LAG Hessen, 10.04.2017 – 7 Sa 650/16

LAG Hessen, 10.04.2017 – 7 Sa 650/16

Leitsatz:

  1. 1.

    Begründet der Insolvenzverwalter (IV) durch eine Rechtshandlung eine Masseverbindlichkeit, die dann aus der Insolvenzmasse nicht voll erfüllt werden kann, so macht er sich grundsätzlich persönlich nach § 61 InsO schadensersatzpflichtig. Eine Ausnahme liegt vor, wenn er bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, dass die Masse nicht zur Erfüllung ausreichen wird.

  2. 2.

    Der IV ist berechtigt, zur Sicherung des Urlaubsanspruchs eines Arbeitnehmers nach erfolgter Kündigung diesen Urlaub zu erteilen, aber auch verpflichtet, dass Urlaubsentgelt zu zahlen.

  3. 3.

    Dabei ist ein insolvenzspezifische Freistellungsrecht des IV ohne die Verpflichtung zur Zahlung von Urlaubsentgelt nicht anzuerkennen.

  4. 4.

    Erfolgt die Anzeige der Masseunzulänglichkeit drei Monate nach der Urlaubserteilung durch den IV, so ist darin eine schadensersatzbegründende Pflichtverletzung des IV nicht zu sehen.

  5. 5.

    Dies würde erst recht gelten, wenn der IV verpflichtet wäre, von sich aus Urlaub zu erteilen, aber gleichzeitig noch Arbeitsleistungen anderer Arbeitnehmer entgegennimmt und die Vergütung aus der Masse zahlt, was zu einer Schmälerung der Masse führt.

Tenor:

  1. 1.

    Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 13.04.2016 -1 Ca 32/15 – wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

  2. 2.

    Die Revision wird zugelassen.

Tatbestand

Die Klägerin begehrt Schadenersatz.

Die Klägerin wurde am xx. xx. 1994 von dem Unternehmen A eingestellt. Seit dem 01. September 2004 wurde die Klägerin dann zur Verkaufsleiterin für den Vertrieb in Deutschland befördert und war mit dieser Tätigkeit für den Insolvenzschuldner tätig. Grundlage dieser Tätigkeit für den Insolvenzschuldner war der Arbeitsvertrag der Klägerin mit dem Insolvenzschuldner vom 10. August 2004. Wegen der Einzelheiten dieses Arbeitsvertrages wird auf die Anlage K 1 zur Klageschrift (Bl. 8 f. d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin hatte ein Monatsbruttogehalt in Höhe von € 6.137,08 zuzüglich einer Jahressonderzahlung und der Nutzung eines Betriebs-PKW zu beanspruchen.

Mit Beschluss vom 28. März2012 wurde über das Vermögen des A das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Es existiert eine Abrechnung vom 25. April 2012, die unter der Rubrik Urlaubstage die Zahl 64,0 enthält und unter der Rubrik Urlaub genommen die Zahl 7,0 ausweist, während unter der Rubrik Urlaubsrest die Zahl 57,0 sich findet. Wegen der Einzelheiten dieser Gehaltsabrechnung wird auf die Anlage K 4 zur Klageschrift (Bl. 14 d. A.) verwiesen.

Mit Schreiben vom 27.April 2012 hat der Beklagte in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis der Klägerin unter Bezugnahme auf § 113 InsO zum 31. Juli 2012 gekündigt. Wegen der Einzelheiten dieses Kündigungsschreibens wird auf die Anlage K 2 zur Klageschrift (Bl. 10 f. d. A.) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 27. April 2012 hat der Beklagte die Klägerin von der Arbeitsleistung freigestellt. Dabei hat der Beklagte erklärt, dass keinerlei Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe und er deswegen die Klägerin ab dem 01. Mai 2012 unwiderruflich von der Erbringung der Arbeitsleistung freistelle. Des Weiteren hat der Beklagte in diesem Schreiben erklärt, dass die Freistellung unter Verrechnung von eventuellen Urlaubs- und Freizeitansprüchen erfolge. Der der Klägerin noch zustehende Resturlaub solle ab dem ersten Tag der Freistellung, d. h. dem 02. April 2012, gewährt werden. Schließlich hat der Beklagte in diesem Schreiben erklärt, dass das derzeitige Massevermögen nicht ausreiche, um die Löhne und Gehälter der Arbeitnehmer / -Innen bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfrist zu zahlen. Wegen der weiteren Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage K 3 (Bl. 12 f. d. A.) Bezug genommen. Die Klägerin hat auch ab diesem Zeitpunkt kein Arbeitsentgelt bekommen.

