Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 03.09.2021 – 13 OB 321/21

Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 03.09.2021 – 13 OB 321/21

Für die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen auf Schadensersatz oder Entschädigung wegen Betriebsschließungen während der Corona-Pandemie, die sich aus einer analogen Anwendung des § 56 Abs. 1 IfSG oder aus einer im Falle der Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmung wegen eines Gleichheitsverstoßes noch zu erlassenden neuen Regelung ergeben sollen, ist der Verwaltungsrechtsweg nicht eröffnet.

Tenor
Die Beschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Osnabrück – 3. Kammer – vom 10. Juni 2021 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Die weitere Beschwerde zum Bundesverwaltungsgericht wird nicht zugelassen.

Gründe
I. Die gemäß § 173 Satz 1 VwGO in Verbindung mit § 17a Abs. 4 Satz 3 GVG und §§ 146 Abs. 1, 147 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Rechtswegbeschwerde der Klägerin gegen den Verweisungsbeschluss des Verwaltungsgerichts Osnabrück vom 10. Juni 2021 bleibt mangels Begründetheit ohne Erfolg.

Zu Recht hat das Verwaltungsgericht mit dem angefochtenen Beschluss gemäß § 17a Abs. 2 Satz 1 GVG für das Begehren der Klägerin den Verwaltungsrechtsweg nicht für eröffnet erachtet, sondern nach § 13 GVG den ordentlichen Rechtsweg zu den Zivilgerichten als gegeben angesehen und den Rechtsstreit deshalb an das auch örtlich zuständige (vgl. §§ 71 Abs. 1, 23 Nr. 1 GVG in Verbindung mit § 18 ZPO – Gerichtsstand des Fiskus -) Landgericht Hannover verwiesen. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO auf die zutreffenden Ausführungen des angefochtenen Beschlusses Bezug und macht sie sich zu Eigen. Das Beschwerdevorbringen der Klägerin, mit dem diese stattdessen die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges zu begründen versucht, greift nicht durch und rechtfertigt daher keine andere Entscheidung.

Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG entscheidet das Gericht des zulässigen Rechtsweges den Rechtsstreit unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten. Auch die Verwaltungsgerichte sind hiernach gehalten, ein Klagebegehren auf der Grundlage des Klageantrags und des zu seiner Begründung vorgetragenen Sachverhalts unter allen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu prüfen, wenn jedenfalls in Bezug auf eine dieser Anspruchsgrundlagen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 30.1.2019 – BVerwG 6 A 1.17 -, BVerwGE 164, 269 – juris Rn. 24; Senatsbeschl. v. 12.7.2019 – 13 OB 350/18 -, juris Rn. 16 jeweils m.w.N.). Für die mit der gegen das Land Niedersachsen gerichteten Klage (Klageschrift v. 22.4.2021, dort S. 1 = Blatt 1 der Gerichtsakte) von der Klägerin verfolgten Begehren ist indes unter keinem in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkt der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

1. Mit ihrem Klageantrag zu 1. (Klagebegründungsschriftsatz v. 18.8.2021, dort S. 2 = Blatt 44 der Gerichtsakte) begehrt die Klägerin, den Bescheid des Landkreises Osnabrück vom 19. März 2021 aufzuheben.

Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes im Wege der Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO unterfällt zwar fraglos dem Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Entgegen der – weder im Klage- noch im Rechtswegbeschwerdeverfahren näher erläuterten oder begründeten und nur im Klageantrag zutage tretenden – Deutung durch die Klägerin handelt es sich bei dem Schreiben des Landkreises Osnabrück vom 19. März 2021 (Blatt 4 der Gerichtsakte) aber nicht um einen Verwaltungsakt, der einer Aufhebung im Verwaltungsrechtsweg zugänglich wäre.

