W2 finanziert habe. Die Versetzung sei nicht wegen fehlender Mitbestimmung des Betriebsrats unwirksam. Zum einen sei die Versetzung einvernehmlich erfolgt. Zum anderen sei das Zustimmungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet worden. Am 13. Oktober 2011 sei der Betriebsratsvorsitzende über die Absicht informiert worden, mit dem Kläger aufgrund der Vorwürfe ein Gespräch zu führen. Dem Betriebsratsvorsitzenden sei mitgeteilt worden, dass es mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses kommen werde, sondern an eine Versetzung des Klägers in die Filiale H2 gedacht sei. Nach dem Gespräch habe der Kläger – unstreitig – ein längeres Gespräch mit dem Betriebsratsvorsitzenden geführt und diesem schließlich mitgeteilt, dass er das Versetzungsangebot der Beklagten annehmen werde. Im Übrigen ließe ein Verstoß gegen § 99 BetrVG die Wirksamkeit der arbeitsvertraglichen Maßnahme unberührt. Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Beklagten wird auf deren Schriftsätze vom 16. Oktober 2012 (Bl. 105 – 119 d.A.), vom 15. April 2013 (Bl. 155 – 159 d.A.) sowie vom 22. April 2013 (Bl. 160 – 161 d.A.) Bezug genommen.
Gründe

A.

Die Berufung ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch, als Marktleiter in der Filiale P1 der Beklagten beschäftigt zu werden.

I. Die Parteien haben sich am 13. Oktober 2011 darauf geeinigt, dass der Kläger spätestens ab dem 14. Oktober 2011 als Marktleiter der Filiale H2 beschäftigt wird. Zugleich hat der Kläger seinen möglichen Anspruch auf Beschäftigung in der Filiale P1 aufgegeben.

1. Die Parteien haben durch Angebot der Beklagten und Annahme des Klägers nach §§ 145 ff. BGB einen entsprechenden Änderungsvertrag geschlossen. Das folgt ohne das Erfordernis einer Beweisaufnahme aus dem unstreitigen Ablauf des Geschehens am 13. Oktober 2011, dem Vortrag der Beklagten und dem unzureichenden Gegenvortrag des Klägers.

a) Die Beklagte behauptet, sie habe dem Kläger angeboten, die Leitung der Filiale H2 zu übernehmen, weil ihm aufgrund erheblicher Pflichtverletzungen eine erfolgreiche Führungstätigkeit in der Filiale P1 aus ihrer Sicht nicht mehr möglich gewesen sei. Der Kläger habe nach – als solches unstreitiger – längerer Bedenkzeit und Rücksprache mit dem Betriebsratsvorsitzenden zunächst im Beisein des Betriebsratsvorsitzenden gegenüber dem Verkaufsleiter erklärt, die angebotene Aufgabe zu übernehmen. Um 15:55 Uhr habe er gegenüber dem Personalleiter noch einmal wörtlich geäußert, dass er “die Versetzung annehme”. Nach diesem ausreichend substantiierten Vortrag der Beklagten haben die Parteien Einigkeit über einen künftigen Einsatz des Klägers in der Filiale H2 und jedenfalls nicht mehr in der Filiale P1 erzielt.

