Oberlandesgericht München – 31 Wx 3/08 Entlassung eines Testamentsvollstreckers wegen Pflichtverletzungen

Oberlandesgericht München – 31 Wx 3/08

  1. Entlassung eines Testamentsvollstreckers wegen Pflichtverletzungen bei der Verwaltungsvollstreckung und daraus resultierendem berechtigten Misstrauen in die unparteiliche Amtsführung.

    2. Die Auslegung einer testamentarisch verfügten Ermächtigung des Testamentsvollstreckers, einen Nachfolger zu ernennen, kann ergeben, dass die Ermächtigung dann nicht gelten soll, denn der Testamentsvollstrecker wegen Pflichtverletzungen bei der Ausübung seines Amtes entlassen wird.

  2. a) Die Erblasserin ist am xxx1992 im Alter von 84 Jahren verstorben. Sie wurde ausweislich des am 7.10.1992 durch das Amtsgericht Kitzingen erteilten Erbscheins von den Beteiligten zu 1 bis 3 sowie von E. St. zu je 1/4 beerbt. Die Erbscheinserteilung erfolgte aufgrund des von der Erblasserin am 6. 3. 1991 errichteten notariellen Einzeltestaments, welches neben der vorgenannten Erbeinsetzung – soweit für das vorliegende Verfahren von Belang – folgende Regelungen enthält:

    § 4 Vermächtnisse:

    M) Ferner erhält Herr J. L. (Beteiligter zu 4) das unentgeltliche und lebenslange Wohnungsrecht in der Wohnung in Berlin, die er zum Zeitpunkt meines Ablebens bewohnt hat sowie auch in der Wohnung mit Dachgarten. Herr L. muss ab dem Monatsersten, der auf meinen Todestag folgt, für die von ihm bewohnte Wohnung keine Miete mehr entrichten. …

    § 6 Testamentsvollstreckung:

    Hinsichtlich meines Nachlasses ordne ich insgesamt Testamentsvollstreckung an, für die im Einzelnen folgende Bestimmungen gelten:

    1. Zu meiner Testamentsvollstreckerin ernenne ich Frau B. W., … Sie hat folgenden Aufgabenkreis … Die Testamentsvollstreckung endet mit Aufgabenerfüllung.

    2. Zum Testamentsvollstrecker ernenne ich weiter Herrn J. L. Er ist berechtigt, selbst einen Nachfolger zu ernennen, falls er das Amt des Testamentsvollstreckers nicht mehr weiterführen kann. Herr J. L. ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Sein Aufgabenkreis ist lediglich die Verwaltung meines Grundbesitzes in Berlin und die Erfüllung der in § 4 Buchst. M) und N) aufgeführten Vermächtnisse.

    Im Einzelnen hat er Folgendes zu beachten:

    a) Er hat aus den nach meinem Tod eingehenden Mieteinnahmen zunächst alle Unkosten zu bestreiten, einschließlich ihm notwendig erscheinender Reparaturen und einschließlich des laufenden Verwalterentgelts für ihn selbst.

    b) Den Restbetrag hat er in Berlin für die Erbengemeinschaft auf ein noch zu benennendes Konto anzulegen, über das die Erben frei verfügen können. Bei Meinungsverschiedenheiten unter den Miterben entscheidet über die Verwendung des Geldes der Testamentvollstrecker. Auszahlungen dürfen jedoch nur zugunsten von Miterben oder ihren Rechtsnachfolgern vorgenommen werden.

    d) Herr J. L. ist in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker verpflichtet, meiner Nichte M. B. monatlich über die Einnahmen und Ausgaben bezüglich meines Mietshauses in Berlin Rechnung zu legen.