Ob es sich bei einem behördlichen Schreiben um einen Verwaltungsakt im Sinne des § 1 Abs. 1 NVwVfG in Verbindung § 35 Satz 1 VwVfG handelt, ist ebenso wie die Frage, welchen Inhalt bejahendenfalls eine solche Verfügung hat, entsprechend §§ 133, 157 BGB aus der Sicht eines durchschnittlichen objektivierten Empfängers in der Rolle des Adressaten zu beantworten (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Aufl. 2018, § 35 Rn. 72 ff.). In der Gesamtschau aller Umstände enthält das Schreiben des Landkreises Osnabrück vom 19. März 2021 die für die Annahme eines Verwaltungsaktes erforderliche konkret-individuelle behördliche Regelung des klägerischen Einzelfalls nicht. Das Schreiben stellt sich als schlichte tatsächliche Reaktion des Landkreises Osnabrück auf die außergerichtliche Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch die Klägerin dar. Der Landkreis Osnabrück lehnte es lediglich ab, diese Ansprüche freiwillig zu erfüllen. Diese Ablehnung begründete der Landkreis Osnabrück mit seiner teilweise fehlenden Passivlegitimation, der Rechtmäßigkeit der von ihm erlassenen infektionsschutzrechtlichen Allgemeinverfügungen und der mangelnden Einschlägigkeit oder tatbestandlichen Verwirklichung verschiedener Anspruchsgrundlagen. Diesen Ausführungen des Landkreises Osnabrück ist nicht ansatzweise zu entnehmen, dass er mit seinem Schreiben eine konkret-individuelle (konstitutiv feststellende oder gestaltende) “Aberkennungswirkung” in Bezug auf die geltend gemachten Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche begründen wollte (vgl. zu diesem Aspekt: Senatsbeschl. v. 12.7.2019 – 13 OB 350/18 -, juris Rn. 20 ff.). Auch aus den Formalia des Schreibens kann nicht auf einen Bescheid geschlossen werden. Das Schreiben ist nicht als Bescheid bezeichnet, enthält keinen verfügenden Regelungsteil und auch keine Rechtsbehelfsbelehrung.

Handelt es sich danach um keinen Verwaltungsakt, kann hier dahinstehen, dass die gegen das Land Niedersachsen erhobene Klage insoweit auch gegen den falschen Beklagten gerichtet wäre. Die Anfechtungsklage gegen einen Bescheid des Landkreises Osnabrück ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen diesen selbst zu richten.

2. Mit ihrem Klageantrag zu 2. (Klagebegründungsschriftsatz v. 18.8.2021, dort S. 2 = Blatt 44 der Gerichtsakte) begehrt die Klägerin, das beklagte Land Niedersachsen zu verpflichten, “den ihr durch die von dem Beklagten verfügten Betriebsschließungen aufgrund des sog. ‘ersten Lockdowns’ entstandenen Schaden in Höhe von C. € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.03.2021 zu zahlen”.

Für keine der Anspruchsgrundlagen, auf welche die Klägerin dieses Begehren stützt und welche bei der nach § 17 Abs. 2 Satz 1 GVG gebotenen Prüfung “unter allen in Betracht kommenden rechtlichen Gesichtspunkten” ernsthaft in Betracht zu ziehen ist, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

a. Ansprüche nach den §§ 56 bis 58 und 65 IfSG gegen das nach § 66 Abs. 1 IfSG zur Zahlung verpflichtete Land, für deren gerichtliche Durchsetzung nach § 68 Abs. 1 IfSG der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, sind nicht ernsthaft in Betracht zu ziehen und werden auch von der Klägerin nicht geltend gemacht. Deren tatbestandliche Voraussetzungen sind offensichtlich nicht erfüllt.

Nach § 56 IfSG wird eine Verdienstausfallentschädigung nur in den in Absatz 1 (Anordnung eines beruflichen Tätigkeitsverbots oder einer Pflicht zur Absonderung gegenüber einem Ausscheider, Ansteckungsverdächtigen, Krankheitsverdächtigen oder sonstigem Träger von Krankheitserregern oder vorsorgliche Nichtausübung der beruflichen Tätigkeit oder Selbstabsonderung der genannten Personengruppen bei Vorliegen der Voraussetzungen für eine behördliche Anordnung) und Absatz 1a (Verhinderung der Ausübung einer Erwerbstätigkeit infolge der Schließung von Einrichtungen zur Betreuung von Kindern, Schulen oder Einrichtungen für Menschen mit Behinderungen während einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite) genannten Fällen gezahlt. Diese Fälle sind hier offensichtlich nicht gegeben. Die Klägerin als Inhaberin mehrerer Einzelhandelsbetriebe wurde durch die in den Allgemeinverfügungen des Landkreises Osna-brück vom 17. März 2020 (Blatt 68 der Gerichtsakte) und vom 26. März 2020 (Blatt 61 der Gerichtsakte) angeordnete Betriebsschließung für den Publikumsverkehr als Nichtstörerin in Anspruch genommen (vgl. zu dieser Möglichkeit: Senatsbeschl. v. 17.4.2020 – 13 MN 84/20 -, juris Rn. 45 m.w.N.), nicht aber, wie es § 56 Abs. 1 IfSG verlangt, als Ausscheiderin, Ansteckungsverdächtige, Krankheitsverdächtige oder sonstige Trägerin von Krankheitserregern, die sie als juristische Person auch nicht sein könnte (so auch LG Hamburg, Urt. v. 9.4.2021 – 303 O 65/20 -, juris Rn. 34 ff.;

