Oberlandesgericht Köln, 17 U 91/14

Oberlandesgericht Köln, 17 U 91/14

Vorinstanz:
Landgericht Köln, 90 O 21/14

Tenor:
Auf die Berufung der Klägerin wird das am 9. September 2014 verkündete Urteil der 10. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Köln – 90 O 21/14 – unter Zurückweisung der Anschlussberufung der Beklagten teilweise abgeändert und folgendermaßen neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 41.527,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 20.439,01 € seit dem 06.06.2013, auf 10.752,37 € seit dem 10.07.2013 und auf 10.336,22 € seit dem 20.08.2013 sowie 727,20 € vorgerichtliche Kosten zu zahlen

Die Kosten des Rechtsstreits beider Instanzen hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte darf die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des (gesamten) vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1
G r ü n d e :

2
I.

3
Die Klägerin fordert von der Beklagten restlichen Werklohn aus einem Werkvertrag über die Ausführung von Montagearbeiten am Lüftungskanal- und Rohrsystem beim Neubau des Verwaltungsgebäudes der S L. In Nr. 16 der „Beauftragung“, der die VOB/B in der bei Vertragsschluss gültigen Fassung zugrunde lag, verpflichtete sich die Klägerin als „NU“ (Nachunternehmerin), bestimmte Unterlagen innerhalb von 14 Tagen nach der Auftragserteilung dem „AG“ (Auftraggeber) zu übergeben. Dazu gehörten u.a.

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− Beitragserfüllungsbescheinigung der Berufsgenossenschaft mit Angabe der BG und Mitglieds-Nr.

5
− Beitragserfüllungsbescheinigung der für die Arbeitskräfte relevanten Krankenkassen über die Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge

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− Erklärung zum Arbeitnehmer-Entsendegesetz -AentG-

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− Bescheinigung des Finanzamts, dass keine fälligen Steuerrückstände bestehen sowie Vorlage gültiger Freistellungsbescheinigung (§ 48b EStG)

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Wegen der weiteren Einzelheiten der vertraglichen Vereinbarungen wird auf die zur Akte gereichte Kopie des Auftrages vom 29.01.2013 nebst Anlage 1 (1 – 3 und 25 – 33/ AB = Anlagenband) Bezug genommen.

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Während der Ausführung ihrer Arbeiten stellte die Klägerin vielfach Abschlagsrechnungen, die von der Beklagten auch bezahlt wurden. Mit der vorliegenden Klage macht sie die 10. Abschlagsrechnung vom 23.05.2013 über 20.439,01 € (4 – 8 AB), die 11. Abschlagsrechnung vom 11.06.2013 über 5.838,37 € (9 – 14 AB) sowie die Schlussrechnung vom 18.07.2013 über 10.336,22 € (19 – 24 AB) und eine Rechnung über Stundenlohnarbeiten vom 24.06.2013 über 4.914 € – jeweils netto – geltend, insgesamt einen Betrag von 41.527,60 €. Auf allen Rechnungen war ein konkretes Zahlungsdatum angegeben. Die Rechnung vom 23. Mai mahnte die Klägerin persönlich mit Schreiben vom 04.06.2013 mit Frist bis zum 07.06.2013 (16 AB), die Rechnungen vom 11. und 24. Juni mit Schreiben vom 08.07.2013 mit Frist bis zum 15.07.2013 (17 + 18 AB) an. Der jetzige Prozessbevollmächtigte forderte die Beklagte mit Schreiben vom 17. September 2013 zur Zahlung auf. Dafür macht die Klägerin vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 707,20 € (die Hälfte einer 1,3 – Geschäftsgebühr nebst Auslagenpauschale) geltend.

10
Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 41.527,60 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 20.439,01 € seit dem 06.06.2013, aus 10.752,37 € seit dem 10.07.2013 und aus 10.336,22 € seit dem 20.08.2013 sowie 727,20 € vorgerichtliche Kosten zu zahlen.

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Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

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Das Landgericht hat die Beklagte unter Abweisung der Klage im übrigen verurteilt, an die Klägerin 41.527,60 € Zug um Zug gegen Übergabe folgender Unterlagen zu zahlen:

14
− Beitragserfüllungsbescheinigung der Berufsgenossenschaft mit Angabe der BG und Mitglieds-Nr.