b) Gegenüber diesem Vorbringen ist das – erstmals in der Berufungsinstanz mit Schriftsatz vom 26. November 2012 (dort S. 1 – 2 = Bl. 128 – 129 d.A.) erfolgte – pauschale Bestreiten eines rechtsgeschäftlichen Angebots gemäß § 138 Abs. 1 bis 3 ZPO unbeachtlich. Der Kläger führt in zweiter Instanz an, dass er “vor dem Hintergrund der (…) Geschehnisse” am 13. Oktober 2011 die Äußerung des Geschäftsführers der geschäftsführenden Gesellschafterin der Beklagten nicht im Sinne eines Angebots auf Abschluss eines Änderungsvertrags, sondern als eine einseitige Anordnung betreffend die “Versetzung” in die Filiale H2 verstanden habe. Damit stellt er ein entsprechendes Vertragsangebot nicht in Abrede, sondern behauptet lediglich, aus seinem subjektiven Empfängerhorizont nicht von einem solchen ausgegangen zu sein. Darauf kommt es indes nicht an. Denn das Vorliegen eines Vertragsangebots beurteilt sich nach §§ 133, 157 BGB aus dem objektivierten Horizont des Erklärungsempfängers. Es ist aber weder substantiiert vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass ein objektiver Erklärungsempfänger in der Position des Klägers von einer einseitigen Versetzungsanweisung ausgehen durfte und musste. Insofern ist zunächst zu beachten, dass nach dem maßgeblichen Verständnis des Klägers eine einseitige Änderung des Arbeitsorts überhaupt nicht in Betracht kam. Vielmehr geht der Kläger noch im Rechtsstreit davon aus, dass er einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Beschäftigung in einer bestimmten Filiale – zuletzt in der P1 – habe und trägt er vor, dass auch in der Vergangenheit seine Einsatzorte stets einvernehmlich geändert worden seien. Der vom Kläger selbst angeführte “Ablauf des Geschehens” am 13. Oktober 2011 lässt sich ebenfalls nur damit erklären, dass dem Kläger ein Angebot zur Änderung des Arbeitsorts unterbreitet worden ist. Hätte die Beklagte den Kläger nicht “vor die Wahl gestellt”, sondern ihm eine einseitige Anweisung erteilt, ließe sich zum einen nicht erklären, wofür der Kläger eine Bedenkzeit und die Rücksprache mit dem Betriebsratsvorsitzenden benötigt hätte. Zum anderen hätte es bei einer einseitigen Versetzungsanordnung keinen Sinn gemacht, dem Kläger – so sein eigener Vortrag – mit dem Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Beendigungskündigung zu drohen. Denn er hätte im Falle einer einseitigen Weisung nicht zu einer Annahme bewegt werden müssen. Der Kläger hat aber zunächst selbst vorgetragen, dass ihm eine Kündigung für den Fall in Aussicht gestellt worden sei, dass er nicht innerhalb von zwei Stunden seine Bereitschaft erkläre, in die Filiale H2 zu wechseln. Zudem heißt es noch in seinem ersten Anwaltsschreiben vom 21. November 2011, es könne der Anschein entstanden sein, er habe freiwillig in die vorgenommene Versetzung “eingewilligt”. Nach dem Kontext dieses Schreibens will er nicht die Abgabe wechselseitiger Willenserklärungen, sondern nur die “Freiwilligkeit” seiner Annahmeerklärung in Abrede stellen. Er habe sich der Kündigungsdrohung “gebeugt”. Demgegenüber trägt der Kläger bis zuletzt nicht vor, die Beklagte habe ihn bei Meidung einer Kündigung zu einem – mündlichen und evident wertlosen – Verzicht auf die Erhebung einer Klage zum Arbeitsgericht gegen eine einseitige Versetzungsanordnung bestimmen wollen. Dass der Kläger es für möglich gehalten hat, dass sein Verhalten als Annahme eines – zunächst nicht bezweifelten – Angebots der Beklagten auf Abschluss eines Änderungsvertrags zu verstehen gewesen sein könnte, wird auch durch die vorsorglich mit Anwaltsschreiben vom 21. November 2011 erklärte Anfechtung wegen Drohung belegt. Schließlich weist indiziell in Richtung einer einvernehmlichen Vertragsänderung, dass der möglicherweise nicht ordnungsgemäß nach § 99 BetrVG beteiligte Betriebsrat (siehe unten A II) bis heute keine Einwendungen erhoben hat. Das ließe sich damit erklären, dass er von einem Wegfall des Zustimmungsverweigerungsgrunds aus § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG infolge einer einvernehmlichen Versetzung (vgl. Richardi/Thüsing 12. Aufl. BetrVG § 99 Rn. 301) ausgeht. Der Verweis des Klägers auf § 3 NachwG geht nach alledem fehl. Steht eine Änderung der Arbeitsbedingungen fest, besagt ein fehlender Nachweis nichts darüber, ob diese ein- oder zweiseitig zustande gekommen ist.