LG Köln, Urt. v. 12.1.2021 – 5 O 215/20 -, juris Rn. 23 ff.; LG Hannover, Urt. v. 20.11.2020 – 8 O 4/20 -, juris Rn. 36; LG Berlin, Urt. v. 13.10.2020 – 2 O 247/20 -, juris Rn. 26; Kümper, in: Kießling, IfSG, 2. Aufl. 2021, § 56 Rn. 12 m.w.N.).

Die Ansprüche nach §§ 57 und 58 IfSG knüpfen an eine Entschädigungsberechtigung nach § 56 IfSG an, die hier nicht gegeben ist. Im Übrigen finden die von der Klägerin begehrten Schadensersatz- oder Entschädigungsleistungen in §§ 57 und 58 IfSG von vorneherein keine Grundlage.

Die Entschädigung nach § 65 IfSG wird nur bei behördlichen Maßnahmen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten nach den §§ 16 und 17 IfSG gewährt. Die Klägerin begehrt aber Schadensersatz- oder Entschädigungsleistungen für behördliche Maßnahmen des Landkreises Osnabrück, die zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten auf der Grundlage des § 28 IfSG getroffen worden sind (vgl. zur Abgrenzung und zum Exklusivitätsverhältnis der Rechtsgrundlagen im Vierten Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes “Verhütung übertragbarer Krankheiten” und im Fünften Abschnitt des Infektionsschutzgesetzes “Bekämpfung übertragbarer Krankheiten”: Senatsbeschl. v. 5.5.2020 – 13 MN 124/20 -, juris Rn. 25; Senatsurt. v. 3.2.2011 – 13 LC 198/08 -, juris Rn. 40 jeweils m.w.N.).

b. Auch ein Anspruch aus einer analogen Anwendung des § 56 Abs. 1 IfSG ist nicht ernsthaft in Betracht zu ziehen. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung des § 56 Abs. 1 IfSG auf den hier streitgegenständlichen Fall sind, wie es bereits das Verwaltungsgericht in der erstinstanzlichen Entscheidung zu Recht festgestellt hat, offensichtlich nicht erfüllt (vgl. dahingehend auch LG Hamburg, Urt. v. 9.4.2021 – 303 O 65/20 -, juris Rn. 40 ff.; LG Köln, Urt. v. 12.1.2021 – 5 O 215/20 -, juris Rn. 32 ff.; LG Hannover, Urt. v. 20.11.2020 – 8 O 4/20 -, juris Rn. 49 ff.; Gerhardt, in: Gerhardt, IfSG, 5. Aufl. 2021, § 56 Rn. 47a ff.; Tholl, Staatshaftung und Corona, 2021, § 1 Rn. 32 jeweils m.w.N.). Es fehlt schon an der hierfür erforderlichen planwidrigen Regelungslücke (vgl. zu diesem Erfordernis für die richterliche Rechtsfortbildung: BVerfG, Urt. v. 11.7.2012 – 1 BvR 3142/07 u.a. -, BVerfGE 132, 99, 127 f. – juris Rn. 75 m.w.N.). Der Senat schließt sich auch unter Berücksichtigung des klägerischen Vorbringens aus eigener Überzeugung zunächst den Ausführungen des Landgerichts Hannover im Urteil vom 20. November 2020 (- 8 O 4/20 -, juris Rn. 52 ff.) an:

“Sowohl die historische Betrachtung des Gesetzgeberwillens als auch die Analyse der aktuellen gesetzgeberischen Tätigkeit stehen jedoch der Annahme einer planwidrigen Regelungslücke entgegen.

aa) Wie heute das Infektionsschutzgesetz unterschied schon das Bundesseuchengesetz von 1961 klar zwischen den im 4. Abschnitt geregelten Maßnahmen zur Verhütung übertragbarer Krankheiten (§§ 10ff. BSeuchG) und den im 5. Abschnitt geregelten Maßnahmen zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten (§§ 30ff. BSeuchG). Das Bundesseuchengesetz von 1961 enthielt darüber hinaus eine weitere Differenzierung der Bekämpfungsmaßnahmen und unterschied zwischen den in Abschnitt 5.3 geregelten Schutzmaßnahmen gegenüber bestimmten betroffenen Personen (§§ 34-42 BSeuchG) und den in Abschnitt 5.4 geregelten Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit (§ 43 BSeuchG).