15
− Beitrags Erfüllungsbescheinigung der für die Arbeitskräfte relevanten Krankenkassen über die Abführung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge

16
− Erklärung zum Arbeitnehmer-Entsendegesetz -AEntG-

17
− Bescheinigung des Finanzamts, dass keine fälligen Steuerrückstände bestehen sowie Vorlage gültiger Freistellungsbescheinigung (§ 48b EStG)

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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der Urteilsbegründung wird auf das angefochtene Urteil vom 9. September 2014 (113 – 122 GA) Bezug genommen.

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Die Berufung der Klägerin vom 8. Oktober gegen das am 11. September zugestellte Urteil richtet sich gegen die Zug-um-Zug-Verurteilung und die Aberkennung der Zinsen und Kosten (s. Berufungsantrag vom 7. November 2014, 159 GA). Mit ihrer Anschlussberufung vom 11. Dezember 2014 begehrt um Zurückweisung der Berufung antragende Beklagte Abweisung der (gesamten) Klage. Die Klägerin wiederum beantragt Zurückweisung der Anschlussberufung. Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 11. November 2015 Rechtsanwalt Dr. X als Zeugen dazu vernommen, dass er vor dem Mahnschreiben vom 17.09.2013 (noch) keinen unbedingten Prozessauftrag der Klägerin hatte. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll (294 GA) verwiesen. Die Beklagte hat auf entsprechenden Hinweis des Senats hilfsweise den Antrag gestellt, die Zug-um-Zug-Verurteilung dahin zu ergänzen, dass sich die Unterlagen auf die Personen Q, X2 und T beziehen.

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Im Übrigen wiederholen und vertiefen beide Parteien ihren Sachvortrag und ihre Rechtsausführungen aus dem erstinstanzlichen Verfahren. Auf die Berufungsbegründung der Klägerin vom 07.11.2014 (159 – 171 GA), die Berufungserwiderung und Anschlussberufung der Beklagten vom 11.12.2014 (229 – 265 GA) und die weiteren Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren – jeweils nebst Anlagen – wird verwiesen.

21
II.

22
Die gemäß §§ 511 Abs. 2 Nr. 1, 517, 519, 520 ZPO zulässige Berufung der Klägerin ist begründet, während die nach § 524 ZPO zulässige Anschlussberufung der Beklagten keinen Erfolg hat.

23
1.

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Das Landgericht hat zu Recht und mit überzeugender Begründung, auf die zunächst verwiesen werden kann, einen Anspruch der Klägerin gemäß §§ 16, 15, 14, 2 VOB/B (bzw. §§ 641, 631 I HS 2 BGB) in Verbindung mit Nr. 12 des zwischen den Parteien wirksam geschlossenen Werkvertrages bejaht.

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Insbesondere ist der Vertrag nicht etwa nach § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen § 1 SchwArbG nichtig. Eine von der Beklagten vermutete „illegale“ Beschäftigung der 3 polnischen Personen Q, X2 und T ist weder mit Substanz vorgetragen noch ersichtlich. Vielmehr hat die Klägerin unter Vorlage von Belegen nachgewiesen, dass diese in Deutschland ein Gewerbe angemeldet und u.a. ordnungsgemäß sozialversichert sind. Die Beklagte hat nicht aufzuzeigen vermocht, dass es sich um – scheinselbständige – Arbeitnehmer der Klägerin gehandelt hätte. Deshalb kann dahinstehen, inwieweit überhaupt ein Verstoß gegen § 1 SchwArbG in Betracht kommen könnte.

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Die bereits mit der Klage vorgelegten Rechnungen sind auch prüffähig. Die Voraussetzungen von §§ 14 Abs. 1, 16 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 VOB/B liegen unabhängig davon vor, ob die Beklagte sich darauf nach § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz 2 VOB/B in Verbindung mit Nr. 12 des Vertrages überhaupt noch berufen kann oder aufgrund der vielen vorherigen Abschlagsrechnungen, die sie offenbar unbeanstandet bezahlt hat, mit diesem Einwand ausgeschlossen ist. Die Klägerin hat die einzelnen Rechnungen jeweils fortgeschrieben, so dass sich die hinzugekommenen Leistungen bei einem Abgleich mit der vorherigen Rechnung ohne Weiteres ergeben. Außerdem waren nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin den Rechnungen jeweils abgezeichnete Stücklisten beigefügt.