2. Der Kläger hat seine zum Abschluss des Änderungsvertrags führende Annahmeerklärung nicht wirksam nach § 123 Abs. 1 BGB wegen widerrechtlicher Drohung angefochten. Mit dem Arbeitsgericht kann unterstellt werden, dass der Geschäftsführer der geschäftsführenden Gesellschafterin der Beklagten dem Kläger für den Fall, dass dieser sich der “Versetzung” in die Filiale H2 “verweigern” sollte, mit den Worten “Es wird eine Lösung geben, egal was es kostet” geantwortet und dadurch mit dem Ausspruch einer außerordentlichen fristlosen Beendigungskündigung gedroht hat. Eine solche Drohung wäre angesichts der dem Kläger anzulastenden Pflichtverletzungen während seiner Tätigkeit als Marktleiter der Filiale P1 jedenfalls nicht widerrechtlich gewesen.

a) Die Drohung mit einer außerordentlichen Kündigung ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts widerrechtlich, wenn ein verständiger Arbeitgeber eine solche Kündigung nicht ernsthaft in Erwägung ziehen durfte. Die Widerrechtlichkeit der Kündigungsandrohung kann sich nur aus der Inadequanz von Mittel und Zweck ergeben. Hat der Drohende an der Erreichung des verfolgten Zwecks kein berechtigtes Interesse oder ist die Drohung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) nicht mehr als angemessenes Mittel zur Erreichung dieses Zwecks anzusehen, ist die Drohung widerrechtlich. Nicht erforderlich ist, dass sich die angedrohte Kündigung, wenn sie ausgesprochen worden wäre, in einem Kündigungsschutzprozess als rechtsbeständig erwiesen hätte. Von dem Arbeitgeber kann nicht verlangt werden, dass er bei seiner Abwägung die Beurteilung des Tatsachengerichts “trifft”. Nur wenn der Arbeitgeber unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls davon ausgehen muss, die angedrohte Kündigung werde im Falle ihres Ausspruchs einer arbeitsgerichtlichen Überprüfung mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht standhalten, darf er die außerordentliche Kündigungserklärung nicht in Aussicht stellen, um damit den Arbeitnehmer zum Abschluss einer Änderungs- oder Beendigungsvereinbarung zu veranlassen (BAG 28. November 2007 – 6 AZR 1108/06 – Rn. 48, NZA 2008, 348; 15. Dezember 2005 – 6 AZR 1977/05 – zu II 1 c der Gründe, NZA 2006, 841; 27. November 2003 – 2 AZR 135/03 – zu BI2a der Gründe, NZA 2004, 597). Dem entspricht im Ergebnis die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach ist die Drohung mit einer Kündigung widerrechtlich, wenn der Drohende selbst nicht an deren Berechtigung glaubt oder sein Rechtsstandpunkt nicht mehr vertretbar ist (BGH 19. April 2005 – X ZR 15/04 – zu II 6 a der Gründe, NJW 2005, 2766).

b) Der Kläger trägt als Anfechtender die Darlegungs- und Beweislast für sämtliche Voraussetzungen einer wirksamen Anfechtung. Er hat deshalb die Tatsachen vorzutragen und gegebenenfalls zu beweisen, die die angedrohte außerordentliche Kündigung als widerrechtlich erscheinen lassen. Der Kläger muss darlegen und beweisen, dass die Beklagte als verständiger Arbeitgeber nicht annehmen durfte, die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses sei unzumutbar und deshalb die Kündigung gerechtfertigt. Da es sich dabei jedoch um einen Negativbeweis handelt, genügt hierfür zunächst eine entsprechende pauschale Behauptung. Wegen der Schwierigkeiten des Negativbeweises ist von der Beklagten als Anfechtungsgegnerin nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast das substantiierte Bestreiten der negativen Tatsache unter Darlegung der für das positive sprechenden Tatsachen und Umstände zu verlangen. Die Beklagte hat damit im Einzelnen darzulegen, dass sie in vertretbarer Weise einen Kündigungsgrund annehmen durfte. Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang vorgetragenen Umstände muss der beweispflichtige Kläger dann widerlegen (BAG 28. November 2007 – 6 AZR 1108/06 – Rn. 55, NZA 2008, 348).

