LG Hamburg, Urteil vom 30.11.2021 – 304 O 341/19

LG Hamburg, Urteil vom 30.11.2021 – 304 O 341/19

Tenor
1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten tragen die Klägerin zu 99,7 % und die Beklagte zu 0,3 %.

3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand
Die Klägerin begehrt die Zahlung von restlichem Werklohn aus einem Bauvertrag über die Errichtung eines Transportsiels in H. an eine ARGE, deren Gesellschafterin sie ist. Dabei handelt es sich insbesondere um die Vergütung für Mehrarbeiten, die nach Ansicht der Klägerin deswegen erforderlich wurden, weil der tatsächlich vorgefundene Baugrund in Bezug auf die Abrasivität, das Verklebungspotential und den Steingehalt nicht dem vertraglichen vereinbarten Baugrund entsprach.

Die Klägerin ist neben der M. B. GmbH & Co. KG Gesellschafterin der ARGE T. I. 2. BA GbR (im Folgenden: die ARGE). Die Klägerin macht einen Anspruch der ARGE als Prozessstandschafterin geltend. ARGE-intern steht die Klageforderung – soweit sie besteht – der Klägerin zu. Die Klägerin hat die kaufmännische Geschäftsführung der ARGE inne und die streitgegenständlichen Leistungen erbracht.

Die Beklagte ist eine Anstalt öffentlichen Rechts, die in der F. u. H. H. die Stadtentwässerung betreibt.

2013 schrieb die Beklagte die Arbeiten zur Herstellung des 2. Bauabschnitts des streitgegenständlichen neuen I.-Stammsiels, das in H. zwischen der H.str. und dem W. verläuft, in einem Offenen Verfahren aus.

Der 2. Bauabschnitt umfasste eine Länge von insgesamt 1.422 m, unterteilt in zwei Vortriebsstrecken (sog. Haltungen): Die erste Haltung zwischen den Straßen K. S. und Beim Grünen Jäger mit einer Länge von 805 m wurde am 17.08.2015 fertig gestellt. Die zweite Haltung mit einer Länge von 617 m, die sich zwischen den Straßen K. S. und C. erstreckt, wurde am 11.04.2016 vollendet. Danach waren noch Ausbauarbeiten, insb. auch zur Herstellung von Schächten, auszuführen.

Der zwischen 12 m und bis zu 22 m unter dem Straßenniveau, zum Teil unterhalb des Ende des 19. Jahrhunderts / Anfang des 20. Jahrhunderts hergestellten alten Stammsiels I. verlaufende Kanal mit einem Innendurchmesser von 2,40 m (= DN 2400) sollte nach den vertraglichen Vereinbarungen innerhalb von rund drei Jahren, beginnend 2013, also bis Mitte 2016 fertig gestellt werden. Dazu war eine Bauzeit von 656 Arbeitstagen vorgesehen.

Die Beklagte beauftragte vor Leistungsvergabe bei dem Ingenieurbüro K. E. D. I. GmbH (kurz: KDE) eine Baugrundbeurteilung. Das beauftragte Ingenieurbüro führte 50 Trockenbohrungen, vier Kleinrammbohrungen und sieben Drucksondierungen in Tiefen zwischen sieben und 35 m durch. Der Bericht weist darauf hin, dass viele Proben gestört waren oder die Erkundung aus Platz- oder Hindernisgründen versetzt werden musste oder nicht bzw. nicht bis die gewünschte Tiefe durchgeführt werden konnte.

Die Arbeiten sollten mithilfe einer Tunnelbohrmaschine ausgeführt werden:

Bestandteil der Ausschreibung waren, unter anderem, eine Baubeschreibung vom 10.10.2012, die auch Angaben zum Baugrund enthielt (auf Anlage K1, Ordner 3, Bl. 707 ff. wird Bezug genommen) sowie ein Leistungsverzeichnis vom 12.07.2012 (auf Anlage K2, Ordner 10, Bl. 3 ff. wird Bezug genommen). Der Baubeschreibung war die Baugrundbeurteilung des Büros KDE vom 05.06.2012 (Anlage B6) beigefügt.

Kurz vor der Angebotserstellung teilte die Beklagte mit Schreiben vom 14.02.2013 allen „Käufern im Offenen Verfahren“ mit, dass sich bei den Positionen 1.6.160 bis 1.6.190 – die Hindernisbeseitigung bei den Vortriebsarbeiten betreffend – ein Fehler „eingeschlichen“ habe und zudem die Position 1.6.200 „Hindernisbeseitigung bei den Vortriebsarbeiten“ entfalle und deshalb dort „0,00 Euro“ eingetragen werden solle.

Für den Rechtsstreit maßgeblich sind insbesondere die Angaben in der Baubeschreibung, die die Abrasivität (d.h. den Grad des Verschleißes), das Verklebungspotential und den Steinanteil in dem zu durchfahrenden Baugrund betreffen.

Auf den Seiten 7, 8 und 26 der Baubeschreibung hieß es zur Beschaffenheit des Baugrundes allgemein:

„Der Baugrund weist eine vielfältige Geologie und einen hohen Grundwasserstand auf. Es werden besonders hohe Anforderungen an das Herstellen der Baugruben in Tiefen bis zu 20 m unter Gelände in schwierigem Umfeld gestellt. Ebenso sind für das Durchführen der Vortriebsarbeiten mit seinen sehr engen Vortriebsradien in stark wechselnden Bodenschichten besondere Erfahrungen erforderlich![…]

Der Bieter muss über Referenzen für die Herstellung von tiefen Baugruben verfügen, die in Gebäudenähe und in besonders schwierigen Böden, wie sie in Hamburg anstehen, und unter hohem Grundwasserstand hergestellt wurden.[…]

Nach den Bohrergebnissen und nach Erfahrungsberichten aus dem Bau des bestehenden I.-Stammsieles nach [1] stehen die o.g. teils wassersperrenden bindigen, teils stark durchlässigen kiesig-steinigen Bodenarten im Trassenbereich in stark wechselnder Formation mit plötzlichen kleinräumigen Profilwechseln an. Bedingt durch diese Wechsellagerung und die überwiegend hohen Grundwasserstände liegen in dem hier behandelten 2. Bauabschnitt Untergrundverhältnisse vor, die an die ausführende Vortriebsfirma und das eingesetzte Personal sehr hohe Anforderungen hinsichtlich Qualifikation und Erfahrungen für einen fachgerechten Rohrvortrieb stellen.[…]

Der in allen Haltungen vorzusehende Steinbrecher muss in der Lage sein, auftretende Steine mit Festigkeiten von (bis zu) Granit, Gneis und Quarzit sicher auf die erforderliche Größe des Fördersystems zu zerkleinern. Um die notwendigen Bergungen von Steinen/Blöcken, die an der Ortsbrust nicht zerkleinert und abgefördert werden können, unter hilfsweisem Druckluftbetrieb zu minimieren, ist eine möglichst große durch die vorzusehende Schneidradöffnung(en) und Steinbrechereinrichtung räumbare Steingröße von maximaler Kantenlängen von 630 mm vorzusehen.[…]

In beiden Haltungen sind Wechsellagerungen aus steifen bis festen bindigen Geschiebeböden mit wasserhaltigen Sand- und Kieslagen, lokal Beckenschluffen und mitteldicht bis sehr dicht gelagerten Sanden zu durchfahren. Bereichsweise ist insbesondere in der südlichen Haltung auch mit kiesig-steinigen Lagen zu rechnen. Lokal können in der nördlichen Haltung u.U. auch organische Weichböden bis in die Vortriebsgradiente hineinragen. Im Geschiebemergel und den Geschiebesanden sind in den Bohrungen häufig Steine angetroffen worden. Generell sind in beiden Haltungen auftretende Steinhindernisse bis hin zu großen Blöcken (Findlinge) ggf. auch in Gerölllagen nicht auszuschließen. Nach den Bohrungen und den Erfahrungen aus dem Bau des alten höherliegenden l.-Stammsiels ist mit kleinräumigen Wechseln innerhalb der Schichtungen und Bodenarten im Vortriebsquerschnitt auch hinsichtlich Lösbarkeit, Durchlässigkeit, Klebrigkeit, Lagerungsdichte und Abrasivität zu rechnen.“

Zum Steinanteil hieß es in der Baubeschreibung konkret:

Seite 33:“Bei entsprechend hohen Steinanteilen sind auch Bodenklasse 5 oder 6 möglich. Die Zusatzklasse S nach DIN 18319:2010-04 kann bei entsprechend hohen Steinanteilen bereichsweise bis zu S 3 betragen. Vereinzelt können auch große Blöcke von mehreren Meter Durchmesser auftreten“Seite 93:“Der in allen Haltungen vorzusehende Steinbrecher muss in der Lage sein, auftretende Steine mit Festigkeiten von (bis zu) Granit, Gneis und Quarzit sicher auf die erforderliche Größe des Fördersystems zu zerkleinern.“Seite 94:“Im Geotechnischen Gutachten wird auf das Vorhandensein von Steinen und Blöcken in den wechselnden Bodenschichten hingewiesen. Massierte Häufungen sind vorwiegend über Mergelschichten zu erwarten, die so aber nicht im Vortriebsquerschnitt anstehen.“Seite 98:“In der Strecke K. S.- C. sind möglicherweise unterirdische Hindernisse im Vortriebsquerschnitt zu entfernen (s. örtliche Besonderheiten). Da auch größere Steine, die nicht mehr durch einen üblichen Steinbrecher geräumt werden können, anstehen können und entsprechende Hilfsbaugruben zum Bergen derartiger Hindernisse nur im äußersten Notfall zu realisieren wären, sind zusätzlich die Möglichkeiten einer Begehung des Abbauraumes durch die Vorhaltung entsprechender Drucklufteinrichtungen und Schleusen sowie eine geeignete Bohrkopfausbildung zu schaffen, die bei Wasserdrücken bis ca. 20 mWS geeignet sein müssen.“