    3. Die Aufgabenkreise beider Testamentsvollstrecker sind sachlich voneinander getrennt. Sie beschränken sich gegenseitig nicht und führen ihre Ämter je allein.

    b) Frau B. W. und der Beteiligte zu 4 haben das Testamentsvollstreckeramt im Jahre 1992 angenommen. Dem Beteiligten zu 4 wurde durch das Nachlassgericht am 18.8.1992 ein Testamentsvollstreckerzeugnis erteilt.

    c) Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 27.10.2006 beantragten die Beteiligten zu 1 bis 3 die Entlassung des Beteiligten zu 4 aus dem Amt des Testamentsvollstreckers. Der Beteiligte zu 4 habe von einem das Berliner Anwesen betreffenden Kautionssparbuch einen Betrag in Höhe von 1.051,46 EUR unberechtigt entnommen und dies damit erklärt, dass ihm dieses Geld “als Überschuss” zustünde. Auch laute das Kautionskonto auf den Namen des Beteiligten zu 4. Bereits in der Vergangenheit sei es zu groben Pflichtverletzungen des Beteiligten zu 4 gekommen, welcher darüber hinaus auch nicht in der Lage sei, die Testamentsvollstreckung ordnungsgemäß zu führen. Bereits 3 Wochen nach dem Tod der Erblasserin habe der Beteiligte zu 4 einen Betrag von DM 10.000 vom Mietzinskonto (“Hauskonto”) abgehoben, ohne dass hierfür ein Beleg vorliege. Im Jahre 1992 habe der Beteiligte zu 4 auch eine Umbuchung vom Mietzinskonto auf das “Kautionskonto” in Höhe von DM 34.915,39 veranlasst, weil die Erblasserin die Kautionen “nahezu vollständig aufgebraucht” habe. Zudem habe der Beteiligte zu 4 einen Betrag von DM 570, 24 für sich vereinnahmt, welchen er in seiner als “Nachlassverzeichnis” bezeichneten Aufstellung vom 28.3.1994 als “wird verrechnet zu Gunsten des Testamentsvollstreckers” ausgewiesen habe. Seiner Rechnungslegungspflicht gegenüber der Beteiligten zu 1 komme der Beteiligte zu 4 nur unzureichend und teilweise fehlerhaft nach. Der Beteiligte zu 4 habe zudem eigenmächtig eine zu hohe Vergütung einbehalten, deren Rückzahlung durch die Beteiligten zu 1 bis 3 gerichtlich geltend gemacht werden musste. Nachdem in diesem Zusammenhang am 6.2.1996 zwischen den Beteiligten ein gerichtlicher Vergleich geschlossen worden sei, nach welchem dem Beteiligten zu 4 als Vergütung 7,7 % der Bruttosollmieten des Anwesens zustehen, habe der Beteiligte zu 4 mit Schreiben vom 18.8.2006 mitgeteilt, dass er – rückwirkend ab 1.1.2006 – nun auch die Mietkautionen zur Grundlage seiner Vergütungsberechnung mache. Der Beteiligte zu 4 bringe daher ein überhöhtes Testamentsvollstreckerhonorar zur Abrechnung. Auch überschreite der Beteiligte zu 4 sein ihm vermächtnisweise zugewendetes Wohnrecht und zahle diesbezüglich keine Betriebskosten. Besichtigungen frei werdender Mietwohnungen habe er entgeltlich durch seinen Sohn vornehmen lassen und dem Nachlass in Rechnung gestellt, obwohl diese Tätigkeit Teil seiner Verwalteraufgabe – und daher von der Testamentsvollstreckervergütung abgegolten – sei.

    Der Beteiligte zu 4 ist dem Entlassungsantrag entgegengetreten. Aus dem Vortrag der Erben ergäbe sich weder eine grobe Pflichtverletzung noch die Unfähigkeit zur Ausübung des Amtes. Hinsichtlich seines Umgangs mit den Mietkautionen hat der Beteiligte zu 4 ausgeführt, dass er “parallel zu dem Kautionskonto” ein Konto führe, auf welchem er die Kautionsbeträge bis zu deren Einzahlung auf das Kautionskonto verwalte. Wegen der Zweigleisigkeit dieser Konten sei es durchaus üblich, dass der Endbetrag auf dem Kautionskonto nicht dem tatsächlichen Kautionsbestand entspreche. Eine Vermögensgefährdung zu Lasten des die Kaution zahlenden Mieters oder der Erbengemeinschaft bestehe nicht, da die etwaig auf dem Kautionskonto fehlenden Beträge sich jedenfalls auf diesem anderen Konto befänden. Je nach Möglichkeit habe er Kautionsbeträge auf das Kautionskonto eingezahlt. Bis zu ihrem Tod habe die Erblasserin die Kautionsgelder selbst verwaltet. Diese seien offenbar in die Erbmasse gefallen, weswegen er die Kautionsgelder von der übrigen Erbmasse durch Umbuchung vom Mietkonto “wieder getrennt” habe. Den Differenzrestbetrag in Höhe von 10.000 DM habe er – in Absprache mit dem Nachlassgericht – aus den Mieteinnahmen des Monats März 1992 entnommen. Durch die von seinem Sohn ausgeführten Besichtigungen frei werdender Mietwohnungen seien dem Nachlass nur geringe Kosten entstanden. Auch die übrigen Vorwürfe der Erben hat der Beteiligte zu 4 als unberechtigt zurückgewiesen.

    d) Das Nachlassgericht hat mit Beschluss vom 22.10.2007 den Beteiligten zu 4 aus dem Amt des Testamentsvollstreckers entlassen. Die hiergegen vom Beteiligten zu 4 eingelegte sofortige Beschwerde hat das Landgericht Würzburg mit Beschluss vom 26.11.2007 zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Beteiligten zu 4.

    II.

    Die sofortige weitere Beschwerde ist zulässig; sie bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg.

    1. Das Landgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

    Es könne zwar nicht von einer Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung ausgegangen werden, da der Beteiligte zu 4 seit vielen Jahren in der Hausverwaltung tätig sei. Auch sei fraglich, ob die einzelnen Pflichtverletzungen für sich genommen so grob seien, dass sie eine Entlassung rechtfertigen würden. Bei einer Gesamtschau des Verhaltens des Beteiligten zu 4 bestehe jedoch auch bei objektiver Betrachtung erheblicher Anlass zu Misstrauen gegen die unparteiliche Amtsführung des Beteiligten zu 4. Eine erhebliche Gefährdung bzw. Schädigung der Interessen der am Nachlass Beteiligten und damit ein wichtiger Grund i.S.v. § 2227 BGB lägen vor.

    Insbesondere habe der Beteiligte zu 4 keine nachvollziehbaren Gründe für die Entnahme von 1.051,46 EUR vom Kautionskonto vorgetragen. In Auslegungsfragen vertrete er jeweils die ihm günstige Auslegung, insbesondere im Hinblick auf den Umfang des Wohnrechts. Die Besichtigung von frei werdenden Wohnungen sei bereits von der Testamentsvollstreckervergütung abgedeckt. Der Beteiligte zu 4 habe nach dem gerichtlichen Vergleich seine Vergütung nicht in der Weise berechnen dürfen, dass er die Mieteinnahmen und zusätzlich die geleisteten Mietkautionen zur Bemessungsgrundlage mache.

    2. Die Entscheidung des Landgerichts erweist sich im Ergebnis als zutreffend (§ 27 Abs. 1 FGG, § 561 ZPO).

    a) Nach § 2227 Abs. 1 BGB kann der Testamentsvollstrecker auf Antrag eines Beteiligten aus dem Amt entlassen werden, wenn ein wichtiger Grund vorliegt. Das Gesetz gibt als Beispiele eine grobe Pflichtverletzung des Testamentsvollstreckers oder dessen Unfähigkeit zur ordnungsgemäßen Geschäftsführung an. Neben den im Gesetz genannten Beispielsfällen kann ein wichtiger Grund ohne Rücksicht auf ein Verschulden des Testamentsvollstreckers auch dann vorliegen, wenn dieser durch sein persönliches Verhalten begründeten Anlass zu der Annahme gibt, dass ein längeres Verbleiben im Amt der Ausübung des letzten Willens des Erblassers hinderlich sei oder dass sich dadurch eine Schädigung oder eine erhebliche Gefährdung der Interessen der am Nachlass Beteiligten ergeben könnte. Auch ein nicht nur auf subjektiven Gefühlsmomenten, sondern auf Tatsachen beruhendes Misstrauen eines Beteiligten, zu dem der Testamentsvollstrecker Anlass gegeben hat, kann zur Entlassung des Testamentsvollstreckers führen. Schließlich kann auch ein erheblicher Interessengegensatz zwischen Testamentsvollstrecker einerseits und Erben andererseits ein wichtiger Grund zur Entlassung sein (BayObLGZ 1985, 298/302; 2001, 167/170).

    Andererseits setzt das Amt des Testamentsvollstreckers kein Vertrauensverhältnis zu den Erben voraus. Der Testamentsvollstrecker muss unabhängig von diesen den Willen des Erblassers ausführen, wenngleich er sich im Rahmen des ihm zustehenden Verwaltungsermessens nicht grundlos über die Interessen und Vorstellungen der Erben hinwegsetzen darf. Daher ist an eine Entlassung des Testamentsvollstreckers wegen berechtigten Misstrauens ein strenger Maßstab anzulegen; die Beteiligten dürfen nicht in die Lage versetzt werden, einen ihnen möglicherweise lästigen Testamentsvollstreckers durch eigenes feindseliges Verhalten oder aus für sich genommen unbedeutendem Anlass aus dem Amt zu drängen (BayObLGZ 1997, 1/26; MünchKomm BGB/Zimmermann 4. Aufl. § 2227 Rn. 11; Palandt/Edenhofer BGB 67. Aufl. § 2227 Rn. 5).

    b) Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist das Landgericht zutreffend zu dem Ergebnis gekommen, dass die Voraussetzungen für die Entlassung des Beteiligten zu 4 aus dem Amt des Testamentsvollstreckers gegeben sind. Ob ein wichtiger Grund im Sinne von § 2227 Abs. 1 BGB vorliegt, ist Tat- und Rechtsfrage. Tatfrage ist die Feststellung des Sachverhalts, der die Entlassung rechtfertigen soll. Diese obliegt den Tatsacheninstanzen, das Rechtsbeschwerdegericht muss von dem Sachverhalt ausgehen, den das Beschwerdegericht rechtsfehlerfrei ermittelt hat (§ 27 Abs. 1 Satz 2 FGG i.V.m. § 559 ZPO). Die Tatsachenfeststellungen und die Beweiswürdigung des Landgerichts kann vom Senat daher nur auf Rechtsfehler überprüft werden. Ob der vom Beschwerdegericht festgestellte Sachverhalt die Merkmale des Rechtsbegriffs “wichtiger Grund” im Sinne von § 2227 Abs. 1 BGB erfüllt, ist dagegen eine vom Gericht der weiteren Beschwerde ohne Einschränkung nachprüfbare Rechtsfrage (BayObLGZ 1990, 177/181; BayObLG FamRZ 2001, 54).

    c) Schon die Handhabung der Mietkautionen, das Vorgehen hinsichtlich der eigenmächtigen Erhöhung der Testamentsvollstreckervergütung durch Abänderung der Bemessungsgrundlage und die Entnahme von 1.051, 46 EUR vom Kautionskonto mit der im Nachhinein gegebenen Begründung, diese stünden dem Testamentsvollstrecker “als Überschuss” zu, hat das Landgericht zu Recht als Verstöße gegen die Amtsführungspflichten beurteilt, die bei verständiger Würdigung geeignet sind, ein berechtigtes Misstrauen gegen die unparteiliche Amtsführung zu begründen und damit einen wichtigen Grund i.S.v. § 2227 BGB darstellen. Diese Vorwürfe sind durch den Vortrag des Beteiligten zu 4 sowie die zugehörigen, in Kopie bei den Akten befindlichen Schriftstücke ausreichend nachgewiesen. Die in diesem Zusammenhang erhobene Aufklärungsrüge des Beschwerdeführers greift nicht durch. Die Entnahme von 1.051,46 EUR vom Kautionskonto wurde vom Beteiligten zu 4 auch im Verfahren der weiteren Beschwerde nicht nachvollziehbar begründet. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers kann dieses Vorgehen nicht dadurch entkräftet werden, dass der entnommene Betrag im Verhältnis zu den ausgekehrten Mieteinnahmen gering ist. Soweit sich der Beteiligte zu 4 dahingehend geäußert hat, dass “sämtliche Kautionen nebst Zinsen trotz der getätigten Entnahme in Höhe von 1.051,46 EUR vorhanden” seien und dies mit dem Vorhandensein eines “zusätzlichen” Sparbuchs erläutert hat, ist auch dies nicht geeignet, das hierdurch bei objektiver Betrachtung jedenfalls gerechtfertigte Misstrauen in die Amtsführung des Beteiligten zu 4 zu entkräften.

    Die Berechnung seiner Vergütung aus Mieten und Kautionszahlungen hat der Beteiligte zu 4 nicht nur nicht bestritten, sondern als berechtigt dargestellt. Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 4 ist die Kaution jedoch nicht Teil der Miete (vgl. Palandt/-Weidenkaff BGB 67. Aufl. § 535 Rn. 73). Sie ist vielmehr eine Sicherheitsleistung des Mieters für künftige Ansprüche des Vermieters aus dem Mietverhältnis und dessen Abwicklung. Sie beruht auf einer schuldrechtlichen Sicherungsabrede (vgl. Palandt/-Weidenkaff Rn. 121 vor § 535). Der Vermieter – vorliegend der Testamentsvollstrecker, da er im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung Vermieteraufgaben wahrnimmt – hat die Mietsicherheit gemäß § 551 Abs. 3 Satz 1 BGB bei einem Kreditinstitut zu dem für Spareinlagen mit dreimonatiger Kündigungsfrist üblichen Zinssatz anzulegen, soweit keine andere Anlageform vereinbart wurde. In beiden Fällen muss jedoch die Anlage zur Absicherung des Mieters vom Vermögen des Vermieters getrennt erfolgen; die Erträge stehen ausschließlich dem Mieter zu (§ 551 Abs. 3 Satz 2 BGB). Schon aus diesem Grund kann der vom Kautionskonto entnommene Betrag von 1.051, 46 EUR dem Beteiligten zu 4 nicht als “Überschuss” zustehen. Darüber hinaus besteht keinerlei Raum für eine vorläufige Verbuchung von Barkautionsbeträgen auf einem anderen als dem Mietkautionskonto (§ 551 Abs. 3 Satz 1 BGB), da die von § 551 Abs. 3 Satz 3 BGB vorgeschriebene Trennung der Kaution vom Vermögen des Vermieters bzw. des die Mietsache verwaltenden Testamentsvollstreckers jederzeit sicherzustellen ist. Insofern besteht bereits aufgrund der eingeräumten Kautionshandhabung eine Vermögensgefährdung einerseits im Hinblick auf die Mieter, andererseits aber auch im Hinblick auf die Erben, da diese unter Umständen Ersatzansprüche von Mietern, deren Kaution nicht bzw. nicht in voller Höhe samt der den Mietern zustehenden Erträge zur Verfügung steht, zu gewärtigen haben.

    Hinsichtlich der Testamentsvollstreckervergütung hat sich der Beteiligte über eine kurz zuvor mit den Erben geschlossene Vereinbarung hinweggesetzt. Er hat nicht nur eigenmächtig versucht, das vereinbarte Testamentsvollstreckerhonorar durch Abänderung der Berechnungsgrundlage zu erhöhen, sondern hat die auf diese Weise berechnete, höhere Vergütung auch einbehalten. Anders als in den vom Beteiligten zu 4 zitierten Entscheidungen wurde hier die Höhe der Vergütung zwar nicht im Testament, wohl aber durch Vereinbarung zwischen Erben und Testamentsvollstrecker festgelegt, sodass für eine Erörterung der Frage, ob die einbehaltene Vergütung angemessen ist, weder Raum noch Anlass besteht.

    Es ist im Ergebnis unerheblich, ob auch die übrigen Vorwürfe der Beteiligten zu 1 bis 3 zutreffen, da bereits die festgestellten Pflichtverstöße für sich genommen bei verständiger Würdigung und objektiver Betrachtung ein auf Tatsachen beruhendes, berechtigtes Misstrauen in die unparteiliche Amtsführung begründen und damit einen wichtigen Grund i.S.v. § 2227 BGB darstellen. Die weiteren Vorwürfe mussten daher vom Landgericht nicht abschließend aufgeklärt werden.

    d) Auch bei Vorliegen eines wichtigen Grundes ist die Entlassung des Testamentsvollstreckers nicht zwingend; vielmehr ist zu prüfen, ob nicht überwiegende Gründe für ein Verbleiben des Testamentsvollstreckers im Amt sprechen (ständige Rechtsprechung, vgl. nur BayObLG FamRZ 1987, 101; OLG Zweibrücken FamRZ 1999, 472). Die angegriffene Entscheidung lässt nicht erkennen, wie der Beschwerdeführer zu Recht rügt, dass das Landgericht eine solche Ermessensentscheidung getroffen hätte. Ausführungen hierzu fehlen völlig, obgleich bereits die Erstbeschwerde diese Thematik angesprochen und das Fehlen derartiger Ausführungen in der amtsgerichtlichen Entscheidung ausdrücklich bemängelt hatte. Kann aber nicht festgestellt werden, dass das Landgericht überhaupt eine Ermessensentscheidung getroffen hat, so ist für die Rechtsbeschwerde zu unterstellen, dass die gebotene Ermessensentscheidung – rechtsfehlerhaft – unterlassen wurde. Dies führt hier jedoch nicht zur Aufhebung der landgerichtlichen Entscheidung. Da weitere Ermittlungen nicht erforderlich sind, kann der Senat die unterlassene Prüfung nachholen und insoweit eigenes Ermessen ausüben (vgl. Keidel/Meyer-Holz FGG 15. Aufl. § 27 Rn. 56 m.w.N.; Bassenge/Roth FGG/RPflG 11. Aufl. § 27 FGG Rn. 40, 43). Überwiegende Gründe für einen Verbleib des Beteiligten zu 4 im Amt vermag der Senat nicht zu erkennen. Insbesondere kann hierbei nicht auf die lange Zeitspanne, in der das Mietshaus schon vom Beteiligten zu 4 verwaltet wird, abgestellt werden. Denn aufgrund der im vorliegenden Verfahren festgestellten Pflichtwidrigkeiten des Beteiligten zu 4 steht fest, dass die Verwaltung des Mietobjekts jedenfalls nicht durchgängig ordnungsgemäß erfolgte.

    Im Übrigen führt die Entlassung des Beteiligten zu 4 hier nicht dazu, dass deshalb bezüglich des Berliner Mietshauses die Testamentsvollstreckung entfiele. Bei einer Verwaltungsvollstreckung wie hier, mit Anweisungen der Erblasserin für die Durchführung der Verwaltung und die Auskehrung eines Teils der Mieterlöse an die Erben, liegt die Auslegung nahe, dass es der Erblasserin diesbezüglich auf eine dauerhafte Testamentsvollstreckung auch unabhängig von der Person des von ihr eingesetzten Testamentsvollstreckers ankam. Hierfür spricht auch, dass sie dem Beteiligten zu 4 das Recht zur Benennung eines Nachfolgers eingeräumt hat. Fällt nun auch dieses Recht weg, wie nachfolgend ausgeführt wird, so kann in der Gesamtheit aller im Testament von der Erblasserin zur Verwaltung des Mietshauses getroffener Anordnungen unschwer ein konkludentes Ersuchen an das Nachlassgericht gesehen werden, nach Wegfall des Beteiligten zu 4 einen Testamentsvollstrecker für den zuvor von diesem wahrgenommenen Aufgabenkreis gem. § 2200 Abs. 1 BGB zu ernennen.

    e) Schließlich bleibt auch die Rüge des Beschwerdeführers, das Amtsgericht hätte ihm vor der Entlassung Gelegenheit zur Ernennung eines Nachfolgers geben müssen, ohne Erfolg.

    Allerdings trifft zu, dass der vom Erblasser gemäß § 2199 Abs. 2 BGB zur Ernennung eines Nachfolgers ermächtigte Testamentsvollstrecker dieses Recht nach ganz herrschender Meinung nur ausüben kann, solange er noch im Amt ist (vgl. nur Palandt/Edenhofer § 2199 Rn. 1). Grundsätzlich ist daher dem zu entlassenden Testamentsvollstrecker vor einer seiner Entlassung Gelegenheit zur Ausübung seines Bestimmungsrechts zu geben (vgl. OLG Hamm NJW-RR 2007, 878). Das hat das Amtsgericht nicht getan. Auch das Landgericht hat sich mit dieser Thematik nicht befasst. Die Entscheidung erweist sich im Ergebnis gleichwohl als richtig. Die Auslegung des Testaments, die der Senat insoweit nachholen kann, weil weitere Tatsachenfeststellungen nicht mehr zu treffen sind, ergibt, dass dem Beteiligten zu 4 bei der gegebenen Sachlage ein Bestimmungsrecht nicht zusteht.

    Zwar wurde der Beteiligte zu 4 im Testament ermächtigt, einen Nachfolger zu benennen, “falls er das Amt des Testamentsvollstreckers nicht mehr weiterführen kann”. Diese Regelung ist jedoch auslegungsbedürftig (§§ 133, 2084 BGB), da die Voraussetzungen, wann der Testamentsvollstrecker sein Amt “nicht mehr weiterführen kann”, von der Erblasserin nicht eindeutig festgelegt wurden. Zu denken ist hier zunächst an eine Verhinderung wegen Krankheit der ernannten Person oder an eine freiwillige Niederlegung des Amtes aus persönlichen, familiären oder beruflichen Gründen, aber auch an Fälle eines “rechtlichen Unvermögens”, etwa wenn hinsichtlich des Testamentsvollstreckers Betreuung angeordnet und er deshalb aus dem Amt entlassen wird. Hier liegt der Fall anders. Der Beteiligte zu 4 wurde wegen Verfehlungen im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung entlassen. Es liegt nahe, dass die Erblasserin den Beteiligten zu 4, der schon zu Lebzeiten die Hausverwaltung für sie besorgt hat, wegen des zu ihm gefassten Vertrauens als Testamentsvollstrecker eingesetzt und auch das Recht zur Ernennung eines Nachfolgers eingeräumt hat, und dass dieses Vertrauen, hätte sie von dem hier erörterten Sachverhalt Kenntnis, erschüttert wäre. Der Senat vermag nicht zu erkennen, dass die Erblasserin dem Beteiligten zu 4 auch für den hier eingetretenen Fall, dass dieser wegen Verfehlungen im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung entlassen wird und aus diesem Grund das Amt nicht weiter ausüben “kann”, das Recht zur Nachfolgerbenennung einräumen wollte. Es ist daher unschädlich, dass dem Beteiligten zu 4 vor der Entlassung keine Gelegenheit zur Benennung eines Nachfolgers gewährt wurde.

    3. Gemäß § 13a Abs. 1 Satz 2 FGG hat der Beteiligten zu 4 die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1 bis 3 zu tragen. Die Verpflichtung zur Tragung der Gerichtskosten folgt aus dem Gesetz. Die Geschäftswertfestsetzung beruht auf § 131 Abs. 2 i.V.m. § 30 Abs. 1 KostO. Der Senat hält für das Verfahren der Rechtsbeschwerde einen Geschäftswert von 70.000 EUR für angemessen.