c) Nach diesen Grundsätzen durfte ein verständiger Arbeitgeber in der Situation der Beklagten am 13. Oktober 2011 eine außerordentliche fristlose Beendigungskündigung des Klägers als Betriebsratsmitglied trotz § 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG in Betracht ziehen.

aa) Das Verhalten des Klägers war “an sich” geeignet, einen wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB in Gestalt dreier erheblicher Verletzungen der vertraglichen Pflicht zur Rücksichtnahme nach § 241 Abs. 2 BGB und eines damit einhergehenden schweren Vertrauensmissbrauchs (vgl. BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 14, NZA 2011, 1027) abzugeben.

(1) Zunächst steht fest, dass der Kläger ohne die Zustimmung der Beklagten die ausgeschiedene Mitarbeiterin W2 “wieder eingestellt”, in den Räumen der Filiale P1 mit Buchhaltungsaufgaben beschäftigt und ihr zumindest “lohnähnliche Zuwendungen” gemacht hat. Zwar hat der Kläger zweitinstanzlich wenig substantiiert behauptet, dass die Beklagte durch die Unterzeichnung von “Schriftstücken” und die Entgegennahme von Anrufen einer Personalsachbearbeiterin von der “Weiterbeschäftigung” Kenntnis gehabt haben müsse. Jedoch legt dieser Vortrag zugleich nahe, dass eine – erstinstanzlich noch substanzlos in den Raum gestellte – Anzeige bei den Personalverantwortlichen nicht erfolgt ist. Jedenfalls ist dem Kläger unstreitig am 23. September 2011 eine weitere Beschäftigung von Frau W2 ausdrücklich untersagt worden. Gleichwohl hat er sich über diese Weisung hinweggesetzt und Frau W2 bis mindestens zum 6. Oktober 2011 in der Filiale P1 tätig werden lassen. Allein diese offene Eigenmächtigkeit stellt eine grobe Pflichtverletzung des Klägers dar. Selbst wenn man zu seinen Gunsten unterstellen wollte, dass Frau W2 ihm aufgrund seiner Überlastung einen Gefallen tun wollte und keine “reguläre” Vergütung bezogen hat, bleibt es dabei, dass sie nach dem eigenen Vortrag des Klägers mit bis zu vier Geschenkgutscheinen der Beklagten zu je 200,00 € entlohnt worden ist und dass der Beklagten aufgrund des durch den Kläger zumindest für außenstehende Dritte erweckten Anscheins erhebliche Probleme nicht nur mit Blick auf das Unfallversicherungs-, sondern auch auf das sonstige Sozialversicherungsrecht drohten.