Am 31. August 2012 hat der Beklagte die Masseunzulänglichkeit angezeigt. Wegen der Einzelheiten dieses Schreibens wird auf die Anlage B 2 zum Schriftsatz des Beklagten vom 17. April 2014 (Bl. 45 f. d. A.) verwiesen. Das Amtsgericht in B – Insolvenzgericht – hat mit Beschluss vom 03. September 2012 sowie dem Ergänzungsbeschluss vom gleichen Tag – 1 IN 24/12 – die Anzeige der Masseunzulänglichkeit festgestellt. Wegen der Einzelheiten dieser Beschlüsse wird auf die Anlage B 3 zum Schriftsatz des Beklagten vom 17. April 2014 (Bl. 47 f. d. A.) verwiesen.

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern von dem Beklagten, insbesondere auch während des Laufs der Kündigungsfrist für das Arbeitsverhältnis der Klägerin, mit Abwicklungsarbeiten beschäftigt wurden und aus der Masse das Arbeitsentgelt erhalten haben.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stünde gegenüber dem Beklagten ein Schadenersatzanspruch deswegen zu, weil er sie von der Arbeitsleistung unter Verrechnung der Urlaubsansprüche freigestellt habe, und sie wegen der Masseunzulänglichkeit keinerlei Arbeitsentgelt, Urlaubsentgelt oder gar Urlaubsabgeltung gezahlt bekommen habe. Dies könne vor dem Hintergrund der europäischen Veranlassung der Urlaubserteilung nicht rechtens sein.

Die Klägerin hat behauptet, dass ihr auf einer Betriebsleiterbesprechung im Februar / März 2012 untersagt worden sei, Urlaub zu beantragen und zu nehmen. Des Weiteren hat die Klägerin behauptet, ihr stünden noch 64 Urlaubstage zu. Sie habe diesen Anspruch gegenüber dem Beklagten auch geltend gemacht. Des Weiteren hat die Klägerin die Auffassung vertreten, durch die Erklärung des Beklagten und der Nichtzahlung des Entgelts sei der Urlaub nicht erfüllt. Ihr stünde deswegen noch Urlaubsabgeltung und ein Schadenersatz gegenüber dem Beklagten zu, wobei sie die Höhe von € 18.127,36 angibt.

Die Klägerin hat des Weiteren die Auffassung vertreten, dass die Urlaubsabgeltung eine Masseverbindlichkeit sei. Die Rechtshandlung des Insolvenzverwalters sei aber eine Urlaubssperre gewesen. Dies begründe dann den Schadenersatzanspruch nach § 61 InsO. Da sich der Anspruch ausschließlich gegen den Beklagten persönlich richte, sei die Leistungsklage auch zulässig.

Die Klägerin hat behauptet, dass der Beklagte durch die Arbeitsanweisung verhindert habe, dass die Klägerin ihren Urlaub habe nehmen können. Dies sei zu einem Zeitpunkt geschehen, in dem der Urlaubsanspruch durch Insolvenzgeld noch abgedeckt gewesen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin € 18.127,36 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, er habe die Klägerin zu Recht freigestellt. Wie aus dem Schreiben hervorgehe, sei die Freistellung unter Verrechnung von eventuellen Urlaubs- und Freizeitansprüchen erfolgt.

Der Beklagte hat behauptet, dass durch ihn eine Urlaubssperre nicht erfolgt sei. Schließlich habe die Klägerin auch die Anzahl der Urlaubstage nicht richtig berechnet. Ihr stünden nämlich nur noch 30 Urlaubstage zu.

Des Weiteren hat der Beklagte die Auffassung vertreten, dass mit den Freistellungen keine Masseverbindlichkeiten bewusst begründet worden seien. Es liege deswegen keine haftungsbegründende Pflichtverletzung durch ihn vor. In diesem Zusammenhang hat der Beklagte behauptet, dass die Arbeitsleistung der Klägerin die Insolvenzmasse nicht habe mehren können.