In der Baugrundbeurteilung (Anlage B6) heißt es zum Steinanteil insbesondere:

Seite 12:“Die Grundmoränen bestehen aus dem Gesteinsschutt, der durch die Gletscherbewegungen der Vereisungen mitgeführt wurde. Sie bestehen aus einem Gemisch von Ton, Schluff, Sand, Kies und Steinen (bis zu großen Blöcken bzw. Findlingen).“Seite 17:“Generell ist ein Vorkommen von Steinen bis zu großen Blöcken (Findlinge) und Gerölllagen innerhalb und insbesondere auch im Übergangsbereich auf den bindigen Geschiebeböden nicht auszuschließen.“Seite 18:“In den Bohrungen wurden innerhalb des Geschiebemergels oft Hindernisse in Form von Steinen angetroffen, die den Bohrfortschritt erschwerten oder aber auch die Probenahmen beeinträchtigten. Generell ist ein Vorkommen von Steinen bis zu großen Blöcken (Findlinge) und Gerölllagen innerhalb und insbesondere auch im Übergangsbereich auf den Geschiebeböden nicht auszuschließen.“

Seite 38:“Bei entsprechend hohen Steinanteilen sind auch Bodenklasse 5 oder 6 [nach DIN 1833, vgl. Überschrift] möglich. Die Zusatzklasse S nach DIN 18319:2010-04 kann bei entsprechend hohen Steinanteilen bereichsweise bis zu S 3 betragen. Vereinzelt können auch große Blöcke von mehreren Meter Durchmesser auftreten (siehe auch Abschnitt 4.2).

Bodenklasse 5 beinhaltet jedenfalls Steinanteile von bis zu 30 %, Klasse 6 sogar mit über 30 % Steinen. Die Zusatzklasse S3 bedeutet einen Volumenanteil von bis zu 30 % an Steinen und Blöcken über 200 mm bis 630 mm maximale Kornlänge.

Zur Frage der Abrasivität heißt es in der Baubeschreibung (dort Seite 30) und in der Baugrundbeurteilung (dort Seite 35) wie folgt:

„In Anlehnung an die sog. LCPL-Koeffizienten für Lockergesteine nach [2], […] ist im Trassenbereich mit „schwach abrasiven“ Böden bis zu „extrem abrasiven“ Bodenschichten (z.B. quarzreiche kiesig-steinige Lagen) zu rechnen. Der mögliche Werkzeugverschleiß ist entsprechend zu „kalkulieren“. Werkzeug- und ggf. Lagerkontrollen sowie Werkzeugwechsel sind in ausreichender Anzahl einzuplanen.“

Die Baubeschreibung (Seite 31) und der Baugrundbeurteilung (Seite 35) enthielten darüber hinaus die folgenden Angaben zum Verklebungspotential des Bodens:

„Nach THEWES haben die anstehenden bindigen Böden aufgrund ihrer z.T. hohen Tonanteile und hohen Konsistenzen bzw. Festigkeiten überwiegend ein mittleres bis hohes Verklebungspotenzial.“

Zur verwendeten Tunnelbohrmaschine wurde auf Seite 97 der Baugrundbeurteilung ausgeführt:

„Aufgrund des heterogenen, eiszeitlich geprägten Baugrunds ist das Schneidrad mit einem Mischbesatz aus Sticheln und Disken auszustatten, so dass Steine und Blöcke an der Ortsbrust zerkleinert und abgefördert werden können. Der Abstand zwischen der aufgefahrenen Bohrlochwandung und dem Betonrohr (Überschnitt) darf höchstens 50 mm betragen. Die Schneidradöffnungen und das Brechersystem müssen so aufeinander abgestimmt sein, dass Steine, die in den Bohrkopf gelangen, auch von diesem abgebaut werden können.“

Die Leistungsbeschreibung enthielt auf Seite 51 (Anlage K2, Ordner 10, Bl. 53) die folgenden Vorgaben:

„1.6. Rohrvortriebsarbeiten

Die Rohrvortriebsmaschine muss folgendermaßen ausgestattet sein:

Rohrvortriebsmaschine (RVM) mit flüssigkeitsgestützter Ortsbrust

Steuerung des Stützdrucks über ein Druckluftpolster in der RVM

Vollflächiger Bodenabbau mit Schneidrad mit Mischbesatz aus Disken und Sticheln zum Abbau von Steinen und Blöcken in der Ortsbrust; das Brechersystem muss die in die Abbaukammer gelangenden Steine abbauen können“

Unter den Bewerbern war auch die ARGE. Diese bewarb sich mit einem Angebot und zusätzlich mit zwei Nebenangeboten, jeweils vom 20.02.2013, um die Auftragserteilung. Auf Anlage K2, Ordner 10, Bl. 245 ff. wird Bezug genommen.

Am 12.04.2013 fand ein Bietergespräch statt. In einem über das Gespräch aufgenommenen Protokoll heißt es zum Thema Schneidrad:

„Weiterhin erläuterte die Bietergemeinschaft den Aufbau der Vortriebsmaschine. Die Abbauwerkzeuge werden auf die Geologie abgestimmt. Die Abbauwerkzeuge werden während des Vortriebs, wenn die Randbedingungen es erlauben, auf Verschleiß geprüft. Es wird davon ausgegangen, dass die Werkzeuge zum Auffahren der beiden Strecken ausreichend haltbar sind.“

Auf dieses Angebot nebst Nebenangeboten erteilte die Beklagte mit Schreiben vom 29.07.2013 den Auftrag. Die Auftragssumme betrug dabei brutto 20.431.077,39 € (Anlage K 1, Ordner 3, Bl. 492 f.). Die Anwendung der VOB/B war vereinbart. Inhalt des Vertrags ist auch eine Bestimmung, wonach die ARGE Ansprüche aus dem Vertrag nur mit Zustimmung der Beklagten abtreten kann.

Bestandteil des Vertrages waren unter anderem die Besonderen Vertragsbestimmungen VOB der Beklagten (BVB, Anlage K2, Ordner 10, Bl. 308 ff.). Zudem wurde ein Bauzeitenplan erstellt. Dieser sah einen Beginn der Arbeiten nach der Auftragserteilung im Juli 2013 für die vorbereitenden Maßnahmen im September 2013 und eine Fertigstellung im Mai 2016 vor (Anlage K 1, Ordner 3, Bl. 854 ff.).

Während der Ausführung ergaben sich massive Probleme aufgrund des beim Vortrieb mit einer Tunnelbohrmaschine angetroffenen Baugrunds, der nach Ansicht der Klägerin von dem vertraglich vereinbarten Baugrund abgewichen sei. Dadurch wurden u.a. die Abbauwerkzeuge und das Schneidrad wiederholt beschädigt bzw. unbrauchbar. Dies führte zur Notwendigkeit, die Abbauwerkzeuge der Tunnelbohrmaschine unvorhersehbar häufig auszutauschen und auch umzurüsten. Zudem kam es auf größeren Strecken des Vortriebs immer wieder zu sehr starken Verklebungen des Schneidrads samt Werkzeugen. Dadurch gelangte der Vortrieb wiederholt zum Stillstand, da die Verklebungen unter Druckluft sehr zeitaufwändig unter der Oberfläche beseitigt werden mussten. Damit konnten die restlichen Bauleistungen zur Fertigstellung des 2. Bauabschnitts erst im Sommer 2017 erbracht und die Abnahme durchgeführt werden.

Unstreitig ist, dass die angetroffenen Böden eine hohe Verklebungsneigung zeigten sowie eine starke Abrasivität besaßen. Bei den Ortsbrusteinstiegen wurden Steinanteile von bis zu 20 %, im Einfahrtsbereich des Schachtes K.str. sogar von ca. 30 %, festgestellt.

Insbesondere kam es bei Tunnelmeter (TM) 265 am 29.11.2014 zu einem Schneidradschaden. Es wurden in der Ortsbrust zwei Blöcke gefunden, einer war parallel zum Schneiderad abgeschliffen. Alle Meißelhalterungen waren beschädigt und die gesamte Struktur war stark verschlissen (bis zu 5 cm in die vordere Schneideradstruktur hinein). Nach einer provisorischen Reparatur konnte der Vortrieb am 02.02.2015 wieder aufgenommen und bis zum Schacht K.str. fortgesetzt werden. Vom 09.04.2015 bis zum 31.05.2015 wurde der Vortrieb unterbrochen um den Bohrkopf zu revidieren und Schäden zu beheben.