(2) Zudem ist unstreitig, dass der Kläger die in den Jahren 2009 bis 2011 in erheblichem Umfang (jeweils 735 bis 949 Positionen, zB Bier oder alkoholfreie Getränke in Kästen) von Getränkelieferanten gewährte Naturalrabatte nicht weisungsgemäß dem Warenbestand der Filiale P1 aufgeschlagen hat. Das Schicksal der Gratislieferungen hat der Kläger auch im Rechtsstreit nicht aufgeklärt. Nach § 138 Abs. 1 bis 3 ZPO unbeachtlich ist sein unsubstantiierter Vortrag, Gratislieferungen von Getränkelieferanten würden “üblicherweise” für “Promotionaktionen” verwendet. Zum einen legt der Kläger nicht im Einzelnen dar, wie er zu der Einschätzung gelangt, dass eine solche Verfahrensweise im Hause der Beklagten “üblich” sei. Auch lässt er offen, ob und aufgrund welcher Umstände diese angebliche Handhabung der Marktleiter den Personalverantwortlichen der Beklagten bekannt gewesen sein sollte. Zum anderen und vor allem benennt der Kläger nicht eine einzige von ihm angeblich mit Gratislieferungen durchgeführte “Promotionaktion” in konkreter, für die Beklagte nachprüfbarer Weise. Damit bleibt es bei dem durch Tatsachen begründeten Verdacht, dass der Kläger Gratislieferungen für eigene Rechnung veräußert hat.

(3) Schließlich hat der Kläger sich unstreitig weisungswidrig Getränkeverkäufe in haushaltsunüblichen Mengen nicht genehmigen lassen und über mehrere Jahre hinweg mehrfach palettenweise Bier und kartonweise Spirituosen (zB Wodka) verkauft. Dabei hat er – was besonders schwer wiegt – das ihm unterstellte Kassenpersonal des Getränkeshops angewiesen, die Verkäufe in Raten, teilweise über mehrere Tage hinweg, zu registrieren. Wiederum nach § 138 Abs. 1 bis 2 ZPO unbeachtlich ist der – zumal nichts an der Weisungswidrigkeit als solcher ändernde – Vortrag des Klägers, dass die Getränkegroßverkäufe nicht zur “Verschleierung” mitunter auf mehrere Tage verteilt worden seien, sondern nur deshalb, weil er nicht ausreichend Geld dabei gehabt habe. Der Kläger hätte zum einen konkret dartun müssen, auf welchen Zahlbetrag sich der jeweilige Verkauf belief und wie viel Geld er an dem betreffenden Tag dabei hatte. Zum anderen und vor allem hätte der Kläger sich substantiiert dazu äußern müssen, mit welchem Vorlauf Großeinkäufe – angeblich stets durch Freunde und Bekannte – “angemeldet” worden sind und warum er diese nicht wenigstens am jeweiligen Folgetag vollständig bezahlt hat. Deshalb bleibt zumindest der durch objektive Tatsachen begründete Verdacht, dass dem Kläger die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens vollauf bewusst war und er zu dessen “Vertuschung” gewillt war, die ihm unterstellen Mitarbeiter des Getränkeshops anzuweisen, getätigte Umsätze entgegen den Tatsachen und den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Kassenführung auf mehrere Tage zu “verteilen”.