Gemäß § 43 BSeuchG 1961 konnte die zuständige Behörde beim Auftreten einer übertragbaren Krankheit in epidemischer Form Ansammlungen einer größeren Anzahl von Menschen, insbesondere Veranstaltungen in Theatern, Filmtheatern, Versammlungsräumen, Vergnügungs- oder Gaststätten und ähnlichen Einrichtungen, sowie die Abhaltung von Märkten, Messen, Tagungen, Volksfesten und Sportveranstaltungen beschränken oder verbieten und Badeanstalten schließen, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung einer übertragbaren Krankheit erforderlich ist. Dem Gesetzgeber war hierbei bewusst, dass derartige Maßnahmen sehr eingreifend wirken. Er sah sie jedoch für Notfälle in Epidemiezeiten als erforderlich an, wenn anderenfalls die Gefahr bestehe, dass ein größerer Personenkreis erkranke. Der Verpflichtete wurde in der Vorschrift nicht besonders genannt, da Normadressat neben dem Veranstalter oder Inhaber der Einrichtung jedermann sein könne (BT-Drucks. 3/1888, S. 27).

Entschädigungsansprüche sah das Bundesseuchengesetz von 1961 aus Billigkeitserwägungen für zwei Fälle vor. Zum einen für Ausscheider, Ausscheidungsverdächtige oder Ansteckungsverdächtige, deren Erwerbstätigkeit behördlich beschränkt wurde (§ 49 BSeuchG) und zum anderen für Eigentümer, deren Gegenstände aufgrund einer Entseuchungsmaßnahme vernichtet oder beschädigt wurden (§ 57 BSeuchG). Diese Entschädigungsregeln sollten nach der Vorstellung des Gesetzgebers keine ausschließliche Regelung darstellen, allerdings die wichtigsten der nach dem Gesetz in Betracht kommenden Entschädigungsfälle regeln (BT-Druck. 3/1888, S. 27).

Hieraus folgt, dass Maßnahmen zur Epidemiebekämpfung gegenüber der Allgemeinheit – wie sie die streitgegenständliche Corona-Verordnung des beklagten Landes darstellt – gem. § 43 BSeuchG a.F. nach der Vorstellung des Gesetzgebers keine Entschädigungspflicht auslösen sollten.

Denn obgleich der Gesetzgeber die sehr eingreifende Wirkung von Maßnahmen nach § 43 BSeuchG erkannt hat und zudem aufgrund der möglicherweise immensen Reichweite einer derartigen Maßnahme und der hierdurch zu erwartenden großen Anzahl an Betroffenen nicht kalkulierbare Entschädigungsforderungen und entsprechende unübersehbare finanzielle Lasten für den Staatshaushalt denkbar gewesen wären, hat der Gesetzgeber für diese zweifellos zu den “wichtigsten Entschädigungsfällen” gehörende Fallkonstellation Entschädigungsansprüche nicht vorgesehen. Aus dem Fehlen einer solchen expliziten Entschädigungsvorschrift folgt im Umkehrschluss, dass der Gesetzgeber für solche Maßnahmen gerade keine Entschädigung gewähren wollte.

Mit dem Bundesseuchengesetz von 1979 hat der Gesetzgeber die Regelung des § 43 BSeuchG aufgehoben, weil er mit der neuen Fassung von § 34 BSeuchG eine allgemeine Ermächtigungsnorm für Bekämpfungsmaßnahmen schuf und die bis dahin in § 43 BSeuchG aufgezählten Schutzmaßnahmen gegenüber der Allgemeinheit auf diese Generalnorm gestützt werden konnten (BT-Drucks. 8/2468, S. 27, 29).