Das Arbeitsgericht in Kassel hat durch das am 13.April 2016 verkündete Urteil -1 Ca 32/15 – die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klägerin gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Urlaubsabgeltung nach § 7 Abs. 4 BUrlG habe. Ein etwaiger Urlaubsabgeltungsanspruch würde sich auch nicht gegen den Beklagten persönlich richten. Aber auch ein Schadenersatzanspruch auf der Grundlage des § 61 InsO sei nicht gegeben. Eine pflichtwidrige Handlung des Beklagten liege nicht vor. Wäre nämlich in dem Zeitraum, für den die Klägerin eine Urlaubssperre behauptet habe, ihr der Urlaub in natura gewährt worden, so hätte sich ihre Vermögenslage hierdurch nicht verbessert. Sie hätte für den entsprechenden Zeitraum Vergütungsfortzahlung durch Vorfinanzierung des Insolvenzausfallgeldes in gleicher Höhe bezogen wie ohne Urlaubsgewährung. Auch ein Anspruch der Klägerin gegen den Beklagten aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung scheide aus. Durch die Erbringung der Arbeitsleistung im Zeitraum Februar / März 2012 sei allenfalls die Insolvenzmasse, nicht jedoch der Beklagte persönlich bereichert worden.

Gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Kassel hat die Klägerin innerhalb der zu Protokoll der Berufungsverhandlung vom 10. April2017 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt.

Die Klägerin bleibt auch in der Berufungsinstanz bei ihrem tatsächlichen Vorbringen, dass im Rahmen einer Betriebsleiterbesprechung im Februar / März 2012 der Vorgesetzte der Klägerin ihr untersagt habe, Urlaub zu nehmen. Erst der Beklagte habe sie zum 01. Mai 2012 von der Arbeitsleistung freigestellt. Während der Freistellung habe sie kein Entgelt bezogen und habe der Bundesagentur zur Verfügung stehen müssen.

Zum Schadensumfang vertritt die Klägerin die Auffassung, dass wegen der Masseunzulänglichkeit die Klägerin ihre Urlaubsabgeltung nicht realisieren könne. Wenn der Arbeitgeber durch eine Urlaubssperre verhindere, dass der Arbeitnehmer bezahlten Erholungsurlaub erhalte, so entstehe dem Arbeitnehmer ein Schaden.

Die Klägerin sieht auch eine Verletzung des europäischen Grundrechts auf Urlaub und Urlaubserteilung. Seitens des Insolvenzverwalters könne nur dann eine Urlaubssperre angeordnet werden, wenn er über ausreichende Finanzmittel verfüge.

Die Klägerin beantragt,

auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Kassel vom 13.04.2016, Aktenzeichen: 1 Ca 32/15, abgeändert. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 18.127,36 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Beklagte vertritt die Auffassung, dass durch die erfolgte Urlaubsgewährung die Klägerin keinen geldwerten Vorteil erhalten sollte. Es entstehe auch kein immaterieller Schaden. Es trete auch keine Erhöhung der Vergütung des Beklagten ein. Außerdem sei der Urlaub durch Freistellung zulässigerweise gewährt worden.

Der Beklagte behauptet, dass die Klägerin keinen Urlaubsantrag gestellt habe. Es sei auch nichts abgelehnt worden.

Insgesamt ist der Beklagte der Auffassung, dass er sich nicht pflichtwidrig verhalten habe. Außerdem sei die Schadenshöhe nicht richtig berechnet.

Entscheidungsgründe

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Kassel vom 13. April 2016 – 1 Ca 32/15 – ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1 und 2 b ArbGG). Die Berufung ist auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. §§ 517, 519, 520 ZPO) und damit insgesamt zulässig.

In der Sache ist die Berufung der Klägerin jedoch unbegründet. Das Arbeitsgericht hat, soweit es die Klage abgewiesen hat, dies im Ergebnis zu Recht getan. Die Klage ist nämlich unbegründet.

Die Klage ist unbegründet, weil der Klägerin der geltend gemachte Schadenersatzanspruch gegen den Beklagten nicht zusteht.

Der Anspruch steht der Klägerin nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 61 InsO nicht gegeben sind.

§ 61 InsO regelt die Haftung des Insolvenzverwalters für pflichtwidrig begründete, aber ganz oder teilweise nicht beglichene Masseverbindlichkeiten. Der Insolvenzverwalter haftet persönlich gegenüber dem einzelnen Arbeitnehmer als Massegläubiger (BAG vom 06.10.2011 – 6 AZR 172/10 -). Begründet dabei der Insolvenzverwalter durch eine Rechtshandlung eine Masseverbindlichkeit, die dann aus der Masse nicht voll erfüllt werden kann, macht er sich grundsätzlich persönlich schadenersatzpflichtig gemäß § 61 InsO. Eine Ausnahme liegt vor, wenn er bei der Begründung der Verbindlichkeit nicht erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich nicht zur Erfüllung ausreichen wird. Für das Vorliegen dieses Ausnahmetatbestandes trägt der Insolvenzverwalter gemäß § 61 Satz 2 InsO die Darlegungs- und Beweislast (BAG vom 06.05.2004, IX ZR 48/03 -).