Dadurch entstanden der Klägerin zusätzliche Kosten, insbesondere auch durch die Bauzeit, die wesentliche länger war, als vorgegeben und kalkuliert. Diese Kosten wurden jeweils – ebenso wie Behinderungen bei der Bauausführung – angemeldet und mit Hilfe von Nachträgen begründet. Für einen Teilbereich – den Schneidrad-Schaden bei TM 265 – einigten sich die Parteien auf die Einholung eines Gutachtens von Dipl.-Ing. B. zur Feststellung der Ursache. In der Vereinbarung vom 03.02.2015 (Anlage K1, Ordner 3, Bl. 516) heißt es, der Gutachter solle unter anderem

– das Verschleiß- und Schadensbild durch Einscannen der Diskenmeißel sichern;

– das Schadensbild hinsichtlich der Gründe für den Schadenseintritt durch vergleichende Analyse überprüfen, auswerten und beurteilen.

Am Ende der Vereinbarung heißt es: „Das Ergebnis des Gutachtens von Herrn Dipl.-Ing. B. wird von beiden Vertragsparteien anerkannt.“

Das Gutachten (vgl. Anlage K1, Ordner 3, Bl. 518 ff.) kam zu dem Ergebnis (für Details vgl. Klage, Bl. 78 ff.), dass das Schneiderad den Vorgaben der Baubeschreibung entsprochen habe und auch ansonsten von einwandfreier Qualität gewesen sei. Das Schadensbild weise auf ein oder mehrere große Steinhindernisse hin, die auf einer Länge von etwa 11 m zu überwinden gewesen seien. Möglichweise sei ein Geröllfeld durchfahren worden. Insbesondere ergebe sich der Schaden dadurch, dass selbst kleine Steine derart fest im Erdreich eingespannt seien, dass es einem Einbetonieren gleichkomme. Der Aufprall des Rollenmeißels auf den Stein verursache Schäden, die je größer sind, desto härter der Stein sei.

Die Schlussbeurteilung des Gutachtens lautet:

„Die Untersuchungen und Auswertungen der Vortriebsprotokolle lassen nur den Schluß zu, dass Steine und Blöcke für die Beschädigung des Schneidrads und der Diskenmeißel verantwortlich sind.“

Laut eines Gutachtens der noch während der Bauausführungen durch die ARGE beauftragten I. I. mbH (I.) vom 24.11.2015 (Anlage K4, Ordner 12, Bl. 146 ff.) – dessen tatsächliche Feststellungen unstreitig geblieben sind – lag der Steinanteil an der Ortsbrust überwiegend bei etwa 5 Vol.-% bis 10 Vol.-% und bis zu 15 Vol.-% bis 20 Vol.-%. Im Einfahrbereich des Schachtes K.str. sei ein erheblicher Steingehalt von ca. 30 Vol.-% festzustellen gewesen. Bei TM 265,5 wurde ein Findling angetroffen, der zu einem erheblichen Schneidradschaden geführt habe. Auch bei TM 421,115 wurde ein Findling angetroffen, der als Quarzit klassifiziert wurde.

Mit Schreiben vom 05.02.2016 (Anlage K5, Ordner 13, Bl. 1) wies die Beklagte eine durch die ARGE angemeldete Verlängerung der Ausführungsfrist zurück. Sie forderte die ARGE auf, den derzeitigen Bauzeitenplan – der eine Verzögerung von drei Monaten aufweise – zu aktualisieren, so dass die auf dem kritischen Weg liegenden Bauwerke C. und K. S. bis Ende November fertiggestellt seien.

Die Beklagte erklärte mit Niederschrift vom 22. September 2017 die „Vollständige Leistungsabnahme“ gemäß „§ 12 Nr.4 VOB/B“ (gemeint wohl: § 12 Abs. 4 VOB/B).

Nach während der Bauzeit erstellten zahlreichen Abschlagsrechnungen erteilte die ARGE unter dem 12.07.2018 schließlich ihre Schlussrechnung, die mit folgenden Beträgen schloss (vgl. Schlussrechnung, Anlage K1):

PostenNetto __Brutto

Umsatzsteuerpflichtige Leistungen

29.719.148,90 €

35.364.597,19 €

./. Abzüglich erhaltener Zahlungen

– 18.107.032,47 €

– 21.547.368,65 €

Umsatzsteuerfreie Leistungen1.698.892,91 €1.698.892,91 €Offener Betrag

13.310.009,34 €

15.516.121,45 €

Auf diesen Betrag bezahlte die Beklagte nach Erteilung der Schlussrechnung weitere Beträge in Höhe von 42.229,08 € und 25.417,12 €.

Darüber hinaus verweigerte die Beklagte nach Erhalt der Schlussrechnung am 27.07.2018 mit Schreiben vom 10.08.2018 endgültig jede weitere Zahlung. Daraufhin mahnte die Klägerin unter Vorbehaltserklärung mit gleichzeitiger Begründung nach § 16 Abs. 3 VOB/B die offene Schlussrechnungssumme mit Schreiben vom 31.08.2018 zum 08.09.2018 an. Zahlung erfolgte nicht. Daraufhin beauftragte die Klägerin ihre Prozessbevollmächtigten mit der außergerichtlichen Geltendmachung der Forderung. Dies erfolgte mit Mahnschreiben vom 20.11.2018, in dem die Klägervertreter die Zahlung der Hauptforderung sowie Ersatz der Rechtsverfolgungskosten bis zum 03.12.20218 verlangten. Hierfür entstanden der Klägerin Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 120.552,50 € netto bei Zugrundelegung einer 2,5-fachen Gebühr.

Nachdem die Parteien während des Rechtsstreits einen Teil der streitigen Posten vergleichsweise erledigen konnten, sind nunmehr noch die folgenden Nachträge streitig, die allesamt auf die Baugrundproblematik zurückzuführen sind:

Der Nachtrag Nr. 5 in Höhe von 2.515.002,26 € für einen Schneidradschaden bei TM 265 (Klage, Bl. 256 ff.);der Nachtrag Nr. 6 in Höhe von 3.245.166,92 € für zusätzliche Kosten (Stunden und Material) für „unerwartete Geologie“ in Vortriebsstrecke S2.6-S2.1 (Klage, Bl. 283 ff.), die auf die angetroffene Abrasivität und Verklebung des Untergrundes zurückzuführen seien;der Nachtrag Nr. 8 in Höhe von 2.241.824,42 € für zusätzliche Kosten (Stunden und Material) für „unerwartete Geologie“ in Vortriebsstrecke S2.6-S2.9 (Klage, Bl. 286 ff.), die auf die angetroffene Abrasivität und Verklebung des Untergrundes zurückzuführen seien;der Nachtrag Nr. 13 in Höhe von 3.168.497,51 € für gestörten Bauablauf gemäß der gutachterlichen Stellungnahme des Privatgutachters Prof. L., (Klage, Bl. 108 ff.);der Nachtrag Nr. 14 in Höhe von 320.206,48 € für die Beschleunigung der Baufertigstellung bis zum 16.12.2016 (Klage, Bl. 161 ff, 296 ff.),sowie Zinsen in Höhe von 1.698.892,91 €.

Für Einzelheiten, wie sich die Nachträge und die Klagsumme zusammensetzen, wird auf Seite 103 ff. der Klage Bezug genommen.

Die Klägerin trägt vor:

Die Beklagte habe den Baugrund beschrieben, die Vortriebsmaschine und das Vortriebsverfahren ausgewählt. Darüber hinaus sei in dem Bietergespräch davon ausgegangen worden, dass das Werkzeug für die gesamte Strecke halten werde. Das Risiko, dass ein Boden angetroffen wird, bei dem diese Annahme nicht stimmt, liege daher – und aufgrund der Grundsätze über das Baugrundrisiko – bei der Beklagten. Die durch die häufigen Verklebungen und Beschädigung des Werkzeugs entstandenen Zusatzkosten seien Mehrkosten, die die Beklagte zu vergüten habe.

Bei dem Gutachten des Ingenieurbüros B. handele es sich um ein verbindliches Schiedsgutachten. Das Gutachten stelle fest, dass der Baugrund ein Verhalten aufweise, das auch mit dem Einsatz von für die zu erwartenden Bodenverhältnisse ausgelegten Vortriebshilfen nicht mehr habe bewältigt werden können (Klage, Bl. 86 f.). Der Beklagten seien die Schwierigkeiten mit dem H. Baugrund bekannt gewesen. Sie habe die Auswahl des Baugeräts und des Bauverfahrens an sich gezogen. Daraus ergebe sich, dass das Risiko des unbekannten Baugrundes bei der Beklagten liege.

Die Klägerin meint, sie habe nicht mit dem vorgefundenen Baugrund kalkulieren müssen. Würde ein Auftragnehmer stets mit dem Worst-Case-Szenario kalkulieren, würden die Auftraggeber ersichtlich zu viel bezahlen. Kalkuliere der Auftragnehmer jedoch ohne die „Eventual“-Posten aus dem Bodengutachten, bezahle der Auftraggeber einen angemessenen Preis. Verwirkliche sich dann aber das verbleibende Baugrundrisiko, müsse der Auftraggeber eine Mehrvergütung bezahlen.