bb) Der Kläger hat nicht vorgetragen und es ist auch sonst nicht ersichtlich, dass eine Abmahnung keinesfalls entbehrlich war. Dabei ist zu beachten, dass es einer Abmahnung unabhängig von einer Wiederholungsgefahr auch dann nicht bedarf, wenn es sich um eine solch schwere Pflichtverletzung handelt, dass eine Hinnahme durch den Arbeitgeber erkennbar ausgeschlossen ist (vgl. BAG 9. Juni 2011 – 2 AZR 381/10 – Rn. 18, NZA 2011, 1027). Vorliegend stehen gleich drei schwerwiegende Pflichtverletzungen des Klägers in Rede. Der Anfechtung verhilft angesichts der objektiven Gegebenheiten auch nicht zum Erfolg, dass die Beklagte letztlich “nur” drei Abmahnungen ausgesprochen hat. Im maßgeblichen Zeitpunkt der vermeintlichen Kündigungsdrohung hatte sie auf ihr Kündigungsrecht noch nicht durch den Ausspruch bloßer Abmahnungen verzichtet (vgl. dazu BAG 26. November 2009 – 2 AZR 751/08 – Rn. 12 ff., NZA 2010, 823; 13. Dezember 2007 – 6 AZR 145/07 – Rn. 24, NZA 2008, 403). Nachdem die Parteien über einen Wechsel des Klägers in die kleinere, “überschaubarere” Filiale ohne Getränkeshop in der H2 Einvernehmen erzielt hatten, war es die freie Entscheidung der Beklagten, von der objektiven Möglichkeit einer außerordentlichen fristlosen Beendigungskündigung keinen Gebrauch zu machen und es bei der Erteilung der Abmahnungen bewenden zu lassen. Indem die Beklagte immerhin drei Abmahnungen ausgesprochen hat, hat sie im Gegenteil zum Ausdruck gebracht, dass trotz der einvernehmlichen Versetzung die Vorwürfe nicht völlig auf sich beruhen sollen, sondern sie sich vorbehält, auf diese unterstützend zurückzugreifen, wenn weitere kündigungsrechtlich erhebliche Umstände eintreten oder ihr nachträglich bekannt werden sollten (vgl. BAG 26. November 2009 aaO Rn. 15; 13. Dezember 2007 aaO; 2. Februar 2006 – 2 AZR 222/05 – Rn. 22, AP KSchG 1969 § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 52). Da durch die ihm anzulastenden Pflichtverletzungen das Vertrauen in die Zuverlässigkeit und Redlichkeit des Klägers generell zerstört war, musste die Beklagte auch nicht nur – was der Kläger selbst nicht einwendet – eine außerordentliche fristlose Änderungskündigung (oder gar eine unsichere einseitige Direktion) mit der Ziel des Einsatzes in einer anderen Filiale in Betracht ziehen. Dass sie sich letztlich mit einem solchen begnügt hat, geht ebenfalls nicht zu ihren Lasten. Die Drohung mit einer außerordentlichen fristlosen Beendigungskündigung hätte nach einer Gesamtwürdigung kein gemäß § 242 BGB nicht mehr angemessenes Mittel zur Erreichung des verfolgten Zwecks der bloßen Vertragsänderung dargestellt. Die Beklagte wäre damit nicht “über das Ziel hinausgeschossen”. Deshalb spielt es keine Rolle mehr, ob die dem Geschäftsführer ihrer geschäftsführenden Gesellschafterin unterstellte Äußerung (“Es wird eine Lösung geben, egal was es kostet.”) sich auch “nur” als Androhung einer außerordentlichen fristlosen Änderungskündigung verstehen ließe.

cc) Trotz der langjährigen beanstandungsfreien Beschäftigung ist angesichts der – von dem Eintritt eines Schadens nicht entscheidend abhängenden – Schwere der zugleich mehreren Pflichtverletzungen des Klägers und der damit verbundenen, von der konkreten Arbeitsaufgabe unabhängigen Zerstörung des Vertrauens in seine Zuverlässigkeit und Redlichkeit nicht ersichtlich, dass bei einer umfassenden Interessenabwägung das Interesse des Klägers an der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses wenigstens für den Lauf der Kündigungsfrist das Interesse der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit hoher Wahrscheinlichkeit überwogen hätte. Dies wäre aber für eine erfolgreiche Anfechtung erforderlich, weil – wie ausgeführt – von dem Arbeitgeber gerade nicht verlangt wird, dass er bei seiner Abwägung die mögliche Beurteilung des Arbeitsgerichts “trifft”. Es ist nicht erforderlich, dass sich die Kündigung im Falle ihres Ausspruchs im Kündigungsschutzprozess als rechtsbeständig erwiesen hätte.