Um die Haftung des § 61 InsO auszulösen, müsste der Beklagte pflichtwidrig eine Masseverbindlichkeit begründet haben.

Die Berufungskammer hat mehrere Anknüpfungspunkte für eine solche Pflichtwidrigkeit geprüft, aber jede für sich verneint.

Zum einen könnte eine Pflichtverletzung des Beklagten darin liegen, dass der Klägerin auf einer Betriebsleiterbesprechung im Februar / März untersagt worden wäre, Urlaub zu nehmen.

Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass erst mit Beschluss vom 28. März 2012 der Beklagte als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Insolvenzschuldners bestellt worden ist. Wenn dann aber von der Klägerin behauptet wird. auf einer Betriebsleiterbesprechung im Februar / März sei ihr untersagt worden, Urlaub zu nehmen, so stellt sich die Frage, ob der Insolvenzverwalter daran gebunden wäre und ob eine solche Äußerung auf einer Betriebsleiterbesprechung der Klägerin das Recht zur Beantragung des Urlaubs hätte nehmen können.

Die Kammer verneint beide Teilfragen. Zum einen ist nämlich aus dem tatsächlichen Vorbringen der Klägerin nicht klar geworden, mit welcher Funktion und mit welchen Vertretungsbefugnissen gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern auf einer sogenannten Betriebsleiterbesprechung im Februar / März gehandelt worden sein könnte. Die Klägerin hat dies dann in der Berufungsinstanz dahingehend konkretisiert, dass es der Vorgesetzte der Klägerin gewesen sei. Auch wenn man zu Gunsten der Klägerin unterstellt, dass der Vorgesetzte der Klägerin eine solche Erklärung abgegeben haben würde, so wäre sie zum einen nicht verbindlich, andererseits auch dem Insolvenzverwalter als eigene Pflichtwidrigkeit nicht zuzurechnen.

§ 7 Abs. 1 BUrlG, der die Beantragung und die Urlaubsgewährung regelt, ist für die Parteien in einem Arbeitsverhältnis zwingendes Recht. Es gibt kein Selbstbeurlaubungsrecht des Arbeitnehmers, dieser ist darauf angewiesen, einen Urlaubsantrag zu stellen. Liegen keine Gründe vor, die eine Versagung dieses Urlaubsantrags rechtfertigen könnten, so ist vom Arbeitgeber Urlaub zu erteilen. Einseitige Erklärungen des Arbeitgebers bezogen auf die Möglichkeit überhaupt Urlaub zu beantragen, sind damit unwirksam und nichtig. Die Klägerin wäre an eine solche Erklärung ihres Vorgesetzten vor dem Hintergrund des zwingenden Bundesurlaubsgesetzes nicht gebunden. Sie hätte Urlaub beantragen können, wäre er pflichtwidrig nicht erteilt worden, so hätte staatlicher Rechtsschutz in Anspruch genommen werden können oder aber der Insolvenzschuldner und später dann der Beklagte hätte sich in Verzug befunden.

Aber auch wenn man zu Gunsten der Klägerin noch zusätzlich unterstellen würde, eine solche Erklärung wäre verbindlich oder hätte zumindest ein bestimmtes Verhalten der Klägerin veranlasst, so wäre es dem Beklagten nicht zurechenbar. Der Beklagte selbst hat diese Erklärung nicht abgegeben. Der Beklagte selbst hat auch nicht veranlasst, dass solche Erklärungen abgegeben werden. Auch wenn man nun annehmen würde, der Beklagte hätte als vorläufiger Insolvenzverwalter ein Interesse daran gehabt, dass die Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt noch Arbeitsleistungen erbringen, die Klägerin hätte zumindest darlegen müssen, dass der Beklagte dies auch zum Gegenstand einer sogenannten Betriebsleiterbesprechung bereits im Februar / März 2012 gemacht habe. Dieses tatsächliche Vorbringen kann man den klägerischen Ausführungen nicht entnehmen. Des Weiteren hat die Klägerin auch nicht die Voraussetzungen des § 278 BGB dargelegt. Dann müsste der Vorgesetzte der Klägerin ein Erfüllungsgehilfe des Insolvenzverwalters, hier des Beklagten, gewesen sein. Anhaltspunkte dafür, dass der Vorgesetzte der Klägerin mit Wissen und Willen des Beklagten diese Betriebsleiterbesprechung gestaltet haben könnte und diese Äußerung gegenüber der Klägerin gemacht haben könnte, sind nicht ersichtlich. Deswegen scheidet auch eine Zurechnung über § 278 BGB zu Lasten des Beklagten aus.