Anhaltspunkte dafür, dass mit dieser Regelung auch eine Erweiterung der Entschädigungsansprüche auf die bis dahin von § 43 BSeuchG a.F. geregelten Fallkonstellationen einhergehen sollte, sind nicht ersichtlich. Die Gesetzgebungshistorie spricht vielmehr dagegen, denn der Gesetzgeber hatte 1971 eine Beschränkung der ursprünglichen Entschädigungsregelungen vorgenommen, weil er sie für so außerordentlich großzügig gehalten hatte, dass sie zu einer erheblichen finanziellen Belastung der Länder geführt hatten (BT-Drucks. 6/1568, S. 7). Vor diesem Hintergrund ist auszuschließen, dass der Bundesgesetzgeber ohne jedwede explizite Erwähnung eine Kehrtwende vom ursprünglichen Regelungsplan vornehmen und eine viel weitreichendere Ausdehnung der Entschädigungsregeln zulasten der Länderhaushalte schaffen wollte.

bb) Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Einführung des Infektionsschutzgesetzes eine Veränderung der Entschädigungsregelungen vornehmen wollte, sind nicht ersichtlich, denn § 56 IfSG und § 65 IfSG entsprechen im Wesentlichen den Vorschriften von § 49 BSeuchG und § 57 BSeuchG (BT-Drucks. 14/2530, S. 88f.). Weitergehende Änderungen, insbesondere Erweiterungen der Entschädigungsregelungen finden sich nicht. Der Gesetzgeber ging vielmehr davon aus, dass mit diesen Entschädigungsregeln des 12. Abschnitts der von der Rechtsprechung entwickelte allgemeine Aufopferungsanspruch umfassend ersetzt sei und diesem keine lückenschließende Funktion mehr zukomme (BT-Drucks. 14/2530, S. 87).

cc) Gegen die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke spricht darüber hinaus auch die aktuelle gesetzgeberische Tätigkeit zum Infektionsschutzgesetz. Mit Gesetz vom 27.03.2020 (BGBl. I, 2020, S. 587) hat der Gesetzgeber während der bereits andauernden Corona-Pandemie den § 56 IfSG mit Absatz 1a um einen weiteren Entschädigungstatbestand ergänzt, welcher Sorgeberechtigten betreuungsbedürftiger Kinder den Verdienstausfall ersetzt, den diese aufgrund von Schließungen von Schulen oder Betreuungseinrichtungen erleiden.

Dieser Gesetzesergänzung vorausgegangen ist eine Stellungnahme des wissenschaftlichen Dienstes des Bundestages vom 16.03.2020, die sich mit der Entschädigung von Nachteilen auf Grund von Verordnungen nach dem IfSG auseinandersetzt. Dabei kam der wissenschaftliche Dienst zu dem Ergebnis, dass z.B. für die Schließung von Bars auf Grund von Verordnungen zur Eindämmung des Coronavirus keine Entschädigungsansprüche im IfSG vorgesehen seien (Wissenschaftlicher Dienst des Bundestages, Az.: WD – 3000 – 069/20, https:// www.bundestag.de/resource/blob/692602/352cce5e021a097d9d87700cbb4f0409/WD-3-069-20-pdf-data.pdf).

Dem Gesetzgeber war somit bei Schaffung des neuen Entschädigungstatbestandes gem. § 56 Abs. 1a IfSG bekannt, dass es z. B. für Betriebsschließungen im Gastronomiebereich keine seuchengesetzlichen Entschädigungsansprüche gab. Zudem waren zu diesem Zeitpunkt auch schon längere und weitreichendere Schließungen in vielen Wirtschaftszweigen absehbar, denn in Bayern galt beispielsweise ab dem 18.03.2020 eine weitgehende Untersagung von Veranstaltungen, von Gastronomiebetrieben und von vielen Einzelhandelsgeschäften (vgl. https://www.bayern.de/corona-pandemie-bayern-ruft-den-katastrophenfall-aus-veranstaltungsverbote-und-betriebsuntersagungen/).

Da der Gesetzgeber in dieser Lage und trotz dieser Kenntnis mit § 56 Abs. 1a IfSG nur einen eng begrenzten Fall der Entschädigungslosigkeit beseitigt und für Betriebsschließungen aufgrund von Maßnahmen der Epidemiebekämpfung keinen Entschädigungstatbestand geschaffen hat, gibt es keinen Anknüpfungspunkt für die Annahme, dass es sich hierbei um eine planwidrige Regelungslücke handele.