Unter Verweis auf von ihr eingeholte Privatgutachten trägt die Klägerin vor, dass sie mit dem vorgefundenen Baugrund nicht hätte rechnen müssen.

Das Gutachten der I. führt im Rahmen eines „SOLL/IST“-Vergleichs (Anlage K4, Ordner 12, Bl. 170 ff., Seite 48 des Gutachtens) dazu aus, dass sich in der Baugrundbeurteilung nur sehr wenige konkrete Angaben zur Abrasivität fänden. Aus den konkreten Angaben in der Baugrundbeurteilung ließe sich ein geringes bis mäßiges Verschleißpotential für den Geschiebemergel und den Beckenschluff ohne Berücksichtigung des Steinanteils, ein mäßiges bis hohes Verschleißpotential für den Sand sowie ein geringer Steinanteil entlang der Vortriebsstrecke ableiten. In Bezug auf das Verklebungspotential meint die Klägerin – unter Verweis auf das I.-Gutachten (ebenda, Bl. 178) -, dass sich aus der Baugrunduntersuchung für die Bodengruppe SU ein geringes Verklebungspotential ergeben hätte und für die Bodengruppe UL – welche nur an wenigen Bohrungen angetroffen wurde – sei untergeordnet von einem mittleren, überwiegend von einem geringen Verklebungspotential ausgegangen worden.

Unter Bezugnahme auf ein weiteres Gutachten des Privatsachverständigen Prof. G. der Technischen Universität H. (TUHH) (Anlage K1, Ordner 3, Bl. 626 ff. = Seite 28 ff.) trägt die Klägerin vor, ein erhöhtes Verklebungspotential sei aus den Ausschreibungsunterlagen nicht hervorgegangen. Die Angabe „mittleres bis hohes Verklebungspotential“ sei unklar. In der Baugrundbeurteilung fehlten Angaben wie die Plastizitätszahl und die Konsistenzzahl. Unter Verwendung der aus den Bodenklassen hervorgehenden Bandbreite der Plastizitätszahlen sei für Geschiebemergel überwiegend ein „geringes bis mittleres Verklebungspotential“ zu erwarten gewesen. Daher habe die Klägerin nicht von einem „mittleren bis hohen Verklebungspotential“ ausgehen müssen.

Das ebenfalls von der Klägerin vorgelegte Gutachten der Z. Z. und A. I.gesellschaft mbH (Anlage R02) vom 05.01.2021 führt aus, dass sich nach dem Stand der Technik zum Zeitpunkt der Ausschreibung aus der Baugrunduntersuchung allenfalls ein geringes mit mittleres, nur vereinzelt hohes Verklebungspotential ableiten lasse. Im Hinblick auf die Abrasivität räumt das Gutachten ein, dass beim vollflächigen Vortrieb mit einem hohen Verschleiß zu rechnen gewesen sei, allerdings sei die Steinhäufigkeit das entscheidende Phänomen bei den streitgegenständlichen Arbeiten gewesen. Insoweit führt das Gutachten aus, dass nach den Angaben in der Baugrundbeurteilung zwar mit Steinen und Blöcken zu rechnen gewesen sei, aber nicht auf dem überwiegenden Teil der Strecke. Tatsächlich seien bei den Ortsbrusteinsteigen Steinanteile von bis zu 30 %, in einem Fall von 40 % ermittelt worden (vgl. Anlage R02, Seite 86).

Für weitere Einzelheiten wird auf die angeführten Gutachten Bezug genommen.

Im Ergebnis meint die Klägerin, dass das Risiko des unbekannten Baugrundes bzw. eines Baugrundes, der von einer vorherigen Erkundung abweicht, dem Besteller zuzuweisen sei (BGH, Urteil vom 20.08.2009, Az. VII ZR 205/07, IBR 2009, 632 = NJW 2010, 227, Rn. 80 f.). Die Beklagte sei nach der VOB/A verpflichtet, die für die Ausführung der Leistung wesentlichen Verhältnisse der Baustelle, wie beispielsweise die Bodenverhältnisse, so zu beschreiben, dass der Bewerber ihre Auswirkungen auf die bauliche Anlage und die Bauausführung hinreichend beurteilen kann (vgl. BGH, VII ZR 122/11, IBR 2013, 328). Die Beklagte als öffentliche Auftraggeberin dürfe der Klägerin im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung kein ungewöhnliches Wagnis aufbürden (§7 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A). Deshalb dürfe jedenfalls der öffentliche Auftraggeber den Baugrund nicht generell-abstrakt mit sog. „Angstklauseln“ beschreiben, die jede erdenkliche Möglichkeit einschlössen, um damit das Risiko auf den Unternehmer abzuwälzen. Da bei der Beklagten als öffentlicher Auftraggeberin davon auszugehen sei, dass sie sich an die VOB/A halten wolle, müsse der Vertragsinhalt so verstanden werden, dass der Bieter nicht mit Risiken belastet werden sollte, die er nicht kennen und einschätzen könne.

Da die Verzögerung durch den Baugrund verursacht worden sei, der zur Risikosphäre der Beklagten gehöre, meint die Klägerin, dass die Aufforderung zur Fertigstellung der Bauwerke C. und K. S. in dem Schreiben vom 05.02.2016 tatsächlich die Anordnung einer beschleunigten Fertigstellung beinhalte.

Nachdem die Klägerin zunächst eine Hauptforderung in Höhe von 15.460.733,87 € geltend gemacht hatte, hat sie nach übereinstimmender, teilweiser Erledigungserklärung (wobei die Parteien insoweit Kostenaufhebung vereinbart haben) zuletzt noch beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Händen der ARGE T. I. 2. BA GbR, bestehend aus den Gesellschaftern Firma I. B. GmbH und Firma M. B. GmbH & Co. KG, 15.372.822,86 € nebst Zinsen in Höhe von 9 %-Punkten über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit 10.08.2018 zu bezahlen;

und

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin zu Händen der ARGE T. I. 2. BA GbR, bestehend aus den Gesellschaftern Firma I. B. GmbH und Firma M. B. GmbH & Co. KG, vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von 120.552,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 04.12.2018 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt

Klagabweisung.

Die Beklagte hält die Klage bereits für unzulässig.

Zunächst bestreitet die Beklagte, dass es eine Vereinbarung zwischen der Klägerin und der ARGE gebe, die erstere zur Prozessführung berechtige. Weiter ist sie der Auffassung, dass eine gewillkürte Prozessstandschaft unzulässig sei. Es fehle an einem eigenen rechtlichen Interesse der Klägerin. Darüber hinaus sei zum einen ein Abtretungsverbot vereinbart, zum anderen sei eine Prozessstandschaft eines Gesellschafters für eine GbR und eine OHG grundsätzlich unzulässig.

In der Sache steht die Beklagte auf dem Standpunkt, dass der angetroffene dem vereinbarten Baugrund entsprochen habe. In der Baubeschreibung seien das Verklebungspotential als „hoch“, die Abrasivität als bis zu „extrem“ und der Steinanteil unter Verweis auf Boden- und Bodenzusatzklassen mit bis zu 30 % angegeben gewesen. Dies entspreche den sachverständigen Feststellungen, die die Klägerin vorlege.

Sie ist der Auffassung, dass ein Auftragnehmer, der bei offenkundig unklarer Erkenntnissituation über die Verhältnisse im Boden ein Angebot abgibt, das Baurundrisiko übernehme.

Gründe
Die Klage ist zulässig (hierzu unter A.), aber nicht begründet (hierzu unter B.).

A.

Die Klage ist zulässig.

Insbesondere kann die Klägerin im eigenen Namen einen Anspruch der ARGE geltend machen.

Eine Partei kann im Wege der Prozessstandschaft den Anspruch eines anderen gerichtlich geltend machen, wenn eine wirksame Ermächtigung vorliegt, der Kläger ein eigenes rechtliches Interesse an der Geltendmachung besitzt, die Prozessstandschaft offengelegt wird, und keine berechtigten Interessen des Beklagten entgegenstehen. Diese Voraussetzungen liegen vor. Die diesbezüglich erhobenen Einwände der Beklagten greifen nicht durch.

Im Einzelnen:

1.

Die Klägerin hat als Anlage zu ihrem Schriftsatz vom 17.04.2020 einen schriftlichen Gesellschafterbeschluss der beiden Gesellschafterinnen der ARGE vom 28.02.2019 / 08.03.2019 (Bl. 660 d.A.) vorgelegt, in dem es heißt:

„Im Hinblick auf die Sachnähe und den Hauptteil der strittigen ARGE-Restforderung […] wird hiermit die Dach-ARGE T. I. 2.BA von den Gesellschaftern bzw. der aus diesen bestehenden Aufsichtsstelle ermächtigt, die ARGE-Gesellschafterin I. B. GmbH zur selbstständigen Geltendmachung der ARGE-Forderung in Prozessstandschaft gem. § 25 Ziffer 25.221 zu ermächtigen. Soweit ein Selbstgeschäft vorliegt, wird dieses nach § 181 BGB genehmigt. […][…]

Die Dach-ARGE räumt dem Einzellos I. B. GmbH gemäß § 25 Ziffer 25.221 des Dach-ARGE-Vertrages die selbstständige außergerichtliche oder gerichtliche Durchsetzungsmöglichkeit aller strittigen Forderungen der ARGE gegen die H. S. H. ein.“

Die Authentizität der Urkunde stellt die Beklagte nicht in Abrede.