dd) Der darlegungspflichtige Kläger hat nicht behauptet, geschweige denn im Einzelnen dargetan, dass hinsichtlich auch nur eines der von der Beklagten erhobenen Vorwürfe bereits vor seiner Anhörung am 13. Oktober 2011 die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB ab vollständiger positiver Kenntnis eines Kündigungsberechtigten abgelaufen war. Vielmehr spricht alles dafür, dass die Kündigungserklärungsfrist erst mit der Anhörung am 13. Oktober 2011 und der dortigen Einlassung des Klägers zu laufen begonnen hätte (vgl. LAG Hamm 19. April 2012 – 15 Sa 248/12 – jurisRn. 66). Die Beklagte hätte demnach rechtzeitig die Zustimmung des Betriebsrats beantragen und gegebenenfalls rechtzeitig einen Antrag auf Zustimmungsersetzung beim Arbeitsgericht stellen können. Da nach vorstehenden Ausführungen eine Zustimmungsersetzung durch das Arbeitsgericht gemäß § 103 Abs. 2 BetrVG nicht unwahrscheinlich war, kommt es nicht darauf an, ob der Umstand, dass der Kläger sich am 13. Oktober 2011 längere Zeit mit dem Betriebsratsvorsitzenden besprochen und sodann seine Zustimmung zu dem Versetzungsangebot erklärt hat, indiziell dahin weist, dass bereits ein Zustimmung des Gremiums nach § 103 Abs. 1 BetrVG erteilt worden wäre.

3. Dem substanzlosen Vortrag des Klägers lässt sich nicht entnehmen, dass bei Annahme des Änderungsangebots “aufgrund des ausgeübten psychischen Drucks” ein nach § 105 Abs. 2 BGB relevanter vorübergehender Mangel der Geschäftsfähigkeit vorgelegen haben könnte. Auch für eine Überrumpelung und ein “unfaires Verhandeln” (vgl. BAG 27. November 2003 – 2 AZR 135/03 – zu B II 3 b cc (5) der Gründe, NZA 2004, 597) bestehen keine Anhaltspunkte. Zwar ist der Kläger am Rande eines Betriebsräteseminars in für ihn überraschender Weise zu einem Gespräch gebeten worden. Jedoch wurde ihm unstreitig eine mehrstündige Bedenkzeit zur Rücksprache mit dem Betriebsratsvorsitzenden eingeräumt.

II. Die auf Beschäftigung in der Filiale P1 gerichtete Klage ist nicht deshalb begründet, weil vor der Versetzung des Klägers in die Filiale H2 das Mitbestimmungsverfahren möglicherweise nicht ordnungsgemäß im Sinne von § 99 Abs. 1 BetrVG eingeleitet und jedenfalls die Zustimmung des Betriebsrats nicht nach § 99 Abs. 3 BetrVG vor dem 14. Oktober 2011 erteilt worden ist oder als erteilt galt. Etwaige Mängel bei der Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens begründen keinen Anspruch des Klägers auf Beschäftigung zu den alten Vertragsbedingungen.

1. Hinsichtlich der Auswirkungen einer nicht beantragten oder verweigerten Zustimmung auf die Rechtsstellung des Arbeitnehmers muss zwischen der kollektiven Ebene (personelle Einzelmaßnahme; hier: Versetzung) einerseits und der individualrechtlichen Ebene (individualrechtliche Gestaltungsmaßnahme; hier: Änderungsvertrag) unterschieden werden (vgl. Preis in Wlotzke/Preis/Kreft BetrVG 4. Aufl. § 99 Rn. 79).

a) Liegt der Versetzung eine arbeitgeberseitige Direktion zugrunde, soll auch diese nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts entsprechend § 134 BGB unwirksam sein und der Arbeitnehmer einerseits das Recht haben, die Arbeit zu den geänderten Bedingungen zu verweigern (vgl. BAG 26. Januar 1988 – 1 AZR 531/86 – zu II 4 b der Gründe, NZA 1988, 476; 2. April 1996 – 1 AZR 743/95 – zu II der Gründe, NZA 1997, 112; 5. April 2001 – 2 AZR 580/99 – zu II 2 c cc (2) der Gründe, NZA 2001, 893; 29. September 2004 – 1 AZR 473/03 – zu II 4 b der Gründe, NZA-RR 2005, 616). Andererseits soll der Arbeitnehmer in einem solchen Fall die weitere Beschäftigung mit der ihm nicht wirksam entzogenen und weiter vom seinem Arbeitsvertrag gedeckten Tätigkeit verlangen können (vgl. BAG 26. Januar 1988 – 1 AZR 531/86 – zu II 4 b der Gründe, NZA 1988, 476; 2. April 1996 – 1 AZR 743/95 – zu II der Gründe, NZA 1997, 112; 2. April 1996 – 1 ABR 39/95 – zu B II der Gründe, NZA 1997, 219).