Dieser Überlegung wird in der Literatur teilweise entgegengehalten, dass sich der Gesetzgeber bei Schaffung der Regelung in § 56 Abs. 1a IfSG und der im Zuge dieses Gesetzgebungsverfahrens erstellten Stellungnahme schon allein aufgrund deren nur spärlichem Umfangs von fünf Seiten allenfalls summarisch mit den Entschädigungsregelungen befasst habe, und somit der von der Kammer gezogene Rückschluss nicht möglich sei (Otto, LKV 2020, 355/358). Diese Argumentation trägt jedoch insbesondere im Hinblick auf die weitere gesetzgeberische Tätigkeit nicht. Denn der Gesetzgeber hat auch im Rahmen der Gesetzgebung zum Dritten Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite (BGBl. 2020 Teil I Nr. 52, 2397) im November keine Veranlassung gesehen, die Entschädigungsregelungen im IfSG entsprechend zu erweitern, obwohl die Frage zu Ausgleichszahlungen zu dieser Zeit bereits in der (Fach-)Presse und in der Rechtsprechung breit diskutiert wurde. Da im Rahmen dieses Gesetzgebungsverfahrens Anhörungen von 32 Institutionen bzw. Verbänden und 9 Einzelsachverständigen stattgefunden haben, kann von einer unbewussten Regelungslücke aufgrund einer vom Gesetzgeber nur summarisch erfolgten Prüfung nicht die Rede sein (vgl. zur Liste der am 12.11.2020 angehörten Sachverständigen https://www.bundestag.de/resource/blob/805158/e8356a1871c427345ebaddc249c25796/SV-Liste_BevSchG-data.pdf).

Der Gesetzgeber hat demnach mit dem Bundesseuchengesetz von 1961 die wichtigsten der nach dem Gesetz in Betracht kommenden Entschädigungsfälle regeln wollen. Die auf Notfälle in Epidemiezeiten beschränkten sehr eingreifenden Maßnahmen gegenüber der Allgemeinheit sah er nicht als entschädigungspflichtig an. An dieser gesetzgeberischen Wertung hat sich in der Folgezeit auch unter Geltung des Infektionsschutzgesetzes nichts geändert, so dass mangels planwidriger Regelungslücke eine analoge Anwendung von § 56 oder § 65 IfSG ausscheidet.”