2.

Die Klägerin hat als eine von zwei Gesellschafterinnen der ARGE ein eigenes, schutzwürdiges Interesse an der Durchsetzung von Forderungen der ARGE gegen die Beklagte. Zum einen besitzt sie im Vergleich zur ARGE die größere Sachnähe zu den von ihr erbrachten Leistungen, zum anderen stehen die Forderungen ARGE-intern ihr zu. Schließlich hat sie ohnehin die kaufmännische Geschäftsführung der ARGE inne.

Das rechtliche Interesse entfällt auch nicht deshalb, weil der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 29.01.2001 (Az. II ZR 331/00) der Gesellschaft bürgerlichen Rechts die Außenrechtsfähigkeit zuerkannt hat, wie die Beklagte meint. Zwar trifft es zu, dass das OLG Brandenburg in seinem Urteil vom 14.12.2005 (Az. 4 U 86/05, BeckRS 2006, 3647 = NZG 2006, 381) entschieden hat, dass für das Vorgehen der Gesellschafter einer GbR in gewillkürter Prozessstandschaft für diese nach dem Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs aus dem Jahre 2001 ein rechtliches Interesse nicht mehr zu bejahen sei. Dieser Rechtsaufassung schließt sich die Kammer in dieser Allgemeinheit aber nicht an. Nur weil der Anspruchsinhaber eine eigene Rechtsfähigkeit besitzt, entfällt nicht per se das Interesse eines Dritten, dessen Ansprüche prozessstandschaftlich geltend zu machen. Würde dieser Grundsatz in dieser Allgemeinheit angewendet, wäre eine Prozessstandschaft stets unzulässig. Vielmehr kommt es bei der Geltendmachung eines Anspruchs der GbR durch einen Gesellschafter im eigenen Namen auf Rechnung der GbR – wie hier – wie bei jeder Prozessgeschäftsführung auf den Einzelfall an (vgl. für die Zulässigkeit einer solchen Prozessgeschäftsführung übrigens BGH NJW-RR 2002, 1377). Aus den vorstehenden Gründen liegt hier ein schutzwürdiges, eigenes Interesse der Klägerin vor.

3.

Die Klägerin hat die Prozessstandschaft bereits mit der Klage offengelegt.

4.

Der Prozessgeschäftsführung der Klägerin für die ARGE steht auch nicht das vertraglich vereinbarte Abtretungsverbot entgegen, wie die Beklagte meint.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hängt die Wirksamkeit einer Einziehungsermächtigung für eine dem vertraglich vereinbarten Abtretungsverbot unterliegende Forderung davon ab, ob die Geltendmachung durch einen Dritten dem Abtretungsverbot zuwiderläuft (vgl. BGH, NJW 1992, 1881 m.w.N.). Ob diese für die Einziehungsermächtigung entwickelten Grundsätze überhaupt auf die Prozessstandschaft übertragbar sind (so wohl Weth in: Musielak/Voit, ZPO, 18. Auflage 2021, § 51 Rn. 30 m.w.N.) kann dahinstehen, denn es ist nicht erkennbar, dass die Klage der Klägerin das Abrechnungsverbot zu Lasten der Beklagten unterläuft.

Das Abtretungsverbot dient regelmäßig dem Interesse des Schuldners an einer erleichterten, übersichtlichen Gestaltung des Abrechnungsverkehrs und dem Ausschluss des Risikos, sich mit einem ganz anderen oder einer nicht im Voraus übersehbaren Vielzahl von Gläubigern auseinandersetzen zu müssen (vgl. BGH, a.a.O.). Dieses Risiko verwirklicht sich hier, wo der geschäftsführende Gesellschafter einer zweigliedrigen GbR deren Anspruch geltend macht, nicht.

5.

Schließlich ist die Prozessgeschäftsführung auch nicht grundsätzlich unzulässig, weil es sich bei der ARGE tatsächlich um eine offene Handelsgesellschaft handeln würde, wie die Beklagte meint.

Dabei kann offenbleiben, ob die ARGE über einen eingerichteten Gewerbebetrieb verfügt, womit sie eigentlich eine OHG wäre. Wie bei der GbR ist es eine Frage des Einzelfalls, ob der Gesellschafter einer OHG ein schutzwürdiges rechtliches Interesse daran besitzt, eine Forderung der OHG im eigenen Namen geltend zu machen.

Die „gefestigte Rechtsprechung“, auf die die Beklagte ihre Ansicht stützt und nach der eine gewillkürte Prozessstandschaft eines Gesellschafters für eine OHG grundsätzlich unzulässig sein soll, gibt es nicht. Zwar hat das OLG Brandenburg (a.a.O.) argumentiert, dass der Bundesgerichtshof die GbR mit seinem Urteil aus 2001 der OHG stark angenähert habe, und dass es

„[i]m Falle einer OHG […] aber gefestigter Rechtsprechung [entspricht], dass der einzelne Gesellschafter eine Forderung der OHG nicht als Prozessstandschafter geltend machen kann (BGHZ 10, 103; 12, 310; vgl. Zöller-Vollkommer, § 50, Rz. 17a).“

Die dort aufgeführten Urteile des Bundesgerichtshofs sind aber für die Frage der Zulässigkeit der gewillkürten (!) Prozessstandschaft eines Gesellschafters für die OHG überhaupt nicht einschlägig. In dem Urteil vom 24.02.1954 (Az. II ZR 3/53, BGHZ 12, 308 = NJW 1954, 1159) ging es um die Frage, ob sich eine Prozessführungsbefugnis bereits aus § 432 BGB ergibt. In dem Urteil vom 17.06.1953 (Az. II ZR 205/52, BGHZ 10, 91 = NJW 1953, 1217) ging es um die die actio pro socio eines Gesellschafters einer in Abwicklung befindlichen OHG auf Zahlung an sich (dort: Zulässigkeit bejaht).

Entgegen der vom OLG Brandenburg postulierten „gefestigten Rechtsprechung“ bejaht der Bundesgerichtshof sogar ein rechtliches Interesse für die Prozessstandschaft einer Gesellschafterin für die von ihr beherrschte GmbH (Urteil vom 13.10.1994, Az. I ZR 99/92, NJW-RR 1995, 358).

6.

Auch sonst ist nicht erkennbar, dass durch die Klage der Klägerin auf Zahlung an die ARGE berechtigte Interessen der Beklagten berührt würden.

B.

In der Sache hat die Klage jedoch keinen Erfolg. Sie ist unbegründet und war daher abzuweisen.

I.

Die Klägerin hat aus keiner erdenklichen rechtlichen Grundlage einen Anspruch auf die geforderte zusätzliche Vergütung aufgrund der angetroffenen Bodenverhältnisse. Denn die angetroffenen Bodenverhältnisse entsprachen dem, was die Parteien in ihrem Vertrag beschrieben hatten.

Ein Anspruch folgt daher zunächst nicht aus § 2 Abs. 5 VOB/B, wonach ein neuer Preis zu vereinbaren ist, wenn durch Anordnungen des Auftraggebers die Grundlage des Preises für eine im Vertrag vorgesehen Leistung geändert wird. Eine solche Anordnung hat es nicht gegeben. Soweit die Beklagte die Klägerin aufforderte, die Arbeiten trotz der angetroffenen Verklebungen fortzuführen und am Ende ihre Arbeiten zu beschleunigen, forderte sie die Klägerin nur zur Erbringung der vertraglich geschuldeten Leistung auf.

Ein Anspruch folgt daher auch nicht aus § 2 Abs. 6 VOB/B, wonach Auftragnehmer Anspruch auf eine besondere Vergütung hat, wenn der Auftraggeber eine im Vertrag nicht vorgesehene Leistung fordert. Die Beklagte hat die Klägerin nur zur Erbringung ihrer vertraglich geschuldeten Leistung aufgefordert.

Eine Forderung ergibt sich auch nicht aus § 645 BGB, wonach der Unternehmer Anspruch auf einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung hat, wenn das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des vom Besteller gelieferten Stoffes untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden ist. Abgesehen davon, dass die Vorschrift nur eine Teilvergütung gewährt und keine zusätzliche Vergütung, liegen auch deren Voraussetzungen nicht vor. Der vom Besteller gelieferte Stoff (hier: der Baugrund) war nicht mangelhaft. Er entsprach vielmehr der vertraglichen Vereinbarung der Parteien.

Die Klägerin kann auch keine Mehrvergütung gemäß § 642 BGB verlangen. Nach dieser Vorschrift kann der Unternehmer eine angemessene Entschädigung verlangen, wenn bei der Herstellung des Werkes eine Handlung des Bestellers erforderlich ist und der Besteller durch das Unterlassen der Handlung in den Verzug der Annahme kommt. Hier scheint die Klägerin darauf abzustellen, dass die Beklagte es unterlassen habe, den Baugrund vollständig und zutreffend zu beschreiben. Das ist jedoch nicht der Fall. Die Beschreibung war ausreichend und traf zu.