Des Weiteren hat der Beklagte durch die Freistellung der Klägerin von der Arbeitsleistung unter Verrechnung der Urlaubsansprüche auch nicht pflichtwidrig eine Masseverbindlichkeit begründet.

Der Insolvenzverwalter erfüllt einen noch offenen Urlaubsanspruch, wenn er den Arbeitnehmer mit sofortiger Wirkung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Anrechnung seines Resturlaubs ohne Fortzahlung der Bezüge von der Erbringung der Arbeitsleistung freistellt. Die Erklärung des Insolvenzverwalters, er werde dem Arbeitnehmer keine Vergütung während seiner Freistellung zahlen, bewirkt lediglich, dass nach § 286 Abs. 2 Nr. 3 BGB bereits mit Fälligkeit des Anspruchs auf Urlaubsvergütung der Schuldnerverzug eintritt, ohne dass es einer Mahnung bedarf. Dies würde auch für den Fall gelten, in dem nach § 11 Abs. 2 BUrlG oder nach entsprechenden tariflichen Bestimmungen das Urlaubsentgelt bereits vor Urlaubsantritt ausgezahlt werden muss (BAG vom 21.06.2005 – 9 AZR 295/04 -).

Aus dem Schreiben des Beklagten vom 27. April 2012 geht klar und deutlich hervor, dass er die Klägerin wegen der fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit ab dem 01. Mai 2012 freigestellt hat. Des Weiteren wird auch klargestellt in diesem Schreiben, dass die Freistellung unter Verrechnung von eventuellen urlaubs- und Freizeitansprüchen geschieht. Und schließlich wird sogar erklärt, dass das derzeitige Massevermögen nicht ausreicht, um die Löhne und Gehälter der Arbeitnehmerinnen bis zum Ablauf der jeweiligen Kündigungsfrist zu bezahlen. Damit hat der Beklagte die Klägerin von der Arbeitsleistung unter Verrechnung der Urlaubsansprüche freigestellt. Eigentlich wäre dann für die noch offen stehenden Urlaubstage Urlaubsentgelt zu zahlen gewesen. Dies stellt eine Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO dar (BAG vom 21.06.2005 – 9 AZR 295/04 -). Mit dieser Erklärung hat sich der Beklagte vor dem Hintergrund, dass möglicherweise bei einer Weiterarbeit der Urlaub der Klägerin bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr genommen hätte werden können, rechtmäßig verhalten. Er war berechtigt, zur Sicherung des Urlaubsanspruches der Klägerin diese freizustellen. Auf der anderen Seite hätte er aber dann das Urlaubsentgelt zu zahlen gehabt. Die Berufungskammer verkennt dabei nicht, dass nach der sogenannten Bollacke-Entscheidung des EuGH vom 12.06.2014 ein Arbeitgeber verpflichtet sein kann, von sich aus – ohne entsprechendes Verlangen des Arbeitnehmers – Urlaub zu gewähren (hierzu LAG Köln vom 09.08.2016 – 12 Sa 257/16 -; LAG Berlin-Brandenburg, NZA-RR 2014, S. 631; LAG München vom 06.05.2015 – 8 Sa 982/14 -). Vor dem Hintergrund des Vorlagebeschlusses des BAG (BAG Vorlagebeschluss vom 13.12.2016 – 9 AZR 541/15 -) in dem die Frage an den EuGH gerichtet worden ist, ob der Arbeitnehmer den Urlaub und seine Festlegung beantragen muss oder ob der Arbeitgeber damit verpflichtet sein kann von sich aus einseitig und für den Arbeitnehmer verbindlich die zeitliche Lage des Urlaubs innerhalb des Bezugszeitraums festzulegen stellt sich die Frage, ob es ein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht des Beklagten hätte geben können, umso deutlicher.