27
Die Beklagte kann auch keine Rechte aus ihrer Behauptung herleiten, die Klägerin hätte die jeweils eingebauten Materialien in die zur Verfügung gestellten Pläne einzeichnen müssen. Einen derartigen Anspruch gibt der Vertrag nicht her. Soweit nach Nr. 12 und Nr. 14 „ bestätigte Aufmaße“ bzw. „gegengezeichnete Lieferscheine“ vereinbart waren, hat die Klägerin unbestritten vorgetragen, ihre Mitarbeiter hätten die montierten Teile in von der Beklagten überreichten Stücklisten markiert, die den jeweiligen Rechnungen beigefügt waren, und der Bauleiter der Beklagten habe alles erfasst und festgehalten.

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Der Senat folgt auch den Ausführungen des Landgerichts zu einer wirksamen Vereinbarung über die mit der Rechnung vom 24. Juni 2013 geltend gemachten Stundenlohnarbeiten. Insbesondere das von der Klägerin überreichten Schreiben vom 17. Juni 2013 (62 f. BA) als Antwort auf das Schreiben der Beklagten vom selben Tage (58 f. BA) bestätigt deren Vorbringen, die Bauleitung der Beklagten habe „Leistungen im Zeitnachweis“ von dem Bauleiter O ihrer Nachunternehmerin verlangt. Auch gegen die von der Klägerin vorgelegten Stundenlohnzettel („Montagebescheinigungen“), die von zuständigen Mitarbeitern der Beklagten als „Auftraggeber“ unterschrieben sind (62 ff. AB), hat die Beklagte keine dezidierten Einwendungen erhoben. Soweit sich die Beklagte auf §§ 2 Abs. 10, 15 VOB/B beruft, ist das unbehelflich, weil die vorgeschriebene Vereinbarung auch mündlich erfolgen kann (Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB, 19. A., § 2 Abs. 10 VOB/B Rn 8; Werner in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 15. Aufl., Rn 1570). Soweit die Beklagte eine Vollmacht der (Mitarbeiter der) Nachunternehmerin für eine entsprechende Vereinbarung bestreitet, hat die Klägerin spätestens mit der Rechnungsstellung die Erklärung genehmigt. Im Übrigen kann die Unterzeichnung der Stundenzettel sogar ein deklaratorisches Anerkenntnis darstellen (Werner, aaO Rn 1582, 2525 f.).

29
Das erstmalige Bestreiten einzelner Tätigkeiten aus den Montagebescheinigungen (Stundenlohnzetteln) mit der Berufungsbegründung kann wegen §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht (mehr) berücksichtigt werden. Dies hätte sie, wie das Landgericht im angefochtenen Urteil ausdrücklich ausgeführt hat, schon in I. Instanz tun können und müssen. Die Beklagte hatte zu dieser Thematik sogar in I. Instanz ausdrücklich einen Schriftsatznachlass beantragt (69 GA) und im Termin am 6. Juni auch zugebilligt bekommen (71 GA). Trotz Verlängerung (73 GA) ist sie aber auf dieses Thema in der Folgezeit mit keinem Wort eingegangen. Nunmehr ist sie mit ihrem Vorbringen präkludiert.

30
Soweit die Beklagte rügt, die Klägerin habe die Fa. T2 unter Verstoß gegen § 4 Abs. 8 VOB/B beauftragt, führt dies gem. §§ 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 3, 8 Abs. 3 Nr. 1 VOB/B nur zu einem Kündigungsrecht. Dies hat sie für die Zukunft insofern vorgenommen, als sie die Klägerin nicht mehr weiter mit konkreten Arbeiten beauftragt, solche also abgerufen hat. Aber auch dann durfte die Klägerin – für die Vergangenheit bis zur Kündigung – abrechnen (§ 8 Abs. 6 HS 2 VOB/B; s. Joussen/Vygen in Ingenstau/Korbion, aaO § 8 Abs. 3 VOB/B Rn 4 aE und § 8 Abs. 6 Rn 26). Deshalb kann dahinstehen, ob die Voraussetzungen von § 8 Abs. 3 VOB/B überhaupt vorlagen (vgl. Joussen/Vygen, aaO § 8 Abs. 3 Rn 16).