Der hiergegen von der Klägerin maßgeblich erhobene Einwand, aus Gesetzesentwürfen der Bundesregierung und Stellungnahmen des Wissenschaftlichen Dienstes des Bundestages könne nicht darauf geschlossen werden, dass der Bundestag die bestehende Regelungslücke in den Bestimmungen des Infektionsschutzgesetzes überhaupt erkannt habe oder dass er diese (noch) nicht habe schließen wollen (Klagebegründungsschriftsatz v. 18.8.2021, dort S. 15 ff. = Blatt 50R ff. der Gerichtsakte), greift offensichtlich nicht durch. Aus den Gesetzgebungsmaterialien wird sehr deutlich, dass das Fehlen von Entschädigungsregelungen im Infektionsschutzgesetz für die Schließung von Betrieben sog. Nichtstörer während der Corona-Pandemie von den Abgeordneten des Deutschen Bundestags erkannt und im Plenum diskutiert worden ist (vgl. Deutscher Bundestag, Stenografischer Bericht der 191. Sitzung v. 18.11.2020, Zweite und dritte Beratung des von den Fraktionen der CDU/CSU und SPD eingebrachten Entwurfs eines Dritten Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite, Abg. Dr. Rottmann, S. 24056: “Der Gesetzentwurf der Koalition kann für uns nur ein Anfang sein; vielleicht ist er in Teilen sogar auch nur ein Provisorium. Die Gerichte werden uns weitere Hinweise geben. Wir müssen die Frage der Entschädigung anpacken – da beißt die Maus keinen Faden ab -; wir müssen sie gesetzlich regeln.”, Abg. Brehmer, S. 24145: “Die Tourismuswirtschaft und vor allem die Hotellerie und Gastronomie gehören zu den in Deutschland besonders und längerfristig von der Pandemie betroffenen Branchen. In § 28a IfSG (neu) werden mit der Benennung nicht abschließender Regelbeispiele etwaiger Schutzmaßnahmen Reichweite und Grenzen exekutiven Handelns vorgegeben. Für die dort genannte Untersagung oder Beschränkung von Übernachtungsangeboten, des Betriebs gastronomischer Einrichtungen sowie des Betriebs von Einrichtungen, die der Kultur- oder Freizeitgestaltung zuzurechnen sind, ist kein expliziter Rechtsanspruch auf Entschädigung vorgesehen. Bei der Beratung des Gesetzentwurfs ist die Frage aufgekommen, ob die tiefgreifenden Eingriffe etwa in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bei angeordneten Betriebsschließungen auch staatshaftungsrechtliche Entschädigungsansprüche zur Folge haben müssen. Diese Forderung wird auch außerhalb des Parlaments erhoben. Diese könnten notwendig sein, um die Verfassungskonformität der Regelungen sicherzustellen. Die Frage etwaiger staatshaftungsrechtlicher Entschädigungsansprüche ist außerordentlich komplex. Mit Blick auf die Akzeptanz der Regelungen, die durch eine etwaige Verfassungswidrigkeit durch fehlende Entschädigungsregelungen sicher massiv beeinträchtigt wäre, sollte diese Frage jedoch sehr genau geprüft werden.”; Abg. Connemann, S. 24146: “Nach wie vor ist für mich allerdings ein durchaus gravierendes Problem noch nicht gelöst. Aus meiner Sicht ist eine gesetzliche Regelung der Entschädigung für Betriebe erforderlich, die von Maßnahmen nach § 28a IfSG (neu) betroffen sind. Zu den dort aufgeführten Maßnahmen gehören auch Öffnungs- und Betätigungsverbote für die Wirtschaft. Die Betriebe haben aber derzeit keinen Anspruch auf Entschädigung. Sie sind auf Billigkeitsleistungen von Fall zu Fall angewiesen. Ohne Frage: Die bisherigen Hilfsprogramme sind flexibler und offener, als es ein formelles Entschädigungsrecht wahrscheinlich sein könnte. Aber aus meiner Sicht ist eine klar definierte Regelung erforderlich. Für mich ist es verfassungsrechtlich geboten, einen gesetzlichen Anspruch für die betroffenen Betriebe zu schaffen.”; Abg. Donth, S. 24146: “Für die dort genannte Untersagung oder Beschränkung von Übernachtungsangeboten, des Betriebs gastronomischer Einrichtungen sowie des Betriebs von Einrichtungen, die der Kultur- oder Freizeitgestaltung zuzurechnen sind, ist kein expliziter Rechtsanspruch auf Entschädigung vorgesehen.”; Abg. Dr. Linnemann, S. 24152: “Aus meiner Sicht ist politisch notwendig und auch verfassungsrechtlich geboten, dass die betroffenen Betriebe dann auch entsprechend entschädigt werden. Hier muss ein gesetzlicher Anspruch geschaffen werden. … Und deshalb stimme ich unter der genannten Bedingung dem noch auszuformulierenden Entschädigungsanspruch zu.”; Abg. Müller (Braunschweig), S. 24155: “Meine Zustimmung zu diesem Gesetz verknüpfe ich mit der festen Erwartung der zeitnahen gesetzlichen Reglung von angemessenen Entschädigungsleistungen zur Abmilderung der Folgen, die die zu ergreifenden besonderen Schutzmaßnahmen nach § 28a des Gesetzes für die von Untersagungs- oder Beschränkungsmaßnahmen betroffenen Unternehmen, Soloselbständigen und Gewerbetreibenden haben.”), aber eben bisher nicht zur Aufnahme von solchen Entschädigungsregelungen in das Infektionsschutzgesetz geführt hat. Dies schließt die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke klar aus.

Angesichts dessen vermag allein der Umstand, dass die Klägerin ihr Begehren unter anderem auf eine analoge Anwendung des § 56 Abs. 1 IfSG stützt (so der Rechtswegbeschwerdebegründungsschriftsatz v. 23.6.2021, dort S. 2 = Blatt 28 der Gerichtsakte, und der Klagebegründungsschriftsatz v. 18.8.2021, dort S. 14 ff. = Blatt 50 ff. der Gerichtsakte), eine Rechtswegzuständigkeit der Verwaltungsgerichte nicht zu begründen. Hierin ist vielmehr der ersichtlich missbräuchliche Versuch zu sehen, in den Verwaltungsrechtsweg zu gelangen, der ohne Erfolg bleiben muss.

c. Ob die Klägerin ihr Begehren erfolgreich auf eine im Falle der Verfassungswidrigkeit des § 56 IfSG wegen eines Gleichheitsverstoßes noch zu erlassende neue Regelung (Klagebegründungsschriftsatz v. 18.8.2021, dort S. 19 ff. = Blatt 52R ff. der Gerichtsakte; vgl. dies verneinend: Kümper, in: Kießling, IfSG, 2. Aufl. 2021, § 56 Rn. 13 m.w.N.) stützen kann, ist in diesem Verfahren zur Klärung der Rechtswegzuständigkeit nicht zu beantworten, bedarf hier aber auch keiner Antwort. Denn auch bejahendenfalls wäre zur gerichtlichen Durchsetzung eines dahingehenden Anspruchs nicht der Verwaltungsrechtsweg nach der Rechtswegzuweisungsbestimmung in § 68 Abs. 1 IfSG eröffnet.

Nach § 68 Abs. 1 IfSG in der zuletzt durch Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Fortgeltung der die epidemische Lage von nationaler Tragweite betreffenden Regelungen vom 29. März 2021 (BGBl. I S. 370) geänderten Fassung ist der Verwaltungsrechtsweg nur “für Streitigkeiten über Ansprüche nach den §§ 56 bis 58 und 65 gegen das nach § 66 Absatz 1 zur Zahlung verpflichtete Land” eröffnet. Jedenfalls ein Anspruch, der sich erst aus einer im Falle der Verfassungswidrigkeit des § 56 Abs. 1 IfSG wegen eines Gleichheitsverstoßes noch zu erlassenden neuen Regelung ergibt, ist hiervon nicht umfasst. Einen Anlass oder eine rechtliche Möglichkeit, die Rechtswegzuweisungsbestimmung des § 68 Abs. 1 IfSG im Wege der Analogie auf diesen Fall zu erstrecken, sieht der Senat nicht. Ungeachtet der Fragen, ob eine Rechtswegzuweisungsbestimmung überhaupt und ob die spezialgesetzliche Regelung des § 68 Abs. 1 IfSG als solche analogiefähig ist, liegen die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung nicht vor. Es fehlt auch insoweit schon an der hierfür erforderlichen planwidrigen Regelungslücke.

Zum einen sind die Rechtswegzuweisungsbestimmungen nicht lückenhaft. Eine Regelungslücke ergibt sich nicht allein daraus, dass § 68 Abs. 1 IfSG die genannte Fallgestaltung nicht erfasst und für diese nicht den Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Vielmehr greift insoweit die allgemeine Rechtswegzuweisungsbestimmung des § 40 Abs. 2 Satz 1 (Alt. 3) VwGO, welche Streitigkeiten in der genannten Fallgestaltung auf den ordentlichen Rechtsweg verweist und auch dort effektiver Rechtsschutz im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG fraglos gewährleistet ist. Gleiches ergäbe sich bei Anwendung des (subsidiären, vgl. BVerwG, Urt. v. 11.7.1985 – BVerwG 7 C 59.84 -, juris Rn. 9) Art. 19 Abs. 4 Satz 2 GG.

Zum anderen wäre eine unterstellte Regelungslücke nicht planwidrig. Der Senat schließt sich insoweit den Ausführungen des Oberverwaltungsgerichts Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 6. Mai 2021 (- OVG 1 L 16/21 -, juris Rn. 5 ff.) aus eigener Überzeugung an.

d. Für die gerichtliche Durchsetzung von Ansprüchen aus Amtshaftung (vgl. § 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG), aus Aufopferung (vgl. § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO) oder aufopferungsgleichem Eingriff (vgl. § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO; siehe hierzu OVG Nordrhein-Westfalen, Urt. v. 30.11.1992 – 23 A 1471/90 -, juris Rn. 20 ff.; Rennert, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 40 Rn. 119), aus enteignendem oder enteignungsgleichem Eingriff (vgl. § 40 Abs. 2 Satz 1 VwGO) oder auf Schadensausgleich wegen einer Inanspruchnahme als Nichtstörer nach §§ 80 ff. NPOG (vgl. § 86 Halbsatz 1 NPOG) ist nicht der Verwaltungsrechtsweg, sondern der Rechtsweg zu den Zivilgerichten eröffnet.

II. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens, die von § 17b Abs. 2 Satz 1 GVG nicht erfasst werden (vgl. BVerwG, Beschl. v. 15.10.1993 – BVerwG 1 DB 34.92 -, juris Rn. 18), folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

III. Ein Streitwert ist nicht festzusetzen. Für die Höhe der Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens gilt der streitwertunabhängige Kostentatbestand in Nr. 5502 der Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG – Kostenverzeichnis -.

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