Es ist nach wie vor umstritten, ob der Insolvenzverwalter ein insolvenzrechtliches Freistellungsrecht hat. Mit einem solchen könnte er dem betroffenen Arbeitnehmer seinen arbeitsrechtlichen Beschäftigungsanspruch durch einseitige Erklärung – auch gegen dessen Willen – entziehen. Ein solches insolvenzspezifisches Freistellungsrecht als Recht, sich selbst durch einfache Erklärung von einer Hauptpflicht zu befreien, ergibt sich nach richtiger Auffassung aus der InsO oder aus sonstigen Besonderheiten des Insolvenzrechts nicht (Zwanziger, NZA 2015, S. 577; Wroblewski, NjW 2011, S. 347; anderer Ansicht LAG Hamm vom 06.09.2001 – 4 Sa 1276/08 -; LAG Hamm vom 27.09.2000 – 2 Sa 1178/00 -). Das Bundesarbeitsgericht hat, soweit ersichtlich, nirgendwo entschieden, dass es ein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht unter Aufhebung des Beschäftigungsanspruchs geben könnte. In seiner Entscheidung vom 04. Juni 2003 (BAG vom 04.06.2003 – 10 AZR 586/02 -) ging es nicht um die Frage der Berechtigung zur einseitigen Freistellung gegen den Willen des Arbeitnehmers, sondern um die rechtlichen Folgen einer unstreitig erfolgten Freistellung nach angezeigter Masseunzulänglichkeit. Auch das Urteil des BAG vom 15. Juni 2004 (BAG vom 15.06.2004 – 9 AZR 431/03 -) trifft keine Aussage zum Bestehen oder Nichtbestehen eines insolvenzspezifischen Freistellungsrechts des Verwalters, sondern enthält insoweit lediglich die Erkenntnis, dass keine neuen Masseverbindlichkeiten begründet werden, wenn nach angezeigter Masseunzulänglichkeit tatsächlich freigestellt wurde und damit der Masse faktisch keine Arbeitsleistung mit zu Gute kommen konnte. Ein besonderes Freistellungsrecht im Insolvenzverfahren hat das BAG damit nicht anerkannt.

Auch wenn ein solches insolvenzspezifisches Freistellungsrecht noch nicht konturiert anerkannt ist, so hält die Berufungskammer das Verhalten des Beklagten nicht für geeignet, um eine Pflichtwidrigkeit annehmen zu können. Der Beklagte hat nämlich durch sein Erklärungsverhalten dafür gesorgt, dass der Urlaubsanspruch zumindest in Ausprägung der Freistellung von der Arbeitsleistung erfüllt wurde. Was der Beklagte nicht erreicht hat, ist die Zahlung des Urlaubsentgelts. Ein Gesichtspunkt, der zwischen den Parteien unstreitig ist, kommt noch hinzu. Es ist zwischen den Parteien nämlich unstreitig, dass der Beklagte für Abwicklungsarbeiten eine bestimmte Anzahl an Arbeitnehmern tatsächlich beschäftigt hat, diese dann aber auch aus der vorhandenen Masse vergütet hat. Dieses Verhalten an sich ist rechtmäßig. Es kann nur dazu geführt haben, dass die Masse sich sichtbar, nachvollziehbar verringert, und dass Freistellungen unter Verrechnung von Urlaub dann aufgrund der Masseunzulänglichkeit im Hinblick auf das Urlaubsentgelt nicht mehr befriedigt werden können.

Auf der anderen Seite ist es im vorliegenden Fall deutlich geworden, dass der Insolvenzverwalter, hätte er die Freistellung nicht erklärt, von der Klägerin Arbeitsleistungen hätte fordern und entgegen nehmen können. Ob damit die Masse vermehrt worden ist oder wäre, haben die Parteien in ihrem tatsächlichen Vorbringen nicht vertieft. Die Folge wäre nur für die Klägerin gewesen, dass sie ihre Arbeitsleistung hätte erbringen müssen, die Entgeltzahlungspflicht möglicherweise aufgrund der Masseunzulänglichkeit nicht hätte erfüllt werden können und der Beklagte sich insoweit arbeitsvertragskonform verhalten hätte. Die Berufungskammer listet diese unterschiedlichen Anknüpfungspunkte für eine mögliche Pflichtverletzung auf, verneint aber eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten.