Die Klägerin hat auch keinen Anspruch auf Anpassung der Vergütung, der aus § 313 Abs. 1 und 2 BGB folgt. Nach dieser Norm kann eine Partei die Anpassung des Vertrages verlangen, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, sich als falsch herausstellen und die Parteien bei Kenntnis dieser Fehlvorstellung den Vertrag mit anderem Inhalt geschlossen hätten und soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Auch diese Vorschrift ist nicht einschlägig, denn die dem Vertrag zugrunde gelegten Eigenschaften des Baugrundes entsprachen den Tatsachen.

Der Klaganspruch der Klägerin scheitert damit bei Prüfung aller in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen daran, dass die vertraglich vorausgesetzten Eigenschaften des Baugrundes – anders als die Klägerin meint – der Wirklichkeit entsprachen.

Die Klägerin vergleicht den angetroffenen – und weitgehend unstreitigen – IST-Baugrund mit dem falschen Baugrund-SOLL. Sie argumentiert in Bezug auf die relevanten Bodeneigenschaften, dass die Baubeschreibung in ihrer Formulierung über das hinausgegangen sei, was sich aus der Baugrundbeurteilung und insbesondere den zugrundeliegenden Beprobungen ableiten lasse. Daher misst sie den IST-Baugrund nicht an der Baubeschreibung, sondern an einem eigenen Baugrund-SOLL, das sie mithilfe mehrerer Privatgutachter aus den Daten der Baugrundbeurteilung abgeleitet hat. Diese Herangehensweise ist aber rechtsfehlerhaft. Vielmehr müssen sich die Leistungen der Klägerin zuvörderst an der vertraglichen Baubeschreibung messen lassen. Daran gemessen entsprach der tatsächlich angetroffene Baugrund dem vertraglichen SOLL. Da diese Frage eine Rechtsfrage ist, war die Kammer nicht veranlasst, Sachverständigenbeweis zu der Frage zu erheben, ob die klägerischen Privatgutachter mit ihrer Einschätzung zum Baugrund richtiglagen.

Damit ist die von der Klägerin umfangreich aufgearbeitet Rechtsprechung zu der Frage, wer das Risiko des nicht erforschten Baugrundes oder das Risiko trägt, dass der angetroffene Baugrund nicht der Beschreibung entspricht, nicht einschlägig. Denn der Baugrund wurde vertraglich beschrieben, und er entsprach tatsächlich dieser Beschreibung. Damit ist dessen Bewältigung vertragliche Hauptpflicht des Werkunternehmers, hier also der Klägerin.

Das gilt sowohl im Hinblick auf die Abrasivität des Bodens (hierzu unter 1.), als auch in Bezug auf den Steingehalt (hierzu unter 2.) und das Verklebungspotential (hierzu unter 3.). Eine andere Betrachtung ist auch nicht dadurch geboten, dass die Beklagte in ihren Ausschreibungsunterlangen die Art der Maschine vorgab (hierzu unter 4.) oder bei dem Bietergespräch in das Protokoll aufgenommen wurde, dass die Werkzeuge für die Gesamtstrecke ausreichend haltbar seien (hierzu unter 5.). Dass die Klägerin anscheinend intern mit anderen Bodenverhältnissen kalkulierte, als vereinbart waren, fällt in ihre Risikosphäre.

1.

Die Abrasivität des durchfahrenen Bodens entsprach der vertraglichen Vereinbarung.

Die Baubeschreibung beschreibt den Boden in dieser Hinsicht wie folgt (Seite 30):

„In Anlehnung an die sog. LCPL-Koeffizienten für Lockergesteine nach [2], […] ist im Trassenbereich mit „schwach abrasiven“ Böden bis zu „extrem abrasiven“ Bodenschichten (z.B. quarzreiche kiesig-steinige Lagen) zu rechnen. Der mögliche Werkzeugverschleiß ist entsprechend zu „kalkulieren“. Werkzeug- und ggf. Lagerkontrollen sowie Werkzeugwechsel sind in ausreichender Anzahl einzuplanen.“

Tatsächlich war der Verschleiß hoch.

Soweit sich die Klägerin unter Verweis auf das Gutachten der I. darauf beruft, dass sich aus den konkreten Angaben der Baugrundbeschreibung nur ein geringes bis mäßiges oder ein mäßiges bis hohes Verschleißpotential ergebe, ist dies für den Ausgang des Rechtsstreits nicht entscheidend.

Es ist zuvörderst die Baubeschreibung, die den Inhalt des vertraglich vorausgesetzten Bodens festlegt. Dabei kann die Baubeschreibung einfach auf eine eingeholte Baugrundbeurteilung verweisen, oder – wie hier – eigene Beschreibungen vornehmen und die Baugrundbeurteilung zur Erläuterung und als Quelle der Baubeschreibung beilegen. Dabei kann offenbleiben, ob die Schlussfolgerungen, die die Beklagte aus der Baugrundbeurteilung gezogen hat (hier: bis zu extrem abrasiv), richtig sind, oder ob die Baugrundbeschreibung insoweit über das hinausgeht, was die untersuchten Bohrkerne hergeben. Denn es steht den Parteien eines Vertrages frei, auch Bodeneigenschaften zu vereinbaren, die sich so nicht oder nicht sicher aus den durchgeführten Bohruntersuchungen ableiten lassen. Gerade bei im Einzelnen unbekannten Baugrundverhältnissen, über die nur Vermutungen bestehen, können die Parteien auch einen fiktiven Baugrund vereinbaren, für dessen Bewältigung der Unternehmer dann entsprechend kalkulieren muss. Insoweit geht der vertraglich beschriebene Baugrund der Parteien dem Ergebnis einer Baugrundbeurteilung vor (vgl. hierzu BGH NJW 2003, 743).

Diese Herangehensweise ist auch nicht in jedem Fall missbräuchlich. Zwar ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass sich ein Auftraggeber (insbesondere ein öffentlicher Auftraggeber) nicht durch die Aufnahme von sog. „Angstklauseln“ in den Vertragstext von jedem Antreffen eines vollkommen unvorhergesehenen Baugrundes freizeichnen kann. Beispielsweise ist die in einem Baugrundgutachten enthaltene „Schlussbemerkung“ mit dem Inhalt:

„Es ist nicht völlig auszuschließen, daß bei der Durchführung der Baumaßnahmen gewisse Abweichungen vom dargestellten Schichtenaufbau auftreten können.“

so allgemein gehalten, dass der Empfänger nicht davon ausgehen muss, mit allen möglichen Bodenbeschaffenheiten konfrontiert zu werden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil v. 21.08.1997, Az. 13 U 3/96, BeckRS 1997, 30891648).

Eine Klausel dieser Art lag hier aber nicht vor. Vielmehr haben sowohl die Baubeschreibung als auch die Baugrundbeurteilung offen dargelegt, wie der Baugrund erkundet wurde und dass es hierbei Schwierigkeiten gab, etwa, weil der geplante Bohrlochabstand aufgrund überirdischer Bebauung nicht eingehalten werden konnte oder weil nicht alle Bohrlöcher auf die geplante Tiefe abgeteuft werden konnten, weil die Bohrer auf ein Hindernis stießen. Selbst wenn man annähme, die Bodenverhältnisse seien nicht eindeutig vereinbart worden, übernimmt die Klägerin das Baugrundrisiko, wenn sie bei einer offenkundig und eindeutig unklaren Erkenntnissituation über die Verhältnisse im Boden ein Angebot abgibt (vgl. OLG München, Urteil vom 10.02.2014, 9 U 5582/10, IBR 2015, 114 = BeckRS 2015, 2085).

Eine unklare Vereinbarung liegt schon gar nicht vor, da die Beklagte in der Baubeschreibung den vertraglich vorauszusetzenden Boden hinreichend genau beschrieben hat. Dabei erläutert die Baubeschreibung ausdrücklich, dass die Beschreibung der zu erwartenden Bodenverhältnisse nicht nur auf den durchgeführten Bohrungen beruhte, sondern auch auf den „Erfahrungsberichten aus dem Bau des bestehenden I.-Stammsieles“. Hierauf wird auch an anderer Stelle der Baubeschreibung erneut hingewiesen:

„Nach den Bohrungen und den Erfahrungen aus dem Bau des alten höherliegenden l.-Stammsiels ist mit kleinräumigen Wechseln innerhalb der Schichtungen und Bodenarten im Vortriebsquerschnitt auch hinsichtlich Lösbarkeit, Durchlässigkeit, Klebrigkeit, Lagerungsdichte und Abrasivität zu rechnen.“

Selbst wenn man den klägerischen Vortrag als zutreffend unterstellt, dass sich aus den objektiven Angaben der Baugrundbeurteilung zu den vorhandenen Bodenarten und den Bohrkernen keine extreme Abrasivität ableiten ließe, sondern nur eine mäßige bzw. hohe Abrasivität, war die Beklagte unter Einbeziehung ihrer Erfahrung mit früheren Erdarbeiten dieser Art nicht daran gehindert, Bodenverhältnisse in die Baubeschreibung aufzunehmen, die über die Rohdaten der Baugrundbeurteilung hinausgehen.

Es sind auch keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Aufnahme einer „extremen“ Abrasivität in die Baubeschreibung missbräuchlich gewesen sein könnte. Die Beschreibung eines „Worst Case“-Szenarios mag zwar ein Indiz für eine missbräuchliche Angstklausel sein. Sie ist aber keinesfalls hinreichend. Ansonsten könnte ein Bauherr, der auf extrem schwierigem Boden bauen will, keine verbindliche Beschreibung des Baugrundes vornehmen.

Hier gibt es hingegen Hinweise, dass die Wortwahl der Beklagten angemessen war. Denn der tatsächlich angetroffene Boden entsprach dieser Beschreibung, was wiederum dafür spricht, dass die Erfahrungen, die die Beklagt ein ihre Ausschreibungsunterlagen einfließen ließ, zutreffend waren. Im Übrigen räumt auch das von Z. vorgelegte Gutachten der Klägerin ein, dass mit einem hohen Verschleiß zu rechnen gewesen sei.

Es steht der Klägerin natürlich frei, anhand der Daten der Baugrundbeurteilung eine eigene Einschätzung des zu erwartenden Baugrundes vorzunehmen und anhand dieser Einschätzung zu kalkulieren. Bleibt diese Einschätzung beim Grad der Schwierigkeit der zu durchfahrenden Böden hinter der Einschätzung der Beklagten zurück, die sich in der Baubeschreibung niedergeschlagen hat, tut sie dies auf eigenes Risiko. Dieses Risiko gehört zum Fertigstellungsrisiko jedes Werkunternehmers, der sich bei der Wahl der Mittel verkalkuliert.

2.

Auch der tatsächliche Steingehalt, den die Klägerin vorträgt, hielt sich in dem Rahmen, den die Baubeschreibung vorgegeben hatte.

Die Frage von Steinvorkommen wird in der Baubeschreibung sowohl bei der Baugrundbeschreibung als auch bei der Beschreibung des Abbauwerkzeugs durchgehend besonders hervorgehoben.

Neben dem Verweis auf den erfahrungsgemäß besonders schwierigen Hamburger Boden weist die Baubeschreibung ausdrücklich darauf hin, dass mit „teils wassersperrenden bindigen, teils stark durchlässigen kiesig-steinigen Bodenarten im Trassenbereich“ zu rechnen sei. Weiter heißt es an verschiedenen Stellen:

„Bereichsweise ist insbesondere in der südlichen Haltung auch mit kiesig-steinigen Lagen zu rechnen.“

„Im Geschiebemergel und den Geschiebesanden sind in den Bohrungen häufig Steine angetroffen worden. Generell sind in beiden Haltungen auftretende Steinhindernisse bis hin zu großen Blöcken (Findlinge) ggf. auch in Gerölllagen nicht auszuschließen.“

„Bei entsprechend hohen Steinanteilen sind auch Bodenklasse 5 oder 6 möglich. Die Zusatzklasse S nach DIN 18319:2010-04 kann bei entsprechend hohen Steinanteilen bereichsweise bis zu S 3 betragen. Vereinzelt können auch große Blöcke von mehreren Meter Durchmesser auftreten.“

„Im Geotechnischen Gutachten wird auf das Vorhandensein von Steinen und Blöcken in den wechselnden Bodenschichten hingewiesen.“

Bodenklasse 5 beinhaltet jedenfalls Steinanteile von bis zu 30 %, Klasse 6 sogar mit über 30 % Steinen. Die Zusatzklasse S3 bedeutet einen Volumenanteil von bis zu 30 % an Steinen und Blöcken über 200 mm bis 630 mm maximale Kornlänge.

Die Angaben zu einem vorzuhaltenden Steinbrecher waren ebenfalls eindeutig:

„Der in allen Haltungen vorzusehende Steinbrecher muss in der Lage sein, auftretende Steine mit Festigkeiten von (bis zu) Granit, Gneis und Quarzit sicher auf die erforderliche Größe des Fördersystems zu zerkleinern. Um die notwendigen Bergungen von Steinen/Blöcken, die an der Ortsbrust nicht zerkleinert und abgefördert werden können, unter hilfsweisem Druckluftbetrieb zu minimieren, ist eine möglichst große durch die vorzusehende Schneidradöffnung(en) und Steinbrechereinrichtung räumbare Steingröße von maximaler Kantenlängen von 630 mm vorzusehen.“

Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass sie Baugrundverhältnisse angetroffen hat, die von diesen Beschreibungen abweichen. Unstreitig ist, dass bei den Ortsbrusteinstiegen Steinanteile von 20 % bis zu 30 % angetroffen wurden. In dem Gutachten des Ingenieurbüros Z. ist an einer Stelle sogar von einem Anteil von 40 % die Rede, was die Kammer als streitig wertet; im Ergebnis kann dieser Punkt aber als wahr unterstellt werden.

Konkret stützt sich die Klägerin auf die folgenden, rot markierten Werte (Anlage R01, Seite 86):

Diese roten Werte gehen aber nicht über das hinaus, was die Baubeschreibung vorgab (Steinanteil bis 30 %). Vielmehr liegen die meisten rot markierten Werte weit darunter:

Bei 3 Ortsbrusteinstiegen lag der Steinanteil bei Null;bei 8 Ortsbrusteinstiegen lag der Anteil unter 10 %; bei 3 Ortsbrusteinstiegen lag er knapp über 10 %; bei 4 Ortsbrusteinstiegen lag der Anteil erheblich über 10 %, aber noch unter 20 %; bei einem Ortsbrusteinstiegen lag der Anteil bei ca. 25 %; und nur bei 2 Ortsbrusteinstiegen bei ca. 30 %;mit einem Ausreißer bei 40 %.

Dabei führen weder die zweimalige knappe Überschreitung der 30 % noch der Ausreißer von 40 % dazu, dass der Baugrund nicht mehr der Beschreibung entsprach. Denn der Grenzwert des prozentualen Steinanteils muss im Durchschnitt durch das durchfahrene Volumen zutreffen und nicht in jedem zufälligen Querschnitt, der gerade bei einem Ortsbrusteinstieg angetroffen wird. Häufige anzutreffende Querschnitte, deren Steinanteil den Grenzwert von 30 % überschreiten, mögen zwar ein Indiz sein, dass insgesamt ein höherer Steinanteil vorliegt. Eine solche Häufung wurde aber durch das Ingenieurbüro I. gerade nicht angetroffen. Vielmehr liegt die Mehrzahl der ermittelten Werte weit unter den Grenzen von 20 und 30 %. Der Durchschnitt der oben dargestellten Werte liegt überschlägig bei nur ca. 13 %.

Dabei ist auch nicht entscheidend, dass die roten Werte im Durschnitt über den grauen Werten lagen, die sich aus den Bohrungen der Baugrundbeurteilung ergaben. Denn hier gilt – wie zur Abrasivität – dass der Inhalt der Baubeschreibung ausschlaggebend ist und nicht die Bohrungen der Baugrundbeurteilung. Es stand der Beklagten frei, auch hier Bodenklassen als vereinbarten Baugrund in den Vertrag aufzunehmen, auch wenn die Bohrungen der Bodenerkundungen eine geringere Bodenklasse hergegeben hätte. Soweit die Klägerin sich auf weniger anspruchsvolle Bodenverhältnisse eingerichtet hat, tat sie dies auf eigenes Risiko.

Soweit die durch die Klägerin beauftragten Ingenieurbüros I. und Z. zu der Auffassung gelangen, dass entlang der Vortriebsstrecke ein geringer Steinanteil zu erwarten gewesen sei (so I.) bzw. ein hoher Steinanteil nicht auf einem überwiegenden Teil der Strecke zu erwarten gewesen sei (so Z.), bleibt unklar, worauf die Privatgutachter diese Einschätzung stützen. Die Baubeschreibung weist an mehreren Stellen darauf hin, dass in der Vortriebstrecke mit Steinen zu rechnen sei und gibt hierfür Bodenklassen an, deren maximaler Steingehalt dem angetroffenen Boden entsprach. Sollte die Einschätzung der Privatgutachter auf einer ex post-Beurteilung der vom Büro KED durchgeführten Bohrungen beruhen, wäre dies irrelevant. Wie bereits ausgeführt ist der vertraglich vereinbarte Boden ausschlaggebend und nicht die Schlüsse, die die Klägerin für ihre Kalkulation selbst aus der Baugrundbeurteilung gezogen hat. Aber ohnehin kann aufgrund des aus dem Gutachten des Büros Z. abgeleiteten Durchschnittswerts von 13 % nicht davon die Rede sein, dass auf einem überwiegenden Teil der Strecke ein hoher Steinanteil vorgelegen hätte.

Zur Frage, ob es sich bei den Formulierungen in der Baubeschreibung um unbeachtliche Angstklauseln handelte, wird auf die Ausführungen zur Abrasivität verwiesen.