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Schließlich hat das Landgericht auch die Mängelrüge wegen Verschmutzungen als nicht hinreichend spezifiziert zurückgewiesen und ein darauf basierendes Zurückbehaltungsrecht als nicht gegeben angesehen. Wenn die Beklagte auf den Schriftverkehr mittels E-Mail mit ihrem Generalunternehmer von Februar 2013 verweist, blendet sie die von ihr selbst vorgelegte Antwort der Klägerin zu diesem Thema aus. In ihrer E-Mail vom 22. Februar (34 AB) hat die Klägerin darauf hingewiesen, dass sie selbst in dem Gebäude, bezüglich dessen die Beanstandung konkret erhoben worden ist (Gebäude 11.2 und EG Gebäude 11.1), nicht montiere. Im Übrigen habe sie selbst schon mehrfach auf dieses Problem hingewiesen; dieser Zustand habe bereits bestanden, als sie selbst mit der Montage begonnen habe, was sich im Übrigen aus der E-Mail der Auftraggeberin der Beklagten an diese vom 13. Februar 2013 (36 AB) ohne weiteres ergibt, weil dort auf eine frühere Mangelanzeige vom 12.11.2012 Bezug genommen wurde. Diesen Sachvortrag hat sie im Rechtsstreit wiederholt, ohne dass die Beklagte ihn – mit Substanz – bestritten hätte. Auch jetzt wird nicht näher dargelegt, in welchen konkreten Teilen des Gebäudekomplexes offene Komponenten ungeschützt herumgelegen und tatsächlich so verschmutzt gewesen sein sollen, dass sie gereinigt werden mussten. In ihrer „Aufforderung zur Mängelbeseitigung gemäß VOB/B § 4 Abs. 7“ vom 13.11.2013 (60 AB) ist ein entsprechender Mangel im Übrigen nicht aufgeführt. Da das Gebäude inzwischen fertig gestellt und bezogen ist, müsste die Beklagte schon konkret sagen, ob überhaupt ein Mangel im Sinne von § 13 VOB/B vorliegt bzw. vorgelegen hat und wie dieser beseitigt wurde usw. Darauf, dass die Klägerin die völlig pauschal geschätzten Kosten von 7.000 € bestritten hat, ohne dass die Beklagte dazu in der Folgezeit Stellung genommen hat, kommt es nicht (mehr) an.

32
2.

33
Entgegen der Rechtsansicht des Landgerichts steht der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht wegen der nicht vorgelegten Bescheinigungen und Erklärungen, welches diese im Übrigen auch nicht – jedenfalls nicht ausdrücklich – geltend gemacht hat, nicht zu. Dabei kann dahinstehen, dass die diesbezügliche Formulierung des Tenors, die sich mehr oder minder auf den Text in Nr. 16 des Auftrags beschränkt, mangels Bestimmtheit nicht vollstreckbar sein dürfte. Die Benennung der konkreten Arbeitskräfte, auf die sich die Urkunden beziehen sollten, hat die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat – hilfsweise – nachgeholt.

34
Die Berufung der Klägerin hat insoweit in vollem Umfang Erfolg. Die Beklagte hat keinen Anspruch darauf, entsprechende Urkunden auch für die 3 von ihr genannten polnischen Monteure „übergeben“ zu bekommen. Denn es handelt sich nicht um (unmittelbare) Arbeitnehmer der Klägerin selbst, sondern um von der Subunternehmerin der Klägerin, der Fa. T2 beauftragte Gewerbetreibende. Nr. 16 der Beauftragung vom 22.01.2013 verpflichtet die Klägerin als Nachunternehmerin der Beklagten allein zur Übergabe entsprechender Bescheinigungen und Erklärungen der unmittelbar bei ihr beschäftigten Arbeitnehmer. Nur insoweit hat die Beklagte auch im Hinblick auf die ihr eventuell drohende „Bürgenhaftung“ nach § 28e Abs. 3a Satz 1 SGB IV ein berechtigtes Interesse an der Übergabe entsprechender Urkunden, um sich gegen eine drohende Haftung abzusichern. Die vertragliche Vereinbarung bezieht sich einzig auf die Klägerin als Nachunternehmerin der Beklagten, nicht jedoch auf eventuelle (weitere) Nachunternehmen bzw. Subunternehmer der Klägerin.