Auch wenn es kein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht für den Beklagten hätte geben können, so hat er sich rechtmäßig verhalten, als er die Klägerin von der Arbeitsleistung während des Laufs der Kündigungsfrist freigestellt hat. Die Klägerin musste fortan nicht mehr ihre Arbeitsleistung erbringen, konnte aber nur unter den Voraussetzungen der übrigen Gläubiger am Insolvenzverfahren teilnehmen. Ob der Beklagte durch die Entgegennahme und Anordnung von tatsächlichen Arbeitsleistungen und deren Vergütung bereits absehen konnte, dass die gegenüber der Klägerin begründeten Masseverbindlichkeiten nicht mehr befriedigt werden konnten, ergibt sich aus dem tatsächlichen Vorbringen beider Parteien nicht. Eine Pflichtwidrigkeit, eine sichere Prognose des Beklagten im Hinblick auf den Eintritt der Masseunzulänglichkeit ist damit nicht feststellbar. objektiv ist es aber so, dass die Freistellung ab dem 01. Mai 2012 maßgeblich sein sollte, während die Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 31. August 2012, mithin drei Monate später, erfolgt ist. Wenn dann aber keinerlei tatsächlichen Anhaltspunkte von den Parteien dargelegt werden, warum die vom Beklagten angestellte Prognose unrichtig gewesen sein könnte, oder ob der Beklagte durch die Mitteilung, er könne das Arbeitsentgelt oder das Urlaubsentgelt nicht mehr zahlen, eine Pflichtwidrigkeit begangen haben könnte, verneint die Berufungskammer. Durch sein Erklärungsverhalten löst der Beklagte nämlich den Versicherungsfall im Hinblick auf das Insolvenzausfallgeld aus. Er sagt nämlich klipp und klar, er wolle Urlaubsansprüche erfüllen, Urlaubsentgelt aber nicht zahlen. Dies betrifft den Versicherungsfall des Insolvenzausfalls. insoweit ist das Erklärungsverhalten des Beklagten eindeutig. Da die Kammer keine verbindlichen Ausgangspunkte und Ausgangstatsachen hat, wie und auf welche Weise die Masse durch eine Entgegennahme der Arbeitsleistungen geschmälert sein könnte, ist auch dieser Gesichtspunkt nicht geeignet, eine Pflichtwidrigkeit zu begründen. Aber auch insoweit gilt, dass sich der Beklagte arbeitsvertragskonform bezogen auf einige Arbeitnehmer des Insolvenzschuldners verhalten hätte. Er hat die geschuldete Arbeitsleistung angenommen, dafür auch das Arbeitsentgelt gezahlt. Die Entgegennahme der Arbeitsleistung begründete eine Masseverbindlichkeit im Sinne des § 55 Abs. 1 InsO und diese wird vom Beklagten erfüllt. Eine Pflichtwidrigkeit ist darin nicht zu sehen. Dies macht aber deutlich, dass das Verhältnis eines insolvenzspezifischen Freistellungsrechts und der Möglichkeit der Entgegennahme von Arbeitsleistungen vor dem Hintergrund einer möglichen Verpflichtung zur Urlaubserteilung auf der Grundlage der europäischen Arbeitszeitrichtlinie grundsätzlich klärungsbedürftig ist. Die Kammer hat deswegen die Revision zugelassen.

Da die Kammer eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten als haftungsbegründenden Tatbestand verneint, kommt es auf den Umfang des Schadenersatzanspruches nicht an. § 61 InsO gewährt aber nur einen Anspruch auf das negative Interesse (BAG vom 19.01.2006 – 6 AZR 600/04 -).

Des Weiteren hätte zu einer Pflichtverletzung das Verschulden des Beklagten hinzukommen müssen. Gemäß § 61 Satz 2 InsO ist das nicht der Fall, wenn der Beklagte beim Vertragsabschluss oder sonstiger Forderungsbegründung, hier der Freistellung unter Anrechnung der Urlaubsansprüche, nicht erkennen konnte, dass die Masse voraussichtlich zur Erfüllung der Verbindlichkeiten nicht ausreichen würde. Welche insbesondere wirtschaftlichen Überprüfungen der Verwalter genau anstellen muss, ist eine nicht verallgemeinerbare Frage des Einzelfalls. Für das Verschulden muss der Eintritt der Masseunzulänglichkeit erkennbar wahrscheinlicher sein als der Nichteintritt (BGH vom 06.05.2004 – IX ZR 48/03 -). Da die Kammer eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten verneint hat, kommt es auf die Frage der Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Masseunzulänglichkeit zum Zeitpunkt der Freistellung durch den Beklagten nicht an. Die Kammer muss deswegen auch keine Aussagen zur Darlegungs- und Beweislast vor dem Hintergrund des § 61 Satz 2 InsO treffen.