b) Hingegen berührt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zu einer Versetzung nicht die Wirksamkeit der dieser zugrunde liegenden Änderungskündigung (vgl. BAG 30. September 1993 – 2 AZR 283/93 – zu BI3e ff der Gründe, NZA 1994, 615; 22. April 2010 – 2 AZR 491/09 – Rn. 14 ff., NZA 2010, 1235). Zwar ist der Arbeitgeber in diesem Fall gehindert, die geänderten Vertragsbedingungen durchzusetzen und kann der Arbeitnehmer die Tätigkeit in dem ihm neu zugewiesen Bereich – vorerst – verweigern. Jedoch kann der Arbeitnehmer nicht (vgl. ErfK/Oetker 13. Aufl. § 2 KSchG Rn. 26), zumindest nicht ohne eine – ggf. einzuklagende – “Rückänderung” des Arbeitsvertrags (vgl. BAG 22. April 2010 aaO Rn. 21 sowie § 894 ZPO) verlangen, weiter in dem alten Arbeitsbereich beschäftigt zu werden. Der frühere Arbeitsvertrag existiert aufgrund der individualrechtlich wirksamen Änderung regelmäßig nicht mehr. Das dem Arbeitnehmer im Rahmen einer Änderungskündigung unterbreitete Angebot geht in der Regel dahin, den Arbeitsvertrag derart zu ändern, dass er “an Stelle der bisherigen und nicht zusätzlich” die mit der Versetzung erstrebten Arbeitsbedingungen enthält (vgl. BAG 22. April 2010 aaO Rn. 19). Anders kann es allenfalls liegen, wenn ausnahmsweise die Änderungskündigung auf eine – bei fehlender Mitbestimmung des Betriebsrats vorerst nicht nutzbare – Erweiterung des arbeitgeberseitigen Direktionsrechts abzielte (vgl. BAG 30. September 1993 aaO).

2. Nach den für die Versetzung durch Änderungskündigung geltenden, auf die Versetzung durch Änderungsvertrag ohne weiteres übertragbaren Grundsätzen kann der Kläger die geltend gemachte weitere Beschäftigung in der Filiale P1 nicht verlangen. Diese ist von seinem individualrechtlich wirksam geänderten Arbeitsvertrag nicht mehr gedeckt. Das gilt jedenfalls unter den besonderen Umständen des Streitfalls. Die Parteien haben sich aufgrund der Vorkommnisse in der Filiale P1 vor allem darauf verständigt, dass der Kläger eine Beschäftigung in dieser Filiale nicht mehr soll beanspruchen können. Für die Beklagte war primärer Inhalt des dem Kläger angebotenen und von ihm angenommenen Änderungsvertrags ersichtlich nicht der Einsatz des Klägers ausgerechnet in der Filiale H2, sondern vielmehr die Verhinderung eines weiteren Einsatzes des Klägers in der Filiale P1. Der Kläger wurde nicht “händeringend” andernorts benötigt, sondern er sollte – ausweislich des zuvor erteilten Hausverbots – vorrangig aus der Filiale P1 “abgezogen” werden. Deshalb haben die Parteien sich zugleich auf eine entsprechende, als solche nicht gemäß § 99 BetrVG mitbestimmungspflichtige (vgl. Fitting BetrVG 25. Aufl. § 99 Rn. 134 mwN) “Teilsuspendierung” verständigt (vgl. BAG 30. September 1993 aaO).

B.

Der Kläger hat bei unverändertem Streitwert gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Berufung zu tragen.

C.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor.