Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg OVG 11 S 41/21

Oberverwaltungsgericht Berlin-Brandenburg OVG 11 S 41/21

SARS-Cov-2-Pandemie; Hotelbetrieb; verbundenes Unternehmen; Untersagungs- und Schließungsregelungen; Ermächtigungsgrundlage; Eingriff in Art. 14 GG (offen gelassen); Fehlen von Entschädigungsregelungen (offen gelassen); Verhältnismäßigkeit; Gleichheitswidrigkeit von Hilfszahlungen; Folgenabwägung

Tenor

Der Antrag wird zurückgewiesen.

Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens.

Der Streitwert wird auf 260.000 EUR festgesetzt.

Gründe

I.

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Die Antragstellerin, die zu einer Hotelgruppe unter einer Muttergesellschaft mit mehr als 60 Hotels und Resorts (davon 34 Eigenbetriebe) in Deutschland gehört, wendet sich als Betreiberin eines im Land Brandenburg gelegenen Hotels mit 307 Zimmern, 14 Veranstaltungsräumen für bis zu 750 Personen, 2 Restaurants, einer Bar mit Außenterrasse und einem 800 m² großen Freizeitbereich mit Schwimmbad, einer Saunalandschaft, Liegewiesen sowie Cardio- und Kraftgeräten gegen verschiedene, den Betrieb einschränkende bzw. ganz untersagende Regelungen der Siebten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Siebte SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung – 7. SARS-CoV-2-EindV, vom 6. März 2021, GVBl. II, Nr. 24, zuletzt geändert durch Verordnung vom 23. April 2021, GVBl. II, Nr. 41).

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Die Regelungen lauten wie folgt:

§ 7

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Veranstaltungen und Zusammenkünfte

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(1) …

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(2) Veranstaltungen ohne Unterhaltungscharakter

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1. unter freiem Himmel mit mehr als 100 zeitgleich Anwesenden und

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2. in geschlossenen Räumen mit mehr als 50 zeitgleich Anwesenden

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sind untersagt. …

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(3) – (5) …

§ 10

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Gaststätten und vergleichbare Einrichtungen

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(1) Gaststätten im Sinne des Brandenburgischen Gaststättengesetzes sind für den Publikumsverkehr zu schließen.

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(2) – (3) …

§ 11

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Beherbergung und Tourismus

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(1) Betreiberinnen und Betreibern von Beherbergungsstätten, Campingplätzen und Wohnmobilstellplätzen sowie privaten und gewerblichen Vermieterinnen und Vermietern oder Verpächterinnen und Verpächtern von Ferienwohnungen und -häusern sowie vergleichbaren Angeboten ist es untersagt, Personen zu touristischen Zwecken wie Freizeitreisen zu beherbergen. …

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(2) Übernachtungsangebote gegen Entgelt dürfen unabhängig von der Betriebsform nur zu geschäftlichen oder dienstlichen Zwecken zur Verfügung gestellt werden. …

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(3) …

§ 12

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Sport

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(1) Der Sportbetrieb auf und in allen Sportanlagen im Sinne des § 1 Absatz 2 der Sportanlagenlärmschutzverordnung in Verbindung mit § 3 Absatz 5 Nummer 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes ist untersagt. Dies gilt insbesondere für Gymnastik-, Turn- und Sporthallen, Fitnessstudios, Tanzstudios, Tanzschulen, Bolzplätze, Skateranlagen und vergleichbare Einrichtungen.

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(2) – (5) …

§ 22

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Schließungsanordnung

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(1) Für den Publikumsverkehr zu schließen sind

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1. – 5. …,

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6. Schwimmbäder, Spaß- und Freizeitbäder,

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7. Saunen, Dampfbäder, Thermen, Wellnesszentren,

8. …

(2) …

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Zur Begründung ihres Antrags trägt die Antragstellerin im Wesentlichen vor:

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Als Betreiberin des o.g. Hotels sei sie unmittelbar von den Beherbergungs- und Veranstaltungsverboten sowie den Untersagungen bzw. Einschränkungen und Auflagen für den Restaurant-, Bar- und Spa-Betrieb betroffen und – was umfassend ausgeführt wird – in wirtschaftliche Not geraten. Wie insbesondere die Umsatzerholung im Sommer 2020 zeige, hätten nur bzw. weit überwiegend diese Maßnahmen und nicht etwa ein geändertes Verbraucherverhalten zu dramatischen Umsatzeinbrüchen geführt; im Betrieb der Antragstellerin hätten die Umsätze seit Beginn der Maßnahmen im März 2020 selbst unter Berücksichtigung der Einsparungen durch das Kurzarbeitergeld bei weitem nicht ausgereicht, um die Kosten – auch nicht die fixen Kosten – zu decken.

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Die Konzernmutter der Antragstellerin habe für den gesamten Konzern im Mai 2020 zur Überwindung des ersten Lockdowns einen Kontokorrentkredit in Höhe von 47,5 Mio. EUR erhalten. Eine Differenzanalyse zur dem zugrunde liegenden Liquiditätsplanung, die von einem Bestand der Regelungen des seit dem 2. November 2020 andauernden Lockdown II bis ins Frühjahr, einer langsamen Zunahme der Umsätze ab März und den vertraglich im Februar 2021 angepassten Tilgungsanforderungen ausgehe, ergebe für die Monate November 2020 bis April 2021 eine Abweichung der Umsätze zur Planung von April 2020 von kumuliert ca. 46,1 Mio. EUR; nach der als Anlage vorgelegten Liquiditätsaufstellung werde sich voraussichtlich Ende März nach Erschöpfung der Kontokorrentkreditlinie ein Fehlbetrag von 1,1 Mio. EUR ergeben. Bei unveränderter Fortdauer der Corona-Beschränkungen sei ohne – insoweit außen vor zu lassende – weitere Kapitalisierungsmaßnahmen seitens der Gesellschafter der Unternehmensgruppe und ohne adäquate Entschädigung bereits ein Liquiditätsengpass zu erwarten, der nicht durch die Muttergesellschaft aufgefangen werden könne und schließlich in einer Insolvenz resultiere.

Randnummer28

Die genaue Höhe der November- und Dezemberhilfen sei für die Antragstellerin im Voraus nicht bestimmbar gewesen und angesichts der Entkoppelung von den Eingriffen und der Ausgestaltung der Hilfen als „Billigkeitsleistung“ ohne Rechtsanspruch habe es keine Planungssicherheit gegeben, die Hilfen seien bilanziell nicht aktivierbar gewesen. Die Überbrückungshilfe III als Nachfolgeprogramm sei zwar als Fixkostenzuschuss konzipiert. Für verbundene Unternehmen könnten aber höchstens 3 Mio. EUR als monatlicher Förderhöchstbetrag beantragt werden, was völlig unzureichend sei und die aufklaffende Liquiditätslücke nicht schließen könne. Mit Bescheiden vom 19. März 2021 (Novemberhilfe, 1.000.000 EUR), 23. März 2021 (Dezemberhilfe, 1.000.000 EUR), 25. März 2021 (erweiterte Novemberhilfe, 14.266.108,59 EUR) und 30. März 2021 (Überbrückungshilfe III, 12.000.000 EUR) seien der Unternehmensgruppe der Antragstellerin inzwischen zwar staatliche Hilfe in Höhe von 28.266.108.59 EUR bewilligt worden und eine weitere Entscheidung über die erweiterte Dezemberhilfe in Höhe von bis zu ca. 11,5 Mio. EUR werde noch erwartet. Da die Hilfen jedoch unter gleichlautenden Vorbehalten der endgültigen Festsetzung und Vorbehalten insbesondere für den Fall einer Insolvenz zugesprochen worden seien, bestünden weiterhin erhebliche Unsicherheiten über die Verwendbarkeit dieser Mittel.

Randnummer29

Die inzwischen bewilligten staatlichen Hilfsmaßnahmen seien unzureichend, sie verschafften der Antragstellerin bzw. ihrer Unternehmensgruppe nur eine Verschnaufpause, ohne die existenzielle Bedrohung zu beseitigen. Die Hilfen seien nicht ausreichend, um existenzielle Gefährdungen der Antragstellerin zu vermeiden, vor allem, da die Pflicht zur Insolvenzanmeldung am 1. Mai 2021 wiedereinsetze. Ohne die weitere Zuführung von Staatsmitteln, Entschädigungen oder – insoweit außer Betracht zu lassendem – Eigenkapital würde nach dem 1. Mai 2021 zeitnah eine Insolvenzantragspflicht eintreten.. Die Grenzen bei den Hilfen für verbundene Unternehmen führten dazu, dass bei der Unternehmensgruppe der Antragstellerin nur ca. 36 % der Schäden gedeckt würden.

Randnummer30

Die derzeitigen Förderprogramme seien hinsichtlich ihrer Limitierungen bei verbundenen Unternehmen auch diskriminierend. Selbst bei Subventionen – die hier tatsächlich nicht vorlägen, da es um Lastenausgleich und eine mindestens moralische Verpflichtung der Gemeinschaft gehe, die von bestimmten Branchen verlangten Opfer auszugleichen – müsse eine Ungleichbehandlung gerechtfertigt werden. Da die Hilfen nicht proportional zum Schaden bewilligt würden, sondern degressiv zur Unternehmensgröße abnähmen, finde eine nicht zu rechtfertigende Privilegierung von Einzelbetrieben bzw. nicht konzernangehörigen Unternehmensgruppen statt, bei denen die Schadensdeckungsquote bei 85 bis 90 % liege. Der demgegenüber denkbare Einwand, dass die Entschädigungen/Förderungen nicht Regelungsgegenstand der Landesverordnungen seien, sei zurückzuweisen da der schwerwiegende Eingriff sowohl in Art. 12 Abs. 1 GG als auch in den wegen der existenziellen Bedrohung eindeutig einschlägigen Art. 14 GG nicht ohne einen angemessenen Ausgleich erfolgen dürfte. Wenn die Länder diesen Ausgleich nicht selbst gewährten, sondern auf die Programme des Bundes verwiesen, machten sie sich diese mit allen enthaltenen Mängeln zu eigen.

Randnummer31

Aber auch ohne Zahlungseinstellung und Insolvenz habe schon eine vollständige Ausnutzung des der Konzernmutter gewährten Darlehens enteignungsgleiche wirtschaftliche Folgen, da das Darlehen die Jahresergebnisse der in den Jahren zuvor erfolgreich sanierten Unternehmensgruppe der Antragstellerin in den Jahren 2017 bis 2019 um das Zehn- bis Zwanzigfache übersteige und ohne anderweitige Unterstützung (wie eine Beteiligung der Verpächter durch Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage, Eigenkapitalzuführungen oder sonstige Maßnahmen) zur Folge haben würde, dass diese in den nächsten 15 bis 20 Jahren ohne Aussicht auf Erträge, aber mit allen zugehörigen Risiken Erträge generieren müsste, um den Hilfs- bzw. Zwangskredit zurückzuzahlen.

Randnummer32

Die angegriffenen Maßnahmen fänden in §§ 28, 28a IfSG keine hinreichende gesetzliche Grundlage, da auch § 28a IfSG gegen den Vorbehalt des Parlamentsgesetzes verstoße. Eine abschließende Abwägung der Verhältnismäßigkeit einer Maßnahme im Einzelfall werde in § 28a IfSG nicht vorgenommen und die Norm setze sich auch nicht mit der Frage eines angemessenen Ausgleichs auseinander. Die Entscheidung, welche Branche existieren und wieder öffnen dürfe und welche Branche weiterhin stellvertretend für alle anderen Schließungen und in vielen Fällen Existenzvernichtung hinzunehmen habe, sei höchstpolitisch und grundrechtsrelevant und müsse deshalb dem Parlament vorbehalten bleiben. § 28a IfSG ändere nichts daran, dass diese wesentlichen Entscheidungen weiterhin der Verwaltung überlassen blieben. Angesichts der schwerwiegenden, nicht auf kurze Dauer, sondern auf eine andauernde Überprüfung und Verlängerung angelegten Grundrechtseingriffe bedürfe es eines Parlamentsgesetzes, durch dessen Diskussion in den Parlamenten eine breitere Palette an Repräsentanten des Volkes und an Meinungen und Interessen einbezogen würde. Die Entscheidungsfindung in einem gesetzlich und insbesondere verfassungsrechtlich in keiner Weise vorgesehenen Gremium, bestehend aus der Bundeskanzlerin und den Regierungschefinnen und Regierungschefs der Bundesländer, vermeide eine gebotene Einbindung der Parlamente, wodurch unangenehme Diskussionen über einen Ausgleich für die Eingriffe und die gebotenen Entschädigungen vermieden würden. Da § 28a IfSG nicht geregelt habe, welche Organe des Bundes und der Länder die Abstimmung vorzunehmen und final über die Maßnahmen zu entscheiden hätten, sei die Einbeziehung des Deutschen Bundestages oder der Landesparlamente allerdings auch gemäß § 28a IfSG keineswegs ausgeschlossen.

Randnummer33

Die beanstandeten Maßnahmen seien zur Erreichung ihres erklärten, auch von der Antragstellerin als legitim angesehenen Ziels – der Vermeidung einer Überforderung des Gesundheitssystems und parallel Reduzierung der Zahl der schweren und tödlich verlaufenden Krankheitsverläufe – nicht notwendig.

Randnummer34

Die Kapazitäten des Gesundheitssystems seien „jedenfalls am 28.10.2020 und am 02.11.2020 nicht aktuell bedroht“ gewesen und dies sei auch derzeit nicht zu erwarten. Hotels seien keine „Treiber der Pandemie“; das Infektionsrisiko in Hotels sowie ihr Anteil am Transmissionsgeschehen sowie ihr Einfluss auf schwere Verläufe und Todeszahlen werde vom Robert-Koch-Institut (RKI, Control COVID Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021) als niedrig angesehen. Tatsächlich hätten die Maßnahmen während des sog. weichen Lockdowns vom 2. November bis 15. Dezember 2020 zu keiner messbaren Veränderung gegenüber einem zuvor bereits konstanten Niveau geführt; erst die nachfolgende Schließung von Schulen und Geschäften habe zu einer messbaren Reduktion geführt. Schon deshalb seien die gegenüber Beherbergungsbetrieben und Gaststätten beschlossenen und auch angesichts erster Öffnungsschritte aufrecht erhaltenen Maßnahmen sowohl ungeeignet als auch unverhältnismäßig im engeren Sinne. Auch angesichts neuerer wissenschaftlicher Erkenntnisse der Aerosolforschung, wonach das Risiko der Ansteckung im Freien vernachlässigbar sei und es in geschlossenen Räumen auf die Anzahl der Personen und die Aufenthaltsdauer ankomme, sei die Untersagung der Aufnahme von Gästen, die zu touristischen Zwecken reisten, nicht mehr gerechtfertigt, weil es mildere und gleichwohl effektive Mittel zur Eindämmung der Pandemie gebe. Denn in den Hotels übernachteten die Gäste in getrennten Zimmern, im Übrigen könne vieles kontaktlos gestaltet werden, und tagsüber seien die zu touristischen Zwecken anreisenden Gäste außerhalb des Hotels unterwegs und gingen Aktivitäten nach, die nach den Erkenntnissen der Aerosolforscher kein erhöhtes Infektionsrisiko bergen würden. Hinzu komme, dass dies vom intensiven Testen begleitet werde. Schließlich würden kontrollierte Öffnungen unter der Voraussetzung des Testens in zahlreichen Modellregionen erprobt und bestimmte Öffnungen begleitet von Testen würden sogar als Gewinn von mehr Kontrolle angesehen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb Hotels bei der Umsetzung solcher Konzepte außen vor bleiben sollten.

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Angesichts möglicher milderer Maßnahmen seien die umfassenden Schließungen zum jetzigen Zeitpunkt und in ihrer jetzigen Form auch nicht erforderlich. So seien die im gemeinsamen Positionspapier von Wissenschaft und Ärzteschaft zum Umgang mit der COVID-19-Pandemie („Evidenz- und Erfahrungsgewinn im weiteren Management der COVID-19-Pandemie berücksichtigen“) entwickelten Methoden der Pandemiebekämpfung, insbesondere die dort als entscheidend angesehene Fokussierung auf den Schutz der Bevölkerungsgruppen mit einem erhöhten Risiko für schwere Krankheitsverläufe (etwa durch strikte Ausgangs- und Kontaktverbote oder eine „partielle Untersagung von Reisen etc.“ nur für diese Gruppen), unzureichend berücksichtigt worden, obwohl dort „mit am wenigsten Aufopferung von Grundrechten die besten Ergebnisse“ erzielt werden könnten. Auch eine aktuelle Studie der Universität Oxford, in der die Effektivität unterschiedlicher Maßnahmen ausgewertet worden sei, habe ergeben, dass Schulschließungen, Versammlungsverbote und Schließungen nicht lebensnotwendiger Geschäfte zu den effektivsten Maßnahmen gehörten, während Schließungen von Restaurants, Fitnessstudios etc. einen vergleichsweise geringen Effekt hätten. Dies bestätigten auch die Infektionszahlen, auf die der Teil-Lockdown keinen messbaren Effekt gehabt habe. Ob und welchen messbaren Beitrag Hotels oder Reisen allgemein auf Infektionszahlen hätten, sei eine justiziable Tatsachenfrage. Insbesondere bei langer Dauer und existenzgefährdenden Wirkungen dürften die Gerichte sich nicht hinter angeblichen Ermessensspielräumen der Exekutive verstecken und auf eigene Prüfung an diesem Punkt verzichten. Kein Ermessensspielraum könne es rechtfertigen, dass Bereiche mit sehr niedrigem Risiko – wie Hotelunterbringungen und Individualreisen – generell immer hinten angestellt würden und stattdessen die Hochrisikobereiche der Schulen, des Einzelhandels, der körpernahen Dienstleistungen etc. wieder geöffnet würden. Dass eine belastbare Studie über die Ansteckungsrisiken in Hotels bzw. für Reisende fehle, sei ein Versäumnis der Politik und entziehe den Maßnahmen die Legitimation bzw. mache diese unverhältnismäßig. Auch bei der Beschaffung von Impfstoff und von Schnell- bzw. Selbsttests habe es Versäumnisse gegeben. Diese Versäumnisse verpflichteten erst recht zu einer kritischen Prüfung, was notwendig sei und was nicht. Jedenfalls sei es rechtswidrig, trotz derartiger Versäumnisse keine angemessene Entschädigung zu gewähren und Unternehmen in eine Existenzbedrohung und schließlich in die Insolvenz zu drängen.

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Die Antragstellerin beruft sich auf eine Verletzung ihres Rechts auf Eigentum in der Ausprägung des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs aus Art. 14 Abs. 1 GG. Auch Betriebsschließungen berührten – jedenfalls bei einer von ihr hier dargelegten Existenzgefährdung – Art. 14 GG und seien nur dann verhältnismäßig, wenn im selben Gesetz ein gesicherter gleichzeitiger Ausgleich, eine Entschädigung und nicht nur eine Billigkeitsmaßnahme, gewährt werde. Genüge ein Gesetz – sei dies die 7. SARS-CoV-2-EindV oder die §§ 28, 28a, 65 IfSG – den diesbezüglichen Anforderungen nicht, sei das gebotene Mittel ein Vorgehen gegen die verfassungswidrige Regelung. Ein allein materielles Gesetz dürfe das Gericht in diesem Fall nicht anwenden, bei einem formellen Gesetz sei auch im Eilverfahren eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gem. Art. 100 Abs. 1 GG einzuholen.

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Auch der Gleichheitssatz sei insoweit zu beachten. Die Hotelbetreiber, die keine „Treiber der Pandemie“ seien, würden gegenüber allen anderen Wirtschaftszweigen, Betrieben, natürlichen und juristischen Personen benachteiligt und zu einem besonderen, den Übrigen nicht zugemuteten Sonderopfer gezwungen, um in der mittelbaren Auswirkung eine erhebliche Reduzierung der Kontakte in der Bevölkerung zu erreichen. Dies sei nur bei Gewährung eines angemessenen Ausgleichs hinnehmbar. Die von der Bundesregierung und dem Bundestag in unsystematischer Art und Weise und unter Verstoß gegen den Gleichheitssatz aufgelegten Finanzhilfeprogramme genügten den sich aus Art. 14 GG ergebenden verfassungsrechtlichen Anforderungen an einen solchen Ausgleich nicht. Nichts anderes könne für die Berufsfreiheit gem. Art. 12 GG gelten. Die Rechtsprechung zu Art. 12 i.V.m. Art. 3 GG sei Grundlage und Modell für die Entwicklung der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung zu den ausgleichspflichtigen Inhalts- und Schrankenbestimmungen gewesen. Wenn ein Betroffener – wie hier die Antragstellerin – hinsichtlich der Berufsfreiheit mit einem schwerwiegenden Eingriff und zugleich einer Ungleichbehandlung gegenüber anderen im Interesse der Allgemeinheit in die Pflicht genommen werde, könne nichts anderes gelten, als dass der Eingriff ausgleichspflichtig sei. Der Antragsgegner als Verordnungsgeber sei auch durch das Infektionsschutzgesetz nicht daran gehindert gewesen, durch eine Abmilderung des Eingriffs durch Entschädigungen eine verhältnismäßige Maßnahme zu schaffen; das Thema der Entschädigungen sei vom Gesetzgeber vielmehr auch bei der Verabschiedung des § 28a IfSG offengelassen worden.

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Auch die im Vergleich mit der zweiten Oktoberhälfte 2020 erheblich gesunkenen Inzidenzzahlen im Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung Anfang März 2021 begründeten die Unverhältnismäßigkeit der beanstandeten Regelungen, da die Sieben-Tage-Inzidenz im März 2021 zwar höher, anders als im Oktober aber ohne klar erkennbare steigende Tendenz gewesen sei. Auch die in der Begründung als wesentliches Argument angeführte Überforderung der Intensivstationen – „eine sog. Triage-Situation“ – sei vermieden worden und stehe nach den aktuellen Belegungszahlen (Stand 8. März 2021) nicht akut an. Allein die neuen Virus-Mutationen könnten keinen entscheidenden Unterschied machen und rechtfertigten keine unbeschränkte und entschädigungslose Verlängerung der Maßnahmen gegen Bereiche, die tendenziell kein „Treiber“ der Pandemie seien. Die Gefahr durch neue Mutationen sei latent und zeitlich nicht eingrenzbar; weshalb ein dann auf unbeschränkte Dauer nicht endender Lockdown nicht entschädigungslos aufrechterhalten werden dürfe. Zudem stelle sich eine neue Mutation in der Entstehungsphase fast wie eine neue Infektionskrankheit dar, die nicht sofort als konkrete und gegenwärtige Gefahr im Sinne der §§ 28, 28a IfSG angesehen werden könne. Schließlich sei die Sieben-Tage-Inzidenz-Marke von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern unplausibel – die Nachverfolgung von Kontakten durch die Gesundheitsämter sei selbst im letzten Sommer bei niedrigen Zahlen nicht effektiv möglich gewesen und habe die zweite Welle nicht verhindern können – und jedenfalls als alleiniger Indikator für das Ergreifen einschneidender Maßnahmen nicht sachgerecht. Dies sei in der Rechtsprechung etwa im Zusammenhang mit lokalen Ausbrüchen sowie den Beherbergungsverboten im Oktober 2020 bereits entschieden worden.

Randnummer39

Die Antragstellerin beantragt,

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§ 7 Abs. 2 Satz 1, § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 12 Abs. 1, § 22 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 7 der Siebten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Siebte SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung — 7. SARS-CoV-2-EindV) vom 06.03.2021 bis zur Entscheidung über den Normenkontrollantrag der Antragstellerin oder bis zur Einführung einer angemessenen Entschädigungsregelung oder verbindlichen staatlichen Hilfe für den Zeitraum der schwerwiegenden Eingriffe in den Pachtbetrieb außer Vollzug zu setzen,

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hilfsweise,

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§ 7 Abs. 2 Satz 1, § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 12 Abs. 1, § 22 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 7 der Siebten Verordnung über befristete Eindämmungsmaßnahmen aufgrund des SARS-CoV-2-Virus und COVID-19 im Land Brandenburg (Siebte SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung —

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7. SARS-C0V-2-EindV) außer Vollzug zu setzen, soweit die Sieben-Tage-lnzidenzzahl für Neuinfektionen mit COVID-19 im Landkreis oder in der kreisfreien Stadt am Standort der Antragstellerin den Schwellenwert von 100 unterschreitet, wobei dies erst ab dem übernächsten Tag gilt, an welchem die Unterschreitung erfolgt.

II.

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Der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO ist zulässig, aber weder der Haupt- noch der Hilfsantrag haben Erfolg.

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1. Gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i.V.m. § 4 Abs. 1 Bbg VwGG entscheidet das Ober-verwaltungsgericht im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit von anderen (nicht von Nr. 1 erfassten) im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften und damit auch über die angegriffenen Vorschriften der § 7 Abs. 2 Satz 1, § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 12 Abs. 1, § 22 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 7 der 7. SARS-CoV-2-EindV vom 06.03.2021, zuletzt geändert mit Verordnung vom 23. April 2021, GVBl. II Nr. 41.

Randnummer46

Die Antragstellerin ist gemäß § 47 Abs. 2 Satz 1 VwGO antragsbefugt, da die in § 7 Abs. 2 Satz 1, § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Satz 1, § 12 Abs. 1, § 22 Abs. 1 Nr. 6 und Nr. 7 der 7. SARS-CoV-2-EindV geregelten Einschränkungen und Schließungsanordnungen sie jedenfalls in ihrer durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Berufsausübungsfreiheit, gegebenenfalls auch in ihrem von der Eigentumsgarantie erfassten Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb (Art. 14 Abs. 1 GG) verletzen können, wenn und soweit sie neben den am 23. April 2021 in Kraft getretenen Regelungen des § 28b IfSG anwendbar sind bzw. eine weitergehende Regelung treffen (vgl. Art. 31 GG sowie § 28b Abs. 5 IfSG, § 27 der 7. SARS-CoV-2-EindV in der Fassung der Änderung v. 23. April 2021). Davon ausgehend ist die Antragstellerin nicht betroffen, soweit die Regelungen der § 7 Abs. 2, § 10 Abs. 1, § 11 Abs. 1 und Abs. 2 sowie § 22 Abs. 1 Nr. 6 und 7 der 7. SARS-CoV-2-EindV im Anwendungsbereich des § 28b Abs. 1 IfSG, d.h. für Landkreise oder kreisfreie Städte, in denen an drei aufeinander folgenden Tagen die durch das Robert-Koch-Institut veröffentliche Zahl der Neuinfektionen mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 je 100.000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen den Schwellenwert von 100 überschreitet, durch die entsprechenden Regelungen in § 28b Abs. 1 Nr. 1, Nr. 3, Nr. 7 und Nr. 10 IfSG verdrängt werden. Die genannten Regelungen der Verordnung sind nur noch anwendbar, wenn der Schwellenwert von 100 nicht bzw. nicht mehr (vgl. § 28b Abs. 2 IfSG) überschritten ist. Lediglich die von der Antragstellerin weiter beanstandete Regelung in § 12 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV, die – über die entsprechende Einschränkung des § 28b Abs. 1 Nr. 6 IfSG hinausgehend – auch eine kontaktlose Ausübung von Individualsport allein, zu zweit oder mit den Angehörigen des eigenen Haushalts in Innenräumen untersagt, belastet die Antragstellerin insoweit auch während der Anwendbarkeit des § 28b Abs. 1 IfSG.

Randnummer47

Dass für die kreisfreie Stadt P., in der der Betrieb der Antragstellerin sich befindet, derzeit die Einschränkungen gem. § 28b IfSG gelten, lässt das Eilrechtsschutzbedürfnis für den insoweit nur noch verbleibenden Anwendungsbereich der Verordnungsregelungen allerdings nicht entfallen. Zwar treten die bundesrechtlichen Maßnahmen des § 28b Abs. 1 IfSG nach Abs. 2 der Vorschrift erst mit dem übernächsten Tag außer Kraft, nachdem in dem betreffenden Landkreis oder der kreisfreien Stadt an fünf aufeinanderfolgenden Werktagen die 7-Tage-Inzidenz den Schwellenwert von 100 unterschreitet, wobei Sonn- und Feiertage die Zählung nicht unterbrechen. Auch ist dies bis zum gegenwärtig geregelten Außerkrafttreten der 7. SARS-CoV-2-EindV am 16. Mai 2021 nicht mehr zu erreichen. Es erscheint aber nicht fernliegend, zumindest nicht ausgeschlossen, dass die Geltungsdauer der 7. SARS-CoV-2-EindV abermals verlängert wird und dass die von der Antragstellerin angegriffenen Regelungen, deren Fortschreibung insoweit unterstellt wird, in Anbetracht der gegenwärtig fallenden Inzidenzen alsbald wieder greifen werden.

Randnummer48

2. Soweit der Antrag der Antragstellerin danach zulässig ist, ist er unbegründet. Gleiches gilt für den Hilfsantrag, der sich vom Hauptantrag nur dadurch unterscheidet, dass er der sich aus § 28b IfSG ergebenden Begrenzung des Anwendungsbereichs der Verordnung ausdrücklich Rechnung zu tragen sucht.

Randnummer49

Nach § 47 Abs. 6 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Prüfungsmaßstab im Verfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO sind in erster Linie die Erfolgsaussichten des in der Hauptsache anhängigen Normenkontrollantrags, soweit sich diese im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes bereits absehen lassen. Dabei erlangen die Erfolgsaussichten des Normenkontrollantrags eine umso größere Bedeutung für die Entscheidung im Eilverfahren, je kürzer die Geltungsdauer der in der Hauptsache angegriffenen Normen befristet und je geringer damit die Wahrscheinlichkeit ist, dass eine Entscheidung über den Normenkontrollantrag noch vor dem Außerkrafttreten der Normen ergehen kann.

Randnummer50

Ergibt demnach die Prüfung der Erfolgsaussichten der Hauptsache, dass der Normenkontrollantrag voraussichtlich unzulässig oder unbegründet sein wird, ist der Erlass einer einstweiligen Anordnung nicht zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten. Erweist sich dagegen, dass der Antrag zulässig und (voraussichtlich) begründet sein wird, so ist dies ein wesentliches Indiz dafür, dass der Vollzug bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache suspendiert werden muss. In diesem Fall kann eine einstweilige Anordnung ergehen, wenn der (weitere) Vollzug vor einer Entscheidung im Hauptsacheverfahren Nachteile befürchten lässt, die unter Berücksichtigung der Belange des Antragstellers, betroffener Dritter und/oder der Allgemeinheit so gewichtig sind, dass eine vorläufige Regelung mit Blick auf die Wirksamkeit und Umsetzbarkeit einer für den Antragsteller günstigen Hauptsachenentscheidung unaufschiebbar ist.

Randnummer51

Lassen sich die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens im Zeitpunkt der Entscheidung über den Eilantrag nicht (hinreichend) abschätzen, ist über den Erlass einer beantragten einstweiligen Anordnung im Wege einer Folgenabwägung zu entscheiden: Gegenüberzustellen sind die Folgen, die eintreten würden, wenn eine einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, und die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe. Die für den Erlass der einstweiligen Anordnung sprechenden Erwägungen müssen die gegenläufigen Interessen dabei deutlich überwiegen, mithin so schwer wiegen, dass der Erlass der einstweiligen Anordnung – trotz offener Erfolgsaussichten der Hauptsache – dringend geboten ist (vgl. zum vorstehenden insgesamt: Senatsbeschluss vom 23. April 2020 – OVG 11 S 25/20 -, Rn. 4 – 7, juris; OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 09. April 2020 – 3 MR 4/20 -, Rn. 3 – 5, juris; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 30.03.2020 – 20 NE 20.632 -, juris Rn. 31 ff., jeweils unter Hinweis auf BVerwG, Beschluss vom 25.02.2015 –

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4 VR 5.14 -, juris Rn. 12).

Randnummer53

Die Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens sind nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung gegenwärtig als offen zu bezeichnen, eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Normen drängt sich nicht auf (dazu unter a.). Die danach vorzunehmende Folgenabwägung geht vorliegend zu Lasten der Antragstellerin aus (dazu unter b.).

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a. Die Rechtswidrigkeit der von den Antragstellern angegriffenen Verordnung drängt sich nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung nicht auf.

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Die angegriffene Verordnung dürfte in § 32 i.V.m. § 28, § 28a IfSG eine hinreichende gesetzliche Rechtsgrundlage finden.

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Gemäß § 32 IfSG werden die Landesregierungen ermächtigt, unter den Voraussetzungen, die für Maßnahmen nach den §§ 28 bis 31 maßgebend sind, auch durch Rechtsverordnungen entsprechende Gebote und Verbote zur Bekämpfung übertragbarer Krankheiten zu erlassen. Werden Kranke, Krankheitsverdächtige, Ansteckungsverdächtige oder Ausscheider festgestellt oder ergibt sich, dass ein Verstorbener krank, krankheitsverdächtig oder Ausscheider war, so trifft die zuständige Behörde die notwendigen Schutzmaßnahmen, während der Dauer der vom Bundestag gem. § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG festgestellten epidemischen Lage von nationaler Tragweite wegen COVID-19 insbesondere die in den § 28a Abs. 1 und in den §§ 29 bis 31 genannten, soweit und solange es zur Verhinderung der Verbreitung übertragbarer Krankheiten erforderlich ist. Bei Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 (COVID-19) Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen sind gemäß § 28a Abs. 3 S. 5 IfSG umfassende Schutzmaßnahmen zu ergreifen, die eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens erwarten lassen.

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(1) Die auf diese Rechtsgrundlagen gestützte 7. SARS-CoV-2-EindV ist voraussichtlich nicht wegen eines Verstoßes gegen den Gesetzesvorbehalt rechtswidrig (st. Rspr. des Senats, z.B. Beschluss v. 11. Februar 2021 – OVG 11 S 11/21 -, juris Rn. 53 ff.; zu der SARS-CoV-2-EindVvom 30. Oktober 2020 bereits OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November2020 – OVG 11 S 104/20 –, juris Rn. 21 ff.):

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„Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG müssen Gesetze, die zum Erlass von Rechtsverordnungen ermächtigen, Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung bestimmen. Danach soll sich das Parlament seiner Verantwortung als gesetzgebende Körperschaft nicht dadurch entäußern können, dass es einen Teil der Gesetzgebungsmacht der Exekutive überträgt, ohne die Grenzen dieser Kompetenzen bedacht und diese nach Tendenz und Programm so genau umrissen zu haben, dass der Bürger schon aus der gesetzlichen Ermächtigung erkennen und vorhersehen kann, was ihm gegenüber zulässig sein soll und welchen möglichen Inhalt die aufgrund der Ermächtigung erlassenen Verordnungen haben können. Allerdings muss die Ermächtigungsnorm in ihrem Wortlaut nicht so genau wie irgend möglich gefasst sein; sie hat von Verfassung wegen nur hinreichend bestimmt zu sein. Dazu genügt es, dass sich die gesetzlichen Vorgaben mit Hilfe allgemeiner Auslegungsregeln erschließen lassen, insbesondere aus dem Zweck, dem Sinnzusammenhang und der Entstehungsgeschichte der Norm. Welche Anforderungen an das Maß der erforderlichen Bestimmtheit im Einzelnen zu stellen sind, lässt sich somit nicht allgemein festlegen. Zum einen kommt es auf die Intensität der Auswirkungen der Regelung für die Betroffenen an. So muss die Bestimmtheit der Ermächtigungsnorm der Grundrechtsrelevanz der Regelung entsprechen, zu der ermächtigt wird. Greift die Regelung erheblich in die Rechtsstellung des Betroffenen ein, sind höhere Anforderungen an den Grad der Bestimmtheit der Ermächtigung zu stellen, als wenn es sich um einen Regelungsbereich handelt, der die Grundrechtsausübung weniger tangiert. Zum anderen hängen die Anforderungen an Inhalt, Zweck und Ausmaß der gesetzlichen Determinierung von der Eigenart des zu regelnden Sachverhalts ab, insbesondere davon, in welchem Umfang der zu regelnde Sachbereich einer genaueren begrifflichen Umschreibung überhaupt zugänglich ist. Dies kann es auch nahe legen, von einer detaillierten gesetzlichen Regelung abzusehen und die nähere Ausgestaltung des zu regelnden Sachbereichs dem Verordnungsgeber zu überlassen, der die Regelungen rascher und einfacher auf dem neuesten Stand zu halten vermag als der Gesetzgeber (BVerfG, Beschluss vom 21. September 2016 – 2 BvL 1/15, juris Rn. 54 – 57 m.w.N.)

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Diesen Anforderungen wird § 32 i.V.m. §§ 28, 28a IfSG bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit im vorliegenden Kontext gerecht. Jedenfalls bei der gebotenen summarischen Prüfung bestehen keine durchgreifenden Bedenken dahingehend, dass die vorgenannten Bestimmungen eine ausreichende Verordnungsermächtigung für die durch sie erfolgenden Grundrechtseingriffe darstellen und sie insbesondere auch dem Wesentlichkeitsgrundsatz und dem Bestimmtheitsgebot des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG entsprechen.

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Jedenfalls seit Erlass des § 28a IfSG sind Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung voraussichtlich ausreichend bestimmt. Dort sind die Anordnung eines Abstandsgebots im öffentlichen Raum, die Verpflichtung zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung (Maskenpflicht), die Ausgangs- oder Kontaktbeschränkungen im privaten sowie im öffentlichen Raum, die Verpflichtung zur Erstellung und Anwendung von Hygienekonzepten für Betriebe, Einrichtungen oder Angebote mit Publikumsverkehr, die Untersagung oder Beschränkung von Freizeitveranstaltungen und ähnlichen Veranstaltungen, die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzurechnen sind, die Untersagung oder Beschränkung von Kulturveranstaltungen oder des Betriebs von Kultureinrichtungen, die Untersagung oder Beschränkung von Sportveranstaltungen und der Sportausübung, ein umfassendes oder auf bestimmte Zeiten beschränktes Verbot der Alkoholabgabe oder des Alkoholkonsums auf bestimmten öffentlichen Plätzen oder in bestimmten öffentlich zugänglichen Einrichtungen, die Untersagung von oder Erteilung von Auflagen für das Abhalten von Veranstaltungen, Ansammlungen, Aufzügen, Versammlungen sowie religiösen oder weltanschaulichen Zusammenkünften, die Untersagung oder Beschränkung von Reisen; dies gilt insbesondere für touristische Reisen, die Untersagung oder Beschränkung von Übernachtungsangeboten, die Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen, die Schließung oder Beschränkung von Betrieben, Gewerben, Einzel- oder Großhandel, die Untersagung oder Beschränkung des Betretens oder des Besuchs von Einrichtungen des Gesundheits- oder Sozialwesens, die Schließung von Gemeinschaftseinrichtungen im Sinne von § 33 IfSG, Hochschulen, außerschulischen Einrichtungen der Erwachsenenbildung oder ähnlichen Einrichtungen oder Erteilung von Auflagen für die Fortführung ihres Betriebs sowie die Anordnung der Verarbeitung der Kontaktdaten von Kunden, Gästen oder Veranstaltungsteilnehmern, um nach Auftreten einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 mögliche Infektionsketten nachverfolgen und unterbrechen zu können, ausdrücklich als mögliche Maßnahmen beschrieben (vgl. zum Entwurf des § 28a IfSG bereits OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 18. November 2020 – OVG 11 S 104/20 –, juris Rn. 77). Durch diesen dezidierten Katalog an Einzelmaßnahmen hat der Gesetzgeber dem Gesetzesvorbehalt Rechnung getragen (vgl. Senatsbeschluss vom 5. Februar 2021 – OVG 11 S 10/21 –, juris). Demgemäß heißt es in der Begründung des Regierungsentwurfs zu § 28a IfSG (BT-Drs. 19/23944, Seite 21): „Um den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Parlamentsvorbehalts aus Art. 80 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GG angesichts der länger andauernden Pandemielage und fortgesetzt erforderlichen, eingriffsintensiven Maßnahmen zu entsprechen, ist eine gesetzliche Präzisierung im Hinblick auf Dauer, Reichweite und Intensität möglicher Maßnahmen angezeigt. Der Gesetzgeber nimmt vorliegend die Abwägung der zur Bekämpfung einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite erforderlichen Maßnahmen und den betroffenen grundrechtlichen Schutzgütern vor und regelt somit die wesentlichen Entscheidungen.“

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Auch aus dem Vorbringen der Antragstellerin ergeben sich keine Gesichtspunkte, die den Senat zu einer anderen Bewertung veranlassen müssten. Insbesondere war dem Gesetzgeber – wie schon die von der Antragstellerin angeführten Debattenbeiträge zeigen – durchaus bewusst, dass insbesondere die ausdrücklich vorgesehenen Betriebsschließungen nicht durch eine im Gesetz nicht vorgesehene und auch anlässlich der Ergänzung des Infektionsschutzgesetzes um § 28b nicht geregelte Entschädigung kompensiert, sondern stattdessen – nur – durch anderweitige Hilfsmaßnahmen für die Wirtschaft, zu denen neben den als Beihilfe ausgestalteten Hilfen (insbes. November- und Dezemberhilfe, Überbrückungsgeld III) etwa Kurzarbeitergeld sowie steuerliche Erleichterungen gehören, abgemildert werden würden.

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Soweit die Antragstellerin meint, dass eine Einbeziehung des Bundestages oder der Länderparlamente in die „finale“ Entscheidung etwa über Schließungsmaßnahmen in § 28a IfSG nicht geregelt und damit nicht ausgeschlossen sei, verkennt sie, dass es einer diesbezüglichen Regelung nicht bedurfte, weil die Zuständigkeit sowie etwaige Anforderungen an das Verfahren zum Erlass einer hier in Rede stehenden Verordnung sich aus § 32 IfSG in Verbindung mit dem jeweiligen Landesrecht ergeben. Für eine Beteiligung des Bundestages am Erlass von Landesverordnungen ist danach kein Raum. Mit Blick auf eine Beteiligung des Landesparlaments sieht das Brandenburgische Gesetz zur Beteiligung des Landtages bei Maßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz (Infektionsschutzbeteiligungsgesetz, IfSBG, v. 15. Dezember 2020, GVBl. I Nr. 33) im Übrigen sowohl eine unverzüglich und vor Erlass erfolgende Zuleitung von Entwürfen, Verlängerungen, Änderungen oder Aufhebungen von Rechtsverordnungen aufgrund des § 32 IfSG zur Verhinderung der Verbreitung des SARS-CoV-2 Information an den Landtag vor (§ 3 IfSBG) als auch ein Widerspruchsrecht des Landtages, der damit eine Aufhebung der Verordnung erzwingen kann (§ 4 IfSBG).

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(2) Im Rahmen der hier nur möglichen summarischen Prüfung muss offenbleiben, ob die sich aus § 28a IfSG ergebenden Ermächtigungen u.a. zur Untersagung oder Beschränkung von Freizeitveranstaltungen und ähnlichen Veranstaltungen (§ 28a Abs. 1 Nr. 5 IfSG), zur Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von Einrichtungen, die der Freizeitgestaltung zuzurechnen sind (§ 28a Abs. 1 Nr. 6 IfSG), zur Untersagung oder Beschränkung von Sportveranstaltungen und der Sportausübung (§ 28a Abs. 1 Nr. 8 IfSG), zur Untersagung von oder Erteilung von Auflagen für das Abhalten von Veranstaltungen, Ansammlungen, Aufzügen oder Versammlungen (§ 28a Abs. 1 Nr. 10 IfSG), zur Untersagung oder Beschränkung von insbesondere touristischen Reisen (§ 28a Abs. 1 Nr. 11 IfSG) sowie von Übernachtungsangeboten (§ 28a Abs. 1 Nr. 12 IfSG) und zur Untersagung oder Beschränkung des Betriebs von gastronomischen Einrichtungen (§ 28a Abs. 1 Nr. 13 IfSG) jedenfalls bei Existenzgefährdung der davon betroffenen Unternehmen wegen des Fehlens einer gesetzlich vorgesehenen Ausgleichsregelung gegen die Eigentumsgarantie aus Art. 14 Abs. 1 GG verstoßen.

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Die Frage, ob der Gesetzgeber verpflichtet ist, Ausgleichsregelungen für pandemiebedingte Betriebsschließungen zu normieren, wird in der Literatur unterschiedlich beurteilt (vgl. die Nachweise bei OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 8. Januar 2021 – 3 R 297/20 -, juris Rn 35) und in der bisherigen obergerichtlichen Rechtsprechung (z.B. OVG Thüringen, Beschluss v. 14. April 2021 – 3 EN 195/21 -, juris Rn 66; OVG Hamburg, Beschluss v. 20. Januar 2021 – 5 Bs 228/20 -, juris Rn 13 ff., 18; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 8. Januar 2021 – 3 R 297/20 -, juris Rn 33 ff.) als offen angesehen. So hat etwa das Oberverwaltungsgericht Hamburg (ausführlich dazu und zum Folgenden Beschluss v. 20. Januar 2021 – 5 Bs 228/20 -, juris Rn 13 ff. m.w.N.; vgl. auch OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 8. Januar 2021 – 3 R 297/20 -, juris Rn 33 ff.,) darauf verwiesen, dass schon nicht feststehe, ob die notwendigen Schutzmaßnahmen im Sinne des § 28a Abs. 1 IfSG überhaupt in das Eigentumsgrundrecht der der davon betroffenen Betriebe eingriffen. Das Bundesverfassungsgericht habe in seiner Rechtsprechung (z.B. Beschluss v. 30. Juni 2020 – 1 BvR 1679/17 -, 1 BvR 2190/17 -, juris Rn 86; Urteil v. 6. Dezember 2016, 1 BvR 2821/11, juris Rn. 240, jeweils m.w.N.) bisher offen gelassen, ob das – auch von der hiesigen Antragstellerin – zur Begründung eines Anspruchs auf Entschädigung gem. Art. 14 GG angeführte Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb Eigentumsschutz gem. Art. 14 Abs. 1 GG genieße. Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. dazu OVG Hamburg, a.a.O. Rn 14-16) verhalte sich auch sonst nicht konkret dazu, ob infektionsschutzrechtliche Maßnahmen, die den Betrieb von Unternehmen einschränkten, in Art. 14 Abs. 1 GG eingriffen. Das Bundesverfassungsgericht habe die auf § 28a IfSG gestützten Betriebseinschränkungen etwa in seiner Entscheidung vom 11. November 2020 (1 BvR 2530/20, juris Rn 11) nicht am Maßstab des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs oder an Art. 14 Abs. 1 GG, sondern ausschließlich an der Berufsausübungsfreiheit, Art. 12 Abs. 1 GG, gemessen. Die wegen Fehlens einer Entschädigungsregelung von der dortigen Antragstellerin erhobene Verfassungsbeschwerde vom 30. November 2020 (1 BvR 2680/20) und den damit verbundenen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung habe das Bundesverfassungsgericht mit – gem. § 93d Abs. 1 Satz 3 BVerfGG nicht begründetem – Beschluss vom 11. Dezember 2020 nicht zur Entscheidung angenommen. Aber selbst wenn von einem Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ausgegangen würde, der einem Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG gleichstünde, sei nicht überwiegend wahrscheinlich, dass § 28a IfSG wegen fehlender Entschädigungsregelung verfassungswidrig wäre. Vielmehr bestünden beachtliche Gründe dafür, dass das Instrument der ausgleichspflichtigen Inhalts- und Schrankenbestimmung im Sinne des Art. 14 Abs. 1 GG nicht auf infektionsschutzrechtliche Tätigkeitsbeschränkungen anwendbar sei (OVG Hamburg, a.a.O. Rn 17 f.). Das Oberverwaltungsgericht Sachsen-Anhalt (Beschluss v. 8. Januar 2021 – 3 R 297/20 -, juris Rn 35) hat diesbezüglich ausgeführt, dass die Maßnahmen, die nicht nur Einzelfälle beträfen, sondern bei einem Großteil der Bevölkerung und einer Vielzahl von Unternehmen zu erheblichen Grundrechtseingriffen und tiefgreifenden Einschnitten in die Erwerbsmöglichkeiten führten, angesichts des Gewichts der mit ihnen verfolgten Allgemeinwohlbelange trotz der gravierenden – unter Umständen sogar existenzvernichtenden – Auswirkungen bei den Betroffenen auch ohne Berücksichtigung staatlicher Hilfsleistungen nicht ohne weiteres als unzumutbar und unangemessen angesehen werden könnten. Im Hinblick auf die gebotenen weitreichenden Einschnitte und die begrenzten staatlichen Mittel erscheine es eher zweifelhaft, ob der Staat verfassungsrechtlich verpflichtet sei, durch die Maßnahmen bedingte Insolvenzen in jedem Fall abzuwehren. Im Hinblick darauf, dass große Teile der Wirtschaft gleichermaßen betroffen seien, sei auch nicht unzweifelhaft, ob die von den Maßnahmen betroffenen Unternehmen ein Sonderopfer zu erbringen hätten (a.a.O. Rn 36). Auch das Bundesverfassungsgericht hat die Frage, ob infektionsschutzrechtliche Tätigkeiten im Interesse der Allgemeinheit nur dann verhältnismäßig sein könnten, wenn den Betroffenen eine nicht im freien Belieben des Gesetzgebers stehende Entschädigung gewährt würde, in seinem – auch von der hiesigen Antragstellerin zitierten – Beschluss vom 29. April 1981 (1 BvL 11/78, juris Rn 28) ausdrücklich offen gelassen und geht in seiner aktuellen Rechtsprechung davon aus, dass die Rechtsfrage, ob und inwieweit die Verhältnismäßigkeit eine § 28a IfSG korrespondierende, angemessene gesetzliche Entschädigungsregelung gebiete, offen sei (BVerfG, Beschluss v. 28. Dezember 2020 – 1 BvR 2692/20 -, juris Rn. 10).

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Das Vorbringen der Antragstellerin im hiesigen Verfahren, das sich maßgeblich auf die u.a. vom OVG Hamburg bereits gewürdigte Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts stützt, gibt dem Senat keinen Anlass zu einer abweichenden Einschätzung. Den von der Antragstellerin für ihre Auffassung angeführten Literaturabhandlungen stehen andere (insbes. vom OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 8. Januar 2021 – 3 R 297/20 -, juris Rn 35 f. angeführte) Auffassungen (z.B. Berwanger, NVwZ 2020, 1804 ff.) entgegen, was die Komplexität der sich insoweit stellenden, weder in der Rechtsprechung noch in der juristischen Fachdiskussion bisher hinreichend geklärten Rechtsfragen unterstreicht, die danach auch im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes jedenfalls nicht offensichtlich zu Gunsten der Antragstellerin entschieden werden können (i.d. S. z.B. OVG Hamburg, a.a.O. Rn 18; OVG Thüringen, Beschluss v. 14. April 2021 – 3 EN 195/21 -, juris Rn 65 f.). Eine von der Antragstellerin angeregte Vorlage an das Bundesverfassungsgericht zur Klärung dieser Frage im Eilverfahren kommt unter diesen Umständen schon deshalb nicht in Betracht, weil der Senat auf Grundlage der hier nur möglichen summarischen Prüfung keine hinreichenden, eine derartige Vorlage rechtfertigenden Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 28a IfSG hat.

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(3) Am Vorliegen der formellen Voraussetzungen des § 28a Abs. 5 IfSG sind Zweifel weder geltend gemacht noch sonst ersichtlich. Die verfahrensgegenständliche 7. SARS-CoV-2-EindV ist, wie von § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG verlangt, sowohl in der Ursprungsfassung als auch hinsichtlich aller nachfolgenden Änderungen, einschließlich derjenigen durch die Sechste Verordnung zur Änderung der Siebten SARS-CoV-2-EindV vom 23. April 2021, mit einer allgemeinen Begründung versehen (GVBl. II Nr. 41 S. 6 f.; allgemeine Begründungen der Ursprungsfassung der 7. SARS-CoV-2-EindV vom 6. März 2021 sowie aller weiteren Änderungsverordnungen auch abrufbar unter https://bravors.brandenburg.de/verordnungen/7__sars_cov_2_eindv/attachments/251512). Die Geltungsdauer der Ursprungsverordnung wahrte die Frist des § 28a Abs. 5 Satz 2 IfSG; entsprechendes gilt für die nachfolgenden Änderungen einschließlich der Änderungsverordnung vom 23. April 2021, mit der die Geltung bis zum 16. Mai 2021 verlängert worden ist (§ 28 der 7. SARS-CoV-2-EindV).

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Auch die Bestimmtheit der Verordnung bzw. insbesondere der von der Antragstellerin konkret beanstandeten Regelungen begegnet keinen durchgreifenden Bedenken.

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(4) Die sich aus § 32 Satz 1 IfSG i.V.m. §§ 28 Abs. 1, 28a Abs. 1 IfSG ergebenden Voraussetzungen für die Anordnung von Schutzmaßnahmen gem. § 28 Abs. 1 i.V.m.§ 28a IfSG im Wege der hier in Rede stehenden Verordnung waren und sind nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung ebenfalls erfüllt.

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Der Deutsche Bundestag hat die in § 5 Abs. 1 Satz 1 IfSG in der vom 28. März bis 18. November 2020 geltenden Fassung des Gesetzes zum Schutz der Bevölkerung (v. 27. März 2020, BGBl. I S. 587) vorgesehene Feststellung einer solchen epidemischen Lage von nationaler Tragweite mit Blick auf das Corona-Virus SARS-CoV-2 gleichzeitig mit der Verabschiedung dieses Gesetzes am 25. März 2020 getroffen (BT-PlPr 19/154, 19169C), und er hat diese Feststellung seither auch nicht – wie in § 5 Abs. 1 IfSG vorgesehen – aufgehoben und diese Aufhebung im Bundesgesetzblatt bekannt gemacht, sondern am 18. November 2020 und 4. März 2021 den Fortbestand einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite gemäß § 5 Abs. 1 S. 1 IfSG erneut festgestellt (vgl. BT-Drs. 19/24387 und BT-PlPr.19/191, 24109C; www.bundestag.de/dokumente/textarchiv/2021/kw09-de–824818: Annahme des Entschließungsantrags 19/2796).

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Auch die sich aus § 28a Abs. 3 IfSG ergebenden weiteren Voraussetzungen – insbesondere die Überschreitung eines Schwellenwertes von über 50 Neuinfektionen je 100 000 Einwohner innerhalb von sieben Tagen – waren und sind weiterhin nicht nur landes-, sondern auch bundesweit erfüllt, weshalb der Verordnungsgeber bundesweit abgestimmte, auf eine effektive Eindämmung des Infektionsgeschehens abzielende Schutzmaßnahmen anzustreben hat (§ 28a Abs. 3 Satz 4 bis 10 IfSG). Dies stellt die Antragstellerin zu Recht nicht in Abrede.

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(5) Die von der Antragstellerin beanstandeten Regelungen der 7. SARS-CoV-2-EindV, durch die der Betrieb ihres Hotels sowie der zugehörigen Gaststätten, Veranstaltungsräume und des Wellness- und Sportbereichs auch bei einer nachhaltigen Unterschreitung der für § 28b Abs. 1 IfSG maßgeblichen Sieben-Tage-Inzidenz von 100 weiter untersagt bzw. stark eingeschränkt bleibt, sind bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung auch nicht deshalb mit überwiegender Wahrscheinlichkeit rechtswidrig, weil sie – wie die Antragstellerin meint – nicht (mehr) notwendig seien.

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Nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sind Grundrechtseingriffe nur zulässig, wenn sie durch hinreichende Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt werden, wenn die gewählten Mittel zur Erreichung des verfolgten Zweckes geeignet und auch erforderlich sind und wenn bei einer Gesamtabwägung zwischen der Schwere des Eingriffs und dem Gewicht der sie rechtfertigenden Gründe die Grenze der Zumutbarkeit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne) noch gewahrt wird (vgl. Beschlüsse des Senats vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 29 und vom 20. Mai 2020 – OVG 11 B 49/20 und OVG 11 B 52/20 –).

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(a) Die Regelungen einer Verordnung wie der hier in Rede stehenden dienen in Ansehung der aktuellen Coronavirus-Epidemie dem in § 1 Abs. 1 IfSG umschriebenen Zweck, übertragbaren Krankheiten beim Menschen vorzubeugen, Infektionen frühzeitig zu erkennen und ihre Weiterverbreitung zu verhindern, namentlich dem „Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit“, zu dem der Staat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts kraft seiner grundrechtlichen Schutzpflichten aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG nicht nur berechtigt, sondern auch verfassungsrechtlich verpflichtet ist (vgl. z.B. BVerfG, Beschlüsse v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 8, Beschluss v. 12. Mai 2020 -1 BvR 1027/20 -, juris Rn. 6, und v. 1. Mai 2020 – 1 BvR 1003/20 -, juris Rn. 7). Die Vermeidung der Überforderung des Gesundheitswesens ist kein Selbstzweck, sondern ein wesentliches Mittel zur Erreichung dieses überragenden Ziels (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 25). Bei der Wahrnehmung seiner Pflicht, sich schützend und fördernd vor das Leben des Einzelnen zu stellen sowie vor Beeinträchtigungen der körperlichen Unversehrtheit und der Gesundheit zu schützen, kommt dem Gesetzgeber aber ein weiter Einschätzungs-, Wertungs- und Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, Beschluss v. 12. Mai 2020 -1 BvR 1027/20 -, juris Rn. 6). Denn es hängt von vielen Faktoren, insbesondere von der Eigenart des Sachbereichs, den Möglichkeiten, sich ein hinreichend sicheres Urteil zu bilden, und der Bedeutung der betroffenen Rechtsgüter ab, was konkret zu tun ist. Auch wenn Freiheits- und Schutzbedarfe der verschiedenen Grundrechtsträger in unterschiedliche Richtungen weisen, haben der Gesetzgeber und die von ihm zum Verordnungserlass ermächtigte Exekutive von Verfassung wegen einen Spielraum für den Ausgleich dieser widerstreitenden Grundrechte. Im Fall der hier in Rede stehenden Schutzmaßnahmen wegen der Corona-Pandemie besteht wegen der im fachwissenschaftlichen Diskurs auftretenden Ungewissheiten und der damit unsicheren Entscheidungsgrundlage auch ein tatsächlicher Einschätzungsspielraum (BVerfG, Beschluss v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10). Dieser Spielraum kann zwar mit der Zeit – etwa wegen besonders schwerer Grundrechtsbelastungen und wegen der Möglichkeit zunehmender Erkenntnis – geringer werden. Dem kann aber grundsätzlich dadurch Rechnung getragen werden, dass der Verordnungsgeber Freiheitsbeschränkungen von vornherein befristet und durch wiederholte Änderungen jeweils lockert (OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 22. Mai 2020 – OVG 11 S 51/20 –, juris Rn. 26).

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In der Allgemeinen Begründung zur Siebten SARS-CoV-2-EindV (GVBl. II Nr. 24 v. 6. März 2021, S. 21 ff.) hat der Verordnungsgeber vor dem Hintergrund der Entwicklung der Zahl der aktuell an Covid-19 Erkrankten, der rückläufigen, aber weiterhin zu hohen Zahl stationär und intensiv stationär behandelter COVID-19 Patienten, der auf erhöhtem Niveau (landesweite Sieben-Tage-Inzidenz am 4. März 2021 bei 64,2) stagnierenden Zahl der wöchentlichen Neuinfizierten, der weiterhin hohen Zahl der an COVID-19 Verstorbenen, der Risikobewertung des Robert-Koch-Instituts (Stand 26. Februar 2021) und der besorgniserregenden Verbreitung neuer, leichter übertragbarer SARS-CoV-2-Virusvarianten im Land Brandenburg – zum Stand 3. März 2021 – angenommen, dass es zur effektiven und nachhaltigen Eindämmung des SARS-CoV-2-Virus erforderlich sei, weiterhin die Strategie einer umfassenden Unterbrechung der Infektionsdynamik in zahlreichen gesellschaftlichen Bereichen zu verfolgen, da andernfalls damit zu rechnen sei, dass sich das Infektionsgeschehen wieder beschleunigen und es erneut zu einem exponentiellen Anstieg der Neuinfektionen und damit auch zu einer starken, sich beschleunigenden Zunahme schwerer und auch tödlicher Krankheitsverläufe komme, sodass letztlich eine Überlastung des Gesundheitssystems nicht mehr ausgeschlossen werden könne. Eine generelle Reduzierung von persönlichen Kontakten zwischen den Menschen sei unabdingbar, und dies gelte umso mehr in Anbetracht verschiedener, inzwischen auch in Brandenburg festgestellter SARS-CoV-2-Varianten, die ein höheres Ansteckungspotenzial aufwiesen. Durch eine effektive und nachhaltige Senkung der Infektionszahlen könnten die Gesundheitsämter perspektivisch wieder in die Lage versetzt werden, Infektionsketten zu kontrollieren. Gelinge eine deutliche Senkung der Infektionszahlen, könnten auch besonders vulnerable Personengruppen zuverlässig geschützt werden. Öffnungsschritte müssten, insbesondere vor dem Hintergrund der Virusmutationen, vorsichtig und schrittweise erfolgen, um die Eindämmung des Infektionsgeschehens nicht durch einen erneuten Anstieg der Fallzahlen zu riskieren. Unter Zugrundelegung des dargestellten Infektionsgeschehens sowie der hieraus zu ergreifenden Strategie seien weiterhin Schutzmaßnahmen zur Eindämmung des SARS-CoV-2-Virus erforderlich. Nachdem er zuvor bereits mit verschiedenen Änderungsverordnungen Anpassungen vorgenommen und damit insbesondere auf eine erneute starke Zunahme des Infektionsgeschehens und der Auslastung der Krankenhäuser reagiert hatte (vgl. z.B. Ziff. 1 der Allgemeinen Begründung der Fünften Verordnung zur Änderung der Siebten SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung v. 18. April 2021, GVBl. II Nr. 39 S. 8: Zunahme der Zahl der intensivstationär behandelte COVID-19-Patienten von 70 auf 152; Zunahme der Zahl der intensivstationär beatmeten COVID-19-Patienten von 57 auf 131), hat der Verordnungsgeber mit Ziff. 11 der Allgemeinen Begründung der Sechsten Verordnung zur Änderung der Siebten SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung vom 23. April 2021 die Geltungsdauer der Stammverordnung aufgrund des nachhaltig dynamischen Infektionsgeschehens zuletzt bis zum Ablauf des 16. Mai 2021 verlängert.

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Soweit die Antragstellerin das – in der Sache durchaus als berechtigt angesehene – Ziel des Verordnungsgebers, eine Überlastung des Gesundheitssystems zu vermeiden, unter Verweis darauf in Frage stellt, dass die Kapazitäten des Gesundheitssystems weder am 28. Oktober noch am 2. November 2020 aktuell bedroht gewesen seien und dass dies ausweislich der einschlägigen DIVI-Berichte auch derzeit nicht zu erwarten sei, stellt dies die diesbezüglichen Erwägungen des Verordnungsgebers nicht durchgreifend in Frage. Auf die Kapazitäten des Gesundheitssystems im Oktober und November 2020 kann es für die Rechtmäßigkeit der hier in Rede stehenden, in ihrer ursprünglichen Fassung vom 5. März 2021 datierenden und anschließend mit bisher sechs Änderungsverordnungen fortgeschriebenen Fassung der 7. SARS-CoV-2-EindV offensichtlich nicht ankommen, und die auf eine entsprechende Risikobewertung des hierzu gem. § 4 IfSG berufenen Robert-Koch-Instituts gestützte Annahme des Verordnungsgebers, dass es ohne hinreichende Schutzmaßnahmen zu einer erneuten, sich beschleunigenden Zunahme schwerer und auch tödlicher Krankheitsverläufe kommen und auch eine Überlastung des Gesundheitssystems nicht ausgeschlossen werden könne, ist angesichts der Verdoppelung der Anzahl intensivmedizinisch behandelter COVID-19-Fälle, die wegen einer bis dahin bereits wieder stark gestiegenen Zahl Neuinfizierter in der Zeit vom 4. März bis Mitte April zu verzeichnen war und dem Verordnungsgeber ab dem 19. März 2021 mehrfach Anlass zur Ergänzung und Verschärfung der ursprünglich geregelten Schutzmaßnahmen in verschiedenen Änderungsverordnungen gab, voraussichtlich nicht zu beanstanden. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die ausweislich des DIVI-Intensivregisters als frei gemeldete Zahl an Intensivbetten nicht ausschließlich für COVID-19-Patienten zur Verfügung steht, sondern auch für aus anderen Gründen auf intensivmedizinische Betreuung angewiesene Patienten benötigt wird. Die im April bereits wieder praktizierte Verschiebung sog. planbarer Eingriffe stellt deshalb tatsächlich bereits eine Priorisierung dar, die die starke Belastung der Intensivstationen durch COVID-19-Patienten bestätigt (vgl. dazu z.B. die Berichte „Ärzte und Kliniken warnen vor Engpässen“, 21. April 2021, https://www.tagesschau.de/inland/rki-infektionszahlen-kliniken-101.html, sowie speziell mit Blick auf Brandenburg: „Kliniken in Ostbrandenburg sehen sich am Limit“, 16. April 2021, https: //www.rbb24.de/studiofrankfurt/panorama/corona-virus/beitraege_neu/2021/04/auslastung-intensivbetten-ostbrandenburg.html).

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(b) Auch die Einschätzung des Verordnungsgebers, dass die von der Antragstellerin beanstandeten, ihren Betrieb in verschiedener Hinsicht stark beeinträchtigenden Untersagungen und Beschränkungen als Teile eines – weitere Maßnahmen umfassenden – Gesamtpaktes zur Eindämmung des Infektionsgeschehens geeignet seien, ist voraussichtlich nicht zu beanstanden.

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Hierbei ist zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber in der Beurteilung der Eignung einer Regelung über eine Einschätzungsprärogative verfügt, die sich sowohl auf die Einschätzung und Bewertung der tatsächlichen Verhältnisse erstreckt als auch auf die etwa erforderliche Prognose und die Wahl der Mittel, um seine Ziele zu erreichen; wobei für die Eignung bereits die Möglichkeit der Zweckerreichung ausreicht (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2021 – 1 BvR 781/21 u.a. – (Ausgangsbeschränkungen), Rn. 36, juris, m.w.N.). Entsprechendes hat nach summarischer Prüfung des Senats bei der Ausfüllung der Ermächtigungen des

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§ 28a IfSG auch für den Landesverordnungsgeber zu gelten.

Randnummer79

Die von der Antragstellerin angegriffenen Verordnungsregelungen – Untersagung größerer Veranstaltungen ohne Unterhaltungscharakter (§ 7 Abs. 2 der 7. SARS-CoV-2-EindV), Schließung von Gaststätten (§ 10 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV), Untersagung der Beherbergung von Personen zu touristischen Zwecken (§ 11 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV), Untersagung des Sportbetriebs auf und in allen Sportanlagen (§ 12 Abs. 1 der 7. SARS-CoV-2-EindV) und Schließung von Schwimmbädern, Sport- und Freizeitbädern, Saunen, Dampfbädern, Thermen Wellnesszentren (§ 22 Abs. 1 Ziff. 6 und 6 der 7. SARS-CoV-2-EindV) – sind nach ständiger Rechtsprechung des Senats zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet, denn als Bausteine des vom Verordnungsgeber verfolgten Gesamtkonzepts tragen sie, was ausreichend ist, zur Eindämmung der Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 bei. Gemeinsamer Hintergrund aller Regelungen ist die zur effektiven und nachhaltigen Eindämmung des Infektionsgeschehens weiterhin als erforderlich angesehene generelle Reduzierung persönlicher Kontakte zwischen den Menschen (Allgemeine Begründung der Siebten SARS-CoV-2-Eindämmungsverordnung (GVBl. II Nr. 24, S. 22, dort II.). Dem trägt nicht nur die Untersagung der Beherbergung von Personen zu touristischen Zwecken Rechnung, die nach Einschätzung des Verordnungsgebers durch die Reduzierung der Mobilität zur Sicherstellung der Verfolgbarkeit von Infektionsketten sowie allgemein zur Minimierung der Sozialkontakte und damit zu einer Verlangsamung der Ausbreitung des SARS-CoV-2-Virus beiträgt (Ziff. 10 der Allgemeinen Begründung; vgl. dazu auch Beschlüsse des Senats, z.B. v. 14. April 2021 – OVG 11 S 49/21 -, juris Rn 20; v. 17. März 2021 – OVG 11 S 32/21 -, juris Rn 27), sondern auch die Einschränkung der Sportausübung (Ziff. 6 der Allgemeinen Begründung; vgl. auch Beschlüsse des Senats v. 16. April 2021 – OVG 11 S 47/21 -, juris Rn 47 ff., v. 5. März 2021 – OVG 11 S 26/21 -, juris Rn 49, v. 11. November 2020 – OVG 11 S 110/20 -, juris Rn 35 ff.), die Beschränkung der Teilnehmerzahl von Veranstaltungen ohne Unterhaltungscharakter (vgl. Ziff. 9 der Allgemeinen Begründung) sowie die Schließung von Gastronomiebetrieben (Ziff. 11 der Allgemeinen Begründung, vgl. dazu auch Beschlüsse des Senats v. 5. März 2021 – OVG 11 S 17/21 -, juris Rn 55, v. 13. November 2020 – OVG 11 S 118/20 -, juris Rn 37 ff., v. 11. November 2020 – OVG 11 S 111/20 -, juris Rn 36 ff.), Schwimmbädern, Sport- und Freizeitbädern, Saunen, Dampfbädern, Thermen und Wellnesszentren (Ziff. 18 der Allg. Begründung; vgl. auch Beschlüsse v. 22. März 2021 – OVG 11 S 39/21 -, juris Rn 10; v. 20. November 2020 – OVG 11 S 120/20 -, juris Rn 40 ff.).

Randnummer80

Soweit die Antragstellerin demgegenüber darauf verweist, dass Hotels keine „Treiber der Pandemie“ seien und das Infektionsrisiko in Hotels, ihr Anteil am Transmissionsgeschehen sowie ihr Einfluss auf schwere Verläufe und Todeszahlen im vom RKI erarbeiteten Konzept „Control COVID Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021“ als niedrig angesehen werde, stellt dies die Eignung des von diesem Einwand nur betroffenen touristischen Beherbergungsverbots nicht in Frage. Denn auch die Vermeidung eines vergleichsweise geringen Beitrags zum Infektionsgeschehen trägt zu dessen Eindämmung bei und fördert das verfolgte Ziel. Dem entsprechend bezeichnet das vom RKI entwickelte Intensitäts-Stufenkonzept für die dritte, durch eine Sieben-Tage-Inzidenz über 50 und einen Anteil an COVID-ITS-Fällen an der ITS-Kapazität von mehr als 12 % als Indikatoren beschriebene Intensitätsstufe auch eine Schließung von Hotels nicht etwa als ungeeignet, sondern vielmehr als „erwägenswert“. Die Entscheidung des Brandenburgischen Verordnungsgebers, das hier beanstandete Beherbergungsverbot für touristische Reisende weiter aufrechtzuerhalten, hält sich im Rahmen dieses Konzepts.

Randnummer81

Die vom Verordnungsgeber angenommene Eignung der Maßnahmen zur Kontaktreduzierung und damit auch zur Abschwächung des Infektionsgeschehens wird auch durch den Einwand der Antragstellerin, dass die beanstandeten Maßnahmen während des ersten „weichen“ Lockdowns vom 2. November bis zum 15. Dezember 2020 zu keiner messbaren Veränderung gegenüber einem „zuvor bereits konstanten Niveau“ geführt habe, nicht durchgreifend in Frage gestellt. Denn die allein auf die Entwicklung der Zahlen der „Neuinfektionen“ Bund sowie der 4-Tage- und 7-Tage-R-Werte im Zeitraum vom 28. Oktober 2020 bis 6. Dezember 2020 unter Berücksichtigung ihres zeitlichen Abstands zum Inkrafttreten der Maßnahmen gestützte Betrachtung der – nicht erkennbar über eigene Fachkunde für derartige Auswertungen verfügenden – Antragstellerin vermag weder ein von ihr behauptetes, nicht durch „irgendwelche Maßnahmen“ herbeigeführtes „saisonales Einpendeln der Infektionszahlen“ zu belegen noch den daran anknüpfenden Beweis zu erbringen, dass die Hotelschließungen „überhaupt keinen Einfluss auf die Infektionszahlen“ hatten. Dass eine deutlichere „Trendumkehr“ erst für die Zeit nach ergänzender Anordnung weiterer Maßnahmen – wie der zusätzlich angeordneten Schließung von Schulen und Einzelhandel ab Mitte Dezember 2020 – feststellbar ist, stellt die – für die Annahme der Eignung hinreichende – Förderung dieses Ziels auch durch die Anfang November 2020 verfügten und in der Folge beibehaltenen Einschränkungen für Beherbergungsbetriebe, Gaststätten, Sportanlagen u.ä. nicht in Frage. Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass die Wirksamkeit eines Gesamtpakets zur Eindämmung des Infektionsgeschehens von der Art und dem Umfang der inbegriffenen Einzelmaßnahmen abhängt. Dies zeigt gerade der gegenwärtige Rückgang der Inzidenzen infolge der in § 28b IfSG bundesrechtlich geregelten verschärften Maßnahmen. Dass die von der Antragstellerin angegriffenen Einschränkungen im Rahmen des hier in Rede stehende Maßnahmepakets der 7. SARS-CoV-2-EindV durch eine Fülle weiterer Regelungen flankiert werden, rechtfertigt nicht die Annahme, die angegriffenen Einschränkungen trügen nicht relevant zur Eindämmung des Infektionsgeschehens bei und würden insoweit ihren Sinn einbüßen.

Randnummer82

(c) Bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung durfte der Verordnungsgeber die von der Antragstellerin beanstandeten Maßnahmen auch noch als erforderlich ansehen. Sie sind, wie ausgeführt, Teil eines Maßnahmepakets, das aus diversen Einzelmaßnahmen besteht und dessen Effektivität von der Realisierung der eingeschlossenen Einzelmaßnahmen abhängt.

Randnummer83

Für die Beurteilung der Erforderlichkeit einer Regelung kommt dem Normgeber ebenfalls ein Spielraum zu (vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Mai 2021, a.a.O., Rn. 38, juris, m.w.N.). Andere Mittel, die die Eindämmung des Infektionsgeschehens ebenso wirksam wie die hier angegriffenen Maßnahmen gewährleisten, aber weniger intensiv in die Grundrechte eingreifen, liegen jedenfalls nicht derart auf der Hand, dass bereits bei summarischer Prüfung von ihrer fehlenden Erforderlichkeit auszugehen wäre.

Randnummer84

Die von der Antragstellerin angeführten neueren wissenschaftlichen Erkenntnisse der Aerosolforschung, wonach das Risiko einer Ansteckung im Freien „vernachlässigbar“ sei und es in geschlossenen Räumen auf die Anzahl der Personen und ihre Aufenthaltsdauer ankomme, die dargelegten Möglichkeiten, im Hotelbetrieb „vieles kontaktlos“ zu gestalten, und die Öffnung – wie in immer mehr Modellregionen geplant – durch intensives Testen zu begleiten, legen zwar nahe, dass es möglich wäre, das mit touristischen Reisen und einem Hotelaufenthalt verbundene Infektionsrisiko durch entsprechende Hygienemaßnahmen und begleitende Testungen deutlich zu reduzieren. Die durch Hygienemaßnahmen – nur – erreichbare Reduzierung von Infektionsrisiken reicht jedoch nicht an die durch die beanstandeten Maßnahmen erreichbare Verhinderung aller durch touristische Aufenthalte mit Nutzung von Restaurants, Bars sowie Wellness- und Sportbereichen verbundenen Kontakten heran, weshalb Hygienemaßnahmen zwar ein milderes, jedoch gegenüber der Kontaktbeschränkung nicht gleich geeignetes Mittel darstellen (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. Senatsbeschluss vom 29. März 2021 – OVG 11 S 42 /21 –, Rn. 45, juris, m.w.N.).

Randnummer85

Dass eine Öffnung ihrer Einrichtungen zu touristischen Zwecken lediglich für vollständig immunisierte Personen angesichts des gegenwärtig noch geringen Anteils vollständig Geimpfter eine grundrechtsschützende, gleichzeitig aber auch wirtschaftlich sinnvolle Alternative wäre, macht die Antragstellerin selbst nicht geltend.

Randnummer86

Dass durch ergänzende, intensive Testung ein den Einschränkungen vergleichbares Ergebnis erzielt werden könnte, kann derzeit ebenfalls nicht mit der erforderlichen Evidenz festgestellt werden. Denn die Aussagekraft negativer Schnell- und Selbsttestergebnisse ist von verschiedenen Faktoren – wie dem Anteil der Infizierten unter den getesteten Personen, der Sensitivität und Spezifität des Tests sowie möglicherweise auch dem Stadium der Infektion – abhängig (vgl. dazu RKI, Corona-Schnelltest-Ergebnisse verstehen, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Infografik_Antigentest_PDF.pdf?__blob=publicationFile, sowie zur Bedeutung des Stadiums der Infektion etwa die Ausführungen des Virologen Prof. Dr. Drosten im Podcast „Coronavirus-Update“ v. 13. April 2021, ab Minute 48,01), weshalb auch ein negativer Schnelltest eine SARS-CoV-2-Infektion nicht sicher ausschließt. Aus den von der Antragstellerin angeführten Modellversuchen liegen – soweit ersichtlich – auch noch keine abschließenden, hinreichend verlässlichen wissenschaftlichen Auswertungen dabei gewonnener Erkenntnisse vor. Davon ausgehend wird der Verordnungsgeber die diesbezügliche weitere Entwicklung zwar genau zu beobachten und bei anstehenden weiteren Entscheidungen neue Erkenntnisse zu berücksichtigen und zu würdigen haben. Die der Verlängerung vom 23. April 2021 zugrunde liegende Annahme des Verordnungsgebers, dass die angeführte Kombination aus Hygienemaßnahmen und umfangreichen Testungen nicht gleich wirksam sind wie die von der Antragstellerin beanstandeten Schutzmaßnahmen, ist nach dem Kenntnisstand des hiesigen Verfahrens indes nicht zu beanstanden.

Randnummer87

Auch aus dem von der Antragstellerin angeführten sog. „Positionspapier von Wissenschaft und Ärzteschaft zur Strategieanpassung im Umgang mit der Pandemie“ vom 4. November 2020 (https://www.kbv.de/media/sp/KBV-Positionspapier_Wissenschaft_Aerzteschaft_COVID-19.pdf; zur Kritik daran vgl. „Corona-Positionspapier der KBV in der Kritik: „Trägt zu Verunsicherung der Bevölkerung bei“, https://www.rnd.de/gesundheit/corona-kritik-an-kbv-papier-gegen-teil-lockdown-nimmt-zu-K4KWJFIIHV ECPA5JESOK262O4M.html) ergibt sich nichts Gegenteiliges. Dessen Thesen stehen abweichende Beurteilungen anderer Experten gegenüber (wie z.B. des Vizepräsidenten des RKI, Schaade, vgl. Bericht „RKI: Ohne Teil-Lockdown 400.000 Infektionen pro Tag, https://www.n-tv.de/panorama/RKI-Ohne-Teil-Lockdown-400-000-Infektionen-pro-Tag-article22143407.html, abgerufen am 5. November 2020; oder des Virologen Prof. Dr. Christian Drosten in der Folge 62 des Podcasts „Coronavirus-Update“, https://www.ndr.de/nachrichten/info/62-Coronavirus-Update-Der-Ueberlastschalter,podcastcoronavirus254.html), die einen zeitlich begrenzten Lockdown (sog. Circuit-Breaker) bei hohen Infektionszahlen nicht nur als sinnvoll, sondern sogar als geboten ansehen, und angesichts der Auswertung der Studie „Gesundheit in Deutschland aktuell (GEDA) 2019/2020-EHIS“, wonach in Deutschland mit 36,5 Millionen Menschen mehr als die Hälfte der Bevölkerung ab 15 Jahren aufgrund Alters oder Vorerkrankungen zur Risikogruppe für einen schweren COVID-19-Verlauf und 21,5 Millionen Menschen sogar zur Hochrisikogruppe gehören, (https://www.rki.de/DE/Content/Gesundheitsmonitoring/Gesundheitsberichterstattung/GBEDownloadsJ/JoHM_S2_2021_Risikogruppen_COVID_19.pdf?__blob=publicationFile; die noch höheren Zahlen für Brandenburg ergeben sich aus der dortigen Annex Tabelle 2: 59,3 % Risikogruppe, 34,6 % Hochrisikogruppe), kann nicht ohne Weiteres von einer gleichen Eignung der dort vorgeschlagen Maßnahmen, die u.a. eine Fokussierung auf den spezifischen Schutz von Bevölkerungsgruppen mit einem hohen Risiko für schwere Krankheitsverläufe vorsehen, ausgegangen werden. Auch die Ergebnisse der von der Antragstellerin angeführten sog. Oxford-Studie (https://science.sciencemag.org/content/371/6531/eabd9338), in der die Effektivität unterschiedlicher Infektionsschutzmaßnahmen anhand von Corona-Statistiken aus verschiedenen Ländern und Regionen untersucht wurden, stellt die Erforderlichkeit der angegriffenen Maßnahmen nicht nachvollziehbar in Frage. Abgesehen davon, dass diese Studie – wie die Antragstellerin selbst einräumen muss – zur Wirksamkeit der Untersagung von touristischen Übernachtungen überhaupt keine Aussagen trifft, lässt die Untersuchung weder unmittelbare Rückschlüsse auf die Wirkung einzelner Corona-Maßnahmen zu, weil die untersuchten Maßnahmen stets mit weiteren Beschränkungen zur Eindämmung der Pandemie einher gingen, noch können die Ergebnisse, für die z.B. Varianten des Coronavirus wie die sog. britische Mutante B 1.1.7 noch keine Berücksichtigung gefunden haben, einfach auf die derzeitige dritte Welle übertragen werden (vgl. die bei https://hans-joachim-müller.de/corona-ausgangssperre-sinnvoll-autor-der-oxford-studie-spricht-von-fehlinterpretationen-fr-de/ wiedergegebenen Äußerungen des Mitautoren der Studie S. Mindermann).

Randnummer88

Angesichts einer danach fachwissenschaftlich auch weiterhin unsicheren Erkenntnislage überschreitet der Verordnungsgeber mit seiner Entscheidung für die Aufrechterhaltung der auch nach der Verlängerung zeitlich begrenzten Lockdown-Maßnahmen zur Kontaktreduzierung seinen Einschätzungsspielraum nicht. Der Einwand der Antragstellerin, dass es eine „justiziable Tatsache“ sei, ob und welchen messbaren Beitrag Hotels oder Reisen allgemein auf Infektionszahlen hätten, vermag nichts daran zu ändern, dass verbindliche Feststellungen zu den dafür maßgeblichen Tatsachen wegen der weiterhin – auch im fachwissenschaftlichen Diskurs – bestehenden Ungewissheiten über die Effektivität verschiedener Schutzmaßnahmen und ihrer Erforderlichkeit zur Eindämmung der COVID-19-Pandemie auch dem Gericht im hiesigen Eilverfahren nicht möglich sind. Unter diesen Umständen verbleibt es bei dem dem Verordnungsgeber bei unsicherer Entscheidungsgrundlage zukommenden auch tatsächlichen Einschätzungsspielraum (vgl. BVerfG, Beschluss v. 13. Mai 2020 – 1 BvR 1021/20 -, juris Rn. 10), der – wie vorstehend ausgeführt – hier voraussichtlich nicht überschritten ist.

Randnummer89

In Anbetracht der nach bisherigen diesbezüglichen Studien verbleibenden Unsicherheiten, die sich nicht zuletzt aus der Schwierigkeit einer Beurteilung der Effektivität einzelner Schutzmaßnahmen ergeben, wenn diese nicht isoliert, sondern jeweils als Teile eines Gesamtpakets umgesetzt wurden, ist jedenfalls bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung auch nicht feststellbar, dass – wie die Antragstellerin meint – das bisherige Fehlen einer belastbaren Studie über die Ansteckungsrisiken speziell in Hotels bzw. für Reisende ein Versäumnis der Politik sei, das den von der Antragstellerin beanstandeten Maßnahmen die Legitimität entziehe. Im Übrigen hätten aber selbst etwaige Versäumnisse des Antragsgegners, wie die Antragstellerin sie etwa auch mit Blick auf die Beschaffung von Impfstoff sowie von Schnell- und Selbsttests rügt, nicht zur Folge, dass aktuell erforderliche infektionsrechtliche Schutzmaßnahmen nicht mehr getroffen werden dürften (vgl. Beschlüsse des Senats v. 29. März 2021 – OVG 11 S 42/21 -, juris Rn 46, v. 6. November 2020 – OVG 11 S 97/20 -, juris Rn. 47, 53; vgl. auch OVG Niedersachsen, Beschluss v. 6. November 2020 – 13 MN 433/20 -, juris Rn. 50 f.; OVG Sachsen, Beschluss v. 11. November 2020 – 3 B 357/20 – BeckRS 2020, 30493 Rn. 44).

Randnummer90

(d) Bei der hier nur möglichen summarischen Prüfung ist auch nicht mit weit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass die angegriffenen Regelungen bei Abwägung der gegenläufigen verfassungsrechtlichen Positionen unangemessen sind. (im Ergebnis ebenso OVG Bremen, Beschluss v. 15. April 2021 – 1 B 127/21 -, juris; OVG Thüringen, Beschluss v. 14. April 2021 – 3 EN 195/21 -, juris; OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 8. Januar 2021 – 3 R 297/20 -, juris Rn 32 ff.).

Randnummer91

(α) Soweit die Antragstellerin rügt, dass die verfahrensgegenständlichen, die Schließung bzw. erhebliche Beschränkung von Betrieben anordnenden Regelungen der Verordnung schon deshalb rechtswidrig seien, weil sie jedenfalls bei einer drohenden und von ihr hier dargelegten Existenzgefährdung wegen eines damit verbundenen Eingriffs in das Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG nur zulässig seien, wenn im selben, auch materiellen Gesetz – wie der hier zu prüfenden Verordnung – eine Entschädigung vorgesehen sei, muss diese Frage aus den vorstehend unter (II.2.a.(2)) dargelegten Gründen als offen angesehen werden; für die hier zu prüfende Verordnung gilt insoweit nichts anderes als für die zu ihrem Erlass ermächtigende Regelung des Infektionsschutzgesetzes.

Randnummer92

(ß) Im Übrigen steht das Maß, in dem die hier beanstandeten – nach den vorstehenden Ausführungen weder ungeeigneten noch durch mildere gleich geeignete Maßnahmen ersetzbaren – Untersagungen und Einschränkungen zur Eindämmung des Infektionsgeschehens beitragen, voraussichtlich nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der daraus folgenden Einschränkung der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) oder eines möglichen Eingriffs in das Eigentumsrecht aus Art. 14 Abs. 1 GG.

Randnummer93

Der Senat verkennt nicht, dass die beanstandeten Beschränkungen, die nach einem ersten Lockdown im Frühjahr 2020 und nur eingeschränkt möglichen Öffnungen im Sommer 2020 inzwischen bereits seit November 2020 andauern, gravierend in das Recht der davon Betroffenen auf Berufsfreiheit und gegebenenfalls in ihr Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb eingreifen. Die Antragstellerin hat zudem sehr ausführlich und nachvollziehbar dargelegt, dass die infolge der Maßnahmen erlittenen Umsatzeinbußen sie bzw. ihre Muttergesellschaft trotz staatlicher Hilfen inzwischen akut in ihrer Existenz bedrohten, weil diese Hilfen für ihre Unternehmensgruppe gedeckelt und bei weitem nicht ausreichend seien.

Randnummer94

Dies begründet indes noch keinen absoluten Vorrang gegenüber dem mit der Verordnung bezweckten Schutz von Leben und körperlicher Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG) erheblicher Teile der Bevölkerung.

Randnummer95

Denn demgegenüber steht das mit der Verordnung insgesamt wie mit den hier beanstandeten Einzelmaßnahmen verfolgte Ziel, eine erneute Beschleunigung des Infektionsgeschehen bis hin zu einem exponentiellen Anstieg der Neuinfektionen mit der Folge einer starken, sich beschleunigenden Zunahme schwerer und auch tödlicher Krankheitsverläufe und letztlich einer Überlastung des Gesundheitssystems zu verhindern. Das Robert-Koch-Institut hat bereits seit Mitte Februar 2021 wieder ansteigende Fallzahlen verzeichnet, die Sieben-Tage-Inzidenzen für Deutschland insgesamt liegen seit Wochen deutlich über 100/100.000 Einwohner (aktuell für Deutschland insgesamt bei 119 Fällen/100.000 Einwohnern, für Brandenburg bei 89 Fällen/Einwohner; vgl. Lagebericht des RKI zur Coronavirus-Krankheit-2019 v. 9. Mai 2021, S. 2, 4, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Mai_2021/2021-05-09-de.pdf? __blob=publicationFile); der Wert für Brandenburg ist erst in der letzten Woche wieder unter 100 Fälle/100.000 Einwohner gesunken. Das RKI führt weiter aus, dass der Positivenanteil der Testungen wie in der Vorwoche bei über 12 % gelegen habe. Die sog. „besorgniserregende“ Variante (VOC) B.1.1.7 sei inzwischen in Deutschland der vorherrschende Erreger. Er sei nach bisherigen Erkenntnissen deutlich ansteckender und verursache vermutlich schwerere Krankheitsverläufe, zudem vermindere seine zunehmende Verbreitung und Dominanz die Wirksamkeit der bislang erprobten Infektionsschutzmaßnahmen. Der Anstieg der Fallzahlen insgesamt sowie der Infektionen durch die VOC B1.1.7 habe zu einer ansteigenden Zahl der Hospitalisierungen insbesondere bei den 35-79-jährigen geführt. Aktuell scheine der Anstieg bei der Zahl an intensivpflichtigen Patientinnen und Patienten gestoppt. Nicht notwendige Reisen sollten aber weiterhin, insbesondere aufgrund der zunehmenden Verbreitung der besorgniserregenden Virusvarianten, unbedingt vermieden werden. Mit deutlich sichtbaren Erfolgen der Impfkampagne sei erst in einigen Wochen zu rechnen. Aufgrund der anhaltend hohen Fallzahlen werde die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch eingeschätzt (a.a.O. S. 8). Die anhaltende Viruszirkulation in der Bevölkerung (Community Transmission) mit zahlreichen Ausbrüchen in Privathaushalten, Kitas und zunehmend auch in Schulen sowie dem beruflichen Umfeld erfordere die konsequente Umsetzung kontaktreduzierender Maßnahmen und Schutzmaßnahmen, insbesondere die regelmäßige und intensive Lüftung von Innenräumen sowie massive Anstrengungen zur Eindämmung von Ausbrüchen und Infektionsketten. Dies sei vor dem Hintergrund der raschen Ausbreitung leichter übertragbarer besorgniserregender Varianten (VOC) von entscheidender Bedeutung, um die Zahl der neu Infizierten deutlich zu senken und schwere Krankheitsverläufe, intensivmedizinische Behandlungen und Todesfälle zu vermeiden. Solange die Impfstoffe noch nicht in ausreichenden Mengen für alle Altersgruppen zur Verfügung stünden, könnten Antigentests als zusätzliches Element zur frühzeitigen Erkennung der Virusausscheidung die Sicherheit erhöhen.

Randnummer96

Diese aktuellen Befunde bestätigen die diesbezüglich bei Erlass der Verordnung geäußerten Annahmen des Verordnungsgebers sowie die daraus abgeleitete Notwendigkeit kontaktreduzierender Schutzmaßnahmen, die auch durch die nunmehr breitzugängliche Möglichkeit von Antigentests nicht entbehrlich werden. Soweit die Antragstellerin demgegenüber meint, dass die im Vergleich zur zweiten Oktoberhälfte gesunkenen Inzidenzzahlen im Zeitpunkt des Verordnungserlasses die Unverhältnismäßigkeit der beanstandeten Regelungen begründe, dass die Überforderung der Intensivstationen vermieden worden sei, weil es nicht zu sog. Triage-Situationen gekommen sei und dass die neuen Virus-Mutationen keine Aufrechterhaltung des Lockdown rechtfertigten, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Dass die Anfang März gesunkenen Inzidenzzahlen noch keine weitergehenden Lockerungen rechtfertigten, wird durch die nachfolgend – trotz erster, nur vorsichtiger Lockerungen – erneut stark gestiegenen Zahlen neu Infizierter eindrucksvoll bestätigt, und allein der Umstand, dass es um den Preis der Verschiebung sog. planbarer Eingriffe bisher nicht zu sog. Triage-Situationen gekommen ist, belegt – wie vorstehend bereits ausgeführt – auch nicht, dass es keine Überlastung der Intensivstationen gab oder gar – wie die Antragstellerin wohl meint – selbst ohne die von ihr beanstandeten Maßnahmen nicht gegeben hätte und geben würde. Der Verweis der Antragstellerin auf die latente und zeitlich nicht eingrenzbare Gefahr durch Virus-Mutationen trifft zwar zu, lässt die Notwendigkeit von dadurch veranlassten Schutzmaßnahmen indes nicht entfallen. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus auch die Plausibilität des in § 28a Abs. 3 IfSG als Schwellenwert vorgegebenen Sieben-Tage-Inzidenzwertes von 50 Neuinfektionen pro 100.000 Einwohnern als unplausibel bezeichnet und meint, dass er als alleiniger Indikator für das Ergreifen einschneidender Maßnahmen nicht sachgerecht sei, kann dahinstehen, ob dies unter besonderen Umständen – wie etwa den angeführten, lokal begrenzten Ausbrüchen – der Verhältnismäßigkeit von Schutzmaßnahmen entgegenstehen kann. Eine derartige besondere Situation lag und liegt hier aber auch weiterhin nicht vor. Im Übrigen hat der Verordnungsgeber ausweislich der Allgemeinen Begründung der Verordnung vom 6. März 2021 (GVBl. II Nr. 24 S. 21 f.) bzw. ihrer fünften Änderung vom 18. April 2021 (GVBl. II Nr. 39 v. 18. April 2021) keineswegs nur die Inzidenzwerte, sondern zusätzlich u.a. die Entwicklung der Belegung der Intensivstationen, die aufgrund der hohen Inzidenzwerte weiterhin nicht gewährleistete Nachverfolgung von Kontaktpersonen sowie die besorgniserregende Dynamik der Verbreitung neuer, besorgniserregender Virusvarianten berücksichtigt. In der Begründung der Sechsten Änderungsverordnung vom 23. April 2021 hat der Verordnungsgeber sich zwar darauf beschränkt, auf das „nachhaltig dynamische Infektionsgeschehen“ zu verweisen, ohne die zwischenzeitliche Entwicklung nachzuzeichnen. Angesichts der auch zu jenem Zeitpunkt noch deutlich über 100 liegenden 7-Tage-Inzidenzwerte sowie einer weiterhin hohen Zahl an COVID-19-Erkrankter auf den Intensivstationen durfte der Verordnungsgeber die Verlängerung der Maßnahmen aber noch als notwendig ansehen. Denn – wie vorstehend bereits ausgeführt – war Brandenburg mit einer Sieben-Tage-Inzidenz über 50 und einen Anteil an COVID-ITS-Fällen an der ITS-Kapazität von mehr als 12 % (Belegung von 131 der nach der Ländertabelle des DIVI-Intensivregisters vom 4. Mai 2021 – https://www.intensivregister.de/#/aktuelle-lage/laendertabelle – aktuell verfügbaren 686 Intensivbetten durch COVID-19-Patienten) auch Anfang Mai noch der dritten Intensitätsstufe des vom RKI entwickelten, neben dem Inzidenzwert weitere Indikatoren berücksichtigenden Intensitäts-Stufenkonzept zuzuordnen.

Randnummer97

Zur Angemessenheit der angegriffenen Maßnahmen trägt auch bei, dass die belastenden Regelungen weiterhin zeitlich begrenzt sind und ihre etwaige erneute Verlängerung anhand der auch durch die gegenwärtige Impfkampagne beeinflussten weiteren Entwicklung des Infektionsgeschehens sowie neuer Erkenntnisse über die Effektivität von Schutzmaßnahmen und daraus etwa ableitbare mildere Mittel überprüft werden müssen. Die Schutzmaßnahmen unterbinden zudem nicht jede Möglichkeit betrieblicher Betätigung; z.B. bleiben Veranstaltungen mit geringeren Teilnehmerzahlen (§ 7 Abs. 2 der 7. SARS-CoV-2-EindV) sowie die Sportausübung im Freien in kleineren Gruppen (§ 12 Abs. 2 der 7. SARS-CoV-2-EindV) möglich und Beherbergungsbetrieben bleibt die Beherbergung zu geschäftlichen oder dienstlichen Zwecken (§ 11 Abs. 2 der 7. SARS-CoV-2-EindV), Gaststätten der Außer-Haus-Verkauf zubereiteter Speisen und Getränke (§ 10 Abs.2 der 7. SARS-CoV-2-EindV) erlaubt.

Randnummer98

Die vom Bund in Form verschiedener Hilfsprogramme gewährten umfangreichen Finanzhilfen (vgl. den Überblick bei https://www.ueberbrueckungshilfe-unternehmen.de/UBH/Navigation/DE/Home/home.html; aktuell insbesondere die noch einmal erweiterte, für besonders schwer betroffene Unternehmen nunmehr zusätzlich einen Eigenkapitalzuschuss vorsehende sog. Überbrückungshilfe III), aber auch die weiteren Unterstützungsmaßnahmen wie die Regelungen zum Kurzarbeitergeld oder die vorgesehenen steuerlichen Maßnahmen (vgl. BMWiE, Maßnahmenpaket für Unternehmen gegen die Folgen des Coronavirus, https://www.bmwi.de/Redaktion/DE/Downloads/M-O/massnahmen-%C3%BCbersicht-corona-20210501.pdf?__blob=publicationFile&v=4) erscheinen trotz der Anlaufschwierigkeiten, fortwährender Nachbesserungen und Ergänzungen sowie verzögerter Auszahlungen grundsätzlich durchaus geeignet, die Auswirkungen der Schutzmaßnahmen für davon betroffene Unternehmen erheblich abzumildern. Dass die entstehenden Einbußen dadurch nicht vollständig ausgeglichen werden, steht dem nicht entgegen, zumal vieles dafür spricht, dass die Einbußen der Unternehmen nicht in vollem Umfang auf die beanstandeten Maßnahmen zurückgehen, sondern jedenfalls bei andauernd hohen Inzidenzzahlen auch viele Menschen von sich aus auf nicht notwendige touristische Reisen verzichten. Der von der Antragstellerin während des letzten Sommers verzeichnete Wiederanstieg ihrer Übernachtungszahlen steht dem nicht entgegen, da die 7-Tage-Inzidenz im letzten Sommer niedrig war und selbst Anfang Oktober noch unter 20 lag (vgl. z.B. RKI-Lagebericht v. 6. Oktober 2020: Sieben-Tage-Inzidenz 17,8 Fälle/100.000 Einwohner).

Randnummer99

Soweit die Antragstellerin darauf verweist, dass die ihrer Konzernmutter inzwischen in erheblichem Umfang ausgezahlten Wirtschaftshilfen jedenfalls für sie und ihre Unternehmensgruppe völlig unzureichend seien, da die Hilfeleistungen in ihrem Fall nur ca. 36 % des Schadens abdeckten und eine bei Wiedereinsetzung der Insolvenzantragspflicht drohende Insolvenz nicht abwenden könnten, kann dahinstehen, ob dies bei Einbeziehung z.B. der von der Antragstellerin in ihren diesbezüglichen Ausführungen nicht angesprochenen steuerlichen Entlastungsmaßnahmen anders zu beurteilen sein könnte. Denn nach allem dürfte die Annahme des Verordnungsgebers, dass die von der Antragstellerin beanstandeten Maßnahmen nicht außer Verhältnis zu dem Gewicht der daraus folgenden Einschränkungen für die davon betroffenen Betriebe steht, bei der im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle gebotenen generalisierenden Betrachtung selbst dann nicht zu beanstanden sein, wenn eine Existenzgefährdung trotz der zur Verfügung gestellten Hilfsmaßnahmen nicht in jedem Fall abgewendet werden kann. Die Abwägung, dass die bei Verzicht auf die beanstandeten – einen wesentlichen Teil des Gesamtpaktes an Schutzmaßnahmen umfassenden – Regelungen drohende erneute Beschleunigung des Infektionsgeschehens und die dadurch verursachte Gefährdung nicht nur des Gesundheitswesens, sondern auch des Lebens und der Gesundheit eines erheblichen Teils der Bevölkerung schwerer wiegt als die – selbst existenzielle – Gefährdung einzelner Unternehmen, dürfte auch im derzeitigen Stadium der Pandemie voraussichtlich noch nicht zu beanstanden sein.

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(γ) Die beanstandeten Regelungen verletzen die Antragstellerin auch nicht offensichtlich in ihrem Anspruch auf Gleichbehandlung aus Art. 3 Abs. 1 GG.

Randnummer101

Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, alle Menschen vor dem Gesetz gleich zu behandeln. Das hieraus folgende Gebot, wesentlich Gleiches gleich und wesentlich Ungleiches ungleich zu behandeln, gilt für ungleiche Belastungen und ungleiche Begünstigungen. Dabei verwehrt Art. 3 Abs. 1 GG dem Gesetzgeber nicht jede Differenzierung. Differenzierungen bedürfen jedoch stets der Rechtfertigung durch Sachgründe, die dem Ziel und dem Ausmaß der Ungleichbehandlung angemessen sind. Dabei gilt ein stufenloser, am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierter verfassungsrechtlicher Prüfungsmaßstab, dessen Inhalt und Grenzen sich nicht abstrakt, sondern nur nach den jeweils betroffenen unterschiedlichen Sach- und Regelungsbereichen bestimmen lassen (vgl. hierzu OVG Schleswig-Holstein, Beschluss vom 23. Oktober 2020 – 3 MR 47/20 –, Rn. 24, juris m.w.N. zur Rechtsprechung des BVerfG).

Randnummer102

Mit den hier beanstandeten Maßnahmen hat der Verordnungsgeber den ihm zustehenden Gestaltungsspielraum nach der hier nur möglichen summarischen Prüfung jedenfalls nicht offensichtlich überschritten.

Randnummer103

Die Rüge der Antragstellerin, dass die Hotels, die keine „Treiber der Pandemie“ seien, gegenüber allen anderen Wirtschaftszweigen, Betrieben, natürlichen und juristischen Personen benachteiligt und zu einem besonderen, den Übrigen nicht zugemuteten Sonderopfer gezwungen würden, um in der mittelbaren Auswirkung eine Reduzierung der Kontakte der Bevölkerung zu erreichen, trifft so schon nicht zu, da die beanstandeten Regelungen der Verordnung keineswegs nur Hotelbetreiber, sondern eine Vielzahl von Unternehmen und Einrichtungen (wie andere Beherbergungsbetriebe, Anbieter touristischer Angebote, Verkaufsstellen des Einzelhandels, Veranstalter, Erbringer körpernaher Dienstleistungen, Betreiber von Sportanlagen, Theater, Konzert- und Opernhäuser, Messen, Ausstellungen, Märkte und Volksfeste, Clubs und Diskotheken, Kinos u.ä., aber auch Horte, Schulen und andere Bildungseinrichtungen) mehr oder weniger stark einschränkt. Zudem verkennt sie, dass bei der Ermittlung der Gleichheits- oder Ungleichheitskriterien i.R. des Art. 3 Abs. 1 GG nicht ausschließlich auf seuchenrechtlich relevante Tatbestände, Umstände und Gesichtspunkte abgestellt werden muss (st. Rspr. des Senats, z.B. Beschluss v. 3. März 2021 – 11 S 23/21 -, juris Rn 45; ebenso auch OVG Niedersachsen, Beschluss v. 22. März 2021, – 13 MN 121/21 -, juris Rn 59; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss v. 19. März 2021 – 13 B 252/21 -, Rn 91 ff.; OVG Sachsen, Beschluss v. 23. März 2021 – 3 B 78/21 -, juris Rn 38). Gemäß § 28a Abs. 6 Satz 2 IfSG sind bei Entscheidungen über Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) auch soziale, gesellschaftliche und wirtschaftliche Auswirkungen auf den Einzelnen und die Allgemeinheit einzubeziehen und zu berücksichtigen, soweit dies mit dem Ziel einer wirksamen Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 vereinbar ist. Einzelne soziale, gesellschaftliche oder wirtschaftliche Bereiche, die für die Allgemeinheit von besonderer Bedeutung sind, können gemäß § 28a Abs. 6 Satz 3 IfSG von den Schutzmaßnahmen ausgenommen werden, soweit ihre Einbeziehung zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 nicht zwingend erforderlich ist. Davon ausgehend ist die Entscheidung des Verordnungsgebers, Kontaktbeschränkungen vorrangig in dem Freizeitbereich zuzurechnenden Betrieben und Einrichtungen anzuordnen, voraussichtlich nicht zu beanstanden. Die zugrundliegende Unterscheidung zwischen den stärker zu beschränkenden Unternehmen und Einrichtungen im Freizeitbereich und anderen, von dieser Einschränkung nicht betroffenen Bereichen des Wirtschaftslebens bzw. des Schul-, Kita- und Ausbildungsbetriebs dürfte sachgerecht sein. Denn ungeachtet der damit einher gehenden – unbestritten gravierenden – Beeinträchtigungen der von der Untersagung betroffenen Gewerbetreibenden ist die Annahme voraussichtlich nicht zu beanstanden, dass die zeitweise Beschränkung von Freizeitaktivitäten bzw. der diesem Bereich zuzurechnenden Angebote von Unternehmen sich als „geringeres Übel“ darstellt und der Bevölkerung eher zumutbar ist als Einschränkungen des für die Entwicklung von Kindern und Jugendlichen wichtigen Kita-, Schul- und Ausbildungsbetriebs oder die (zusätzliche) Unterbindung auch solcher beruflichen bzw. wirtschaftlichen Tätigkeiten, die auch ohne den für Freizeiteinrichtungen wie Hotels, Restaurants oder Sportstudios unverzichtbaren Publikumsverkehr wahrgenommen werden können, zumal die damit verbundene Belastung für die betroffenen Betrieben durch die gerade für diese bestimmten umfangreichen Staatshilfen gemildert werden. Soweit die Antragstellerin meint, dass die mit den Beschränkungen im Freizeitbereich verbundenen Beeinträchtigungen der davon betroffenen Branchen ein ausgleichspflichtiges „Sonderopfer“ darstellten, dem nicht durch die genannten Hilfen, sondern zwingend durch eine gesetzlich vorgesehene angemessene Entschädigung Rechnung zu tragen sei, muss diese Frage aus den vorstehend unter II.2.a.(2) ausgeführten Gründen als offen angesehen werden.

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Soweit die Antragstellerin rügt, dass sie als konzernangehöriges Unternehmen durch die vom Bund zur Verfügung gestellten Hilfsprogramme gegenüber Einzelbetrieben bzw. nicht konzernabhängigen Unternehmen benachteiligt werde, weil die Hilfen für verbundene Unternehmen nicht proportional zum Schaden bewilligt, sondern in gleichheitswidriger Weise gedeckelt seien, dürfte ein etwaiger Gleichheitsverstoß nicht die hiesige Verordnung treffen, sondern gegenüber dem Bund geltend zu machen sein, der die Hilfsprogramme aufgestellt und deren genauere Bedingungen festgelegt hat (so z.B. OVG Bremen, Beschluss v. 15. April 2021 – 1 B 127/21 -, juris Rn 66; OVG Thüringen, Beschluss v. 14. April 2021 – OVG Sachsen-Anhalt, Beschluss v. 8. Januar 2021 – 3 R 297/20 -, juris Rn 40). Dass die Länder die – grundsätzlich durchaus zur Abmilderung der Beeinträchtigungen geeigneten – bundesrechtlichen Programme bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne berücksichtigt haben, ändert daran nichts und macht die beanstandeten Vorgaben der Hilfsprogramme nicht zu einem Teil der hier zu prüfenden Verordnung.

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b. Die angesichts der nach allem offenen Erfolgsaussichten des Normenkontrollverfahrens erforderliche Folgenabwägung geht zu Lasten der Antragstellerin aus. Der Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung ist nicht dringend geboten, denn die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, das Hauptsacheverfahren aber Erfolg hätte, wiegen weniger schwer als die Nachteile, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, das Normenkontrollverfahren aber erfolglos bliebe.

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Würde der Aussetzungsantrag der Antragstellerin abgelehnt, blieben die beanstandeten und sich im Hauptsacheverfahren als rechtswidrig erweisenden Vorschriften während der restlichen Laufzeit der (gegenwärtig) noch bis zum 16. Mai 2021 geltenden Verordnung, im Fall einer nicht ausgeschlossenen weiteren befristeten Verlängerung aber auch darüber hinaus in Kraft. Die davon betroffenen Betriebe – insbes. Beherbergungsunternehmen, Gaststätten, Sportanlagen, Schwimmbäder, Sauna- und Wellnessbereiche – wären dadurch weiterhin erheblich an der Ausübung ihres Gewerbes gehindert und schwer in ihren Grundrechten aus Art. 12 Abs. 1 GG sowie ggf. auch aus Art. 14 Abs. 1 GG beeinträchtigt. Zugleich wären ihre Kunden weiterhin daran gehindert, ihre Dienste in Anspruch zu nehmen. Die aus den Beschränkungen resultierenden wirtschaftlichen Folgen, die umso schwerer wiegen, als die betroffenen Betriebe bereits seit Beginn der Pandemie von Einschränkungen betroffen sind, werden allerdings durch die verbleibenden Betätigungsmöglichkeiten und die vom Bund bereitgestellten Unterstützungsmaßnahmen abgemildert. Zwar kann nicht ausgeschlossen werde, dass die Fortdauer der Beschränkungen – wie die Antragstellerin für ihr Unternehmen umfangreich ausgeführt hat – dennoch für einen Teil der betroffenen Unternehmen zu einer akuten Existenzgefährdung und möglicherweise sogar zur Insolvenz führen. Angesichts der sich bereits abzeichnenden Erfolge der Impfkampagne, die bei zunächst noch begleitender Fortführung der nichtpharmazeutischen Eindämmungsmaßnahmen weiter sinkende Inzidenzen erhoffen lässt, dürfte eine schrittweise Lockerung der beanstandeten Einschränkungen aber absehbar sein.

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Würde dem Aussetzungsantrag der Antragstellerin stattgegeben und das nachfolgende Normenkontrollverfahren bliebe erfolglos, so wären die beanstandeten Regelungen nicht nur für die Antragstellerin, sondern mit Wirkung für alle davon Betroffenen zu Unrecht außer Vollzug gesetzt worden. Es käme hinzu, dass eine auf das Fehlen einer Ausgleichsregelung im Infektionsschutzgesetz gestützte Außervollzugsetzung der in Rede stehenden Vorschriften der Verordnung mit den gleichen Erwägungen auch für andere dort geregelte Schutzmaßnahmen – wie Einschränkungen im Einzelhandel, im Freizeit- und Kulturbereich, bei Messen, Ausstellungen, Märkten u.ä. – beansprucht werden könnte (OVG Bremen, Beschluss v. 15. April 2021 – 1 B 127/21 -, juris Rn 69). Das komplexe Gesamtkonzept des Verordnungsgebers zur Eindämmung des Infektionsgeschehens würde im nach Einführung des § 28b IfSG noch verbleibenden Anwendungsbereich der Verordnung – bei 7-Tage-Inzidenzen von nachhaltig unter 100 Fällen je 100.000 Einwohner – dadurch in seiner Wirksamkeit erheblich beeinträchtigt; eine selbst bei sinkenden Inzidenzen notwendige vorsichtige und schrittweise Lockerung der Maßnahme würde mindestens stark erschwert. Angesichts der weiter hohen, eine Nachverfolgung allenfalls in geringem Umfang erlaubenden Fallzahlen bestünde das erhebliche Risiko, dass die Zahl der Infektionen erneut ansteigen und die Intensivstationen erneut unter Druck geraten würden, was angesichts der bereits dargelegten Einordnung der Lage im Lagebericht des RKI (Lagebericht v. 9. Mai 2021, S. 2, 4, https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte /Mai _2021/2021-05-09-de.pdf?__blob=publicationFile) auch aktuell noch dringend zu vermeiden ist. Auch angesichts des noch verbleibenden, voraussichtlich überschaubaren Geltungszeitraums der Maßnahmen könnte deren vorläufige Außervollzugsetzung eine konkrete Gefahr für Leben und Gesundheit einer erheblichen Zahl von Menschen begründen. Soweit die Antragstellerin alternativ eine Außervollzugsetzung bis zur Einführung einer angemessenen Entschädigungsregelung oder verbindlichen staatlichen Hilfe für den Zeitraum der schwerwiegenden Eingriffe beantragt hat, ist nicht ersichtlich, dass der Zeitraum der Aussetzung sich dadurch in relevanter Weise verkürzen würde.

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Unter diesen Umständen überwiegen die gravierenden, aber zeitlich befristeten und durch umfangreiche staatliche Unterstützungsmaßnahmen mindestens abgemilderten Eingriffe in die Grundrechte der von den Regelungen Betroffenen die im Fall ihrer Aussetzung mit beachtlicher Wahrscheinlichkeit drohenden Nachteile für Leib und Leben eines erheblichen Teils der Bevölkerung und für das Gesundheitsweisen nicht.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Mit ihrem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gemäß § 47 Abs. 6 VwGO begehrte die Antragstellerin, diejenigen Regelungen der Verordnung, die dem uneingeschränkten Betrieb ihres Hotels mit Restaurants, Bar und Freizeitbereich (Schwimmbad, Saunalandschaft, Liegewiese, Cardio- und Kraftgeräte) entgegenstehenden Regelungen der Verordnung vorläufig außer Vollzug zu setzen. Damit ist das Interesse der Antragstellerin darauf gerichtet, ihre Anlage vorläufig weiterbetreiben und mit ihr Gewinne erwirtschaften zu können. Bei der Bemessung der (ausgehend vom Zeitpunkt der Antragstellung bis zum Außerkrafttreten der Regelung am 16. Mai 2020 für 8 Wochen angesetzten) potentiellen Gewinne hat sich der Senat am – nach Abzug der Kosten verbliebenen – Betriebsergebnis der Antragstellerin im Jahr 2019 (1.721.528 EUR; Anlage Ast. 21) orientiert. Davon ausgehend ergibt sich ein Ergebnis von ca. 33.000 EUR pro Woche bzw. 264.000 EUR für acht Wochen. Der auf die Antragstellerin entfallende Anteil an Kurzarbeitergeld sowie an der ihrer Konzernmutter für den in Rede stehenden Zeitraum gewährten Überbrückungshilfe III war dabei nicht streitwertmindert zu berücksichtigen, da diese zur Deckung der im Betriebsergebnis nicht mehr enthaltenen Personal- und Fixkosten beitragen. Da die angegriffene Regelung in jedem Fall befristet ist und derzeit mit Ablauf des 16. Mai 2021 außer Kraft tritt, zielt der Antrag inhaltlich auf eine Vorwegnahme der Hauptsache, so dass eine Reduzierung des Auffangstreitwerts für das Eilverfahren nicht veranlasst ist.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).

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