Insgesamt tritt deswegen der Beklagte nicht als Ersatzschuldner für die Leistungspflicht der Masse ein, sondern haftet nur für den Schaden, der dadurch entsteht, dass der Massegläubiger, hier die Klägerin, auf die Zulänglichkeit der Masse vertraut. Der Massegläubiger wird mithin nur so gestellt, wie er ohne die Pflichtwidrigkeit des Verwalters gestanden hätte. Und auch insoweit wird die grundsätzliche Bedeutung der aufgeworfenen Fragen deutlich: Gäbe es ein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht, so könnte im Hinblick auf die Begründung des Vertrauensschadens hieran nicht angeknüpft werden. Gäbe es auf der Grundlage der europäischen Richtlinien eine Pflicht zur Freistellung, so könnte auch hierauf bezogen ein Vertrauensschaden schwer zu ermitteln sein. Nur dann, wenn der Insolvenzverwalter eine überwiegende Wahrscheinlichkeit des Eintritts der Masseunzulänglichkeit bejahen musste zum Zeitpunkt der Freistellung und es deswegen ein rechtswidriges Verhalten des Beklagten wäre, könnte ein Vertrauensschaden zu ermitteln sein. Für die Berufungskammer kommt es auf diese Frage nicht an, weil sie bereits eine Pflichtwidrigkeit des Beklagten verneint hat.

Sonstige Anspruchsgrundlagen, die den Schadenersatzanspruch der Klägerin stützen könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere geht es bei dem Schadenersatzanspruch auch nicht um eine Bereicherung eines anderen Vermögens. Dies müsste auch hier der Beklagte sein. Der Beklagte erhält aber durch eine Freistellung von der Arbeitsleistung nichts geleistet, es liegt keine bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens vor. Auch eine Eingriffskondiktion durch die Freistellungserklärung des Beklagten ist vor dem Hintergrund des § 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. BGB nicht begründbar.

Die von der Klägerin immer wieder angesprochenen Fragen einer Grundrechtsprüfung im Hinblick auf das Recht auf Urlaub, wie es möglicherweise durch die europäische Grundrechtecharta geschützt sein könnte, sind nicht abschließend zu beantworten. Es geht nicht um die Urlaubserteilung als solches, sondern es geht um die Begründung oder Verneinung einer Pflichtwidrigkeit des Insolvenzverwalters, wenn er Urlaubsansprüche eines Arbeitnehmers erfüllen will, aber nicht absehen kann, ob Urlaubsentgelt entrichtet werden kann. Des Weiteren sind die insolvenzrechtlichen Strukturen, insbesondere die Begründung einer Masseverbindlichkeit und die Erfüllung einer Masseverbindlichkeit, streitentscheidend. Die insolvenzspezifischen Strukturen bedeuten eine Gleichbehandlung der Arbeitnehmer in einer bestimmten Unternehmenssituation. Ein möglicher Eingriff oder eine Beeinträchtigung eines etwaigen europäischen Grundrechts auf Urlaubserteilung müsste in dieser Insolvenzsituation gerechtfertigt sein. Die Kammer hat keine Anhaltspunkte dafür, dass die bundesrepublikanische Insolvenzordnung nicht europarechtskonform, insbesondere bezogen auf die Arbeitszeitrichtlinie, wäre. Schließlich hat die Berufungskammer deutlich gemacht, dass es möglicherweise ein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht oder eine Pflicht zur Erteilung des Urlaubs geben könnte, die momentan einer europarechtlichen Klärung zugeführt worden sind. Gäbe es nämlich ein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht oder eine Pflicht zur Urlaubserteilung, läge erst recht keine Pflichtverletzung des Beklagten vor.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 ZPO.

Für die Zulassung der Revision besteht ein Grund gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG. Der Rechtsstreit hat grundsätzliche Bedeutung. Die Entscheidung des Rechtsstreits hängt von mehreren klärungsbedürftigen Rechtsfragen ab. Diese sind auch von allgemeiner Bedeutung für die Rechtsordnung, nämlich für die Verhaltenspflichten des Insolvenzverwalters bei der Urlaubserteilung. Entweder es gibt ein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht oder aber es ist von einer europarechtlich geprägten Pflicht zur Urlaubserteilung auszugehen oder schließlich kann der Insolvenzverwalter Arbeitsleistungen unter Schmälerungen der Masse entgegen nehmen, was gleichzeitig Auswirkungen auf die Erfüllbarkeit von Urlaubsentgeltansprüchen haben könnte. Diese Rechtsfragen sind auch für den Ausgang des Rechtsstreits entscheidungserheblich. Verneint man nämlich ein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht, eine europarechtliche Verpflichtung zur Freistellung oder ein Auswahlrecht des Insolvenzverwalters im Hinblick auf die Erbringung von Arbeitsleistungen, so läge darin möglicherweise eine Pflichtwidrigkeit des Insolvenzverwalters, die schadenersatzbegründend sein könnte.