35
Eine Haftung der Beklagten für das (von der Klägerin als Nachunternehmer beauftragte) „nächste Unternehmen“ käme nur unter den besonderen Voraussetzungen von Abs. 3e in Betracht. Das nächste Unternehmen wäre hier die Fa. T2. Voraussetzung für eine Haftung wäre gemäß § 28e Abs. 3e Satz 1 SGB IV, dass die Beklagte den Auftrag an die Klägerin vor allem mit dem Ziel vergeben hätte, die Haftung nach Abs. 3a für die Erfüllung der Zahlungspflicht der Klägerin zu umgehen („Auflösung der Haftung nach Absatz 3a“). Ein solcher „Umgehungstatbestand“ ist nach Abs. 3e Satz 3 in der Regel u. a. dann anzunehmen, wenn der unmittelbare Nachunternehmer weder selbst eigene Bauleistungen noch planerische oder kaufmännische Leistungen erbringt oder weder technisches noch planerisches oder kaufmännisches Fachpersonal in nennenswertem Umfang beschäftigt. Dies konnte die Beklagte durch die Auswahl der Klägerin von vornherein ausschließen. Die Klägerin hat auf der Baustelle, wie sich aus den von ihr vorgelegten Bescheinigungen usw. für viele andere unter ihrer Aufsicht tätige Beschäftigte ergibt, zumindest auch eigene Leute auf der Baustelle eingesetzt, die als Arbeitnehmer unmittelbar für sie selbst angestellt waren. Damit bestand überhaupt keine Notwendigkeit, entsprechende Bescheinigungen von ihren Subunternehmen (Nachunternehmen und Nach-Nachunternehmen) vorzulegen, obwohl sie dies sogar im Verlaufe des Rechtsstreits – soweit es ihr möglich war – getan hat (s. die Aufstellung 187 ff. GA). Insbesondere besteht kein Anspruch, sogar die Verträge der Klägerin mit ihren Subunternehmen zu erhalten.

36
3.

37
Schließlich kann die Klägerin auch die geltend gemachten Zinsen und vorgerichtlichen Kosten beanspruchen, und zwar gem. §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 288 Abs. 2 BGB (a.F.).

38
Mit den Rechnungen ist die Beklagte gem. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB in Verbindung mit Nr. 12 des Vertrages nach Ablauf von 10 Arbeitstagen bzw. bei der Schlussrechnung vom 18. Juli 2013 nach Ablauf von 30 Tagen in Verzug geraten. Damit befand sich die Beklagte auch bei Beauftragung der Rechtsanwälte der Klägerin zur außergerichtlichen Beitreibung der Forderungen in Verzug. Deren Kosten hat die Beklagte somit gem. §§ 280 Abs. 1 und 2, 286, 249 BGB zu tragen. Zur Berechnung der Schadenshöhe, die als solche von der Beklagten nicht bestritten ist, kann auf die Ausführungen in der Anspruchsbegründungsschrift (10 – 11 GA) verwiesen werden. Der von der Klägerin beauftragte Rechtsanwalt hatte, wie er bei seiner Vernehmung durch den Senat glaubhaft ausgesagt hat, auch – zunächst – keinen Prozessauftrag.

39
Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass ihr zumindest damals ein Zurückbehaltungsrecht nach § 273 BGB zugestanden hätte, so dass sie jedenfalls im Hinblick auf § 286 Abs. 5 BGB nicht in Verzug gekommen wäre. Unstreitig hatte nämlich die Klägerin alle für ihre eigenen (unmittelbaren) Mitarbeiter notwendigen Unterlagen übergeben. Einen Anspruch auf die Vorlage der für die Nachunternehmerin tätigen Mitarbeiter oder von dieser beauftragter Subunternehmer bestand nach den obigen Ausführungen nicht. Insbesondere hatte die Beklagte kein Recht auf Einsicht in die entsprechenden Nachunternehmerverträge. Im Übrigen hat sich die Beklagte im vorgerichtlichen Schriftverkehr auf irgendwelche fehlende Bescheinigungen auch gar nicht berufen. Auslöser für die Beendigung der Zusammenarbeit waren vielmehr die aufgelaufenen Zahlungsrückstände und das Verlangen der Klägerin nach Sicherheit gemäß § 648a BGB, wie sich aus dem von beiden Parteien überreichten Schriftverkehr (57 – 65 AB) deutlich ergibt.

40
III.

41
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1 ZPO.

42
Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

43
Die Revision wird nicht zugelassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht bedarf (§ 543 Abs. 2 ZPO).

44
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt insgesamt 41.527,60 €, wobei dieser Wert auch für die Anschlussberufung der Beklagten gilt, während die Berufung der Klägerin auf einen Wert bis zu 13.000 € festgesetzt wird.

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