Nichts anders ergibt sich aus dem Gutachten des Dipl.-Ing. (TU) B., das die Klägerin als Schiedsgutachten bezeichnet. Soweit das Gutachten feststellt, dass der Schaden am Schneidrad durch Steine verursacht worden sei, ist das zwischen den Parteien unstreitig. Die tatsächliche Frage, ob der Anteil der Steine im Baugrund der Baubeschreibung entspricht, ist dem Gutachter nicht gestellt worden; dementsprechend beantwortet er sie auch nicht. Soweit die Klägerin behauptet, das Gutachten stelle damit fest, dass die Schadensursache in den Verantwortungsbereich der Beklagten falle, kann die Kammer diese Schlussfolgerung dem Gutachten nicht entnehmen. Sie wäre aber auch nicht verbindlich. Zum einen ist der Gutachter mit der Beantwortung dieser Frage nicht beauftragt worden, zum anderen handelt es sich dabei um eine Rechtsfrage, die allenfalls einem Schiedsgericht, aber nicht einem Schiedsgutachter zur verbindlichen Beantwortung vorgelegt werden könnte.

Soweit am Ort des kapitalen Schneideradschadens ein Findling angetroffen wurde (was unstreitig ist), fällt dies ohne Weiteres in die Risikosphäre der Klägerin. In der Baubeschreibung (und in der Baugrundbeurteilung) wurde darauf hingewiesen, dass auch vereinzelt Blöcke oder Findlinge angetroffen werden können.

3.

Ebenso verhält es sich mit dem Verklebungspotential des angetroffenen Bodens.

Die von der Klägerin vorgetragenen Klebeeigenschaften des Bodens bewegten sich innerhalb dessen, was in der Baubeschreibung umrissen war.

Die Baubeschreibung (Seite 31) und die Baugrundbeurteilung (Seite 35) enthielten darüber hinaus die folgenden Angaben zum Verklebungspotential des Bodens:

„Nach THEWES haben die anstehenden bindigen Böden aufgrund ihrer z.T. hohen Tonanteile und hohen Konsistenzen bzw. Festigkeiten überwiegend ein mittleres bis hohes Verklebungspotenzial.“

Tatsächlich war der durchfahrene Boden überwiegend mittel bis stark klebrig. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Klägerin legt insoweit die folgende Übersicht ihres Privatgutachtens vor (Anlage R02, Seite 82):

Soweit die Klägerin meint, aus den Ausschreibungsunterlagen sei das Verklebungspotential nicht genau erkennbar gewesen, wird sie damit nicht gehört. In der Baubeschreibung steht eindeutig: „überwiegend ein mittleres bis hohes Verklebungspotential“. Dass die Klägerin insoweit darauf abstellt, die Angabe „Nach THEWES“ sei unklar, überzeugt die Kammer nicht. Die Beklagte hat durch ihre Sachverständigen überzeugend dargestellt, dass die Einordnung nach Thewes dem Stand der Technik entsprach. Dies kann die Klägerin nicht einfach dadurch entkräften, dass sie auf ein Privatgutachten verweist, in dem aufgezeigt wird, dass es mehr als eine Veröffentlichung von Thewes gebe. Insoweit ist der Vortrag der klägerischen Sachverständigen auch widersprüchlich. Denn in seiner eigenen Bewertung der Bodenbeschreibung ordnet der Gutachter Prof. G. das Verklebungspotential selbst als „gering bis mittel“ nach Thewes ein (Anlage K1, Ordner 3, Bl. 625 = Seite 28, Ziffer 4).

Darauf, dass sowohl Prof. G. (gering bis mittel) als auch das Büro Z. (gering bis mittel, nur vereinzelt hoch) ex post ein nach den Rohdaten der Baugrunduntersuchung geringeres zu erwartendes Verklebungspotential ermittelt haben als die Baugrundbeurteilung selbst, kommt es nicht an. Vielmehr verhält es sich hier so wie bei der Abrasivität und dem Steinanteil: Ausschlaggebend ist der Wortlaut der Baubeschreibung (überwiegend mittel bis hoch). Wie sich herausgestellt hat, war dieser Wortlaut in der Baubeschreibung – der ggf. auch auf ortsspezifischen Erfahrungen der Beklagten beruhte – auch zutreffend.

Zur Frage, ob es sich bei den Formulierungen in der Baubeschreibung um unbeachtliche Angstklauseln handelte, wird auf die Ausführungen zur Abrasivität verwiesen.

4.

Es entlastet die Klägerin auch nicht, dass die Beklagte eine bestimmtes Vortriebsverfahren und ein bestimmtes Vortriebsschild vorgab.

Zwar obliegt die Wahl der Mittel zur Herstellung des Werkes grundsätzlich dem Unternehmer. Er trägt daher regelmäßig auch das Risiko, dass die kalkulierten Mittel zur Herstellung des Werkes nicht ausreichen.

Dieser Grundsatz entfällt vorliegend nicht schon deshalb, weil die Beklagte in Bezug auf einen Teilbereich der Werkzeuge Vorgaben machte. Die Leistungsbeschreibung enthielt auf Seite 51 (Anlage K2 Ordner 10 Bl. 53) lediglich die folgenden Vorgaben:

„1.6. Rohrvortriebsarbeiten

Die Rohrvortriebsmaschine muss folgendermaßen ausgestattet sein:

Rohrvortriebsmaschine (RVM) mit flüssigkeitsgestützter Ortsbrust

Steuerung des Stützdrucks über ein Druckluftpolster in der RVM

Vollflächiger Bodenabbau mit Schneidrad mit Mischbesatz aus Disken und Sticheln zum Abbau von Steinen und Blöcken in der Ortsbrust; das Brechersystem muss die in die Abbaukammer gelangenden Steine abbauen können“

Die Klägerin – die gegen diese Vorgaben im Ausschreibungsverfahren keine Bedenken angemeldet hatte – konnte genügend andere Herstellungsparameter frei wählen. Hierzu gehören, wie die Beklagte nachvollziehbar dargelegt hat, eine andere geometrische Gestaltung des Schneiderads, eine andere Zusammensetzung der Stützsuspension, eine intensivere Bedüsung des Abbauraums, die richtige Größenauslegung der Separationsanlage oder die richtige Vortriebssteuerung. Insbesondere hätte die Klägerin mit dem Einsatz von Hochdruckdüsen und einer niedrigeren Vortriebsgeschwindigkeit kalkulieren müssen. Die Klägerin hätte mehr Zeit und Ersatzteile für Kontrollen und Werkzeugwechsel einplanen müssen. Hier hat sie offenbar falsch kalkuliert.

Hierauf hatte die Baubeschreibung auf Seite 30 auch ausdrücklich hingewiesen:

„Der mögliche Werkzeugverschleiß ist entsprechend zu „kalkulieren“. Werkzeug- und ggf. Lagerkontrollen sowie Werkzeugwechsel sind in ausreichender Anzahl einzuplanen.“

Die ungünstig gesetzten Anführungszeichen führen nicht dazu, dass die Klägerin diesen Hinweis ignorieren durfte.

Dass die Klägerin offenbar viel zu optimistisch kalkuliert hat, fällt in ihre Risikosphäre. Dass der Werkerfolg mit den Vorgaben der Beklagten gar nicht herbeizuführen war, behauptet auch die Klägerin nicht. Der Werkerfolg ist ja schließlich auch herbeigeführt worden.

5.

Auch aus dem Protokoll zum Bietergespräch folgt nichts anderes. Zwar ist es richtig, dass es darin heißt, dass davon ausgegangen werde, „dass die Werkzeuge zum Auffahren der beiden Strecken ausreichend haltbar sind“. Dieser Vermerk wurde aber weder zum Inhalt des Vertrages, noch zu dessen gemeinsamer Grundlage.

Zunächst weist die Kammer darauf hin, dass der Satz in einem Absatz steht, wonach diese Annahme im Zusammenhang mit einer Präsentation der Bietergemeinschaft (also der ARGE) zur Vortriebsmaschine gefallen ist. Es liegt also nahe, dass es die ARGE war, die davon ausging, dass das Werkzeug ausreichend lange haltbar ist.

Aber selbst wenn dies das Verständnis aller Beteiligten gewesen sein sollte, ergibt sich daraus keine Risikoübernahme in dem Umfang, den die Klägerin annimmt. Eine derart weitreichende Risikoübernahme durch die Auftraggeberin würde von der Verkehrssitte und dem gesetzlichen Leitbild des Werkvertrages abweichen und daher eine Besonderheit darstellen, für die es einer ausdrücklichen Regelung bedürfte. Eine solche liegt aber nicht vor. Der bloßen Äußerung einer subjektiven Einschätzung, dass auch die Beklagte von einer ausreichenden Haltbarkeit ausgehe, kann ein solcher Erklärungswert nicht beigemessen werden.

Darüber hinaus gibt die Baubeschreibung dem Besteller ausdrücklich auf, den Werkzeugverbrauch entsprechend dem anstehenden Boden zu kalkulieren. Das letztendlich verwirklichte Design des Schneiderads und die verwendeten Materialen hat schließlich die Klägerin ausgewählt. Sie trägt daher auch das Risiko, dass sie mit zu wenigen Ersatzteilen kalkuliert hat.

II.

Die Nebenforderungen teilen das Schicksal der Hauptforderung.

C.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 91a, 709 ZPO.

Die geringe Kostenquote, die die Beklagte zu tragen hat, ergibt sich aus § 91a ZPO in Verbindung mit der Vereinbarung der Parteien, dass in Bezug auf die übereinstimmende Erledigungserklärung über einen Betrag in Höhe von 87.911,01 € Kostenaufhebung gelten soll.

Der Streitwert wird auf 15.460.733,87 € festgesetzt.

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